Incompatibilità degli amministratori giudiziari, dei curatori fallimentari e degli altri organi delle procedure concorsuali 20 aprile 2018 |
Indice |
| La norma di delega|Contenuto|Relazioni e pareri allegati|Compatibilità comunitaria| |
Lo schema di decreto legislativo in esame (AG 13) è volto disciplinare il regime delle incompatibilità relative agli uffici di amministratore giudiziario e di coadiutore dell'amministrazione giudiziaria, nonché di curatore nelle procedure fallimentari e figure affini delle altre procedure concorsuali.
La norma di delegaLo schema in esame costituisce attuazione della delega al Governo contenuta nell'art. 33, commi 2 e 3, della legge n. 161 del 2017, di riforma del Codice antimafia (di cui al D.Lgs. 159 del 2011). Tali disposizioni impongono, in sede attuativa, il rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:
a) prevedere l'incompatibilità per rapporti di parentela, affinità, convivenza e, comunque,
assidua frequentazione
con
magistrati addetti all'ufficio giudiziario al quale appartiene il magistrato che conferisce l'incarico;
b) prevedere l'esercizio della
vigilanza del presidente della corte di appello
sulle nomine ai predetti incarichi conferite a soggetti che abbiano con i magistrati del distretto giudiziario, in cui ha sede l'ufficio titolare del procedimento, gli indicati rapporti di parentela, affinità, coniugio o frequentazione assidua, in modo tale da evitare indebite commistioni e compromissione della credibilità della funzione giudiziaria.
Quanto al Il procedimentoprocedimento per l'esercizio della delega, l'articolo 33, comma 3, della legge 161 del 2017, prevede che lo schema di decreto legislativo, approvato dal Consiglio dei Ministri, sia trasmesso alle Camere per l'espressione del parere da parte delle competenti commissioni parlamentari e che, decorsi 60 giorni dalla data di trasmissione, i decreti siano emanati anche in mancanza del parere. In data 18 marzo 2018 il Governo ha trasmesso lo schema alle Camere, per l'espressione del parere, che deve essere reso dunque entro il 18 maggio 2018.
Il comma 3 dell'art. 33 della legge 161/2017 dispone inoltre che qualora il Governo non intenda conformarsi ai pareri parlamentari, trasmette nuovamente i testi alle Camere con le sue osservazioni e con eventuali modificazioni, corredate dei necessari elementi integrativi di informazione e di motivazione. I pareri definitivi delle Commissioni competenti per materia e per i profili finanziari sono espressi entro il termine di dieci giorni dalla data della nuova trasmissione. Decorso tale termine, il decreto può essere comunque adottato.
Quanto al Il terminetermine per l'esercizio della delega, esso è fissato al 18 maggio 2018 (e coincide dunque con quello di scadenza per l'espressione del parere parlamentare).
Tale termine si ricava dal citato art. 33,
comma 3 della legge n. 161 del 2017, che prevede che il Governo adotti il decreto legislativo attuativo della delega entro quattro mesi dall'entrata in vigore della legge. Il termine sarebbe, quindi, venuto a scadenza il 19 marzo 2018. Come si è detto però, il Governo ha presentato lo schema di decreto legislativo alle Camere in data 18 marzo e ciò ha consentito l'applicazione della c.d.
clausola di scorrimento
prevista dallo stesso comma 3 dell'art. 33 , in base alla quale se il termine fissato per l'espressione del parere parlamentare scade nei 30 giorni che precedono il termine per l'esercizio della delega o successivamente, il
termine per la delega è prorogato di sessanta giorni. Con l'applicazione della clausola di scorrimento, che intende permettere al Governo di usufruire in ogni caso di un adeguato periodo di tempo per l'eventuale recepimento nei decreti legislativi delle indicazioni emerse in sede parlamentare, il termine per l'esercizio della delega è quindi fissato al 18 maggio 2018.
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ContenutoLo schema di decreto legislativo in esame consta di 6 articoli ed è volto ad intervenire su specifiche cause di incompatibilità, al fine di "evitare indebite commistioni e compromissione della credibilità della funzione giudiziaria" (secondo quanto espresso dall'art. 33, comma 3 della legge 161 del 2017). Le incompatibilità nei procedimenti di prevenzioneL'articolo 1, lett. a), integra con due nuovi commi (4-bis e 4-ter) il contenuto dell'art. 35 del Codice antimafia (D.Lgs. 159 del 2011) che - nei procedimenti di prevenzione patrimoniale antimafia - prevede la nomina da parte del tribunale che dispone il sequestro, oltre che del giudice delegato alla procedura, anche di un amministratore giudiziario dei beni oggetto della misura.
L'art. 35 del Codice antimafia, significativamente modificato dalla legge n. 161 del 2017, contiene la disciplina per la
nomina e revoca dell'amministratore giudiziario dei beni sequestrati e confiscati (ai sensi del Capo I, Titolo II del libro I del Codice). In particolare si dispone che con il provvedimento con il quale dispone il sequestro il tribunale nomina il giudice delegato alla procedura e un amministratore giudiziario; qualora la gestione dei beni in sequestro sia particolarmente complessa, il tribunale può nominare più amministratori giudiziari. L'amministratore giudiziario di beni immobili sequestrati deve essere scelto, nell'ambito degli iscritti all'apposito albo, secondo criteri di trasparenza, di rotazione degli incarichi e di corrispondenza tra i profili professionali del professionista individuato e la tipologia e l'entità dei beni appresi in via cautelare. L'individuazione dei criteri di nomina degli amministratori giudiziari e dei coadiutori viene demandata a un successivo decreto del Ministro della giustizia (di concerto con il Ministro dell'interno e con il Ministro dello sviluppo economico). L'amministratore giudiziario è nominato con decreto motivato e al momento della nomina è tenuto a comunicare al tribunale l'eventuale titolarità di altri incarichi di analoga natura. E' specificato che l'incarico di amministratore giudiziario di aziende sequestrate deve essere scelto fra i soggetti iscritti nella nell'apposita sezione di esperti in gestione aziendale dell'Albo nazionale degli amministratori giudiziari (un ulteriore disposizione dell'articolo 35 prevede che l'amministratore giudiziario può essere anche nominato tra il personale dipendente dell'Agenzia nazionale). Sono definite le cause ostative all'assunzione dell'incarico di amministratore giudiziario (vedi
infra). Inoltre l'amministratore giudiziario può chiedere al giudice delegato di essere autorizzato, ove necessario, a farsi
coadiuvare, sotto la sua responsabilità, da tecnici o da altri soggetti qualificati e si prevede che l'amministratore giudiziario può organizzare, su autorizzazione del giudice delegato,
un proprio ufficio di coadiuzione.
In primo luogo il nuovo comma 4-
bis) - in attuazione del primo dei sopra indicati criteri direttivi - introduce nei citati procedimenti di prevenzione un sistema di
incompatibilità alla nomina di amministratore giudiziario (o di suo coadiutore), derivante
da legami di parentela o da rapporti amicali o di natura affettiva con magistrati addetti all'ufficio giudiziario cui appartiene il giudice
che conferisce l'incarico. Va precisato che si tratta di incompatibilità
diverse da quelle cd. dirette la cui disciplina è già prevista dall'art. 35, comma 3, del Codice antimafia (in cui, cioè, l'incompatibilità sussiste tra il professionista e il magistrato che lo ha nominato).
Il comma 3 dell'art. 35 del Codice antimafia stabilisce che non possono assumere l'ufficio di amministratore giudiziario, né quelli di coadiutore o diretto collaboratore dell'amministratore giudiziario, il coniuge, i parenti fino al quarto grado, gli affini entro il secondo grado, i conviventi o commensali abituali del magistrato che conferisce l'incarico. Non possono altresì assumere l'ufficio di amministratore giudiziario, né quelli di coadiutore o diretto collaboratore dell'amministratore giudiziario, i creditori o debitori del magistrato che conferisce l'incarico, del suo coniuge o dei suoi figli, né le persone legate da uno stabile rapporto di collaborazione professionale con il coniuge o i figli dello stesso magistrato, né i prossimi congiunti, i conviventi, i creditori o debitori del dirigente di cancelleria che assiste lo stesso magistrato.
Secondo il nuovo
comma 4-bis dell'art. 35 del Codice, risultano
ostativi alla nomina ad amministratore giudiziario (e coadiutore dello stesso) i seguenti legami o rapporti tra il professionista e il magistrato addetto all'ufficio giudiziario
(cfr. comma 4-ter) che conferisce l'incarico:
- il rapporto di coniugio, di unione civile o stabile convivenza; - la parentela entro il terzo grado (es: tra zio e nipote); - l'affinità entro il secondo grado (es: tra cognati); - il rapporto di assidua frequentazione. Tale ultimo rapporto è specificamente definito dallo stesso comma 4-bis come quello derivante: da una relazione sentimentale; da un rapporto di amicizia consolidato ("stabilmente protrattosi nel tempo") e connotato da "reciproca confidenza", nonché il rapporto e frequentazione tra commensali abituali.
Rispetto alle incompatibilità "dirette" di cui all'art. 35, comma 3, del Codice antimafia (che prevede come causa ostativa alla nomina la parentela entro il quarto grado), la Relazione illustrativa sottolinea l'opportunità di non stabilire divieti troppo ampi per evitare di restringere troppo l'ambito dei professionisti da nominare; con riguardo all'affinità viene invece ripreso quanto previsto da citato comma 3 dall'art. 35 del Codice per le incompatibilità dirette. Tale disposizione prevede inoltre tra le cause di incompatibilità l'essere "commensali abituali del magistrato che conferisce l'incarico".
La disciplina indicata si affianca inoltre a quella dell'ordinamento giudiziario (RD 12/1941) che prevede l'incompatibilità di sede del magistrato per rapporti di parentela o affinità con esercenti la professione forense. L'art. 18 del l'ordinamento giudiziario prevede che i magistrati delle corti di appello e dei tribunali non possono appartenere ad uffici giudiziari nelle sedi nelle quali i loro parenti fino al secondo grado, gli affini in primo grado, il coniuge o il convivente, esercitano la professione di avvocato.
La definizione di ufficio giudiziarioIl nuovo comma 4-ter dell'art. 35 del Codice fornisce la definizione di ufficio giudiziario ai sensi del precedente comma 4-bis: mentre l'incompatibilità sussiste sempre in presenza di ufficio organizzato in sezione unica, nel caso di più sezioni, il riferimento all'ufficio va inteso alla sezione alla quale appartengono i componenti del collegio.
Con specifico riferimento ai destinatari delle disposizioni introdotte, si segnala che le stesse si applicano anche in relazione alla nomina degli stessi professionisti in altri procedimenti previsti dallo stesso D.Lgs. 159/2011 e, in particolare, nell'amministrazione giudiziaria di beni personali (art. 33) e aziendali (art. 34); ciò, rispettivamente, in forza del rinvio alla disciplina dell'art. 35 e a quella del capo I del titolo III del libro primo del Codice (in cui lo stesso art. 35 è contenuto). Andrebbe valutata l'opportunità di inserire un analogo rinvio per la nomina (eventuale) dell'amministratore giudiziario in caso di controllo giudiziario delle aziende (art. 34-bis del Codice). Al citato art. 33 del Codice potrebbe inoltre essere opportuno estendere il rinvio, oltre che alla disciplina dell'art. 35, anche a quella del nuovo art. 35.1, relativo alla dichiarazione di incompatibilità da parte dell'amministratore giudiziario (v. ultra).
Per l'esplicito rinvio alle disposizioni sull'amministrazione, gestione e destinazione dei beni sequestrati e confiscati contenuta nel Codice antimafia, effettuato dall'art. 104
-bis, Disp. att. c.p.p., la nuova disciplina dell'incompatibilità si applica anche per le nomine degli amministratori giudiziari nei casi di sequestro e confisca in casi particolari previsti dall'articolo 240-bis c.p. (confisca allargata e per equivalente) o dalle altre disposizioni di legge che a questo articolo rinviano. Inoltre le nuove disposizioni sull'incompatibilità nei casi di sequestro e confisca adottati nei procedimenti per associazione mafiosa e per gli altri gravi delitti di cui all'articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale.
L'articolo 1, lett. b) aggiunge al Codice antimafia i nuovi articoli 35.1 e 35.2. La dichiarazione dell'amministratore giudiziario L'art. 35.1 dispone l'obbligo per l'amministratore giudiziario di depositare entro due giorni dalla nomina nella cancelleria del giudice (che lo ha nominato) una dichiarazione che attesti l'assenza delle situazioni di incompatibilità previste dal comma 4-bis dell'art. 35. Al mancato deposito o alla successiva emersione di profili di incompatibilità consegue la sostituzione del professionista da parte del tribunale in via d'urgenza (comma 1). Viene, inoltre stabilito - ai fini della prescritta vigilanza del presidente della corte d'appello di cui al successivo art. 35.2 - che l'amministratore giudiziario debba indicare l'esistenza dei legami o rapporti previsti dal nuovo comma 4-bis con magistrati che esercitano la funzione nel distretto di corte d'appello ove pende il procedimento nel cui ambito è stato conferito l'incarico (comma 2). Analoga dichiarazione del coadiutore attestante l'assenza delle incompatibilità deve essere consegnata da questi all'amministratore giudiziario entro due giorni dalla nomina (e, comunque, prima di iniziare la sua attività). Quest'ultimo, nelle successive 48 ore, la deposita nella cancelleria del giudice; in assenza di consegna della dichiarazione da parte del coadiutore o in caso di incompatibilità sopravvenuta, consegue anche qui l'impossibilità per l'amministratore giudiziario di avvalersi dell'apporto del coadiutore (comma 3). I poteri di vigilanza del presidente della corte d'appelloL'art. 35.2 del Codice antimafia attua il criterio di delega che prevede la vigilanza del presidente della corte d'appello sugli incarichi affidati ai professionisti. Tale vigilanza si concreta nella possibilità, per il presidente, di estrarre per via informatica i dati più rilevanti sulle incompatibilità contenute nelle dichiarazione depositate dagli amministratori giudiziari ai sensi dell'art. 35.1. Si tratta in particolare dei dati concernenti il nome del giudice che ha assegnato l'incarico; i dati riferiti all'ausiliario; la data di conferimento dell'incarico; il nome del magistrato con il quale il professionista incaricato ha dichiarato di essere legato da uno dei rapporti di cui alla nuova disciplina delle incompatibilità. Quanto alla vigenza di tale disciplina, l'articolo 5, comma 2, dello schema in esame prevede che la stessa decorra dal trentesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del provvedimento del responsabile dei sistemi informativi automatizzati del· Ministero della giustizia, da adottarsi entro un anno dall'entrata in vigore del presente decreto, attestante la piena funzionalità dei sistemi di estrazione, con modalità informatiche ed in forma massiva dei dati necessari all'esercizio della funzione di sorveglianza. I risultati dei controlli assumono rilievo in relazione al più ampio potere di vigilanza che la legge sulle guarentigie della magistratura attribuisce al presidente della corte d'appello sui magistrati del distretto (R.D.Lgs. 511/1946, art. 14). I successivi articoli del provvedimento estendono ad altri professionisti nominati in specifiche procedure la disciplina introdotta dall'art. 1 per gli amministratori giudiziari nei procedimenti di prevenzione. L'estensione della disciplina dell'incompatibilitàL'articolo 2 aggiunge un comma all'art. 28 della legge fallimentare (RD 267 del 1942) per prevedere - anche per le nomine dei curatori fallimentari e dei loro coadiutori (nominati ex art. 32 L. fall.) - l'applicazione della disciplina dell'incompatibilità, della dichiarazione e della vigilanza, introdotte dall'art. 1 dello schema in esame. La modifica dell'art. 28 consente l'analoga estensione della disciplina in oggetto anche alle nomine dei commissari e liquidatori giudiziali nominati nell'ambito di procedimenti di concordato preventivo.
L'articolo 28 della legge fallimentare disciplina la nomina dei curatori fallimentari, specificandone i necessari requisiti e le cause ostative alla nomina stessa. L' estensione della disciplina introdotta anche alle nomine dei commissari giudiziali e dei liquidatori è effettuata in forza dell'espresso rinvio fatto all'applicazione dell'art. 28 da parte degli artt. 163 e 182 della legge fallimentare. L'art. 163 della legge fallimentare disciplina infatti la procedura del concordato preventivo, prevedendo tra l'altro la nomina da parte del tribunale del commissario giudiziale osservate le disposizioni dell'articolo 28 della stessa legge. Al medesimo articolo rinvia il secondo comma dell'art. 182 L. fall. con riguardo alla nomina di uno o più liquidatori.
L'articolo 3 aggiunge un comma 3-bis all'art. 8 della legge n. 270 del 1999, relativa alla disciplina dell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza. Il nuovo comma stabilisce l'applicazione della disciplina dell'incompatibilità prevista dalle nuove disposizioni introdotte dall'art. 1 dello schema in esame, anche per la nomina - da parte del tribunale - del commissario giudiziale (indicato dal Ministero dello sviluppo economico o nominato autonomamente se tale indicazione non perviene nel termine stabilito dalla legge) a seguito della sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza dell'impresa; analoga disciplina va applicata ai coadiutori del commissario in virtù del rinvio all'art. 32 della legge fallimentare fatto dall'art. 19, comma 3, della legge 270 (che prevede che il curatore possa delegare altri soggetti per l'esecuzione di specifiche operazioni del proprio ufficio). L'articolo 4 estende anche al gestore della liquidazione e ai liquidatori nelle procedure per la composizione delle crisi da sovraindebitamento, la nuova disciplina dell'incompatibilità, della dichiarazione e della vigilanza; sono a tal fine novellati gli artt. 7 e 14-quinquies della legge n. 3 del 2012 (Disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonché di composizione delle crisi da sovraindebitamento). Inoltre, in virtù dell'espresso rinvio all'art. 28 della legge fallimentare fatto dall'art. 13 della stessa legge 3/2012, la nuova disciplina su si applica anche per la nomina del liquidatore nominato dal giudice (su proposta dell'organismo di composizione della crisi) quando per la soddisfazione dei crediti sono utilizzati beni pignorati ovvero se così è previsto dall'accordo o dal piano del consumatore.
La citata legge n. 3 del 2012 disciplina, tra l'altro le procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento (che la medesima legge definisce come la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni, ovvero la definitiva incapacità di adempierle regolarmente). In particolare l'art. 7, modificato dalla disposizione in esame, prevede la possibilità di affidare il patrimonio del debitore ad un
gestore, nominato dal giudice,
per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori, da individuarsi in un professionista in possesso dei requisiti di cui al più volte citato articolo 28 della legge fallimentare. L'articolo 13 della legge 3/2012, dispone che per la soddisfazione dei crediti sono utilizzati beni sottoposti a pignoramento ovvero se previsto dall'accordo o dal piano del consumatore, il giudice, su proposta dell'organismo di composizione della crisi, nomina un liquidatore che dispone in via esclusiva degli stessi e delle somme incassate e in tal caso si applica l'articolo 28 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267. Infine l'art. 14
quinquies della legge 3/2012 reca invece la disciplina relativa alla nomina dei
liquidatori, da individuarsi in un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 28 legge fallimentare.
L'articolo 5 riguarda la clausola di invarianza finanziaria e differisce la vigenza delle disposizioni del nuovo art. 35.2 del Codice antimafia, relative ai controlli del presidente della corte d'appello, mediante estrazione informatica(vedi sopra). L'articolo 6 riguarda, infine, l'entrata in vigore del provvedimento. |
Relazioni e pareri allegatiLo schema di decreto legislativo è corredato della relazione illustrativa e della relazione tecnica. |
Compatibilità comunitaria |
Documenti all'esame delle istituzioni dell'Unione europeaÈ all'esame delle Istituzioni legislative europee una proposta di direttiva (COM(2016)723) in materia di procedure di ristrutturazione, insolvenza e liberazione dai debiti, con la quale si intende tra l'altro:
In particolare, il Titolo IV della nuova disciplina (misure per aumentare l'efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza e seconda opportunità), prevede, tra l'altro, che:
- gli Stati membri garantiscano che le condizioni di nomina e i motivi di impedimento alla nomina di amministratore delle procedure di insolvenza siano chiari e trasparenti; - se il professionista nel campo della ristrutturazione, dell'insolvenza e della seconda opportunità è nominato dall'autorità giudiziaria o amministrativa, gli Stati membri assicurino o che i criteri relativi alle modalità di scelta del professionista da parte dell'autorità giudiziaria o amministrativa siano chiari e trasparenti. Ai fini della scelta di un professionista nel campo della ristrutturazione, dell'insolvenza e della seconda opportunità in un caso specifico, occorre tenere debito conto delle esperienze e competenze del professionista. Se del caso, il debitore e i creditori sono consultati ai fini della scelta del professionista; - nelle procedure di ristrutturazione e insolvenza che presentano elementi transnazionali occorre tenere debito conto della capacità del professionista di comunicare e cooperare con amministratori delle procedure di insolvenza e autorità giudiziarie o amministrative di un altro Stato e con rispettive risorse umane e amministrative (articolo 26).
Sulla proposta di direttiva, tuttora oggetto di prima lettura presso il Parlamento europeo e il Consiglio dell'UE, durante la XVII legislatura la II Commissione (Giustizia) della Camera dei deputati ha approvato un documento conclusivo recante una valutazione favorevole con condizioni.
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