Abusi di mercato (Regolamento UE n. 596/2014)

27 giugno 2018
Atti del Governo

Indice

La normativa europea sugli abusi di mercato

Il regolamento (Ue) n. 596/2014 è entrato in vigore il 3 luglio 2016, sostituendo le disposizioni contenute nella Direttiva 2003/6/UE (Market Abuse Directive - "MAD I") e istituendo un quadro comune di regolamentazione in materia di abuso di informazioni privilegiate, comunicazioni illecite di informazioni previlegiate e manipolazione del mercato. Oltre al regolamento, la disciplina è contenuta nella direttiva 2014/57/UE, ("MAD II"), relativa alle sanzioni penali in caso di abusi di mercato.

Il regolamento europeo identifica tre tipi di abusi:

a) manipolazione del mercato: qualsiasi condotta e, in particolare, l'avvio di un'operazione sul mercato, che invii (o è probabile che invii) segnali falsi o fuorvianti riguardo all'offerta, alla domanda o al prezzo di uno strumento finanziario, o che consenta (o è probabile che consenta) di fissare il prezzo di uno strumento finanziario a un livello anormale o artificiale ovvero, infine, che utilizzi artifici o qualsiasi altra forma di raggiro o espediente per incidere sul prezzo di uno strumento finanziario. Le tre fattispecie appena descritte sono riconducibili alla manipolazione di tipo "operativo".

La condotta abusiva può inoltre consistere nella diffusione di informazioni che forniscano, o siano idonee a fornire, segnali falsi o fuorvianti in merito all'offerta, alla domanda o al prezzo di uno strumento finanziario. In tali casi si fa riferimento alla manipolazione di tipo "informativo".

b) abuso di informazioni privilegiate: la condotta di una persona che acquista o cede, sulla base di informazioni privilegiate di cui è in possesso, per conto proprio o per conto di terzi, direttamente o indirettamente, gli strumenti finanziari cui tali informazioni si riferiscono. Le informazioni privilegiate, definite dall'articolo 7 del regolamento, sono informazioni di carattere preciso, concernenti direttamente o indirettamente uno o più emittenti o uno o più strumenti finanziari, che non sono state rese pubbliche e che, se rese pubbliche, potrebbero avere un effetto significativo sui prezzi;

c) comunicazione illecita diinformazioni privilegiate: la condotta di una persona che è in possesso di informazioni privilegiate e comunica tali informazioni a un'altra persona, tranne quando la comunicazione avviene durante il normale esercizio di un'occupazione, una professione o una funzione.

Rispetto alla disciplina previgente, vengono inclusi nell'ambito di applicazione della disciplina nuove sedi di negoziazione, i sistemi multilaterali di negoziazione ("MTF") e i sistemi organizzati di negoziazione ("OTF"). L'estensione dell'ambito di applicazione riguarda anche prodotti finanziari precedentemente esclusi, per cui risultano assoggettati alla disciplina gli strumenti derivati su merci e i contratti a pronti ad essi collegati, nonché i prodotti oggetto d'asta sulla base di quote di emissioni.  Nel perimetro della disciplina vengono anche esplicitamente incluse le condotte manipolative relative agli indici di riferimento (benchmark, quali il London Interbank Offered Rate, conosciuto come tasso Libor). L'estensione delle ipotesi di manipolazione del mercato riguarda anche gli ordini negoziazione effettuati da mezzi elettronici, come le strategie di negoziazione algoritmiche e ad alta frequenza (Algotrading e High Frequency Trading).

Rimangono esenti dalla disciplina le operazioni effettuate nella conduzione della politica monetaria, dei cambi, della gestione del debito pubblico e della politica climatica (articolo 6 del regolamento), nonché le operazioni effettuate da un emittente nell'ambito di programmi di riacquisto di azioni proprie e di stabilizzazione di strumenti finanziari oggetto di offerta al pubblico (articolo 5). Il perimetro delle violazioni viene, inoltre, definito identificando esplicitamente le condotte legittime (articolo 9), la possibilità di effettuare sondaggi di mercato alle condizioni previste dal regolamento (articolo 11) e le condotte consentite in quanto conformi a una pratica di mercato ammessa (articolo 13) istituita dall'autorità nazionale competente in conformità al regolamento delegato (UE) 2016/908 che integra il regolamento MAR.

Per contrastare il compimento degli abusi in precedenza descritti, oltre a disporne il divieto, vengono previsti una serie di strumenti in grado di prevenire e individuare in modo efficacie le condotte lesive dell'integrità dei mercati. Si fa riferimento, in particolare a:

• gli obblighi di segnalazione delle operazioni sospette da parte dei gestori dei mercati e delle imprese di investimento (articolo 16);
• gli obblighi di comunicazione al pubblico delle informazioni privilegiate, prima possibile, da parte degli emittenti di prodotti finanziari rientranti nel perimetro della disciplina (articolo 17), con norme esplicitamente applicabili al caso in cui la comunicazione viene ritardata;
• la redazione da parte degli stessi emittenti di elenchi delle persone aventi accesso a informazioni privilegiate (articolo 18);
• gli obblighi di notifica all'autorità competente e all'emittente, con conseguente comunicazione al pubblico, delle operazioni effettuate da persone che esercitano funzioni di amministrazione, di controllo o di direzione, nonché da persone a loro strettamente associate (articolo 19);
• le regole volte a garantire la corretta e trasparente presentazione di raccomandazioni di investimento e statistiche (articolo 20);
• le norme sulla prevenzione e individuazione di abusi di mercato mediante procedure di segnalazione alle autorità di vigilanza (articolo 32), comprese le procedure interne messe in atto dai datori di lavoro che svolgono attività regolamentate dalla normativa in materia di servizi finanziari affinché i propri dipendenti possano segnalare violazioni della disciplina sugli abusi di mercato (cd. whistleblowing).

Per garantire il rispetto delle disposizioni previste dal regolamento e, in ultima istanza, l'integrità dei mercati, ciascuno Stato membro è tenuto a identificare un'autorità competente dotata (almeno) dei poteri definiti dall' articolo 23, che devono essere esercitati in cooperazione con le autorità competenti degli altri Stati membri e con l'Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati (ESMA).

Il regolamento europeo rafforza anche i poteri di controllo e indagine delle autorità nazionali, prevedendo, ad esempio, la possibilità di condurre ispezioni e indagini sul posto e richiedere il congelamento o il sequestro dei beni.

Fra i poteri affidati alle autorità nazionali, vi è anche quello di adottare sanzioni e altre misure amministrative relative alle condotte abusive e alla violazione degli obblighi imposti dal regolamento (articoli 30 e 31).

È, inoltre, compito dei Paesi membri provvedere affinché le autorità competenti abbiano il potere di adottare le sanzioni amministrative e altre misure amministrative adeguate in relazione alle violazioni del regolamento (articolo 30), specificando le sanzioni amministrative pecuniarie massime, connesse alle condotte abusive descritte in precedenza, pari ad almeno 15 milioni di euro o al 15 per cento del fatturato annuale totale per le persone giuridiche (come le aziende), e a 5 milioni di euro per le persone fisiche.

In virtù della diretta applicabilità delle norme contenute nel regolamento sugli abusi di mercato, la Consob, a seguito di un ampio processo di consultazione degli operatori del mercato, con la delibera n. 19925, ha adottato le modifiche dei regolamenti di attuazione del TUF concernenti la disciplina degli emittenti e dei mercati, nonché del regolamento in materia di operazioni con parti correlate, necessarie ai fini dell'attuazione del regolamento (UE) n. 596/2014 in materia di abusi di mercato.

Dall'adozione del regolamento sugli abusi di mercato, inoltre, la Commissione europea ha adottato un insieme di atti delegati che integrano o chiarificano ulteriormente determinati aspetti del regolamento. Essi riguardano, fra le altre cose, la disciplina di dettagli relativa a:

• gli elenchi interni che gli emittenti di strumenti finanziari devono redigere (regolamento (UE) 2016/347);
• la comunicazione di ordini o transazioni sospetti (regolamenti (UE) 2016/378 e 2016/957);
• la presentazione di raccomandazioni di investimento [regolamento (UE) 2016/958] e sondaggi di mercato [regolamenti (UE) 2016/959 e 2016/960].

Accanto al regolamento sugli abusi di mercato, la direttiva 2014/57/UE (MAD II) relativa alle sanzioni penali in caso di abusi di mercato richiede che tutti i paesi dell'UE armonizzino le proprie leggi sui reati penali per gli abusi di mercato.

Con riferimento all'impianto sanzionatorio, che prevede un doppio binario penale e amministrativo per le condotte lesive dell'integrità dei mercati, si segnala che in tre recenti cause è stato chiesto alla Corte di giustizia europea di valutare la compatibilità di tale sistema in materia di illeciti finanziari con il diritto dell'Unione europea e, in particolare, con la direttiva sugli abusi di mercato (direttiva 2003/6/UE).

Secondo la Corte di giustizia, il cumulo di sanzioni penali e amministrative può essere previsto se strettamente necessario per il conseguimento dell'obiettivo consistente nel proteggere l'integrità dei mercati finanziari dell'Unione e la fiducia del pubblico negli strumenti finanziari. La normativa italiana in materia di abusi di mercato potrebbe pertanto essere contraria al diritto dell'Unione poiché eccederebbe quanto necessario per conseguire l'obiettivo di tutela dell'integrità del mercato.

Per un approfondimento sul tema si fa rinvio alla Nota su atti dell'Unione europea n. 2 su doppio binario sanzionatorio in materia di abusi di mercato e principio del ne bis in idem del Servizio studi e Servizio delle Commissioni del Senato.

I criteri di delega

La legge di delegazione europea 2016-2017, all'articolo 8, comma 3, reca gli specifici principi e criteri direttivi per l'esercizio della delega in argomento.

In particolare, il Governo è tenuto a:

a) modificare la normativa vigente in conformità alle definizioni e alla disciplina del regolamento MAR, al fine di coordinarla con le altre disposizioni vigenti, assicurando un appropriato grado di protezione dell'investitore, di tutela della stabilità finanziaria e dell'integrità dei mercati finanziari.

1. la disciplina degli strumenti finanziari diffusi presso il pubblico in misura rilevante (articolo 116 del TUF), attribuendo alla Consob il potere di stabilire con regolamento gli obblighi di comunicazione delle informazioni necessarie per la valutazione degli strumenti finanziari da parte del pubblico, nei confronti degli emittenti strumenti finanziari "diffusi";
2. la disciplina degli obblighi di comunicazione delle operazioni effettuate su azioni dell'emittente quotato in capo agli azionisti rilevanti e di controllo (articolo 114, comma 7, del TUF), nel rispetto dei principi indicati dalle disposizioni che vietano il cd. gold plating, contenute nell'articolo 14, commi 24-bis e seguenti, della legge 28 novembre 2005, n. 246;

 b) apportare al TUF le modifiche e le integrazioni necessarie per dare attuazione alle disposizioni del regolamento MAR e provvedere ad abrogare espressamente le norme dell'ordinamento nazionale riguardanti gli istituti disciplinati dal regolamento anzidetto, con particolare riferimento alla disciplina del ritardo della comunicazione al pubblico di informazioni privilegiate (articolo 114 del TUF), prevedendo la trasmissione, su richiesta della CONSOB, della documentazione comprovante il rispetto delle condizioni a tal fine richieste dall'articolo 17 del regolamento (UE) n. 596/2014;

 c) individuare la Consob quale autorità competente ai fini del regolamento, assicurando che la stessa autorità possa esercitare i poteri di vigilanza e di indagine di cui agli articoli 22 e 23 e i poteri sanzionatori di cui all'articolo 30 del regolamento;

 d) prevedere, in linea con quanto già stabilito dal TUF, il ricorso alla disciplina secondaria adottata dalla Consob;

 e) coordinare le vigenti disposizioni del TUF con quelle degli articoli 24, 25 e 26 del regolamento (UE) n. 596/2014 in materia di cooperazione e scambio di informazioni con l'ESMA, con le autorità competenti degli Stati membri, nonché con le autorità di vigilanza di Paesi terzi;

 f) attribuire alla Consob il potere di imporre le sanzioni e le altre misure amministrative per le violazioni espressamente elencate dall'articolo 30 del regolamento MAR, nel rispetto dei criteri, dei limiti e delle procedure stabilite dal regolamento medesimo, della Parte V del TUF, che reca l'impianto sanzionatorio applicabile in Italia. Si prevede inoltre che le norme delegate rivedano l'articolo 187-terdecies del TUF, vincolando l'autorità giudiziaria o la Consoba tenere conto, al momento dell'irrogazione delle sanzioni di propria competenza, delle misure punitive già irrogate; le norme delegate devono altresì disporre che l'esecuzione delle sanzioni, penali o amministrative, aventi la medesima natura, sia limitata alla parte eccedente a quella già eseguita o scontata;

 g) rivedere la disciplina in materia di confisca, di cui all'articolo 187-sexies del TUF, in modo tale da assicurare l'adeguatezza della confisca, prevedendo che essa abbia ad oggetto, anche per equivalente, il profitto derivato dalle violazioni delle previsioni del regolamento (UE) n. 596/2014.

Si segnala al riguardo che né la direttiva né il regolamento prevedono la confisca dei beni, bensì il congelamento o il sequestro.

 h) prevedere che, per stabilire il tipo e il livello di sanzione amministrativa per le violazioni delle previsioni stabilite dal regolamento MAR, si tenga conto delle circostanze pertinenti, elencate dall'articolo 31 del medesimo regolamento.

 i) adottare le opportune misure per dare attuazione alle disposizioni di cui all'articolo 32 del regolamento MAR, che disciplina la segnalazione all'autorità di vigilanza competente di violazioni effettive o potenziali del medesimo regolamento, tenendo anche conto dei profili di riservatezza e di protezione dei soggetti coinvolti.

l) prevedere, nei termini di cui all'articolo 34 del regolamento, la pubblicazione da parte della Consob nel proprio sito internet delle decisioni relative all'imposizione di misure e sanzioni amministrative per le violazioni del regolamento medesimo.

Dati relativi all'attività di prevenzione e repressione degli abusi di mercato

La Consob, nella relazione annuale per l'anno 2016, nell'ambito dell'attività di vigilanza sugli abusi di mercato, riporta alcuni dati, riprodotti nell'Analisi di impatto della regolamentazione (AIR) allegata allo schema di decreto, relativi all'attività di prevenzione e repressione da essa svolta dal 2010 al 2016, che possono fornire qualche elemento di analisi sulla dimensione nazionale dei fenomeni regolati dal provvedimento europeo (tavole 17, 18, 19, 20 e 21 della citata relazione).

Rispetto a tali dati, relativi alla disciplina previgente, si evidenzia che l'ampliamento dell'ambito di applicazione a nuovi emittenti, prodotti finanziari e sedi di negoziazione dovrebbe determinare un conseguente ampliamento dell'attività di vigilanza. Nell'AIR allegata allo schema non vengono tuttavia forniti elementi quantitativi sufficienti a identificare un ordine di grandezza di tale estensione.

Il contenuto dello schema di decreto

L'articolo 1 modifica l'articolo 4-duodecies del TUF, introdotto dal decreto legislativo n. 129/2017, con il quale era stata recepita nell'ordinamento nazionale la direttiva 2014/65/UE (cd. "MiFID II"). Il citato decreto aveva già previsto, all'articolo 4-undecies, che le società che svolgono attività regolamentate dalla normativa in materia di servizi finanziari (intermediari, gestori delle sedi di negoziazione e imprese di assicurazione) adottassero procedure specifiche per la segnalazione al proprio interno, da parte del personale, di atti o fatti che possano costituire violazioni delle norme disciplinanti l'attività svolta, nonché del regolamento (UE) n. 596/2014 (cd. whistleblowing).

L'articolo 4-duodecies disciplina invece le procedure messe in atto dalle autorità che ricevono e trattano le segnalazioni ai fini di vigilanza. Con la modifica in esame, il precedente riferimento alle autorità dell'articolo 4, comma 1, del TUF (Banca d'Italia, Consob, Commissione di vigilanza sui fondi pensione e IVASS) viene sostituito dall'esplicita indicazione delle autorità, Banca d'Italia e Consob, responsabili della ricezione e trattazione delle segnalazioni di violazione delle norme del TUF e degli atti dell'Ue che disciplinano le medesime materie, ciascuna per la propria competenza.  

Viene inoltre introdotto il comma 1-bis, che estende le procedure disciplinate dall'articolo 4-duodecies alle segnalazioni effettuate direttamente alla Consob per denunciare un abuso di mercato, specificando che le medesime procedure devono essere adottate conformemente alla direttiva di esecuzione (UE) 2015/2392.

L'articolo 2 modifica l'articolo 83-duodecies del TUF, in quanto lo stesso fa riferimento alle modalità e ai termini previsti dall'articolo 114 del TUF, che disciplina le comunicazioni al pubblico, oggetto di modifica da parte dello schema in esame.

L'articolo 3 prevede le modifiche alla disciplina degli emittenti.

Il comma 1 e il comma 2 modificano la disciplina delle offerte pubbliche di acquisto o di scambio, prevedendo che la comunicazione al pubblico dell'approvazione di deroghe statutarie alla disciplina delle misure difensive (articolo 104 del TUF) e dell'autorizzazione da parte dell'assemblea a realizzare misure idonee a contrastare il conseguimento degli obiettivi dell'offerta di acquisto, nel caso di offerta pubblica promossa da chi non sia soggetto ai medesimi obblighi (clausola di reciprocità prevista dall'articolo 104-ter del TUF), avvenga tempestivamente, secondo le modalità previste dalla Consob con regolamento.

Il comma 5 modifica l'articolo 113-ter, comma 1, del TUF che reca le disposizioni generali in materia di informazioni regolamentate. La disposizione in argomento deriva dal recepimento della direttiva 2013/50/UE  in tema di armonizzazione degli obblighi di trasparenza per le società aventi titoli quotati (cd. direttiva Transparency).  Fra le informazioni previste dalla regolamentazione, definite dalla citata direttiva (trasposta nella disposizione in commento), vi sono anche le informazioni disciplinate dal Capo 3 del regolamento sugli abusi di mercato: le comunicazioni al pubblico di informazioni privilegiate, gli elenchi delle persone aventi accesso a informazioni privilegiate, le informazioni relative a operazioni effettuate da persone che esercitano funzioni di amministrazione, di controllo o di direzione, le raccomandazioni di investimento e statistiche e la comunicazione o diffusione di informazioni ai media.

Il comma 6 contiene uno degli interventi di maggior rilievo dello schema di decreto, che riguarda la disciplina delle comunicazioni al pubblico (articolo 114 del TUF).

La modifica al comma 1 dell'articolo 114 è necessaria per ricondurre la nozione di informazione privilegiata alle disposizioni dell'articolo 17 del MAR. Inoltre, viene eliminata la disposizione che prevede la delega alla Consob avente ad oggetto le modalità e i termini di comunicazione delle citate informazioni. Tali modalità, infatti, sono ora dettate dalle norme tecniche di regolamentazione (regulatory technical standards - RTS) dell'ESMA del 28 settembre 2015, adottati dalla Commissione europea ai sensi della delega contenuta nell'articolo 17, paragrafo 10, lettera a).

La Relazione del Governo rappresenta che, conseguentemente, la previsione di modalità ulteriori rispetto a quanto previsto dalle richiamate disposizioni europee risulterebbe in contrasto con il MAR, la cui funzione è quella di armonizzare nel massimo la disciplina in esame. Ciononostante, non è stata modificata la previsione dell'articolo 114 per cui restano fermi gli obblighi di pubblicità previsti da specifiche disposizioni di legge.

Al riguardo, l'ordinamento nazionale, all'art. 113-ter, comma 3, del TUF, nel demandare alla Consob la determinazione delle modalità e termini di diffusione al pubblico delle informazioni regolamentate, tra cui rientrano come detto quelle di cui al Capo 3 del MAR, dispone che resti ferma  la necessità di pubblicazione tramite mezzi di informazione su giornali quotidiani nazionali, tenuto conto della natura di tali informazioni, al fine di assicurarne un accesso rapido, non discriminatorio e ragionevolmente idoneo a garantirne l'effettiva diffusione in tutta la Comunità europea. Le parole "ferma restando la necessità di pubblicazione tramite mezzi di informazione su giornali quotidiani nazionali" sono state dapprima inserite dall'art. 1, comma 7 del decreto legislativo n. 101/2009, successivamente soppresse dall'art. 20 del decreto-legge n. 91/2014 e infine reintrodotte dalla legge di conversione n. 116/2014 che ha eliminato la disposizione del decreto-legge che aboliva l'espressione in questione.

Ciò posto, come rileva il Governo nella sua Relazione, la pubblicazione di un avviso stampa contestualmente alla pubblicazione dell'informazione privilegiata, oltre a non essere in alcun modo prevista dalla citata normativa europea (di massima armonizzazione), sembra non rispondere alla richiamata esigenza di garantire un accesso rapido e non discriminatorio, dal momento che tale pubblicazione deve avvenire "senza indugio" o "al più presto possibile".

Pertanto, si rileva che, per evitare la previsione di modalità di pubblicazione delle informazioni privilegiate che risulterebbero in contrasto con il MAR, si valuti l'opportunità di modificare l'articolo 114 del TUF, laddove stabilisce che restino fermi gli obblighi di pubblicità previsti da specifiche disposizioni di legge, nonché l'articolo 113-ter che pare prevederli espressamente, escludendo le informazioni disciplinate dal Capo 3 del MAR da quelle per cui lo stesso articolo dispone la pubblicazione tramite mezzi di informazione su giornali quotidiani nazionali. 

La modifica del comma 2 dell'articolo 114 del TUF stabilisce che gli emittenti quotati impartiscano alle proprie controllate le disposizioni necessarie ai fini del corretto adempimento degli obblighi di disclosure delle informazioni privilegiate, fornendo le relative notizie alla controllante.

La modifica del comma 3 dell'articolo 114 del TUF esercita l'opzione riconosciuta agli Stati membri dall'articolo 17, paragrafo 4, comma 3, del regolamento europeo, prevedendo che, ferma restando la notifica dell'eventuale ritardo nella comunicazione al pubblico di informazioni privilegiate, all'autorità competente, le spiegazioni delle modalità con cui sono state soddisfatte le condizioni previste dal regolamento per poter ritardare la comunicazione siano fornite solo su richiesta della medesima autorità. In tal modo, secondo il Governo, si consente alla Consob di concentrare le attività istruttorie sul rispetto di tale disciplina ai casi che presenteranno maggiori elementi di attenzione.

I commi 4, 7, 8 e 11 dell'articolo 114 del TUF sono abrogati. Con particolare riferimento al comma 7, si rappresenta che l'abrogazione degli obblighi di comunicazione dallo stesso imposti deriva da quanto esplicitamente previsto dalla legge di delegazione europea 2016-2017, all'articolo 8, comma 3, lettera a).

La riformulazione del comma 9 dell'articolo 114 del TUF consente alla Consob di richiedere la pubblicazione da parte degli intermediari, degli emittenti quotati, nonché dei soggetti in rapporto di controllo con essi, delle raccomandazioni di investimento e delle altre informazioni che raccomandano o consigliano strategie di investimento. Tale pubblicazione, attualmente disciplinata dall'articolo 69-novies, comma 2, del regolamento emittenti, trova la sua giustificazione nell'articolo 23, paragrafo 2, lettera m), del MAR, che consente all'autorità competente di "adottare tutte le misure necessarie a garantire che il pubblico sia correttamente informato con riguardo, tra l'altro, alla correzione di informazioni false o fuorvianti divulgate, anche imponendo all'emittente o ad altri che abbiano pubblicato o diffuso informazioni false o fuorvianti di pubblicare una dichiarazione di rettifica".

La modifica del comma 10 dell'articolo 114 del TUF è volta a dare attuazione alle disposizioni previste dall'articolo 20, paragrafo 3, comma 4, del regolamento europeo, con riguardo alle norme di autoregolamentazione dei soggetti che esercitano l'attività giornalistica.

Infine, il comma 6 dello schema riformula il comma 12 dell'articolo 114 del TUF per tenere conto dell'estensione dell'ambito di applicazione della disciplina sugli abusi di mercato agli emittenti, anche esteri, che hanno chiesto o autorizzato l'ammissione alle negoziazioni di strumenti finanziari di propria emissione su un mercato regolamentato (italiano), un MTF o un OTF.

Il comma 7 dello schema di decreto legislativo modifica la disciplina dei poteri conferiti dalla legge alla Consob al fine di vigilare sulla correttezza delle informazioni fornite al pubblico, contenuta nell'articolo 115 del TUF. In tal senso, l'introduzione del comma 2-bis è volta a estendere il perimetro applicativo delle disposizioni in materia di vigilanza informativa agli emittenti, anche esteri, che hanno chiesto o autorizzato l'ammissione alle negoziazioni di strumenti finanziari di propria emissione su un MTF o un OTF.

Il comma 9 inserisce nel TUF un nuovo articolo (115-ter) che estende il perimetro soggettivo di applicazione delle disposizioni in materia di vigilanza informativa, sia con riferimento alle comunicazioni al pubblico (articolo 114) che alla Consob (articolo 115), includendo anche i partecipanti al mercato delle quote di emissioni, le relative piattaforme d'asta, nonché i commissari e i sorveglianti d'asta previsti dal regolamento (UE) n. 1031/2010.

Il comma 10 modifica la disciplina degli strumenti finanziari diffusi tra il pubblico in misura rilevante. L'introduzione di tale categoria e la sottoposizione dei loro emittenti a determinati obblighi informativi avrebbe consentito, secondo quanto emerge dai lavori preparatori per il TUF, di rendere meno onerosa la scelta di quotarsi, nonché di garantire uno snellimento di procedure in occasione di successive operazioni di sollecitazione. Si tratta dunque di un insieme di emittenti i cui strumenti acquisiscono l'attributo della "diffusione rilevante", sulla base di indici quantitativi la cui definizione è delegata dalla legge alla Consob.

Pertanto, l'articolo 3, comma 10, dello schema di decreto in esame modifica l'articolo 116 del TUF, eliminando il rinvio all'articolo 114 ma mantenendo la sostanza della previsione che richiede agli emittenti in parola di informare, senza indugio, il pubblico dei fatti non di pubblico dominio concernenti direttamente detti emittenti e che, se resi pubblici, potrebbero avere un effetto significativo sul valore degli strumenti finanziari di propria emissione (nuovo comma 1). Il comma 1-bis delega alla Consob il potere di stabilire le modalità di esecuzione degli obblighi di informazione appena descritti, e di definirne i casi di esenzione, qualora gli emittenti siano comunque tenuti agli obblighi previsti dal regolamento (UE) n. 596/2014, garantendo il raccordo con il regolamento europeo proprio nell'ipotesi in cui i titoli dei medesimi emittenti siano negoziati su un MTF o un OTF, oppure quotati in mercati regolamentati di altri Paesi.

Il comma 11 modifica l'articolo 132 del TUF (acquisto di azioni proprie e della società controllante), estendendo l'applicazione delle relative disposizioni anche agli acquisti di azioni proprie effettuati da emittenti che hanno richiesto o autorizzato la negoziazione di azioni di propria emissione su un sistema multilaterale di negoziazione italiano, o da società controllate.

L'articolo 4 dello schema di decreto legislativo prevede le modifiche alla disciplina delle sanzioni.

Il comma 1 modifica l'articolo 172 del TUF che dispone le sanzioni applicabili all'acquisto irregolare di azioni. In coerenza con l'estensione dell'ambito di applicazione effettuata dall'articolo 3, comma 11, dello schema di decreto, vengono soppressi i riferimenti ai (soli) mercati regolamentati e viene prevista l'applicazione della sanzione anche agli amministratori di società con azioni negoziate su MTF.

Il comma 2 rinomina il titolo I-bis della Parte V del TUF "abusi di mercato".

Il comma 3 e il comma 5 modificano gli articoli 180 e 182 del TUF che contengono le definizioni e l'ambito di applicazione della disciplina sanzionatoria degli abusi di mercato. In tal senso, le fattispecie già previste sono state adeguate alle nuove definizioni elaborate in sede europea e sono stati inclusi i riferimenti ai nuovi ambiti di applicazione della disciplina (prodotti, sedi di negoziazione, operazioni, emittenti e istituti giuridici).

Il comma 4 abroga l'articolo 181 che conteneva la definizione di informazione privilegiata ora disposta dall'articolo 7 del MAR. La definizione è comunque inclusa nel TUF per riferimento, in quanto il relativo articolo del regolamento europeo è richiamato nell'ambito delle definizioni di cui all'articolo 180, comma 1, lettera b-ter, del TUF.

Il comma 6 modifica la disciplina delle esenzioni, richiamando espressamente le condotte e le operazioni alle quali non sono applicabili le disposizioni del Titolo I-bis della Parte V del TUF, rinviando per riferimento agli articoli 5 e 6 del MAR.

Il comma 7 modifica l'articolo 184, comma 1, del TUF che indica le sanzioni penali per l'abuso di informazioni privilegiate, includendo i sondaggi di mercato (per i quali l'articolo 11 del MAR e le relative misure delegate stabiliscono puntuali prescrizioni procedurali), svolti ad esempio per saggiare la disponibilità di potenziali investitori a prendere parte ad un'operazione di pubblico acquisto o un collocamento di strumenti finanziari, fra le fattispecie per le quali non è sanzionatala comunicazione di informazioni privilegiate.

Viene, inoltre, inciso nel testo il nuovo comma 3-bis, che include fra le condotte sanzionabili quelle aventi a oggetto strumenti finanziari negoziati su OTF, strumenti derivati e quote di emissioni.    

Il comma 8 modifica l'articolo 185 del TUF che indica le sanzioni penali per la manipolazione del mercato. In particolare, le modifiche al comma 2-ter sono volte a uniformare l'ambito di applicazione delle sanzioni penali e amministrative, includendo fra le condotte sottoposte a sanzione anche quelle aventi a oggetto strumenti finanziari negoziati su OTF, nonché gli ulteriori casi previsti dall'articolo 2, paragrafo 2, del MAR.

Inoltre, rispetto alle fattispecie di manipolazione del mercato di tipo operativo viene sancita la non sanzionabilità delle condotte giustificate da motivi legittimi e conformi a prassi di mercato ammesse dall'autorità nazionale competente (nuovo comma 1-bis).

Il comma 9 e il comma 10 riformulano gli articoli 187-bis e 187-ter, relativi alle sanzioni amministrative, delimitandone i precetti alle violazioni dei divieti di abuso previsti dagli articoli 14 (divieto di abuso di informazioni privilegiate e di comunicazione illecita di informazioni privilegiate) e 15 (divieto di manipolazione del mercato) del MAR.

In tal modo si consente l'applicazione diretta e immediata delle disposizioni europee che regolano le suddette materie (articoli 8, 9, 10, 11, 12, 13 del regolamento europeo). Il Governo, come esplicitato nella relazione allegata al testo, ha ritenuto preferibile mantenere i criteri di imputazione soggettiva della responsabilità in capo alle persone fisiche, relegando la responsabilità in capo allepersone giuridiche cui essi appartengono nei casi e alle condizioni previsti dal successivo articolo 187-quinquies del TUF (vedi infra).

Con riguardo agli importi edittali, vengono riprodotti gli importi massimi previsti dal regolamento europeo per violazioni degli articoli 14 e 15. Pertanto, nel caso di una persona fisica, vengono disposte sanzioni amministrative pecuniarie da ventimila euro a cinque milioni di euro, con la possibilità se tale ultimo valore risultasse inadeguato di aumentarlofino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte i guadagni ottenuti o le perdite evitate grazie alla violazione, quando possono essere determinati.

Il comma 11 inserisce nel TUF il nuovo articolo 187-ter.1, volto a prevedere che siano sanzionabili le violazioni delle altre disposizioni contenute nel regolamento MAR, il quale impone agli Stati membri di prevedere sanzioni amministrative per le violazioni delle misure preventive degli abusi di mercato (vedi supra), ossia dell'articolo 16, paragrafi 1 e 2, dell'articolo 17, paragrafi 1, 2, 4, 5 e 8, dell'articolo 18, paragrafi da 1 a 6, dell'articolo 19, paragrafi 1, 2, 3, 5, 6, 7 e 11, e dell'articolo 20, paragrafo 1 (cfr. art. 30, par. 1).

Per tali violazioni il regolamento prevede importi delle sanzioni amministrative pecuniarie differenti a seconda del tipo di violazione e della natura del colpevole (persona fisica o giuridica).

Per le violazioni relative alla segnalazione di operazioni sospette e alla comunicazione al pubblico di informazioni privilegiate (articoli 16 e 17 del MAR), agli enti o società si applica una sanzione amministrativa pecuniaria da cinquemila euro fino a due milioni e cinquecentomila euro, ovvero al due per cento del fatturato, quando tale importo è superiore a due milioni e cinquecentomila euro e il fatturato è determinabile. Per le persone fisiche si applica una sanzione da cinquemila fino a un milione di euro.

Per le violazioni relative alla tenuta di elenchi delle persone aventi accesso a informazioni privilegiate, alla notifica alle autorità e comunicazione al pubblico di operazioni effettuate da persone che esercitano funzioni di amministrazione, di controllo o di direzione, nonché alla produzione o diffusione di raccomandazioni di investimento e statistiche, agli enti e alle società si applica una sanzione amministrativa pecuniaria da cinquemila a un milione di euro. Per le persone fisiche si applica una sanzione da cinquemila fino a un cinquecentomila euro.

Con riferimento a tali violazioni, sono stati adottati i criteri di imputazione della responsabilità amministrativa in capo alle sole persone giuridiche, limitando la responsabilità delle persone fisiche in presenza di determinate condizioni, rinviando a quanto già previsto in tal senso dall'art. 190-bis del TUF per le violazioni in materia di intermediari e mercati.

L'articolato, al comma 8, prevede la possibilità di irrogare, in alternativa alla sanzione amministrativa pecuniaria, l'ordine di eliminare le infrazioni contestate, la c.d. pubblica reprimenda e altre misure amministrative non pecuniarie. Con esclusivo riferimento all'ordine di eliminare le infrazioni contestate, il comma 9 del nuovo articolo 187-ter.1 prevede, per l'inosservanza dell'ordine entro il termine stabilito, l'applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria prevista per la violazione originariamente contestata aumentata fino ad un terzo. L'ordine di eliminare le infrazioni può essere irrogato dalla Consob nei casi di condotte scarsamente offensive.

Con riferimento alla cumulabilità delle altre sanzioni amministrative con quelle pecuniarie, il Governo nella relazione rappresenta che, sul punto, il testo dell'art. 187-ter.1 del TUF risponde alle stesse scelte effettuate dal legislatore italiano a partire dal recepimento della CRD IV (decreto legislativo n. 72/2015), sino al recente recepimento della MiFID II.

Si evidenzia, tuttavia, che, al di fuori dell'ordine di eliminare le infrazioni, disporre per legge la natura necessariamente alternativa di tali sanzioni rispetto a quelle pecuniarie rappresenta un approccio asimmetrico rispetto a quello previsto per gli abusi di mercato (vedi infra a proposito delle sanzioni non pecuniarie per la violazione articoli 14 e 15 del MAR), per cui le misure amministrative non pecuniarie hanno carattere accessorio rispetto a quelle pecuniarie.

Si consideri altresì la significatività di alcune delle misure "alternative" indicate quale, ad esempio, la revoca dell'autorizzazione ad una società di investimento, che appare azionabile solo in casi di particolare gravità, per cui potrebbe difficilmente configurarsi come sanzione alternativa, bensì piuttosto come sanzione accessoria, ad una sanzione pecuniaria.

Con specifico riferimento agli importi edittali di cui all'articolo 187-ter.1, la relazione del Governo rappresenta che questi tengono conto degli importi previsti (per le violazioni di omologhe fattispecie) dall'articolo 193 del TUF attualmente vigente.

Il comma 12 dispone le sanzioni amministrative non pecuniarie relative agli articoli 187-bis (divieto di abuso di informazioni privilegiate e di comunicazione illecita di informazioni privilegiate) e 187-ter (divieto di manipolazione del mercato). Il nuovo comma 1 dell'articolo 187-quater prevede, quali sanzioni (non pecuniarie) accessorie alla violazione dei suddetti divieti, l'automatica interdizione allo svolgimento di funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso banche e altri intermediari, società quotate o appartenenti al medesimo gruppo di società quotate; la perdita dei requisiti di onorabilità per i partecipanti delle società citate in precedenza; la sospensione dal registro dei revisori legali e la sospensione dall'albo dei consulenti finanziari. Tali sanzioni hanno una durata non inferiore a due mesi e non superiore a tre anni (nuovo comma 2).

Il nuovo comma 1-bis dell'articolo 187-quater prevede, inoltre, che l'interdizione allo svolgimento di funzioni aziendali possa essere applicato come sanzione accessoria alla sanzione pecuniaria irrogata dalla Consob, ai sensi dell'articolo 187-ter.1. L'automatismo sanzionatorio viene dunque previsto solo per gli abusi di mercato in senso stretto, rimettendo, invece, al provvedimento della Consob di irrogazione delle sanzioni amministrative previste dall'articolo 187-ter.1, l'eventuale applicazione di sanzioni amministrative accessorie per la violazione dell'obbligo di comunicazione delle informazioni privilegiate e per le altre misure preventive previste dal MAR.

Il nuovo comma 2-bis introduce l'interdizione a carattere permanente prevista dall'articolo 30, paragrafo 2, lettera f), del MAR, "quando l'autore dell'illecito ha già commesso, due o più volte negli ultimi dieci anni, uno dei reati previsti nel Capo Il ovvero una violazione, con dolo o colpa grave, delle disposizioni previste dagli articoli 187-bis e 187-ter".

Il comma 13 modifica l'articolo 187-quinquies del TUF che definisce il regime di responsabilità dell'ente nel caso in cui sia commessa, nel suo interesse o a suo vantaggio, da parte di soggetti apicali, una violazione del divieti previsti dagli articoli 14 e 15 del MAR. Tale modifica costituisce attuazione diretta del regolamento europeo che consente l'autorità competente (Consob) di applicare nei confronti di un ente la sanzione amministrativa pecuniaria da ventimila fino euro a euro quindici milioni, ovvero fino al quindici per cento del fatturato. Per tali fattispecie di illecito non si è ritenuto di estendere l'applicabilità delle sanzioni alternative a quelle pecuniarie.

Il comma 14 modifica l'articolo 187-sexies del TUF che disciplina la confisca, che il nuovo articolato circoscrive al solo profitto dell'illecito, conformemente ai criteri di delega contenuti nella legge di delegazione europea 2016/2017. La precedente formulazione dell'articolo prevedeva che la confisca fosse sempre estesa anche ai beni utilizzati per commettere l'abuso.

Il comma 15 modifica l'articolo 187-octies che dispone i poteri della Consob. Il nuovo comma 1 designa la Consob quale autorità competente ai fini del regolamento europeo sugli abusi di mercato. Il nuovo comma 2 estende l'ambito oggettivo di applicazione dei poteri sanciti dall'articolo 187-octies a tutti i casi di violazione della disciplina europea.

Il comma 3 viene modificato per includere i poteri di cui, in base all'articolo 23, paragrafo 2, del MAR, devono disporre le autorità competenti: richiedere le registrazioni esistenti relative a conversazioni telefoniche, comunicazioni elettroniche e allo scambio di dati conservate da società di investimento, istituti di credito o istituti finanziari (nuovo comma 3, lettera b, che riproduce l'articolo 23, paragrafo 2, lettera g), del MAR); in relazione a strumenti derivati su merci, richiedere informazioni ai partecipanti al mercato sui relativi mercati a pronti secondo formati standardizzati, ottenere relazioni sulle operazioni e accedere direttamente ai sistemi dei gestori (nuovo comma 3, lettera c-bis che riproduce l'articolo 23, paragrafo 2, lettera c), del MAR).

L'inserimento della disposizione di cui al comma 3, lettera e), che integra il precedente testo che attribuiva all'autorità la facoltà di effettuare ispezioni, attribuisce alla Consob la facoltà di avvalersi, nell'esercizio dei poteri ispettivi, di revisori legali o società di revisione legale. Tale possibilità è prevista dall'articolo 25, paragrafo 6, lettera d), del MAR. Nella relazione del Governo, viene rappresentato che, per esigenze di coerenza normativa, tale facoltà è stata disposta in forma analoga a quanto già previsto in sede di riforma del TUF per il recepimento della MiFID II, con testo analogo agli articoli 6-ter, comma 3 e 62-novies, comma 2, del TUF.

La nuova lettera a-bis) del comma 4 consente alla Consob di accedere direttamente ai dati contenuti nell'applicazione E.T.N.A. (Elenco Telefonico Nazionale), come già è previsto per i dati dell'anagrafe tributaria e della centrale rischi. Tale applicativo consente l'accesso ai dati di telefonia fissa e mobile (numero telefonico; nome, cognome e residenza per le persone fisiche; denominazione sociale e sede per le persone giuridiche; data di attivazione e cessazione dell'utenza) da parte dell'autorità giudiziaria e delle forze di polizia tramite il centro elaborazione dati (CED) del Ministero dell'interno sulla base dell'art. 55, comma 7, del decreto legislativo n. 259/2003 ("Codice delle Comunicazioni Elettroniche"). È infatti previsto l'obbligo per i fornitori di servizi di comunicazione di "rendere disponibili, anche per via telematica, al centro di elaborazione dati del Ministero dell'interno gli elenchi di tutti i propri abbonati e di tutti gli acquirenti del traffico prepagato della telefonia mobile, che sono identificati al momento dell'attivazione del servizio. L'autorità giudiziaria ha facoltà di accedere per fini di giustizia ai predetti elenchi in possesso del centro di elaborazione dati del Ministero dell'interno".

La nuova lettera b) del comma 4 consente l'accesso della Consob a dati relativi al traffico per il tramite degli appositi "portali web" dei fornitori di servizi di comunicazione. La relazione del Governo rappresenta, in tal senso, che i "portali web" sono stati realizzati dai fornitori di servizi di comunicazione appositamente per le prestazioni obbligatorie a fini di giustizia previste dall'art. 96 del decreto legislativo n. 259/2003 ("Codice delle Comunicazioni Elettroniche"), che sono "effettuate a fronte di richieste di intercettazioni e di informazioni da parte delle competenti autorità giudiziarie". Al riguardo, l'articolo 23, paragrafo 2, del MAR prevede che le autorità competenti, per adempiere ai compiti loro assegnati, dispongano, conformemente al diritto nazionale, almeno dei poteri di controllo e di indagine ivi elencati, tra cui quello di chiedere, nella misura in cui ciò sia consentito dal diritto nazionale, le registrazioni esistenti relative allo scambio di dati conservate da un operatore di telecomunicazioni, qualora vi sia il ragionevole sospetto che sia stata commessa una violazione e che tali registrazioni possano essere rilevanti ai fini delle indagini su una violazione dell'articolo 14, lettera a) o b), o dell'articolo 15.

Anche la modifica del comma 6 è finalizzata a introdurre o riformulare poteri dell'autorità competente previsti dal MAR. La nuova lettera a), riformula il potere della Consob di ordinare, anche in via cautelare, la cessazione temporanea o permanente di qualunque pratica o condotta (come previsto dall'articolo 23, paragrafo 2, lettera k), del MAR). La nuova lettera b), introduce il potere della Consob di "adottare tutte le misure necessarie a garantire che il pubblico sia correttamente informato con riguardo, tra l'altro, alla correzione di informazioni false o fuorvianti divulgate, anche imponendo all'emittente o ad altri che abbiano pubblicato o diffuso informazioni false o fuorvianti di pubblicare una dichiarazione di rettifica" (come previsto dall'articolo 23, paragrafo 2, lettera m), del MAR). Tra i destinatari di tali misure, oltre agli emittenti e degli altri soggetti ai quali si applica l'articolo 114, comma 5, del TUF, vengono inclusi anche "altri" soggetti responsabili della diffusione di informazioni false o fuorvianti.

Infine, con riferimento ai poteri della Consob, la relazione del Governo fa presente che la facoltà di sospendere la negoziazione dello strumento finanziario interessato (in tal caso, alle violazioni della disciplina sugli abusi di mercato), richiesto dall'articolo 23, paragrafo 2, lettera j), del MAR, è previsto, in forma generalizzata, dall'art. 66-quater, comma 1, del TUF, per tutte le sedi di negoziazione.

Il comma 17 sostituisce il testo dell'articolo 187-terdecies relativo alla esecuzione delle pene pecuniarie e delle sanzioni pecuniarie nel processo penale. Il testo vigente prevede che, quando per lo stesso fatto è stata applicata a carico del reo o dell'ente una sanzione amministrativa pecuniaria, la esazione della pena pecuniaria e della sanzione pecuniaria dipendente da reato è limitata alla parte eccedente quella riscossa dall'autorità amministrativa. Tale testo è stato modificato per dare attuazione all'art. 8, comma 3, lettera f), della legge delega, che dispone non soltanto l'attribuzione a CONSOB dei poteri sanzionatori amministrativi contemplati dal MAR, ma prescrive altresì di rivedere l'articolo 187-terdecies del TUF, prevedendo che l'autorità giudiziaria o la CONSOB tengano conto, al momento dell'irrogazione delle sanzioni di propria competenza, delle misure punitive già irrogate, nonché disponendo che l'esecuzione delle sanzioni, penali o amministrative, aventi la medesima natura, sia limitata alla parte eccedente a quella già eseguita o scontata.

Ciò posto, la relazione del Governo dà atto che, dopo l'entrata in vigore della legge delega, sono intervenute le sentenze della Corte di giustizia europea del 20 marzo 2018, in relazione al doppio binario sanzionatorio e al principio del ne bis in idem nell'ambito della disciplina sugli abusi di mercato. Le sentenze sono riferite alla direttiva MAD I (2003/6/UE) ma potrebbero contenere indicazioni applicabili anche alla disciplina come riformulata da MAD II e MAR. Secondo il Governo, in attesa di ulteriori approfondimenti sulla corretta applicazione dei principi contenuti nelle sentenze della Corte, l'intervento modificativo che si propone nel TUF è quello "minimale" che prevede l'adeguamento della norma vigente a quanto espressamente richiesto dalla legge delega.

Sempre secondo il Governo, qualora, ad esito dei procedimenti in corso, risulti necessario apportare ulteriori modifiche non solo all'articolo 187-terdecies ma anche ad altri articoli contenuti nel Capo V del TUF, che disciplina i rapporti tra procedimenti (articoli dal 187-decies a 187-terdecies del TUF), occorrerà valutare se il criterio di delega di cui sopra è sufficiente oppure è necessaria una nuova delega legislativa.

In particolare, secondo la Corte di giustizia europea, il cumulo di sanzioni penali e amministrative può essere previsto se strettamente necessario per il conseguimento dell'obiettivo consistente nel proteggere l'integrità dei mercati finanziari dell'Unione e la fiducia del pubblico negli strumenti finanziari. La normativa italiana in materia di abusi di mercato potrebbe pertanto essere contraria al diritto dell'Unione poiché eccederebbe quanto necessario per conseguire l'obiettivo di tutela dell'integrità del mercato.

Per un approfondimento sul tema e sui profili specifici rilevanti ai fini dei giudizi della Corte, si fa rinvio alla Nota su atti dell'Unione europea n. 2 su "doppio binario sanzionatorio in materia di abusi di mercato e principio del ne bis in idem" del Servizio studi e Servizio delle commissioni del Senato.

Il comma 18 modifica l'articolo 190.3 del TU, che viene abrogato in conseguenza dell'abrogazione dell'articolo 187-novies (la relativa disciplina è ora contenuta nell'articolo 16 del MAR).

Il comma 19 modifica l'articolo 193 del TUF, adeguandolo alla riformulazione degli articoli 114 e 116 effettuate dallo schema di decreto in argomento. Il nuovo testo, eliminando i riferimenti ai commi abrogati degli articoli citati, consente di sanzionare la violazione dell'articolo 114, comma 5, da parte dei soggetti obbligati, nonché la violazione degli obblighi di comunicazione previsti in capo agli emittenti diffusi per effetto delle modifiche all'articolo 116. Tale modifica consente, inoltre, di sanzionare la violazione dell'articolo 114, comma 9, del TUF in materia di pubblicazione delle raccomandazioni di investimento.

Il comma 20 modifica l'articolo 194-quinquies del TUF, per adeguarne il contenuto all'abrogazione dell'art. 114, comma 7, del testo unico.

L'articolo 5 contiene la clausola di invarianza finanziaria: dall'attuazione del decreto non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.

L'articolo 6, che reca le disposizioni finali, contiene una norma transitoria che consente, per il periodo intercorrente fra l'entrata in vigore delle novellate disposizioni del TUF e l'adozione da parte della Consob delle disposizioni regolamentari previste dall'articolo 116, comma 1-bis, di continuare ad applicare quanto attualmente indicato nel regolamento emittenti con riguardo a modalità e tempistiche di diffusione delle informazioni dovute da parte degli emittenti strumenti finanziari diffusi tra il pubblico in misura rilevante.