D.L. 28/2020 - A.S. n. 1786

 

 

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Dossier n. 251

 

 

 

 

 

 

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Progetti di legge n. 290

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

La documentazione dei Servizi e degli Uffici del Senato della Repubblica e della Camera dei deputati è destinata alle esigenze di documentazione interna per l'attività degli organi parlamentari e dei parlamentari. Si declina ogni responsabilità per la loro eventuale utilizzazione o riproduzione per fini non consentiti dalla legge. I contenuti originali possono essere riprodotti, nel rispetto della legge, a condizione che sia citata la fonte.

 

I N D I C E

 

 

Schede di lettura. 5

Articolo 1 (Proroga del termine di entrata in vigore della disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni). 7

Articolo 2 (Disposizioni urgenti in materia di detenzione domiciliare e permessi). 10

Articolo 3 (Disposizioni di coordinamento e integrative riguardanti la disciplina sulla sospensione dei termini processuali di cui al decreto-legge n. 18 del 2020). 17

Articolo 4 (Disposizioni integrative e di coordinamento in materia di giustizia amministrativa)  45

Articolo 5 (Disposizioni integrative e di coordinamento in materia di giustizia contabile)  52

Articolo 6 (Misure per l’introduzione del sistema di allerta Covid-19). 55

Articoli 7 e 8 (Disposizioni finanziarie ed entrata in vigore). 66

 

Schede di lettura

Articolo 1
(Proroga del termine di entrata in vigore della disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni)

 

 

L’articolo 1 proroga al 1° settembre 2020 il termine a partire dal quale la riforma della disciplina delle intercettazioni - introdotta dal decreto legislativo n. 216 del 2017 (c.d. riforma Orlando) – troverà applicazione.

 

In particolare, al comma 1, lettera a), si prevede, con una modifica all’articolo 9, comma 1, del citato decreto legislativo, che la riforma si applicherà non più ai procedimenti penali iscritti dopo il 30 aprile 2020, come previsto nella disciplina vigente, ma ai procedimenti penali iscritti dopo il 31 agosto 2020. Per tutti i procedimenti in corso continuerà dunque ad applicarsi la disciplina attuale.

 

L’articolo 9 del decreto legislativo n. 216 del 2017 prevedeva, nella sua versione originaria, che le disposizioni di riforma della disciplina delle intercettazioni (con alcune eccezioni) avrebbero dovuto applicarsi alle operazioni di intercettazione relative a provvedimenti autorizzativi del giudice emessi dopo il centottantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore dello stesso decreto (e quindi il 26 luglio 2018). Tale termine è stato successivamente più volte prorogato: dapprima, dal decreto-legge n. 91 del 2018, che ha modificato il citato art. 9, sostituendo il riferimento al centottantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore del decreto con una data precisa, individuata nel 31 marzo 2019, quindi dalla legge n. 145 del 2018 (legge di bilancio 2019), che lo ha spostato al 31 luglio 2019, dal decreto-legge n. 53 del 2019 (c.d. sicurezza bis), che lo ha portato al 31 dicembre 2019, e, da ultimo, dalla legge n. 7 del 2020, di conversione del decreto-legge 30 dicembre 2019, n. 161, che ha prorogato il termine per l’applicazione della riforma ai procedimenti penali iscritti successivamente al 30 aprile 2020 (la versione originaria del decreto-legge indicava la data del 28 febbraio 2020).

 

La lettera b) del comma 1 modifica a sua volta il comma 2 dell'articolo 9 del decreto legislativo n. 216 del 2017, prorogando al 1° settembre 2020 il termine a partire dal quale acquista efficacia la disposizione che introduce un’eccezione al generale divieto di pubblicazione degli atti (di cui all’art. 114 c.p.p.), tale da consentire la pubblicabilità dell’ordinanza di custodia cautelare (art. 2, comma 1, lett. b), del d. lgs. n. 216 del 2017).

 

Anche quest'ultimo termine è stato più volte prorogato, dall'originario termine di dodici mesi dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo (26 gennaio 2019), al 1° agosto 2019 (legge n. 145 del 2018), quindi al 1° gennaio 2020 (decreto-legge n. 53 del 2019), ed infine al 1° maggio 2020 (legge n. 7 del 2020, di conversione del decreto-legge 30 dicembre 2019, n. 161, che nella sua versione originaria prevedeva l'entrata in vigore della disposizione il 1° marzo 2020).

 

Il comma 2 proroga l'entrata in vigore delle disposizioni di cui al decreto-legge n. 161 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 7 del 2020, stabilendo che anche le nuove disposizioni recate dal d.l. medesimo, ad eccezione di quelle di cui all'art. 2, comma 6, si applichino ai procedimenti iscritti successivamente al 31 agosto 2020. In tal modo viene allineata l'efficacia della disciplina delle intercettazioni recata dalla riforma Orlando e l'efficacia delle nuove disposizioni previste dal decreto-legge medesimo, che l'hanno in parte modificata.

Il decreto-legge n. 161 non si è infatti limitato a prorogare il termine a partire dal quale la riforma delle intercettazioni telefoniche di cui al d. lgs. n. 216 del 2017 avrebbe trovato applicazione (v. supra), ma ha a sua volta apportato una serie di modifiche alla disciplina delle intercettazioni contenuta nel codice di procedura penale.

 

La formulazione originaria dell'art. 2, comma 8, del d.l. n. 161 del 2019 prevedeva che le nuove disposizioni si sarebbero applicate ai procedimenti penali iscritti successivamente al 29 febbraio 2020. La legge di conversione aveva quindi portato la data al 30 aprile 2020, analogamente a quanto previsto per la riforma Orlando.

 

Entra invece immediatamente in vigore la disposizione di cui all'art. 2, comma 6, del d.l. n. 161 del 2019 (quindi senza alcuna proroga rispetto al termine del 30 aprile stabilito dalla legge di conversione del decreto-legge medesimo) relativa all'adozione del decreto del Ministro della giustizia con il quale vengono stabiliti le modalità da seguire per il deposito in forma telematica degli atti e dei provvedimenti riguardanti le intercettazioni, nonché i termini a decorrere dai quali il deposito in forma telematica sarà l'unico consentito. Il decreto potrà essere adottato previo accertamento della funzionalità dei servizi di comunicazione e nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici.

 

La prima normativa organica in Italia in materia di formazione e sottoscrizione di documenti informatici è costituita dal testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa (D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445).

Attualmente le norme di riferimento sul documento informatico e la sua gestione sono quelle contenute nel decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, che reca il “Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD)” e nelle sue successive modifiche e integrazioni. Il CAD disciplina la formazione, la conservazione, l’esibizione, la trasmissione telematica dei documenti informatici, della loro efficacia probatoria, dei dati e degli atti sia da parte della pubblica amministrazione che dei privati. All'art. 1 è contenuta, tra le altre, la definizione di documento informatico, (cioè il documento elettronico contenente la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti), che soddisfa il requisito della forma scritta e acquista l'efficacia prevista dall'art. 2702 c.c. quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, è formato, previa identificazione informatica del suo autore (art. 20). Il sistema per la trasmissione dei documenti informatici è individuato nella posta elettronica certificata, che viene equiparata alla notificazione a mezzo posta in quanto, per le sue caratteristiche tecniche, è in grado di comprovare la data e l'ora della trasmissione e costituisce quindi un mezzo idoneo a far acquisire valore legale alle comunicazioni tra privati, imprese e pubblica amministrazione (art. 45). Il decreto prevede l'adozione di linee guida contenenti le regole tecniche e di indirizzo per l'attuazione del Codice da parte dell'Agenzia per l'Italia digitale (AgId) al fine di adeguare la normativa ai progressi tecnologici (art. 71). Queste stabiliscono le regole per la formazione dei documenti, il loro trasferimento e la loro conservazione. Particolare rilievo assume il concetto di immodificabilità del documento, caratteristica che il documento assume se forma e contenuto non siano alterabili durante le fasi di tenuta e accesso e sia garantita la staticità nella fase di conservazione.

Il Ministero della giustizia, nell'ambito del programma di e-governement dell’azione amministrativa, ha adottato un proprio protocollo informatico, quale sistema di gestione documentale, corredato di posta certificata, a livello sia centrale che periferico, per dare attuazione alla suddetta normativa (fonte: sito web Ministero della giustizia).

 

La nuova proroga dell'entrata in vigore della riforma della disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, secondo quanto si afferma nella relazione illustrativa che accompagna il decreto-legge in esame, si è resa necessaria per effetto delle conseguenze negative che si sono avute anche nel settore della giustizia a causa del diffondersi della pandemia da Covid-19. È stato invece mantenuto il termine previsto per l'entrata in vigore della disposizione di cui all'art. 2, comma 6, del d.l. n. 161 del 2019 per consentire agli uffici giudiziari che si sono già organizzati per il deposito telematico degli atti e dei provvedimenti riguardanti le intercettazioni di attuare questa modalità.

 

Articolo 2
(Disposizioni urgenti in materia di detenzione domiciliare e permessi)

 

L’articolo 2 apporta alcune modifiche alla disciplina procedimentale dei permessi c.d. di necessità (di cui all’art. 30-bis dell’ordinamento penitenziario) e della detenzione domiciliare c.d. ‘in deroga’, cioè sostitutiva del differimento dell’esecuzione della pena (ex art. 47-ter comma 1-ter o.p.). Per entrambe le misure, la modifica consiste nella previsione di un parere obbligatorio che i giudici di sorveglianza devono richiedere al Procuratore antimafia in ordine all’attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata ed alla pericolosità del soggetto: solo al Procuratore distrettuale, se la decisione riguarda l’autore di uno dei reati elencati nell’art. 51 comma 3-bis e comma 3-quater c.p.p., anche al Procuratore nazionale, se riguarda un detenuto sottoposto al regime detentivo speciale del 41-bis o.p.

 

Si ricorda che sia la misura dei permessi di necessità sia quella della detenzione domiciliare in deroga, sono potenzialmente concedibili anche ad autori dei c.d. “reati ostativi” di cui all’art. 4-bis o.p., e a soggetti in regime penitenziario differenziato di cui all’art. 41-bis o.p., i quali risultino aggravati da un quadro patologico così grave da non consentire una prosecuzione della detenzione.

 

In particolare, il comma 1, lettera a), modifica l’articolo 30-bis dell’ordinamento penitenziario (legge 26 luglio 1975, n. 354), nella parte in cui disciplina il procedimento per l’adozione del provvedimento relativo ai permessi c.d. di necessità, i quali trovano il presupposto applicativo “nel caso di imminente pericolo di vita di un familiare o di un convivente” ovvero “eccezionalmente per eventi familiari di particolare gravità” (commi primo e secondo dell’art. 30 o.p.).

I permessi di cui all’art. 30 o.p., sono quelli che possono essere concessi dal magistrato di sorveglianza nel caso di imminente pericolo di vita di un familiare o di un convivente, ai condannati e agli internati, per recarsi a visitare, con le cautele previste dal regolamento, l'infermo; analoghi permessi possono essere concessi eccezionalmente per eventi familiari di particolare gravità.

Con riguardo al procedimento l’articolo 30-bis dispone che prima di pronunciarsi sull'istanza di permesso, l'autorità competente deve assumere informazioni sulla sussistenza dei motivi addotti, a mezzo delle autorità di pubblica sicurezza, anche del luogo in cui l'istante chiede di recarsi. La decisione sull'istanza è adottata con provvedimento motivato. L’articolo 30-bis contiene altresì la disciplina del reclamo avverso il provvedimento ( se il provvedimento è stato emesso dal magistrato di sorveglianza, alla sezione di sorveglianza, o, se il provvedimento è stato emesso da altro organo giudiziario, alla corte di appello).

Ai fini della concessione del permesso di necessità previsto dall’art. 30, comma secondo, della legge 26 luglio 1975, n. 354, per la giurisprudenza di legittimità devono sussistere i requisiti dell’eccezionalità della concessione, della particolare gravità dell’evento giustificativo e della correlazione dello stesso con la vita familiare, ed il relativo accertamento deve essere compiuto tenendo conto dell’idoneità del fatto ad incidere nella vicenda umana del detenuto. (Cass. Penale, Sez. I, n. 15953 del 27/11/2015; Cass. Penale, Sez. I, n. 46035 del 21/10/2014; Cass Penale, Sez. I, n. 15953 del 27/11/2015; Cass. Penale, Sez. I, n. 46035 del 21/10/2014).

La Corte ha altresì precisato (Cass. Penale, Sez. I, 20 ottobre 2017, n. 48424) che “i requisiti della particolare gravità dell’evento giustificativo e della sua correlazione con la vita familiare, indispensabili per la concessione del permesso, devono essere verificati con riguardo alla capacità dell’evento stesso […] di incidere in modo significativo nella vicenda umana del detenuto, senza che debba trattarsi necessariamente di un evento luttuoso o drammatico: assume, invece, importanza decisiva la sua natura di evento inusuale e del tutto al di fuori della quotidianità, […] per la sua incidenza nella vita del detenuto e nell’esperienza umana della detenzione carceraria”.

 

La modifica apportata dal decreto legge consiste nella previsione della richiesta obbligatoria da parte dell’autorità competente a decidere sull’istanza di permesso di un parere in ordine all'attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata ed alla pericolosità del soggetto:

·        del Procuratore della Repubblica presso il tribunale del capoluogo del distretto ove ha sede il tribunale che ha emesso la sentenza, nel caso di detenuti per uno dei delitti previsti dall'articolo 51, commi 3-bis e 3-quater;

Come è noto l’articolo 51 comma 3-bis, attribuisce alla procura distrettuale le indagini relative ai seguenti delitti, consumati o tentati:

-      associazione a delinquere finalizzata a commettere taluno dei delitti di cui agli articoli 600, 601, 601-bis e 602 c.p. (art. 416, sesto comma, c.p.);

-      associazione a delinquere finalizzata a commettere taluno dei delitti di pedopornografia e di violenza sessuale in danno di minori (art. 416, settimo comma c.p.);

-      associazione a delinquere finalizzata a commettere taluno dei delitti di cui all'articolo 12, commi 3 e 3-ter, TU immigrazione;

-      associazione a delinquere finalizzata a commettere un delitto di contraffazione (artt. 473 e 474 c.p.)

-      tratta di persone e riduzione in schiavitù (artt. 600, 601, 602 c.p.);

-      associazione a delinquere di tipo mafioso, anche straniera (art. 416-bis), voto di scambio politico-mafioso (art. 416-ter c.p.) e delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni mafiose;

-      attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti (art. 452-quaterdecies c.p.);

-      sequestro di persona a scopo di rapina o di estorsione (art. 630 c.p.);

-      associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope (art. 74 TU stupefacenti);

-      associazione per delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri (art. 291-quater, TU stupefacenti).

Ai sensi del comma 3-quater, quando si tratta di procedimenti per i delitti consumati o tentati con finalità di terrorismo le funzioni indicate nel comma 1, lettera a), sono attribuite all'ufficio del pubblico ministero presso il tribunale del capoluogo del distretto nel cui ambito ha sede il giudice competente

L’art. 102  del D.lgs, n. 159 del 2011 (Codice delle leggi antimafia) disciplina la composizione e le attribuzioni della Direzione distrettuale antimafia, specificando che per la trattazione dei procedimenti relativi ai reati indicati nell'articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale il procuratore della Repubblica presso il tribunale del capoluogo del distretto costituisce, nell'ambito del suo ufficio, una direzione distrettuale antimafia designando i magistrati che devono farne parte per la durata non inferiore a due anni.

·        anche del Procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo, nel caso di detenuti sottoposti al regime previsto dall'articolo 41-bis o.p.;

Con riguardo al regime detentivo speciale di cui all’art. 41-bis, comma 2, OP, come è noto, tale disposizione prevede che quando ricorrano gravi motivi di ordine e di sicurezza pubblica, anche a richiesta del Ministro dell'interno, il Ministro della giustizia ha altresì la facoltà di sospendere, in tutto o in parte, nei confronti dei detenuti o internati per taluno dei delitti di cui al primo periodo del comma 1 dell'articolo 4-bis o comunque per un delitto che sia stato commesso avvalendosi delle condizioni o al fine di agevolare l’associazione di tipo mafioso, in relazione ai quali vi siano elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con un'associazione criminale, terroristica o eversiva, l'applicazione delle regole di trattamento e degli istituti previsti dalla presente legge che possano porsi in concreto contrasto con le esigenze di ordine e di sicurezza. La sospensione comporta le restrizioni necessarie per il soddisfacimento delle predette esigenze e per impedire i collegamenti con l'associazione di cui al periodo precedente. In caso di unificazione di pene concorrenti o di concorrenza di più titoli di custodia cautelare, la sospensione può essere disposta anche quando sia stata espiata la parte di pena o di misura cautelare relativa ai delitti indicati nell’ articolo 4-bis.

L’ art. 103 del D.lgs, n. 159 del 2011 (Codice delle leggi antimafia) reca la disciplina della Direzione nazionale antimafia e antiterrorismo, nell'ambito della procura generale presso la Corte di cassazione. Alla Direzione sono preposti un magistrato, con funzioni di Procuratore nazionale, e due magistrati con funzioni di procuratore aggiunto, nonché, quali sostituti, magistrati che abbiano conseguito la terza valutazione di professionalità. Al procuratore nazionale sono attribuite le funzioni previste dall’art. 371-bis c.p.p.. in relazione ai procedimenti per i delitti indicati nell'articolo 51 comma 3-bis e comma 3-quater e in relazione ai procedimenti di prevenzione antimafia e antiterrorismo. In relazione ai procedimenti per i delitti di cui all'articolo 51, comma 3-bis dispone della direzione investigativa antimafia e dei servizi centrali e interprovinciali delle forze di polizia e impartisce direttive intese a regolarne l'impiego a fini investigativi. In relazione ai procedimenti per i delitti di cui all'articolo 51, comma 3-quater, si avvale altresì dei servizi centrali e interprovinciali delle forze di polizia e impartisce direttive intese a regolarne l'impiego a fini investigativi. Il procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo esercita funzioni di impulso nei confronti dei procuratori distrettuali al fine di rendere effettivo il coordinamento delle attività di indagine, di garantire la funzionalità dell'impiego della polizia giudiziaria nelle sue diverse articolazioni e di assicurare la completezza e tempestività delle investigazioni

 

La disposizione non prevede un termine entro il quale i pareri debbano essere resi, ma stabilisce che la misura non possa essere concessa dal magistrato di sorveglianza prima di 24 ore dalla richiesta. Sono tuttavia fatte salve le ipotesi in cui “ricorrano esigenze di motivata eccezionale urgenza”, in relazione alle quali il giudice di sorveglianza potrà procedere anche prima dello spirare del termine delle 24 ore.

A differenza di quanto previsto dall’articolo in esame in ordine alla detenzione domiciliare (vedi infra), non sono tuttavia specificati gli effetti dell’eventuale assenza di parere una volta decorse le 24 ore dalla richiesta.

Andrebbe valutata l’opportunità di chiarire se, decorso il termine prima del quale il provvedimento non può essere adottato, il giudice di sorveglianza possa comunque procedere anche in assenza del prescritto parere.

 

La lettera a) del comma 1 apporta un’ulteriore modifica all’articolo 30-bis o,p., integrando il contenuto del nono comma che concerne l’informativa trimestrale che deve essere resa al Procuratore generale presso la corte d’appello in relazione permessi concessi e del relativo esito, dagli organi che li hanno rilasciati. Con l’integrazione apportata dal decreto legge si prevede che il Procuratore generale presso la corte d’appello una volta ricevuta l’informativa a sua volta dà comunicazione:

·        dei permessi concessi a detenuti per delitti previsti dall'articolo 51, commi 3-bis e 3-quater c.p.p, al Procuratore della Repubblica presso il tribunale del capoluogo del distretto ove ha sede il tribunale che ha emesso la sentenza;

·        di permessi concessi a detenuti sottoposti al regime previsto dall'articolo 41-bis o.p., al Procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo.

 

Il comma 1, lettera b), introducendo nell’articolo 47-ter o.p., un nuovo comma 1-quinquies, modifica la disciplina procedimentale della concessione o proroga della detenzione domiciliare c.d. “in deroga”. Si tratta della misura - prevista dal comma 1-ter del suddetto articolo - in base alla quale nei casi in cui vi sono i presupposti per disporre il rinvio obbligatorio o facoltativo dell’esecuzione della pena (ai sensi degli artt. 146 e 147 c.p.), il tribunale di sorveglianza ha la facoltà di disporre l’applicazione della detenzione domiciliare “in deroga” cioè non vincolata da limiti edittali (e concedibile anche ai detenuti in regime speciale ex art. 41-bis o.p. e per quelli che in passato hanno subito la revoca di misure alternative). In tali casi il giudice di sorveglianza, pur ricorrendo i presupposti per il differimento dell’esecuzione (con particolare riguardo alle condizioni di salute del condannato, incompatibili col regime carcerario), effettua un bilanciamento tra le istanze sociali correlate alla pericolosità del detenuto – tali da non consentire un semplice differimento dell’esecuzione - e le condizioni complessive di salute di quest’ultimo.

 

Le condizioni di salute del condannato possono incidere sull'esecuzione della pena detentiva dove pongano un problema di compatibilità delle stesse con il regime carcerario.

L'art. 146 c.p., comma 3, obbliga il giudice al differimento dell'esecuzione della pena in presenza di una "malattia particolarmente grave per effetto della quale le sue condizioni di salute risultano incompatibili con lo stato di detenzione, quando la persona si trova in una fase della malattia così avanzata da non rispondere più, secondo le certificazioni del servizio sanitario penitenziario o esterno, ai trattamenti disponibili e alle terapie curative".

Il differimento è invece previsto come facoltativo dall'art. 147 c.p., comma 1, n. 2, nell'ipotesi in cui il condannato risulti affetto da "una grave infermità fisica"[1].Con riguardo al tema dei presupposti per il differimento dell’esecuzione della pena, ciò che contraddistingue il differimento facoltativo (art. 147 c. 1 n. 2 c.p.) dal differimento obbligatorio (art. 146 n. 3 c.p. inerente al detenuto affetto da sindrome di AIDS, grave immunodeficienza o altra malattia di particolare gravità) è la componente di discrezionalità che residua in capo al giudice, il quale è chiamato ad effettuare un bilanciamento tra il diritto alla salute del detenuto e l’interesse pubblico alla sicurezza sociale.

Con riguardo alla c.d. detenzione domiciliare in deroga, l’articolo 47 comma 1-ter o.p. prevede che quando potrebbe essere disposto il suddetto rinvio obbligatorio o facoltativo della esecuzione della pena ai sensi degli articoli 146 e 147 del codice penale, il tribunale di sorveglianza, anche se la pena supera il limite per l’applicazione della detenzione domiciliare, può disporre la applicazione della stessa, stabilendone un termine di durata, che può essere prorogato. L'esecuzione della pena prosegue durante la esecuzione della detenzione domiciliare.

Nei casi in cui vi sia un grave pregiudizio derivante dalla protrazione dello stato di detenzione, l'istanza di detenzione domiciliare in deroga, è rivolta al magistrato di sorveglianza che può disporre l'applicazione provvisoria della misura.

Con specifico riferimento al rapporto tra differimento dell’esecuzione della pena e detenzione domiciliare per motivi di salute la giurisprudenza di legittimità ha precisato che il giudice chiamato a decidere sul differimento dell'esecuzione della pena o, in subordine, sull'applicazione della detenzione domiciliare per motivi di salute deve effettuare un bilanciamento tra le istanze sociali correlate alla pericolosità del detenuto e le condizioni complessive di salute di quest'ultimo con riguardo sia all'astratta idoneità dei presidi sanitari e terapeutici disponibili, sia alla concreta adeguatezza della possibilità di cura ed assistenza che nella situazione specifica è possibile assicurare al predetto valutando anche le possibili ripercussioni del mantenimento del regime carcerario in termini di aggravamento del quadro clinico( Cass. pen. Sez. I Sent., 09/04/2018, n. 37062). Come ha specificato la Cassazione, la finalità della fattispecie disciplinata dal comma 1-ter dell'art. 47-ter OP. è "quella di consentire, qualora nel caso concreto l'esecuzione della pena contrasti con i principi costituzionali che la governano, potendo assumere, nei confronti di persona gravemente inferma, un carattere smodatamente afflittivo e contrario al senso di umanità, una alternativa rispetto alla liberazione senza vincolo alcuno, che deriverebbe dall'applicazione del differimento dell'esecuzione ex artt. 146 e 147 c.p. , di condannati per reati di specifica gravità e di notevole allarme sociale, in capo ai quali residui, nonostante la severità delle condizioni di salute, una apprezzabile pericolosità soggettiva".

Si segnalano, al riguardo, alcuni recentissimi provvedimenti della magistratura di sorveglianza che, anche in ragione dell’emergenza sanitaria in corso, hanno concesso la detenzione domiciliare “in deroga” (ex art. 47-ter, comma 1-ter) a detenuti per reati di mafia che si trovavano in carcere in regime di 41-bis (vi vedano, al riguardo, le decisioni assunte dal Tribunale di Sorveglianza di Milano, con ordinanze nn. 2206/2020 e 2114/2020. Sulla stessa linea, anche il Tribunale di Sorveglianza di Bologna, con ordinanza n. 1387/2020. In tutti i casi, si tratta di detenuti condannati anche per reati “ostativi” di cui all’art. 4-bis o.p; in tali casi, anche alla luce di una valutazione sul caso concreto, di una lunga carcerazione e dell’assenza di contro-indicazioni dalle informative di polizia, si è ritenuto, comunque prevalente il diritto alla salute).

In particolare, tra le altre, si ricorda l’ordinanza, 23 aprile 2020, con la quale il Tribunale di Sorveglianza di Sassari ha disposto il differimento dell’esecuzione della pena per grave infermità fisica, nel regime di detenzione domiciliare, nei confronti di Pasquale Zagaria, sottoposto a regime differenziato del 41 bis o.p. per una condanna di concorso in reati di associazione di tipo mafioso.

Si segnala inoltre l’ordinanza del 20 aprile 2020, con il quale il Magistrato di Sorveglianza del Tribunale di Milano ha concesso il differimento della pena nelle forme della detenzione domiciliare a Francesco Bonura, di anni 78, detenuto per una condanna di concorso in reati di associazione di tipo mafioso ed estorsione continuata. Il condannato, sottoposto al regime penitenziario previsto dall’art. 41-bis o.p. aveva un periodo di pena residua inferiore ad 1 anno di reclusione.

 

Il nuovo comma 1-quinquies, contempla come obbligatoria la richiesta di un parere sull’attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata e sulla pericolosità del soggetto. Tale parere deve essere richiesto dal giudice di sorveglianza:

·        soltanto al Procuratore distrettuale, laddove si tratti di detenuti per uno dei delitti previsti dall’art. 51, commi 3-bis e 3-quater, c.p.p;

·        anche al Procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo, nel caso di detenuti sottoposti al regime previsto dall’articolo 41-bis, OP.

 

La formulazione della norma sembrerebbe imporre la richiesta di parere soltanto quando debba disporsi il differimento della pena nelle forme della detenzione domiciliare, e non anche per il mero differimento della pena (ex art. 147 c.p.): se così fosse, in casi fondati sui medesimi presupposti, il giudice rimarrebbe libero di disporre, senza alcuna previa richiesta di parere, il mero differimento della pena, mentre avrebbe l’onere di attendere il parere nel caso di detenzione domiciliare in luogo del differimento.

 

Con riguardo ai termini di espressione dei pareri, essi devono essere resi:

·        entro 2 giorni dalla richiesta, il parere del Procuratore distrettuale;

·        entro 15 giorni dalla richiesta, il parere del Procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo.

 

Con riguardo agli effetti conseguenti alla scadenza dei termini per l'espressione del parere da parte delle procure, si prevede che “salvo che ricorrano esigenze di motivata eccezionale urgenza, il magistrato o il tribunale di sorveglianza, decorsi detti termini, procedono comunque anche in assenza dei pareri”.

La formulazione della disposizione è differente da quella - contenuta nell’articolo in esame - relativa ai permessi (vedi sopra). Le “esigenze di motivata eccezionale urgenza”, infatti sembrano, dalla formulazione letterale della norma, costituire un’eccezione alla regola per cui decorsi detti termini, anche senza il parere, il magistrato o il tribunale di sorveglianza procedono comunque. Ciò può ingenerare il dubbio che, quando ricorrano tali ipotesi di eccezionale urgenza, i giudici di sorveglianza non possano prescindere dall'acquisizione del parere.

Andrebbe dunque valutata l’opportunità di chiarire a quali ipotesi sia riferibile la clausola di salvezza relativa alle esigenze di eccezionale urgenza.

 

 

Si ricorda che una disciplina non dissimile da quella contenuta nel decreto legge, per il caso di applicazione delle misure alternative ai condannati per reati più gravi di cui all’art. 4 bis o.p, è contenuta nell’art. 4 bis co. 3 bis o.p., che prescrive che i permessi premio e le misure alternative alla detenzione, oltre che l’assegnazione al lavoro all’esterno, “non possono essere concessi ai detenuti ed internati per delitti dolosi quando il Procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo o il Procuratore distrettuale comunica, d'iniziativa o su segnalazione del comitato provinciale per l'ordine e la sicurezza pubblica competente in relazione al luogo di detenzione o internamento, l'attualità di collegamenti con la criminalità organizzata”.

In tali casi le procure antimafia agiscono se e quando hanno notizia che all’autorità competente sia stata richiesta di una decisione per l’attribuzione di un cd. Beneficio, senza apposita richiesta di un parere da parte della magistratura di sorveglianza:

Andrebbe valutata l’opportunità di effettuare un coordinamento tra la disposizione introdotta con l’articolo in esame che prevede il parere obbligatorio e non vincolante sulla detenzione domiciliare “in deroga” della procura antimafia e quella, di cui all’articolo 4-bis, comma 3 bis OP.

 

 

Articolo 3
(Disposizioni di coordinamento e integrative riguardanti la disciplina sulla sospensione dei termini processuali di cui al decreto-legge n. 18 del 2020)

 

L’articolo 3 modifica l’articolo 83 del decreto-legge n. 18 del 2020, che rappresenta la disposizione principale in tema di misure di contenimento degli effetti dell’epidemia, e della quarantena, sul sistema giudiziario nazionale. Il decreto-legge, anzitutto, prolunga fino al 31 luglio 2020 (rispetto al termine originario del 30 giugno 2020) la fase emergenziale, caratterizzata da specifiche misure organizzative adottate dai capi degli uffici giudiziari; tale fase prenderà avvio il prossimo 12 maggio, quando verranno meno il rinvio d’ufficio delle udienze e la sospensione legale dei termini processuali. Inoltre, il provvedimento d’urgenza integra il catalogo delle udienze civili e penali che non possono essere rinviate, specifica alcune modalità per lo svolgimento da remoto di tali udienze, escludendo espressamente che nei procedimenti penali possano svolgersi a distanza le udienze di discussione finale e di esame di testimoni, e consente il deposito telematico di atti presso gli uffici del pubblico ministero.

 

Si ricorda che l’articolo 83 del decreto-legge n. 18 del 2020 ha sostituito, arricchendole, le previsioni già contenute nei decreti-legge n. 9 e n. 11 del 2020, ed è stato ampiamente modificato in sede di conversione dalla legge n. 27 del 2020 (entrata in vigore il 29 aprile scorso).

 

In estrema sintesi, l’articolo 83 del DL n. 18/2020, dopo la conversione in legge, detta disposizioni urgenti per contenere gli effetti negativi derivanti dall’emergenza epidemiologica sullo svolgimento delle attività giudiziarie civili e penali. In particolare, il provvedimento dispone in tutta Italia il rinvio delle udienze e la sospensione dei termini processuali dal 9 marzo al 15 aprile 2020 nonché la possibilità, dal 16 aprile al 30 giugno, di adottare misure organizzative - che possono comprendere l’ulteriore rinvio delle udienze - volte a evitare gli assembramenti di persone negli uffici giudiziari. Specifiche disposizioni sono volte a potenziare il processo telematico, anche penale, ed a consentire, nella fase di emergenza, lo svolgimento di attività processuali – dalle indagini alle udienze di trattazione – da remoto.

 

Mentre il Parlamento convertiva in legge il decreto-legge n. 18/2020, è entrato in vigore il decreto-legge n. 23 del 2020, tuttora in corso di conversione alla Camera (A.C. n. 2461) che, senza novellare espressamente l’art. 83, con l’articolo 36 ha prorogato fino all’11 maggio 2020 il rinvio d’ufficio delle udienze e la sospensione dei termini per il compimento di atti nei procedimenti civili, tributari, penali e di competenza dei tribunali militari, con le eccezioni già previste dal decreto-legge n. 18 del 2020; conseguentemente, ha posticipato al 12 maggio 2020 l’avvio della seconda fase, nella quale sarà rimessa ai capi degli uffici giudiziari l’organizzazione dei lavori al fine di garantire le misure di distanziamento per prevenire la diffusione del contagio. Tali termini non vengono modificati dal decreto-legge in commento, che interviene però sul termine finale di efficacia delle misure speciali, spostandolo dal 30 giugno al 31 luglio 2020.

Di seguito si dà conto delle modifiche introdotte con l’ausilio di una tabella (v. infra) che mette a confronto il testo dell’art. 83, come risultante dalla conversione in legge del decreto-legge n. 18/2020, con quello risultante dalle modifiche apportate dal decreto-legge in commento.

 

In via di premessa si rileva che il decreto-legge n. 28 del 2020 non interviene sui primi due commi dell’articolo 83, che rispettivamente prevedono il rinvio delle udienze e la sospensione dei termini processuali fino al 15 aprile 2020. Come anticipato, tale scadenza è stata posticipata dal decreto-legge n. 23 del 2020 fino all’11 maggio, senza intervenire espressamente sull’art. 83.

 

L’art. 36, comma 1, del decreto-legge n. 23 del 2020 (in corso di conversione alla Camera) dispone: «Il termine del 15 aprile 2020 previsto dall'articolo 83, commi 1 e 2, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 è prorogato all'11 maggio 2020 […]».

 

La scelta del Governo è dunque quella di lasciare la proroga della prima fase dell’emergenza in un diverso provvedimento legislativo, nonostante poi, in altri commi dell’art. 83 (segnatamente i commi 6 e 20), il coordinamento con quanto previsto dal decreto-legge n. 23/2020 venga effettuato (v. infra).

Si valuti l’opportunità, per esigenze di chiarezza e di coerenza tra le diverse parti dell’art. 83, di specificare nel testo dell’articolo che la prima fase emergenziale cessa l’11 maggio 2020 e la seconda fase prende avvio immediatamente dopo (12 maggio) per protrarsi fino al 31 luglio 2020.

 

 

La lettera a) interviene sul comma 3 dell’articolo 83, che individua una serie di controversie e procedimenti, tanto civili quanto penali, caratterizzati da urgenza, per i quali non si applica la disciplina del rinvio delle udienze e della sospensione dei termini.

In particolare (n. 1) tra le controversie civili il decreto-legge aggiunge l’esclusione dal rinvio nelle cause relative alla tutela dei minori, quando vi sia pregiudizio per la tutela di bisogni essenziali, e corregge la formulazione della disposizione in modo da escludere, con una norma di chiusura, il rinvio delle udienze civili quando l’autorità giudiziaria dichiari – con decreto non impugnabile - l’urgenza della trattazione per evitare un grave pregiudizio alle parti.

In sede di conversione del decreto-legge n. 18/2020, infatti, l’inserimento tra le controversie non rinviabili di alcuni procedimenti in materia elettorale, aveva reso irriferibile l’ultimo periodo della lettera a), che delinea la procedura per la dichiarazione di urgenza. Tale ultimo periodo andava infatti riferito a tutti i procedimenti la cui ritardata trattazione può produrre grave pregiudizio alle parti e non – come risultava dalla legge di conversione – alle controversie in materia elettorale.

 

Conseguentemente, per quanto riguarda le controversie civili, non possono essere rinviate le udienze, né sospesi i termini (lett. a):

-          nelle cause di competenza del tribunale per i minorenni, relative alle dichiarazioni di adottabilità, ai minori stranieri non accompagnati, ai minori allontanati dalla famiglia e alle situazioni di grave pregiudizio; in particolare, le cause relative ai minori non sono sospese se, dal ritardo, può derivare un grave pregiudizio e, più in generale, quando appare urgente e indifferibile la tutela di diritti fondamentali della persona;

-          nelle cause relative alla tutela dei minori, ad alimenti o ad obbligazioni alimentari derivanti da rapporti di famiglia, di parentela, di matrimonio o di affinità, quando vi sia pregiudizio per la tutela di bisogni essenziali;

-          nei procedimenti cautelari aventi ad oggetto la tutela di diritti fondamentali della persona;

-          nei procedimenti per l’adozione di provvedimenti in materia di tutela, di amministrazione di sostegno, di interdizione, di inabilitazione, purché tali provvedimenti risultino motivatamente indifferibili e sempre che l’esame diretto della persona non risulti incompatibile con le sue condizioni di età e salute;

-          nei procedimenti di convalida del trattamento sanitario obbligatorio (art. 35 della legge n. 833 del 1978);

-          nei procedimenti di cui all’articolo 12 della legge n. 194 del 1978 sull’interruzione di gravidanza;

-          nei procedimenti per l’adozione di ordini di protezione contro gli abusi familiari;

-          nei procedimenti di convalida dell’espulsione, allontanamento e trattenimento di cittadini extracomunitari e dell’Unione europea;

-          nei procedimenti per ottenere l’esecuzione provvisoria della sentenza civile impugnata in appello o in cassazione;

-          nei procedimenti elettorali relativi alle azioni popolari, alle controversie in materia di eleggibilità, decadenza ed incompatibilità nelle elezioni comunali, provinciali, regionali, europee e per l’impugnazione delle decisioni della Commissione elettorale circondariale in tema di elettorato attivo (artt. 22, 23 e 24, d.lgs. n. 150/2011).

Infine, con norma di chiusura, la lett. a) del comma 3 esclude il rinvio delle udienze civili quando l’autorità giudiziaria dichiari – con decreto non impugnabile - l’urgenza della trattazione per evitare un grave pregiudizio alle parti.

 

Per quanto riguarda le udienze penali, il decreto-legge (n. 2) interviene sulla disposizione che esclude il rinvio delle udienze e la sospensione dei termini nei procedimenti nei quali, nel periodo di sospensione, scadrebbero i termini di custodia cautelare (ex art. 304 c.p.p.). Il Governo:

-         precisa che i termini di custodia cautelare sono quelli di cui al comma 6 dell’art. 304 c.p.p., e dunque quelli di durata massima della custodia;

-         aggiunge che non possono essere rinviate le udienze penali nei procedimenti nei quali i termini di durata massima della custodia cautelare scadano entro l’11 novembre 2020 (ovvero sei mesi dopo la scadenza del periodo di sospensione, attualmente fissato all’11 maggio dal decreto-legge n. 23 del 2020). La disposizione, infatti, viene così riformulata: “procedimenti nei quali nel periodo di sospensione o nei sei mesi successivi scadono i termini di cui all'articolo 304, comma 6, del codice di procedura penale”.

 

Conseguentemente, per quanto riguarda i procedimenti penali, non possono essere rinviate le udienze penali né sospesi i termini in relazione ai seguenti procedimenti (lett. b):

-          di convalida dell'arresto, del fermo, dell'ordine di allontanamento dalla casa familiare;

-          nei quali nel periodo di sospensione, o nei sei mesi successivi, scadrebbero i termini di custodia cautelare (ex art. 304, comma 6, c.p.p.);

-          nei quali è stata richiesta o già applicata una misura di sicurezza detentiva;

-          nei procedimenti relativi al mandato di arresto europeo;

-          nei procedimenti di estradizione.

In relazione a ulteriori udienze penali, si procede a rinvio a meno che l’imputato, il detenuto o i loro difensori chiedano espressamente di svolgere l’udienza. Ciò per le udienze relative ai seguenti procedimenti:

-          procedimenti a carico di detenuti, “salvo i casi di sospensione cautelativa delle misure alternative” ex art. 51-ter OP;

-          procedimenti in cui sono state applicate misure cautelari o di sicurezza;

-          procedimenti relativi a misure di prevenzione.

 

 

La lettera b) – al pari della lettera i) - interviene sul comma 6 dell’art. 83, che demanda ai capi degli uffici giudiziari l’adozione di misure organizzative volte a consentire la trattazione degli affari giudiziari nel rispetto delle indicazioni igienico-sanitarie, al fine di evitare assembramenti all’interno degli uffici.

Il decreto-legge prevede che tali misure organizzative - che caratterizzano la c.d. fase 2 della gestione dell’emergenza nell’ambito della giustizia ordinaria – debbano essere introdotte e rispettate a partire dal 12 maggio 2020, ovvero il giorno successivo alla scadenza delle disposizioni sul rinvio delle udienze e la sospensione dei termini (11 maggio 2020), e fino al 31 luglio 2020 (cfr. lett. i) della disposizione in commento).

Il decreto-legge n. 28/2020 modifica infatti entrambi i termini posti dal comma 6:

-         tanto quello di inizio della fase 2, che viene aggiornato con quanto già disposto dal DL n. 23/2020, e dunque portato dal 16 aprile all’11 maggio 2020;

-         quanto quello di conclusione della fase emergenziale, che è individuato nel 31 luglio, in luogo del precedente 30 giugno. Tale modifica è effettuata in tutte le disposizioni dell’art. 83 dalla lettera i) della norma in commento.

Dalla formulazione dell’art. 83, dunque, se è chiaro che la seconda fase prende avvio il 12 maggio (comma 6), non è altrettanto chiaro il termine di conclusione della prima fase, che i commi 1 e 2 fissano ancora al 15 aprile 2020, senza tenere conto del decreto-legge n. 23 del 2020 che impone spostare tale scadenza all’11 maggio.

Si valuti l’opportunità di un coordinamento tra le scadenze fissate dai commi 1, 2 e 6 dell’art. 83.

 

 

La lettera c) interviene sul comma 7 dell’art. 83, che elenca le misure organizzative che potranno essere adottate dai capi degli uffici giudiziari. In particolare, per quanto riguarda la possibilità di svolgere le udienze civili mediante collegamenti da remoto (lett. f) del comma 7), il decreto-legge precisa che il giudice dovrà essere fisicamente presente nell’ufficio giudiziario; saranno gli altri partecipanti all’udienza – difensori, parti private, eventualmente PM – che potranno collegarsi da remoto con l’ufficio giudiziario.

 

Conseguentemente, le udienze civili (alle quali debbano partecipare solo difensori, parti e ausiliari del giudice, nonché per quelle finalizzate all’assunzione di informazioni presso la pubblica amministrazione) possono essere svolte mediante collegamenti da remoto, con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l'effettiva partecipazione delle parti. L’individuazione e la disciplina di questi collegamenti sono demandate ad un provvedimento del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia, che è stato emanato lo scorso 20 marzo. Nei casi in cui si intenda svolgere l’udienza mediante collegamento da remoto il giudice deve non solo dare congruo avviso alle parti e eventualmente al PM dell’ora e della modalità di collegamento, ma anche dare atto a verbale delle modalità con cui si accerta dell’identità dei soggetti partecipanti e, nel caso delle parti, anche della loro libera volontà. Il giudice dovrà trovarsi presso l’ufficio giudiziario e di tutte le operazioni dovrà essere dato atto nel processo verbale.

 

 

La lettera d) interviene sul comma 12-bis dell’art. 83, che prevede lo svolgimento mediante collegamenti da remoto delle udienze penali che non richiedono la presenza di soggetti diversi da PM, parti e difensori, ausiliari del giudice, polizia giudiziaria, interpreti, consulenti e periti.

 

Il comma 12-bis, oltre a richiedere l’emanazione di un provvedimento da parte del Direttore generale dei servizi informativi e automatizzati del Ministero, individua alcune misure per garantire comunque, anche da remoto, che lo svolgimento dell’udienza consenta il rispetto del principio del contraddittorio. A tal fine, ferma la disciplina sulle videoconferenze si prevede che:

-          il giudice debba comunicare a tutti i soggetti che devono partecipare all’udienza giorno, ora e modalità di collegamento;

-          l’unico soggetto che deve necessariamente trovarsi presso l’ufficio giudiziario è l'ausiliario del giudice, che darà atto nel verbale d'udienza delle modalità di collegamento da remoto utilizzate;

-          spetta ai difensori attestare l'identità dei soggetti assistiti, i quali partecipano all'udienza dalla medesima postazione da cui si collega il difensore;

-          se l’imputato/indagato si trova agli arresti domiciliari, tanto lui quanto il difensore potranno partecipare all'udienza di convalida da remoto anche dal più vicino ufficio della polizia giudiziaria attrezzato per la videoconferenza. In tal caso l’identità della persona arrestata o fermata sarà accertata dall'ufficiale di polizia giudiziaria presente;

-          l’ausiliario del giudice darà atto nel verbale delle modalità con cui è stata accertata l'identità dei partecipanti e di tutte le ulteriori operazioni, nonché della impossibilità di procedere alla sottoscrizione del verbale.

 

Il decreto-legge, oltre a posticipare fino al 31 luglio 2020 la possibilità di svolgere le udienze penali da remoto (cfr. lett. i), inserisce un ultimo periodo al comma 12-bis per specificare che non possono tenersi con modalità da remoto, salvo che le parti espressamente vi consentano:

§  le udienze di discussione finale, in pubblica udienza o in camera di consiglio;

 

Si richiama il capo V (Discussione finale), del Titolo II (Dibattimento) del codice di procedura penale. In particolare, è escluso che possano svolgersi da remoto le attività previste dall’art. 523 c.p.p. (formulazione e illustrazione delle conclusioni, anche di parte civile, repliche, dichiarazioni finali dell’imputato).

 

§  le udienze nelle quali devono essere esaminati testimoni, parti, consulenti o periti. La disposizione è innovativa sono per quanto riguarda l’esame di parti, consulenti e periti in quanto la partecipazione dei testimoni alle udienze da remoto era già espressamente esclusa dal campo d’applicazione del comma 12-bis.

 

Come specifica la Relazione illustrativa, con questa modifica il Governo ha inteso dare seguito a un ordine del giorno presentato alla Camera in sede di conversione del decreto-legge n. 18 del 2020 e accolto dal Governo (cfr. ordine del giorno Vazio n. 9/2463/37), volto ad escludere il collegamento da remoto per le udienze di discussione e per quelle nelle quali devono essere esaminati testimoni, parti, consulenti o periti, salvo diverso accordo tra le parti.

 

Diversamente da quanto previsto per le udienze civili, nelle udienze penali non sembra essere richiesta la presenza del giudice nell’ufficio giudiziario. Il comma 12-bis, infatti, specifica che solo l’ausiliario del giudice partecipa all'udienza dall'ufficio giudiziario.

 

 

La lettera e) modifica il comma 12-ter dell’art. 83, che riguarda i procedimenti penali in Cassazione, per introdurre la possibilità, oltre che delle parti private, anche del Procuratore generale presso la Corte di cassazione di chiedere la discussione orale, evitando così che la causa sia trattata in camera di consiglio, con modalità da remoto, senza la sua partecipazione. Anche questa disciplina speciale potrà essere applicata fino al 31 luglio 2020 (cfr. lett. i)).

 

Conseguentemente, in base al comma 12-ter, fino al 31 luglio 2020, tanto la decisione sui ricorsi proposti per la trattazione in camera di consiglio (ai sensi dell’art. 127 c.p.p.) quanto per quelli da trattare in pubblica udienza (ai sensi dell’art. 614 c.p.p.), la Corte di cassazione procede in camera di consiglio – con modalità da remoto - senza l'intervento del procuratore generale e dei difensori delle altre parti, salvo che il Procuratore generale o una delle parti private richieda espressamente la discussione orale.

La richiesta deve venire dal Procuratore generale o dal difensore abilitato al patrocinio in Cassazione almeno 25 giorni prima dell’udienza e deve essere trasmessa alla cancelleria a mezzo di posta elettronica certificata.

In assenza di tale richiesta, dunque, la trattazione avviene per tabulas:

-          entro i 15 giorni che precedono l’udienza, il procuratore generale formula le sue richieste, spedendole alla cancelleria della Corte per posta elettronica certificata;

-          la cancelleria inoltra tali richieste, con posta elettronica certificata, ai difensori delle altre parti;

-          entro i 5 giorni che precedono l’udienza, i difensori delle parti possono formulare e inviare, per posta elettronica certificata, le proprie conclusioni;

-          la Corte può deliberare da remoto (v. infra, comma 12-quinquies) e non si applica l’art. 615 c.p.p. sulla lettura del dispositivo in udienza;

-          il dispositivo è comunicato alle parti.

Per le udienze già fissate, per le quali non sia possibile presentare richiesta con 25 giorni di anticipo, la disposizione prevede il rinvio dell’udienza, così da consentire al difensore di optare per la discussione orale.

In tutti i casi in cui sia il difensore dell’imputato a chiedere la discussione orale, i termini di prescrizione e di custodia cautelare sono sospesi per il tempo in cui il procedimento è rinviato.

 

 

La lettera f) inserisce nell’art. 83 due ulteriori commi per disciplinare, fino al 31 luglio 2020, il deposito con modalità telematiche di atti presso gli uffici del pubblico ministero.

Con due disposizioni aventi la medesima struttura, il decreto-legge prevede che il Ministro della giustizia possa, con uno o più decreti di natura non regolamentare, autorizzare i singoli uffici del pubblico ministero che ne facciano richiesta, e che dispongano di servizi di comunicazione dei documenti informatici giudicati idonei dal ministero stesso:

-         a prevedere il deposito con modalità telematica delle memorie, dei documenti, delle richieste e delle istanze che l’indagato può presentare alla procura ai sensi dell’articolo 415-bis, comma 3, del codice; del deposito dovrà essere rilasciata ricevuta di accettazione da parte dei sistemi ministeriali (comma 12-quater.1).

 

Si ricorda che l’art. 415-bis c.p.p. prevede che il PM debba, laddove non sia propenso a richiedere l’archiviazione, notificare all’indagato l’avviso di conclusione delle indagini preliminari, contenente la sommaria enunciazione del fatto per il quale procede, delle norme di legge che si assumono violate, della data e del luogo del fatto, con l'avvertimento che la documentazione relativa alle indagini espletate è depositata presso la propria segreteria e che l'indagato e il suo difensore hanno facoltà di prenderne visione ed estrarne copia. L'avviso contiene inoltre l'avvertimento che l'indagato ha facoltà, entro 20 giorni, di presentare memorie, produrre documenti, depositare documentazione relativa ad investigazioni del difensore, chiedere al pubblico ministero il compimento di atti di indagine, nonché di presentarsi per rilasciare dichiarazioni ovvero chiedere di essere sottoposto ad interrogatorio. Se l'indagato chiede di essere sottoposto ad interrogatorio il pubblico ministero deve procedervi. Il PM può dunque, a seguito delle richieste dell'indagato, disporre nuove indagini.

 

-         a prevedere la comunicazione con modalità telematica di atti e documenti da parte di ufficiali e agenti di polizia giudiziaria; della comunicazione dovrà essere rilasciata ricevuta di accettazione da parte dei sistemi ministeriali (comma 12-quater.2).

 

 

La lettera g) interviene sul comma 12-quinquies, che disciplina lo svolgimento da remoto delle deliberazioni collegiali per i procedimenti, sia penali che civili, non sospesi (v. sopra, comma 3). La disposizione prevede, fino al 31 luglio 2020 (ai sensi della lett. i)), che le camere di consiglio possano essere tenute con modalità da remoto, considerando il luogo dal quale il magistrato che partecipa al collegio si collega, come camera di consiglio. Il decreto-legge in commento, per quanto riguarda i procedimenti penali, esclude che possano tenersi con modalità da remoto le deliberazioni collegiali conseguenti a udienze di discussione finale che si siano svolte con modalità ordinarie, e dunque senza collegamento da remoto.

La disposizione si collega alla modifica introdotta al comma 12-bis, con la quale è stato escluso il ricorso al dibattimento a distanza per le udienze di discussione finale, in pubblica udienza o in camera di consiglio. In tali casi, non sarà possibile neanche assumere la deliberazione collegiale da remoto.

 

 

La lettera h) interviene sul comma 20 dell’art. 83, che – per la durata della prima fase dell’emergenza - sospende i termini per lo svolgimento delle attività di mediazione e di negoziazione assistita, nonché di ogni procedimento di risoluzione stragiudiziale delle controversie.

A seguito della legge di conversione del decreto-legge n. 18 del 2020, il comma 20 dell’art. 83 sospendeva i suddetti termini dal 9 marzo al 15 aprile per tutte le procedure di risoluzione stragiudiziale promosse o risultanti comunque pendenti tra il 9 marzo e il 15 aprile con conseguente sospensione dei termini di durata massima di tali procedimenti. Anche sul termine previsto dal comma 20 era peraltro intervenuto il decreto-legge n. 23 del 2020 (in corso di conversione alla Camera) che, all’art. 36, comma 1, prevede che le disposizioni che prorogano il termine del 15 aprile all’11 maggio “si applicano, in quanto compatibili ai procedimenti di cui ai commi 20 e 21 dell’articolo 83”.

Il decreto-legge in esame, superando il DL 23/2020, sostituisce – nel solo comma 20 – il riferimento al 15 aprile con quello all’11 maggio 2020.

 

Si valuti l’opportunità di correggere il termine di durata della prima fase emergenziale, caratterizzata dal rinvio delle udienze e dalla sospensione dei termini processuali, non solo al comma 20, ma anche ai commi 1 e 2 dell’art. 83 che attualmente fanno riferimento espressamente al 15 aprile 2020.

 

La lettera i), come già più volte ricordato, posticipa di un mese e fissa al 31 luglio 2020 la fine dell’emergenza e la cessazione di efficacia delle misure organizzative apprestate dagli uffici giudiziari per limitare il contagio. Sino all’emanazione del decreto-legge in commento, infatti, il termine era fissato al 30 giugno 2020.

Si ricorda che tale nuovo termine trova applicazione non solo in relazione all’attività degli uffici giudiziari ordinari, ma anche nei procedimenti relativi alle giurisdizioni speciali (diverse da giustizia amministrativa e contabile), agli arbitrati rituali, alle commissioni tributarie e alla magistratura militare (in tal senso dispone l’art. 83, comma 21).

 

 

 

Articolo 4
(Disposizioni integrative e di coordinamento in materia di giustizia amministrativa)

 

L'articolo 4, oltre a prorogare di un mese il termine finale del periodo di applicazione della disciplina emergenziale dettata con riguardo alla giustizia amministrativa dal decreto legge c.d. cura Italia, prevede - nel periodo compreso tra il 30 maggio e il 31 luglio 2020 - la possibilità di svolgere la discussione orale nelle udienze camerali o pubbliche con modalità di collegamento da remoto, a richiesta di tutte le parti costituite o su disposizione del giudice d'ufficio.

Conseguentemente alla introduzione della udienza telematica la disposizione demanda l'adozione delle modifiche delle regole tecnico operative del processo amministrativo a un decreto del Presidente del Consiglio di Stato.

 

L'articolo 4, al comma 1, primo periodo, interviene sull'articolo 84 del decreto-legge n. 18 del 2020 (conv. legge n. 27 del 2020) sostituendo, nei commi 3, 4 lett. e), 5, 9 e 10, le parole "30 giugno 2020" con "31 luglio 2020", prorogando di fatto di circa un mese il termine del periodo di applicazione della disciplina emergenziale.

 

Più nel dettaglio la disposizione:

 

-         proroga di un ulteriore mese (dal 30 giugno al 31 luglio) l'applicazione delle misure organizzative adottate dai capi degli uffici giudiziari e volte a consentire la trattazione degli affari giudiziari nel rispetto delle indicazioni igienico-sanitarie dettate per prevenire la diffusione del virus COVID-19, al fine di evitare assembramenti all’interno degli uffici giudiziari e contatti ravvicinati tra le persone (comma 3 dell'articolo 84);

-         consente -  fra le misure organizzative adottabili - il rinvio delle udienze a data successiva al 31 luglio 2020 (ai sensi del comma 4, lett. e) dell'articolo 84 nella formulazione vigente prima del decreto-legge in conversione si prevedeva il rinvio delle udienze a data successiva al 30 giugno);

-         estende fino al 31 luglio la disciplina del processo cartolare "coatto"(comma 5 dell'articolo 84).

L'articolo 84, al comma 5, del decreto legge n.18 nella formulazione vigente prima del decreto legge in esame, prevede che fino al 30 giugno 2020, in deroga alle previsioni del Codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ferma restando la possibilità di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’articolo 60 del Codice del processo amministrativo, omesso ogni avviso. Le parti possono presentare brevi note sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione. Il giudice amministrativo, su istanza proposta entro lo stesso termine dalla parte che non si sia avvalsa della facoltà di presentare le note, dispone la rimessione in termini in relazione a quelli che non sia stato possibile osservare e adotta ogni conseguente provvedimento per l’ulteriore e più sollecito svolgimento del processo.

-         proroga di un mese (dal 30 giugno al 31 luglio) il termine del periodo del quale, nei procedimenti nei quali vi sia stato il differimento dell’udienza, non si tiene conto ai fini della durata ragionevole del processo di cui all’articolo 2 della legge n. 89 del 2001 (legge Pinto), (comma 9 dell'articolo 84);

-         proroga di un mese (dal 30 giugno al 31 luglio) il termine del periodo nel quale opera la sospensione dell'obbligo di deposito cartaceo (comma 10 dell'articolo 84).

Il comma 10 dell'articolo 84 del decreto-legge n. 18 (nel testo vigente prima dell'entrata in vigore del decreto legge in esame) interviene sulla disciplina relativa al processo amministrativo telematico, sospendendo l'obbligo di deposito cartaceo nel periodo compreso tra l’8 marzo e il 30 giugno 2020.

 

Il comma 1 dell'articolo 4 del decreto legge in conversione prevede, poi, la possibilità a decorrere dal 30 maggio e fino al 31 luglio 2020 per le parti costituite di chiedere con apposita istanza depositata entro il termine per il deposito delle memorie di replica ovvero, per gli affari cautelari, fino a cinque giorni liberi prima dell'udienza in qualunque rito, la discussione orale mediante collegamento da remoto.

Lo svolgimento dell'udienza mediante collegamenti da remoto deve non solo garantire che siano assicurati il contraddittorio e l’effettiva partecipazione dei difensori stessi all'udienza, ma anche assicurare in ogni caso la sicurezza e la funzionalità del sistema informativo della giustizia amministrativa e dei relativi apparati, nei limiti delle risorse assegnate attualmente ai singoli uffici.

Si dà quindi luogo alla discussione con modalità da remoto:

-         a richiesta di tutte le parti costituite;

-         su disposizione del presidente del collegio:

o   quando lo ritenga necessario anche in assenza di istanza di parte;

o   nei casi in cui l'istanza non sia presentata congiuntamente da tutte le parti costituite, previa valutazione dell'istanza e delle eventuali opposizioni espresse dalle altre parti.

 

In tutti i casi in cui venga disposta la discussione da remoto la segreteria comunica, almeno un giorno prima della udienza di trattazione, l'avviso dell’ora e delle modalità di collegamento.

 

E' opportuno rilevare come tale comunicazione riguardi le sole modalità organizzative, presupponendo quindi la previa assunzione di una decisione in ordine alla ammissibilità della discussione da remoto, già resa nota alle parti.

Si valuti l'opportunità di disciplinare anche la comunicazione alle parti della decisione relativa alla discussione da remoto.

 

Di tutte le operazioni che si svolgono in udienza si redige processo verbale, ivi inclusi l’accertamento dell’identità dei soggetti partecipanti e della libera volontà delle parti, anche ai fini della disciplina sulla protezione dei dati personali.

In alternativa alla discussione da remoto è prevista la possibilità per le parti di depositare note di udienza fino alle ore 9 antimeridiane del giorno dell'udienza stessa o richiesta di passaggio in decisione e il difensore che deposita tali note o tale richiesta è considerato presente ad ogni effetto in udienza.

 

La disposizione, riprendendo quanto previsto dall'abrogato articolo 3 del decreto legge n. 11 del 2020, si propone, da un lato, di ovviare alle criticità formulate dal Consiglio di Stato con le ordinanze gemelle nn. 2538 e 2539 del 2020 con riguardo al contraddittorio coatto cartolare previsto dal comma 5 dell'articolo 84 del decreto-legge n. 18, e, dall'altro, di accogliere -come sottolinea la stessa relazione illustrativa - le sollecitazioni provenienti dalle associazioni degli avvocati amministrativisti[2] (sostenute dalla dottrina e da autorevoli esponenti della magistratura) circa la necessità di un rapido ritorno alla discussione orale. L'abrogato articolo 3 del decreto legge n. 11 prevedeva che fino al 31 maggio 2020, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passassero in decisione sulla base degli atti, salvo che almeno una delle parti avesse chiesto la discussione in udienza camerale o in udienza pubblica con apposita istanza da notificare alle altre parti costituite e da depositare almeno due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione. Nei casi in cui fosse stata richiesta la discussione si riconosceva ai presidenti, in ragione motivata della situazione concreta di emergenza sanitaria e in deroga a quanto previsto dal codice del processo amministrativo, di consentire lo svolgimento delle udienze pubbliche e camerali che non richiedevano la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti mediante collegamenti da remoto con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione dei difensori alla trattazione dell’udienza, assicurando in ogni caso la sicurezza e la funzionalità del sistema informatico della giustizia amministrativa e dei relativi apparati e comunque nei limiti delle risorse attualmente assegnate ai singoli uffici. Tale previsione è stata successivamente eliminata in termini generali dal d.l. n. 18/2020, che ha previsto il passaggio delle cause in decisione sugli scritti fino al 30 giugno 2020, salva una limitata possibilità di audizione dei difensori con collegamento da remoto in sede di tutela cautelare monocratica (vedi amplius infra).

 

 

Il comma 2 dell'articolo 4 modifica il comma 1 dell'articolo 13 dell'allegato 2 al decreto legislativo n. 104 del 2010, intervenendo in materia di adozione delle regole tecnico-operative per l'attuazione del processo amministrativo telematico. La disposizione demanda ad un decreto del Presidente del Consiglio di Stato l'adozione delle regole tecniche-operative per la sperimentazione e la graduale applicazione degli aggiornamenti del processo amministrativo telematico, anche relativamente ai procedimenti connessi attualmente non informatizzati, ivi incluso il procedimento per ricorso straordinario (al Presidente della Repubblica o al Presidente della Regione siciliana).

 

L'articolo 13, comma 1, del Titolo IV delle disposizioni di attuazione al codice del processo amministrativo, nel testo vigente prima dell'entrata in vigore del decreto-legge in conversione, rinviava ad un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, da adottarsi sentiti il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa e il DigitPA, la definizione delle "regole tecnico-operative" del nuovo processo amministrativo digitale.  In attuazione del suddetto articolo 13, è stato adottato il D.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40 (Regolamento recante le regole tecnico-operative per l'attuazione del processo amministrativo telematico).

 

Nella relazione illustrativa si osserva come le modifiche alle regole tecnico operative del processo amministrativo telematico si siano rese necessarie al fine di poter riconoscere validità giuridica agli atti compiuti con modalità di collegamento da remoto. Il mutamento in riduzione del livello della fonte (da d.P.C.m. a decreto del Presidente del Consiglio di Stato) consente - precisa sempre la relazione - di adeguare in modo più rapido le regole tecniche alle modifiche tecnologiche che progressivamente intervengono e in primo luogo alla nuova udienza telematica. La relazione evidenzia inoltre come il mutamento in riduzione del livello della fonte sia una soluzione non solo già adottata nel processo telematico civile e contabile (si veda la scheda relativa all'articolo 5 del decreto-legge in esame) ma anche "già applicata in concreto anche presso la giurisdizione amministrativa quanto alla declinazione del c.d. principio di "sinteticità" degli atti processuali".

 

Con riguardo ai "procedimenti connessi" e funzionali al processo richiamati dal comma 2 in relazione ai quali può essere estesa la progressiva digitalizzazione la relazione illustrativa indica a titolo esemplificativo le procedure relative alla riscossione del contributo unificato o al riconoscimento del gratuito patrocinio.

 

Tale decreto, che deve essere adottato previo parere (da rendere entro 30 giorni dalla trasmissione dello schema di decreto) del Dipartimento della Presidenza del Consiglio dei ministri competente in materia di trasformazione digitale e degli altri soggetti indicati dalla legge, si applica a partire dalla data indicata nello stesso, comunque non anteriore al quinto giorno successivo a quello della sua pubblicazione in Gazzetta ufficiale.

 

Si rileva l'opportunità di chiarire quali siano i soggetti chiamati ad esprimersi sullo schema di decreto.

 

A tale decreto è rimessa (ultimo periodo del comma 1), con riguardo ai casi di trattazione mediante collegamento da remoto (vedi supra), la definizione dei tempi massimi di discussione e replica.

 

È appena il caso di ricordare che in base alla riserva di legge in materia processuale prevista dall'articolo 111, comma 1, della Costituzione, devono considerarsi demandabili alle fonti regolamentari/tecniche solo le disposizioni che traducono in modalità tecniche le regole processuali fissate da fonte primaria.

 

Si valuti quindi l'opportunità di demandare ad una fonte primaria la definizione di aspetti non strettamente tecnici quali la definizione dei tempi di discussione e replica.

 

Il comma 3 dell'articolo dispone - a decorrere dal quinto giorno successivo a quello di pubblicazione in GU del primo decreto del Presidente del Consiglio di stato (vedi supra) - l'abrogazione:

·        del Regolamento recante le regole tecnico-operative per l'attuazione del processo amministrativo telematico di cui al D.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40;

·         del comma 2-quater dell'articolo 136 dell'allegato 1 al codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 104 del 2010) che permette che il privato chiamato in causa dal giudice possa essere autorizzato dallo stesso al deposito di scritti difensivi o altri documenti mediante upload (ovvero caricando gli atti) sul sito istituzionale quando non in possesso di posta elettronica certificata. In proposito la relazione illustrativa osserva come l'abrogata disposizione non abbia mai avuto pratica attuazione.

·         dell'articolo 13-bis dell'allegato 2 al codice del processo amministrativo recante misure transitorie per l'uniforme applicazione del processo amministrativo telematico. In proposito la relazione illustrativa osserva come tale disposizione abbia ormai perso efficacia.

 

 

L'emergenza epidemiologica da Covid 19 e gli interventi legislativi in materia di giustizia amministrativa

 

Il decreto-legge in conversione costituisce l'ultimo di una serie di interventi, adottati in ragione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, che hanno interessato il processo amministrativo.

 

Si ricorda, in primo luogo, il decreto-legge 8 marzo 2020, n. 11[3], il quale, all'articolo 3, ha previsto:

·         dall’8 al 22 marzo il rinvio di tutte le udienze pubbliche e camerali già pendenti. Per quanto riguarda le istanze cautelari il decreto stabiliva che le stesse sarebbero state decise con decreto monocratico su richiesta anche di una sola delle parti, il quale avrebbe poi fissato la trattazione collegiale a data immediatamente successiva al 22 marzo 2020;

·         dal 22 marzo al 31 maggio il passaggio in decisione sulla base gli atti di tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, “salvo che almeno una delle parti abbia chiesto la discussione in udienza camerale o in udienza pubblica con apposita istanza da notificare alle altre parti costituite e da depositare almeno due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione”. Nell'ipotesi in cui una delle parti avesse chiesto con apposita istanza la discussione in udienza camerale o in udienza pubblica si consentiva l'adozione di modalità telematiche per il collegamento da remoto dei magistrati e dei difensori.

 

In secondo luogo il legislatore, nel tentativo anche di ovviare ad alcuni problemi interpretative insorti (si veda in proposito il parere 10 marzo 2020, n. 571 della Commissione speciale del Consiglio di Stato) è nuovamente intervenuto sul processo amministrativo con il decreto legge n. 18 del 2020 (conv. L. n. 27 del 2020), il c.d. decreto legge cura Italia[4].

In particolare l'articolo 84 del decreto-legge n. 18 ha previsto:

·         la sospensione di tutti i termini relativi al processo amministrativo fino al 15 aprile 2020, secondo quanto previsto dalle disposizioni di cui all'articolo 54, commi 2 e 3, del codice del processo amministrativo;

·         che le udienze pubbliche e camerali dei procedimenti già pendenti, fissate nel periodo compreso tra l'8 marzo e il 15 aprile, fossero rinviate d'ufficio a data successiva;

·         che i procedimenti cautelari, promossi o pendenti nel su ricordato periodo, fossero decisi con decreto monocratico del Presidente   del   TAR   competente   e   la   relativa   trattazione   collegiale fosse fissata ad una data successiva al 15 aprile 2020;

·         che nel periodo dal 15 aprile al 30 giugno 2020 tutte le controversie fissate per la trattazione passassero in decisione senza discussione orale, sulla base degli atti depositati. A differenza del decreto legge n. 11, del quale peraltro il decreto legge c.d. cura Italia ha disposto l'abrogazione, l'articolo 84 non ha reiterato la possibilità per le parti di chiedere la discussione attraverso apposita istanza.

Proprio in relazione a questo processo cartolare " coatto", si è pronunciata la VI sezione del Consiglio di Stato con le su ricordate ordinanze nn. 2538 e 2539 del 2020. Con tali ordinanze il Consiglio di Stato, impiegando lo strumento della interpretazione conforme a Costituzione ha ritenuto che "l'articolo 84, comma 5 del decreto legge n. 18 del 2020, va interpretato nel senso che ciascuna delle parti ha facoltà di chiedere il differimento dell'udienza a data successiva al termine della fase emergenziale allo scopo di poter discutere oralmente la controversia". Secondo il Supremo giudice amministrativo il processo cartolare "coatto", in quanto non "frutto di una libera opzione difensiva, bensì imposto anche contro la volontà delle parti che invece preferiscano differire la causa a data successiva al termine della fase emergenziale, pur di potersi confrontare direttamente con il proprio giudice" sarebbe in contrasto con i canoni dell'interpretazione conforme a Costituzione (artt. 111, comma 2 e 24), nonché con l'articolo 6, par. 1 della Cedu. In particolare secondo il Consiglio di Stato  "il comma 2 dell’art. 111 della Costituzione, nello stabilire che il «giusto processo» ? qualsiasi processo ? debba svolgersi «nel contraddittorio delle parti, in condizioni di parità», impone, non solo un procedimento nel quale tutti i soggetti potenzialmente incisi dalla funzione giurisdizionale devono esserne necessariamente “parti”, ma anche che queste ultime abbiamo la possibilità concreta di esporre puntualmente (e, ove lo ritengano, anche oralmente) le loro ragioni, rispondendo e contestando le quelle degli altri". Ed ancora " lo stesso art. 24 della Costituzione ? comprendendo, oltre al diritto di accesso al giudizio, anche il diritto di ottenere dal giudice una tutela adeguata ed effettiva della situazione sostanziale azionata ? non può che contenere anche la garanzia procedurale dell’interlocuzione diretta con il giudice". Con riguardo all'articolo 6 Cedu, il Giudice amministrativo ha sottolineato come l'assenza obbligata della discussione orale possa costituire " un ostacolo significativo per il ricorrente che voglia provocare la revisione in qualsiasi punto, in fatto come in diritto, della decisione resa dall'autorità amministrativa" , in evidente contrasto con il principio della pubblicità dell'udienza. In conclusione secondo le suddette ordinanze spetta al Collegio il potere di pronunciarsi sulla accoglibilità dell'istanza di parte, valutando la necessità della fase orale rispetto alla singola controversia.

Coerentemente con quanto previsto dalle ordinanze il Presidente del Consiglio di Stato con la direttiva 20 aprile 2020, prot.7400 ha sottolineato che "il sacrificio della oralità costituisce nondimeno un vulnus che, sebbene giustificato per il periodo di emergenza, dev'essere al più presto recuperato - pur sempre limitatamente al periodo emergenziale al venir meno del quale si deve tornare a quella forma di contraddittorio che postula la oralità tra presenti in aula - anche grazie alla previsione e al perfezionamento di forme di collegamento da remoto e al loro adeguamento agli standard di sicurezza, riservatezza e stabilità".

 

Da ultimo il legislatore è intervenuto in materia di giustizia amministrativa con il decreto legge n. 23 del 2020[5] il quale all'articolo 36, comma 3, ha previsto che nei giudizi disciplinati dal codice del processo amministrativo sono ulteriormente sospesi dal 16 aprile al 3 maggio, esclusivamente i termini per la notificazione dei ricorsi fermo restando quanto previsto dall'articolo 54, comma 3 dello stesso codice. Con riguardo a quest'ultima previsione la già citata direttiva 20 aprile 2020, prot.7400 del Presidente del Consiglio di Stato ha chiarito che per "tutti i ricorsi" deve intendersi "tutti gli atti con cui nel processo amministrativo si introducano nuove domande: e dunque, non solo i ricorsi in primo e in secondo grado, ma anche i motivi aggiunti, i ricorsi incidentali, tutte le impugnazioni, e cioè revocazione, opposizione di terzo, opposizione a perenzione, nonché la riassunzione del processo, la riproposizione a seguito di translatio, la trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale".

 

 

 

 

Articolo 5
(Disposizioni integrative e di coordinamento in materia di giustizia contabile)

 

L'articolo 5 - oltre ad estendere fino al 31 luglio il periodo di operatività della disciplina emergenziale prevista con riguardo alla giustizia contabile dal decreto-legge c.d. cura Italia - interviene sulla composizione del collegio delle Sezioni riunite della Corte dei Conti in sede di controllo.

Si attribuisce inoltre la possibilità per il PM contabile di avvalersi di collegamenti da remoto, nell'ambito dell'attività istruttoria posta in essere.

 

 Più nel dettaglio l'articolo 5 apporta una serie di modifiche all'articolo 85 del decreto-legge n. 18 del 2020 (conv. L. n. 27 del 2020), il c.d. decreto-legge 'cura Italia'.

 

La lettera a) del comma 1 dell'articolo 5 sostituisce ovunque ricorrano nell'articolo 85 del decreto-legge n. 18 le parole "30 giugno" con le parole "31 luglio", estendendo in questo modo il periodo di operatività delle misure adottate per contrastare l'emergenza epidemiologica da Covid-19 e contenerne gli effetti in materia di giustizia contabile fino a tale data (che, come ricorda la relazione illustrativa, è individuata come data di cessazione dello stato di emergenza).  In particolare la disposizione:

 

-         proroga fino al 31 luglio l'applicazione delle misure organizzative adottate dai capi degli uffici giudiziari e volte a consentire la trattazione degli affari giudiziari nel rispetto delle indicazioni igienico-sanitarie dettate per prevenire la diffusione del virus COVID-19, al fine di evitare assembramenti all’interno degli uffici giudiziari e contatti ravvicinati tra le persone (comma 2 dell'articolo 85);

-         prevede -  fra le misure organizzative adottabili - il rinvio delle udienze a data successiva al 31 luglio 2020 (ai sensi del comma 3, lett. f) dell'articolo 85 nella formulazione vigente prima del decreto-legge in conversione). In caso di rinvio, tutti i termini che scadono entro il 30 giugno sono sospesi e cominciano a decorrere nuovamente dal 1° luglio

-         sospende, in caso di rinvio, tutti i termini che scadono entro il 31 luglio.

Il comma 4 dell'articolo 85, nella formulazione vigente prima dell'entrata in vigore del decreto-legge in conversione, prevede che in caso di rinvio i termini che scadono entro il 30 giugno siano sospesi ed inizino a decorrere nuovamente dal "1° luglio". Il decreto-legge sostituisce solo le parole "30 giugno" con "31 luglio". Si sottolinea l'esigenza di modificare anche il riferimento alla data del "1°luglio".

E' appena il caso di ricordare che anche con riguardo ad alcuni termini della giustizia contabile trova applicazione la sospensione feriale dal 1° al 31 agosto.

-         proroga di un mese dal 30 giugno al 31 luglio la disciplina derogatoria relativa al procedimento monocratico presso la giustizia contabile dettata dal comma 5 dell'articolo 85;

-         proroga di un mese ( dal 30 giugno al 31 luglio) l'applicazione della disposizione per la quale in caso di deferimento alla sede collegiale di atti delle amministrazioni centrali dello Stato, il collegio deliberante è composto dal presidente della sezione centrale del controllo di legittimità e dai sei consiglieri delegati preposti ai relativi uffici di controllo, integrato dal magistrato istruttore nell'ipotesi di dissenso, e delibera con un numero minimo di cinque magistrati in adunanze in grado di riunirsi tempestivamente anche in via telematica. Analoga proroga è prevista con riguardo alla previsione relativa al collegio delle Sezioni riunite in sede di controllo, oggetto peraltro di modifica anche da parte della lettera b) del comma 1 dell'articolo in commento (comma 6 dell'articolo 85).

-         dispone che nei procedimenti nei quali vi sia stato il differimento dell’udienza, non si tiene conto - ai fini della durata ragionevole del processo di cui all’articolo 2 della legge n. 89 del 2001 (cd. 'legge Pinto') - del periodo fino al 31 luglio 2020 (il comma 7 dell'articolo 85 del decreto legge n. 18, nella formulazione vigente prima del decreto legge in conversione prevede che non si tenga conto del periodo intercorrente tra "l'8 marzo e il 30 giugno");

-         prevede che fino al 31 luglio (30 giugno nella formulazione del comma 8-bis dell'articolo 85, nella formulazione vigente prima dell'entrata in vigore del decreto legge in conversione) i decreti del Presidente della Corte dei conti con cui sono stabilite le regole tecniche ed operative per l'adozione delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione nelle attività di controllo e nei giudizi che si svolgono innanzi alla Corte dei conti, acquistino efficacia dal giorno successivo a quello della loro pubblicazione nella Gazzetta ufficiale (comma 8-bis dell'articolo 85).

 

La lettera b) del comma 1 dell'articolo 5 modifica il comma 6 dell'articolo 85 del decreto-legge n. 18, innalzando il numero dei membri del collegio delle Sezioni riunite in sede di controllo portandolo da dieci a quindici magistrati, oltre al presidente di sezione preposto al coordinamento, nonché stabilendo che lo stesso delibera in adunanze organizzabili tempestivamente anche in via telematica con almeno dodici magistrati, in luogo dei novi previsti dall'articolo 85, nella sua formulazione vigente prima dell'entrata in vigore del decreto-legge in conversione.

Aggiungendo un ulteriore periodo al comma 6 dell'articolo 85, il decreto-legge prevede altresì che i criteri per l'individuazione dei magistrati che compongono il suddetto organo siano fissati dal Presidente della Corte dei conti, sentito il Consiglio di Presidenza. Tali criteri devono assicurare adeguata proporzione tra magistrati relatori, magistrati in servizio presso gli uffici centrali e magistrati operanti negli uffici territoriali.

 

È appena il caso di ricordare che gli uffici delle sezioni centrali hanno sede a Roma, quelli delle sezioni regionali nei capoluoghi di Regione e delle province autonome di Trento e Bolzano.

 

La lettera c) del comma 1 infine, aggiungendo un ulteriore comma (comma 8-ter) all'articolo 85 del decreto-legge n. 18, consente al pubblico ministero contabile, con riguardo all'attività istruttoria posta in essere nell'ambito dei giudizi di responsabilità, di avvalersi, nel rispetto delle garanzie di verbalizzazione in contraddittorio, di collegamenti da remoto, per l’audizione di soggetti informati finalizzata ad acquisire elementi utili alla ricostruzione dei fatti e alla emersione delle personali responsabilità (ex articolo 60 del Codice di giustizia contabile[6]) e del presunto responsabile che ne abbia fatto richiesta (ex articolo 67 del Codice di giustizia contabile). La disposizione prevede che le regole tecniche per l’individuazione di tali collegamenti e la relativa disciplina siano adottate con decreto del presidente della Corte dei conti ai sensi dell'articolo 20-bis del decreto legge n. 179 del 2012 (conv. L. n. 221 del 2012). Tale decreto entra in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta ufficiale.

 

L'articolo 20-bis, recante informatizzazione delle attività di controllo e giurisdizionali della Corte dei conti, prevede che le regole tecniche ed operative per l'adozione delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione nelle attività di controllo e nei giudizi che si svolgono innanzi alla Corte dei conti siano stabilite con decreto del Presidente della Corte dei conti. Con tale decreto, precisa il medesimo articolo, sono disciplinate, in particolare, le modalità per la tenuta informatica dei registri previsti nell'ambito delle attività giurisdizionali e di controllo preventivo di legittimità, nonché le regole e le modalità di effettuazione delle comunicazioni e notificazioni mediante posta elettronica certificata.

In attuazione di tale articolo sono stati adottati il Decreto 21 ottobre 2015, il Decreto 21 dicembre 2015, il Decreto 29 febbraio 2016 e, da ultimo, il Decreto 1° aprile 2020. Quest'ultimo decreto anche al fine di contrastare in via d'urgenza l'emergenza epidemiologica da COVID-19 stabilisce le regole tecniche ed operative in materia di svolgimento delle udienze dinanzi alla Corte dei conti con collegamento da remoto, nonché la redazione e la pubblicazione telematica delle sentenze e degli altri provvedimenti del giudice in forma di documento informatico sottoscritto con firma digitale.

 

 

 

 

Articolo 6
(Misure per l’introduzione del sistema di allerta Covid-19)

 

 

L'articolo 6 istituisce presso il Ministero della salute una piattaforma per il tracciamento dei contatti tra le persone che installino, su base volontaria, un’apposita applicazione per dispositivi di telefonia mobile complementare; la piattaforma è intesa a consentire la gestione di un sistema di allerta, in relazione alle persone che siano entrate in contatto stretto con soggetti risultati positivi al virus COVID-19. Compete allo stesso Ministero della salute, sentito il Garante Privacy, l'adozione delle misure tecniche e organizzative idonee a garantire un livello di sicurezza adeguato ai rischi per i diritti e le libertà degli interessati. La disposizione chiarisce che i dati raccolti non possono essere trattati per finalità diverse da quella specificate, salva la possibilità di utilizzo in forma aggregata o comunque anonima, per soli fini di sanità pubblica, profilassi, finalità statistiche o di ricerca scientifica, e il mancato utilizzo dell'applicazione non comporterà alcuna conseguenza in ordine all'esercizio dei diritti fondamentali dei soggetti interessati. Si prevede infine che la piattaforma venga realizzata esclusivamente con infrastrutture localizzate sul territorio nazionale e gestite dalla Sogei (società a totale partecipazione pubblica) e tramite programmi informatici di titolarità pubblica. L’utilizzo di applicazione e piattaforma, nonché ogni trattamento di dati personali, devono essere interrotti alla data di cessazione dello stato di emergenza. Entro tale ultima data tutti i dati personali trattati devono essere cancellati o resi definitivamente anonimi.

  

Più nel dettaglio il comma 1 prevede l’istituzione di una piattaforma informatica unica nazionale che consenta la gestione di un sistema di allerta, in relazione alle persone che siano entrate in contatto stretto con soggetti risultati positivi al virus COVID-19, contatto rilevato tramite l’installazione, su base volontaria, di un’apposita applicazione sui dispositivi di telefonia mobile. Il Ministero della salute viene qualificato come il soggetto titolare del trattamento, agli effetti della disciplina sulla protezione dei dati personali - secondo la quale il titolare del trattamento[7], singolarmente o insieme con altri, determina le finalità e i mezzi del trattamento di dati personali -. Il medesimo Dicastero si coordina, sentito il Ministro per gli affari regionali e le autonomie, con gli altri soggetti individuati dal comma 1 - che assumono anch’essi la responsabilità del trattamento agli effetti della disciplina sulla protezione dei dati personali[8] -, ai fini della gestione del sistema suddetto e dell’adozione delle misure di sanità pubblica e di cura (inerenti in particolare alle persone interessate dai contatti stretti in esame). Al riguardo, il comma 1 specifica altresì che le modalità operative del sistema di allerta sono complementari alle ordinarie modalità in uso nell’ambito del Servizio sanitario nazionale.

In proposito nel corso dell'audizione in Commissione trasporti della Camera del 5 maggio 2020, il Commissario straordinario ha precisato che i dati della piattaforma non saranno inseriti nei sistemi informativi del Servizio sanitario nazionale.

Il Ministro della salute e il Ministro per gli affari regionali e le autonomie informano periodicamente la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome sullo stato di avanzamento del progetto.

Come accennato, la gestione del sistema suddetto e l’adozione delle correlate misure di sanità pubblica e di cura sono assicurate dal coordinamento tra il Ministero della salute (che opera sentito il Ministro per gli affari regionali e le autonomie) ed un complesso di soggetti, nel rispetto delle relative competenze. Tali soggetti sono: quelli operanti nel Servizio nazionale della protezione civile, di cui agli articoli 4 e 13 del D.Lgs. 2 gennaio 2018, n. 1, e successive modificazioni (tra i quali figurano le regioni, gli enti locali, le strutture del Servizio sanitario nazionale); i soggetti attuatori di cui all’articolo 1 dell'ordinanza n. 630 del 3 febbraio 2020 del Capo del Dipartimento della protezione civile (soggetti individuati - anche tra enti pubblici, economici e non economici, e soggetti privati - dal medesimo Capo del Dipartimento della protezione civile per fronteggiare l’emergenza da COVID-19); l’Istituto superiore di sanità; le strutture pubbliche e private accreditate che operano nell’ambito del Servizio sanitario nazionale (il coordinamento con tali strutture è attuato anche mediante il Sistema Tessera Sanitaria[9]).

Si valuti l’opportunità di chiarire se in tali categorie sia compreso anche il Commissario straordinario per l'attuazione e il coordinamento delle misure occorrenti per il contenimento e contrasto dell'emergenza epidemiologica COVID-19.

Si ricorda che il Commissario straordinario - nominato ai sensi dell’articolo 122 del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 aprile 2020, n. 27 - svolge anche le attività nel settore sanitario indicate nel medesimo articolo 122 e, ai sensi e secondo la disciplina del comma 5 del presente articolo 6, è il soggetto preposto alla realizzazione della piattaforma informatica in oggetto.

 

Riguardo agli orientamenti ed iniziative assunti in sede europea sui sistemi di tracciabilità in esame[10], si ricorda, in primo luogo, che la Commissione europea ha adottato la Raccomandazione (UE) 2020/518, dell'8 aprile 2020, "relativa a un pacchetto di strumenti comuni dell'Unione per l'uso della tecnologia e dei dati al fine di contrastare la crisi Covid-19 e uscirne, in particolare per quanto riguarda le applicazioni mobili e l'uso di dati anonimizzati sulla mobilità". La Commissione, in tale atto, ha indicato l'obiettivo di sviluppare un approccio europeo comune per lo sviluppo degli strumenti in oggetto ed ha enunciato alcuni principi generali a cui essi dovrebbero essere improntati.

Successivamente, il 16 aprile 2020, la Commissione ha emesso una comunicazione recante "Orientamenti sulle app a sostegno della lotta alla pandemia di covid-19 relativamente alla protezione dei dati" (C(2020)124). In base a tali orientamenti:

-          l’installazione dei sistemi in esame dovrebbe avvenire su base volontaria - senza conseguenze negative per le persone che non vi aderiscano - e dar luogo alla generazione di identificativi tramite pseudonimi;

-          i titolari del trattamento dovrebbero essere le autorità sanitarie nazionali (o i soggetti che svolgono un compito nel pubblico interesse nel campo della salute);

-          si raccomanda il ricorso a sistemi che traccino solo i dati di prossimità tra persone e non anche i dati di geolocalizzazione delle medesime;

-          si formula il principio di cancellazione o trasformazione in forma anonima definitiva dei dati.

Il Comitato europeo per la protezione dei dati (EDPB) ha adottato il 21 aprile 2020 le Linee guida sull'uso dei dati di localizzazione e degli strumenti per il tracciamento dei contatti nel contesto dell’emergenza legata al COVID-19. Il documento afferma, tra l’altro, che: la disciplina europea sulla protezione dei dati reca "norme specifiche che consentono l'uso di dati anonimi o personali per sostenere le autorità pubbliche e altri soggetti, a livello nazionale e dell'UE, nel monitoraggio e nel contenimento della diffusione del virus SAR-CoV-22"; il ricorso agli strumenti in esame per il tracciamento dei contatti "dovrebbe essere volontario e non dovrebbe basarsi sulla tracciabilità dei movimenti individuali, bensì sulle informazioni di prossimità relative agli utenti".

 

La disposizione, al comma 2, demanda al Ministero della salute - all'esito di una valutazione di impatto, costantemente aggiornata, effettuata ai sensi dell'articolo 35 del Regolamento(UE) 2016/679 - l'adozione delle misure tecniche e organizzative idonee a garantire un livello di sicurezza adeguato ai rischi elevati per i diritti e le libertà degli interessati, sentito il Garante per la protezione dei dati personali ai sensi dell'articolo 36, par. 5 del Regolamento su ricordato e dell'articolo 2-quinquiesdecies del Codice della privacy (d.lgs. n. 196 del 2003).

 

In base all'articolo 35 del Regolamento (UE) 2016/679, quando un tipo di trattamento - nel caso in cui preveda in particolare l'uso di nuove tecnologie - può presentare, considerati la natura l'oggetto il contesto le finalità del trattamento un rischio elevato per i diritti e le libertà delle persone fisiche, il titolare del trattamento deve effettuare, in via preventiva, una valutazione dell'impatto sulla protezione dei dati personali.

 

L'articolo 36, par. 5, del Regolamento GDPR riconosce agli Stati membri la facoltà di prescrivere che i titolari del trattamento consultino l'autorità di controllo, e ne ottengano l'autorizzazione preliminare, ai fini dello svolgimento di un compito di interesse pubblico, tra cui quelli concernenti la protezione sociale e la sanità pubblica.

 

Ai sensi dell'articolo 2-quinquiesdecies del Codice della privacy (d.lgs. n. 196 del 2003), con riguardo ai trattamenti svolti per l'esecuzione di un compito di interesse pubblico che possono presentare rischi elevati per la privacy, il Garante può, con provvedimenti di carattere generale adottati d'ufficio, prescrivere misure e accorgimenti a garanzia dell'interessato, che il titolare del trattamento è tenuto ad adottare.

 

È opportuno ricordare che l'articolo 76 del decreto-legge n. 18 del 2020 (conv. L. n. 27 del 2020), c.d. cura Italia, ha previsto "al fine di dare concreta attuazione alle misure adottate per il contrasto e il contenimento del diffondersi del virus Covid-19", la nomina di un contingente di esperti, in possesso di specifica ed elevata competenza nello studio, supporto, sviluppo e gestione di processi di trasformazione tecnologica.

Successivamente, il 24 marzo 2020, nell’ambito del progetto “Innova per l’Italia” (un progetto nato su iniziativa del Ministro per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione, del Ministro dello Sviluppo Economico e del Ministro dell’Università e Ricerca, con Invitalia e il supporto tecnico di Agid, a sostegno dei soggetti individuati per la gestione dell’emergenza da Coronavirus) sono poi state pubblicate due fast call specificamente finalizzate al reperimento:

a) «di App e soluzioni tecniche di teleassistenza per pazienti domestici»;

b) di «soluzioni per il tracciamento continuo, l’alerting e il controllo tempestivo del livello di esposizione al rischio delle persone e dell’evoluzione dell’epidemia sul territorio».

Per procedere alla valutazione delle soluzioni pervenute dai partecipanti alle fast call nonché per effettuare attività di analisi e studio degli impatti dell’epidemia in corso il Ministero per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione, in data 31 marzo 2020, in attuazione dell'articolo 76 del decreto-legge cura Italia, ha nominato un “Gruppo di lavoro data-driven per l’emergenza di Covid-19”. Il Gruppo di lavoro[11] ha valutato le proposte presentate e, come ha sottolineato il Ministro Pisano nel corso dell'audizione in videoconferenza in Commissione lavori pubblici del Senato, "ha concluso indicando tra tutte le soluzioni esaminate, quelle denominate "Immuni" e "CovidApp" le maggiormente idonee a essere testate in parallelo per eventuale uso nell'emergenza Coronavirus. La task force ha evidenziato di ritenere che "Immuni", dal punto di vista tecnico più avanzata, si avvicinasse maggiormente ad una visione europea incipiente nel Consorzio del Progetto Europeo PEPP-PT "Pan European Privacy-Preserving Proximity Tracing"[12]. Come ricorda ancora il Ministro Pisano nel proprio intervento, con nota del 10 aprile 2020 il Ministro per l'innovazione tecnologica e la digitalizzazione insieme con il Ministro della salute hanno trasmesso al Presidente del Consiglio una breve relazione riepilogativa "constatando che l'app Immuni (della società Bending Spoons S.p.A.) era risultata la più idonea come base per la realizzazione del sistema nazionale di contact tracing digitale".  Successivamente, il 16 aprile 2020, con l’ordinanza n. 10 del 2020, il Commissario per l’emergenza ha disposto di procedere alla stipula, con la società Bending Spoons S.p.A di un contratto di concessione gratuita della licenza d’uso sul software di contact tracing e di appalto di servizio gratuito.

 

Con riguardo alla "valutazione di impatto", si tratta di una previsione in linea con quanto raccomandato dalla Commissione europea e dal Comitato europeo per la protezione dei dati. Sia la Commissione sia il Comitato ritengono che debba essere effettuata una valutazione d'impatto sulla protezione dei dati prima di implementare le app in questione, in quanto il trattamento configura una probabilità di rischio elevato. Il Comitato peraltro ha raccomandato anche la pubblicazione degli esiti di tali valutazioni.

 

Il sistema di tracciamento digitale - in linea con quanto previsto dagli Orientamenti della Commissione europea (vedi supra) e con le indicazioni fornite dal Garante per la protezione dei dati personali[13] - deve assicurare in particolare, che:

 

•   gli utenti ricevano, prima dell'attivazione dell'applicazione, informazioni chiare e trasparenti al fine di raggiungere una piena consapevolezza, in particolare, sulle finalità e sulle operazioni di trattamento, sulle tecniche di pseudonimizzazione utilizzate e sui tempi di conservazione dei dati (lettera a));

La disposizione richiama gli articoli 13 e 14 del Regolamento europeo, i quali disciplinano i contenuti della informativa prevista all'inizio del trattamento e differenziata a seconda che i dati vengano raccolti presso l'interessato (art. 13 GDPR) o meno (art. 14 GDPR).

 

•   per impostazione predefinita, i dati personali raccolti dall'applicazione siano esclusivamente quelli necessari ad avvisare gli utenti dell'applicazione di essere rientrati tra i contatti stretti di altri utenti accertati positivi al COVID-19 - contatti individuati secondo criteri stabiliti dal Ministero della salute -  nonché ad agevolare l'eventuale adozione di misure di assistenza sanitaria in favore degli stessi soggetti (lettera b));

 

La disposizione richiama l'articolo 25 del Regolamento,  il quale introduce il principio di privacy by design e privacy by default, un approccio concettuale innovativo che impone alle aziende l'obbligo di avviare un progetto prevedendo, fin da subito, gli strumenti e le corrette impostazioni a tutela dei dati personali. 

 

In proposito è opportuno rilevare come secondo gli orientamenti della Commissione europea le app volte a contrastare la crisi Covid 19 dovrebbero consentire all'utente di attivare separatamente ed eventualmente in combinazione tra loro le diverse funzionalità previste (informazioni, controllo dei sintomi, tracciamento dei contatti e allerta).

 

•   il trattamento effettuato sia basato sui dati di prossimità dei dispositivi, resi anonimi, oppure, ove ciò non sia possibile, pseudonimizzati. È esclusa in ogni caso la geo-localizzazione dei singoli utenti (lettera c));

 

In proposito è opportuno segnalare che l'app "Immuni" è basata sulla tecnologia bluetooth, ritenuta anche dalla Commissione europea la più idonea (ai fini in esame) tra le app di tracciamento digitale, perché assicura l'anonimato e al tempo stesso stima con sufficiente precisione la vicinanza tra le persone. Anche il Comitato europeo per la protezione dei dati (EDPB) nel su ricordato parere ha raccomandato l'impiego di sistemi di prossimità quali il bluetooth, in quanto maggiormente selettivi e di minore impatto sulla privacy. Come ha ribadito il Presidente del Garante per la protezione dei dati personali, nell'audizione informale dello scorso 8 aprile 2020 in Commissione trasporti, poste e telecomunicazioni della Camera, "il bluetooth, restituendo dati su interazioni più strette di quelle individuabili in celle telefoniche assai più ampie, parrebbe migliore nel selezionare i possibili contagiati all'interno di un campione più attendibile perché limitato ai contatti significativi".  Secondo il Garante, il bluetooth è il sistema da preferire, in quanto esso è la misura più selettiva, che garantisce cioè il minor ricorso possibile a dati identificativi sia in fase di raccolta sia in fase di conservazione.

 

Secondo il Garante per la privacy, nel parere reso in data 29 aprile[14], il sistema di contact tracing prefigurato appare conforme ai principi di miniminizzazione e ai criteri di privacy by design e by default (vedi supra) nella misura in cui prevede la raccolta dei soli dati di prossimità dei dispositivi, il loro trattamento in forma anonima (o quando non è possibile) in forma pseudo anonima escludendo il ricorso a dati di geolocalizzazione e limitandone la conservazione al tempo strettamente necessario ai fini del perseguimento dello scopo indicato.

 

•   siano garantite su base permanente la riservatezza, l'integrità, la disponibilità e la resilienza dei sistemi e dei servizi di trattamento nonché misure adeguate ad evitare il rischio di reidentificazione degli interessati cui si riferiscono i dati pseudonimizzati oggetto di trattamento (lettera d));

 

•   i dati relativi ai contatti stretti siano conservati, anche nei dispositivi mobili degli utenti, per il periodo strettamente necessario al trattamento, la cui durata è stabilita dal Ministero della salute. I dati sono cancellati in modo automatico alla scadenza del termine (lettera e));

 

La Commissione europea ha stabilito una serie di principi in materia per contenere la divulgazione e l'accesso ai dati. In particolare in relazione alla funzionalità controllo dei sintomi e telemedicina, e all'obiettivo di garantire l'assistenza sanitaria adeguata, l'orientamento è che si possa decidere che le autorità sanitarie ed epidemiologiche accedano alle informazioni fornite dal paziente; è altresì contemplata la possibilità per il Centro europeo per la prevenzione e il controllo delle malattie (ECDC) di ricevere i dati aggregati dalle autorità nazionali ai fini della sorveglianza epidemiologica. La Commissione europea, nel distinguere i dati delle persone infette da quelli delle persone che sono state in contatto (epidemiologico) con la persona infetta precisa che:

• le autorità sanitarie dovrebbero avere accesso soltanto ai dati di prossimità del dispositivo della persona infetta (i dati delle persone a rischio contagio, in modo da contattarli);
• siano a disposizione delle autorità sanitaria solo i dati proattivamente condivisi dalla persona infetta;
• la persona infetta non dovrebbe conoscere l'identità delle persone tracciate epidemiologicamente (che riceveranno l'allerta).

Per quanto concerne i dati delle persone che sono state in contatto (epidemiologico) i principali orientamenti della Commissione sono:

• l'identità della persona infetta non dovrebbe essere comunicata alle persone con le quali è stata in contatto epidemiologico, mentre è sufficiente mettere queste ultime a conoscenza del contatto epidemiologico con persona infetta nel corso degli ultimi 16 giorni;
• non devono essere conservati né comunicati dati relativi a ora e luogo del contatto;
• dovrebbe essere comunicato alle autorità sanitarie nazionali solo l'identificativo della persona con la quale la persona infetta è stata in contatto epidemiologico dalle 48 ore che hanno preceduto l'insorgere dei primi sintomi fino a 14 giorni dopo la comparsa dei sintomi, a seconda della vicinanza e della durata del contatto.

 

? i diritti degli interessati di cui agli articoli da 15 a 22 del Regolamento GDPR possano essere esercitati anche con modalità semplificate (lettera f)).

 

I diritti richiamati dalla disposizione sono: il diritto di accesso (art. 15 GDPR); il diritto di rettifica (art. 16 GDPR); il diritto all'oblio (art. 17 GDPR); il diritto di limitazione di trattamento (art.18 GDPR); il diritto alla portabilità dei dati (art. 20 GDPR); il diritto di opposizione al trattamento dei dati personali (art. 21 GDPR); il diritto di non essere sottoposto a una decisione basata unicamente sul trattamento automatizzato (art. 22 GDPR).

 

Il comma 3 dell'articolo 6 del decreto-legge precisa che i dati raccolti non possano essere trattati per finalità diverse da quella specificate, salva la possibilità di utilizzo in forma aggregata o comunque anonima, per soli fini di sanità pubblica, profilassi, finalità statistiche o di ricerca scientifica.

 

La disposizione richiama - recependo un suggerimento espresso dal Garante per la protezione dei dati personali nel parere del 29 aprile - gli articoli 5, par. 1, lett. a) (che prevede che i dati personali siano trattati in modo lecito, corretto e trasparente nei confronti dell'interessato) e 9, par. 2, lett. i) e j); queste ultime due lettere ammettono il trattamento di dati personali che sia necessario, rispettivamente: "per motivi di interesse pubblico nel settore della sanità pubblica, quali la protezione da gravi minacce per la salute a carattere transfrontaliero o la garanzia di parametri elevati di qualità e sicurezza dell'assistenza sanitaria e dei medicinali e dei dispositivi medici, sulla base del diritto dell'Unione o degli Stati membri che prevede misure appropriate e specifiche per tutelare i diritti e le libertà dell'interessato, in particolare il segreto professionale"; a fini di archiviazione nel pubblico interesse, di ricerca scientifica o storica o a fini statistici, "sulla base del diritto dell'Unione o nazionale, che è proporzionato alla finalità perseguita, rispetta l'essenza del diritto alla protezione dei dati e prevede misure appropriate e specifiche per tutelare i diritti fondamentali e gli interessi dell'interessato".

 

Con riguardo alla finalità dei dati raccolti, la Commissione consiglia di non utilizzare tali dati per scopi diversi dalla lotta alla Covid-19. Sempre secondo la Commissione europea, le finalità relative alla ricerca scientifica e la statistica dovrebbero essere esplicitate agli utenti dell'app fin dall'inizio.

 

Il mancato utilizzo dell'applicazione - ai sensi del comma 4 - non comporta alcuna conseguenza pregiudizievole, né alcuna limitazione del principio della parità di trattamento.

 

In proposito è opportuno ricordare che il Comitato europeo per la protezione dei dati (EDPB) ha precisato che: i titolari del trattamento dei dati dovranno garantire che il consenso al trattamento dei dati sulla base previsto dall'app soddisfi requisiti rigorosi; il consenso non dovrebbe essere inteso come liberamente espresso se la persona non ha l'effettiva possibilità di rifiutare o di revocare il proprio consenso senza subire pregiudizio. Gli Orientamenti della Commissione, pur ribadendo la necessità che l'installazione dell'app sul dispositivo debba avvenire senza conseguenze negative per la persona che decide di non scaricare o utilizzare l'app stessa, non esemplifica quali possano essere le conseguenze negative paventate dal Comitato europeo.

 

La locuzione "conseguenza pregiudizievole" è stata ritenuta dal Garante per la privacy, nel parere del 29 aprile, da preferire - in quanto più ampia - a "conseguenza in ordine all'esercizio dei diritti fondamentali dei soggetti interessati"

 

Il comma 5, oltre a prevedere che sia la piattaforma che i programmi informatici per la realizzazione della stessa e per l'utilizzo dell'applicazione siano di titolarità pubblica, stabilisce che debba essere realizzata dal Commissario straordinario esclusivamente con infrastrutture localizzate sul territorio nazionale e gestite dalla Sogei.

 

Ai sensi del comma 15 dell'articolo 83 del decreto-legge n. 112 del 2008 (conv. L. n. 133 del 2008), richiamato dalla diposizione in esame, i diritti dell'azionista per la Sogei, quale Società di gestione del sistema informativo dell'amministrazione finanziaria sono esercitati dal Dipartimento del tesoro società.

 

Il comma 5 precisa altresì che i programmi informatici sviluppati per la realizzazione della piattaforma e l'utilizzo dell'applicazione debbano essere resi disponibili e rilasciati sotto licenza aperta ex articolo 69 ("Riuso delle soluzioni e standard aperti") del Codice dell'amministrazione digitale (d.lgs. n. 82 del 2005).

 

Vale ricordare che con la firma dell'ordinanza n. 10 del 2020 e la sottoscrizione del relativo contratto, la titolarità esclusiva del diritto d'autore e di ogni altro diritto di proprietà intellettuale sul codice sorgente e sulle altre componenti applicative dalla Bending Spoons s.p.a. è passata al Governo che ha avuto anche la garanzia del completamento degli sviluppi informatici necessari per consentire la messa in esercizio del sistema nazionale di contact tracing digitale. Secondo quanto previsto dal decreto-legge in esame, in linea con le indicazioni della Commissione, il codice dell'applicazione deve essere reso pubblico e accessibile (c.d. open source).

 

L'utilizzo dell'applicazione e della piattaforma, nonché ogni trattamento di dati personali devono essere interrotti alla data di cessazione dello stato di emergenza disposto con delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, e comunque non oltre il 31 dicembre 2020, ed entro la medesima data tutti i dati personali trattati sono cancellati o resi definitivamente anonimi (comma 6).

 

Si valuti l'opportunità di chiarire espressamente a chi competa assicurare la cancellazione dei dati personali trattati.

Tale previsione, come sottolinea la stessa relazione illustrativa, riprende le indicazioni del Garante per la protezione dei dati personali, espresse dapprima nel parere reso in data 2 febbraio 2020 sulla bozza di ordinanza del Dipartimento della protezione civile e successivamente ribadite nella ricordata audizione parlamentare dell'8 aprile. In quest'ultima sede il Garante nel richiamare anche la giurisprudenza costituzionale sulle disposizioni emergenziali, ha sottolineato "è fondamentale l'efficacia temporalmente limitata della norma, da revocare non appena terminato lo stato di necessità o comunque, ove la prassi ne dimostri la scarsa utilità".

 

Si valuti l'opportunità di prevedere la cancellazione dei dati anche nel caso in cui, prima della fine del periodo emergenziale, in esito ai controlli periodici ai sensi del comma 2 dell'articolo in esame, il sistema si riveli di scarsa utilità.

 

Il Garante della privacy (nel già citato intervento in Commissione trasporti della Camera dell'8 aprile) ha inoltre sottolineato l'importanza di "sancire (con il presidio di sanzioni adeguate) l'obbligo di cancellazione dei dati decorso il periodo di potenziale utilizzo ... e l'illiceità di qualsiasi riutilizzo dei dati per fini diversi da quelli di tracciamento dei contatti".

Si valuti inoltre l'opportunità di prevedere puntuali sanzioni per la mancata cancellazione dei dati, decorso il periodo emergenziale, e per l'uso illecito dei dati acquisiti.

 

Il comma 7 reca la copertura finanziaria degli interventi per la realizzazione della piattaforma. A tali oneri, quantificati in 1.500.000 euro, si provvede mediante utilizzo di risorse assegnate per il 2020 al Commissario straordinario, con delibera del Consiglio dei ministri, a valere sul Fondo emergenze nazionali di cui all'articolo 44 del decreto legislativo n. 1 del 2018.

 

 

 

Articoli 7 e 8
(Disposizioni finanziarie ed entrata in vigore)

 

L'articolo 7 reca disposizioni finanziarie, mentre l'articolo 8 disciplina l'entrata in vigore del decreto-legge.

 

Più nel dettaglio l'articolo 7 prevede che dall'attuazione degli articoli del decreto-legge in conversione, ad eccezione di quanto previsto dall'articolo 6 con riguardo al sistema di allerta Covid-19, non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. La disposizione precisa altresì che le Amministrazioni interessate provvedono agli adempimenti connessi mediante l'utilizzazione delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente.

 

L'articolo 8 dispone, infine, in ordine alla entrata in vigore del decreto-legge in esame.