Delega al Governo in materia di contratti pubblici

17 maggio 2022
Elementi per la valutazione degli aspetti di legittimità costituzionale

Indice

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Il disegno di legge, già approvato, con modificazioni, dal Senato, si compone di due articoli.

L'articolo 1 reca la norma di delega al Governo in materia di contratti pubblici.

Il comma 1 delega il Governo ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge delega, uno o più decreti legislativi relativi alla disciplina dei contratti pubblici, al fine di adeguare la disciplina dei contratti pubblici a quella del diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, e di razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nonché al fine di evitare l'avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate.

Il comma 2 reca i seguenti principi e i criteri direttivi ai quali dovrà attenersi il legislatore delegato:

• garantire il perseguimento di obiettivi di coerenza e stretta aderenza alle direttive europee attraverso l'introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse, ferma rimanendo l'inderogabilità delle misure a tutela del lavoro, della sicurezza, del contrasto al lavoro irregolare, della legalità e della trasparenza, con l'obiettivo di assicurare l'apertura alla concorrenza e il confronto competitivo tra i diversi operatori dei mercati dei lavori, dei servizi e delle forniture, con particolare riferimento alle piccole e medie imprese, e tenendo conto delle specificità dei contratti nel settore dei beni culturali; nel corso dell'esame in sede referente presso la VIII Commissione, è stato precisato che nell'attuazione della delega si dovrà tenere conto anche delle specificità dei contratti nei settori speciali (ossia i settori del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica) e che l'apertura alla concorrenza e al confronto competitivo tra i diversi operatori deve includere anche le micro imprese (lettera a);

• procedere alla revisione delle competenze dell'Autorità nazionale anticorruzione in materia di contratti pubblici al fine di rafforzarne le funzioni di vigilanza sul settore e di supporto alle stazioni appaltanti (lettera a-bis, introdotta in sede referente);

• intervenire con una ridefinizione della disciplina in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti (afferenti ai settori ordinari e ai settori speciali, come precisato nel corso dell'esame al Senato) al fine di conseguire una loro riduzione numerica anche attraverso procedure di accorpamento e di riorganizzazione delle stesse. A tale riguardo si prevede la possibilità di introdurre degli incentivi all'utilizzo delle centrali di committenza e delle stazioni appaltanti ausiliarie per l'espletamento delle gare pubbliche; in base alle modifiche approvate dal Senato in prima lettura, dovranno essere individuate delle modalità di monitoraggio dell'accorpamento e della riorganizzazione delle stazioni appaltanti, mentre per quanto riguarda il potenziamento della specializzazione del personale delle stazioni appaltanti si prevedono specifici percorsi di formazione, con particolare riferimento alle stazioni uniche appaltanti e alle centrali di committenza che operano al servizio degli enti locali (lettera b);

• favorire la partecipazione da parte delle micro e piccole imprese, e la possibilità di procedere alla suddivisione degli appalti in lotti sulla base di criteri qualitativi o quantitativi, anche al fine di valorizzare le imprese di prossimità; nel corso dell'esame in sede referente è stata aggiunta la previsione di criteri premiali per l'aggregazione di impresa, nel rispetto dei principi unionali di parità di trattamento e non discriminazione tra gli operatori economici e l'obbligo di motivare la decisione di non procedere alla suddivisione in lotti dell'appalto da parte della stazione appaltante (lettera c);

• semplificare la disciplina dei contratti pubblici che abbiano un importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, nel pieno rispetto dei principi di trasparenza e concorrenzialità, di non discriminazione, di proporzionalità, economicità, efficacia e imparzialità dei procedimenti; è previsto altresì il divieto per le stazioni appaltanti di utilizzare, ai fini della selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate; in sede referente, il criterio di delega è stato integrato con il rispetto del principio di rotazione nelle procedure di scelta del contraente (lettera d);

• semplificare le procedure finalizzate alla realizzazione di investimenti in tecnologie verdi e digitali, nonché in innovazione e ricerca, anche al fine di perseguire gli obiettivi dell'Agenda 2030 per lo sviluppo sostenibile; nel corso dell'esame in sede referente, è stato precisato che la semplificazione delle procedure deve essere finalizzata anche alla realizzazione di investimenti in innovazione sociale; prevedere misure volte a garantire il rispetto dei criteri di responsabilità energetica e ambientale nell'affidamento degli appalti pubblici in particolare mediante la definizione dei criteri ambientali minimi da rispettare obbligatoriamente, differenziati per tipologie ed importi di appalto e valorizzati economicamente nelle procedure di affidamento (lettera e);

• introdurre l'obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, in relazione alle diverse tipologie di contratti pubblici, un regime obbligatorio di revisione dei prezzi al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva e non prevedibili al momento della formulazione dell'offerta, stabilendo che gli eventuali oneri derivanti dal suddetto meccanismo di revisione dei prezzi siano a valere sulle risorse disponibili del quadro economico degli interventi e su eventuali altre risorse disponibili per la stazione appaltante; nel corso dell'esame in sede referente, è stato introdotto un ulteriore obbligo di inserimento nei bandi delle stazioni appaltanti riguardante il costo da rinnovo dei CCNL nazionali sottoscritti dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, applicabili in relazione all'oggetto dell'appalto e delle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente (lettera f);

• prevedere l'obbligo, per le stazioni appaltanti di inserire, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove l'intervento stesso riguardi beni culturali, delle specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato nonché le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità; le clausole sociali dovranno prevedere, al fine di contrastare il lavoro irregolare, che per i lavoratori in subappalto vengano garantite le stesse condizioni economiche e normative dei dipendenti dell'appaltatore; la previsione dell'obbligo in oggetto è frutto di una modifica apportata in sede referente, con cui è stata soppressa la previsione (contenuta invece nel testo approvato dal Senato) secondo cui si rimetteva al legislatore delegato la scelta se configurare come obbligo ovvero solo come facoltà l'inserimento delle clausole sociali nei bandi di gara; sempre nel corso dell'esame in sede referente è stata, inoltre, introdotta una riserva nelle procedure di gara a favore di operatori economici il cui scopo principale sia l'integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate (lettera g);

  
  

• promuovere, nel rispetto del diritto europeo vigente, dell'obbligo per le stazioni appaltanti di ricorrere a forniture in cui la parte di prodotti originari di Paesi terzi che compongono l'offerta non sia maggioritaria rispetto al valore totale dei prodotti; nel corso dell'esame in sede referente presso la VIII Commissione, tale criterio di delega è stato integrato al fine di richiedere anche la previsione, nel caso di forniture provenienti da Paesi extra UE, di misure atte a garantire il rispetto di criteri ambientali minimi e dei diritti dei lavoratori, anche al fine di assicurare una leale concorrenza nei confronti degli operatori economici europei (lettera h);

• introdurre il divieto di prestazione gratuita delle attività professionali, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione (nuova lettera h-bis), introdotta in sede referente dalla VIII Commissione);

• ridurre i tempi relativi alle procedure di gara fornendo al contempo certezza dei tempi relativi alla stipula dei contratti e all'esecuzione degli appalti, mediante interventi di digitalizzazione e informatizzazione delle procedure di gara, dando piena attuazione alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici e al fascicolo virtuale dell'operatore economico e riducendo, ove possibile, gli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti che partecipano alla procedura competitiva; nel corso dell'esame in sede referente presso la VIII Commissione è stata introdotta una modifica volta a precisare che la stipula dei contratti avviene anche attraverso contratti-tipo predisposti dall'ANAC, sentito il Consiglio superiore dei Lavori Pubblici, relativamente ai contratti tipo di lavori e servizi di ingegneria e architettura (lettera i);

• razionalizzare e semplificare le cause di esclusione al fine di rendere chiare e certe le regole di partecipazione, individuando le fattispecie che configurano un illecito professionale (lettera l);

• semplificare la normativa primaria in materia di programmazione, localizzazione delle opere pubbliche con particolare riguardo all'istituto del dibattito pubblico (lettera m);

• introdurre l'obbligo di sottoscrizione di apposite polizze assicurative di copertura dei rischi di natura professionale, con oneri a carico delle amministrazioni, nel caso di affidamento degli incarichi di progettazione a personale interno alle amministrazioni stesse (lettera n);

• semplificare le procedure concernenti l'approvazione dei progetti di opere pubbliche anche attraverso lo snellimento delle procedure di verifica e validazione dei progetti e la razionalizzazione della composizione e dell'attività del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici; nel corso dell'esame in sede referente tale criterio di delega è stato modificato al fine di chiarire che la ridefinizione dei livelli di progettazione, quale strumento di semplificazione, deve necessariamente (e non eventualmente, come previsto dal testo approvato dal Senato) condurre a una riduzione di tali livelli (lettera o);

• definire, nel rispetto dei princìpi di trasparenza e concorrenzialità e tenuto conto delle esigenze di semplificazione richieste dalla specificità dei contratti nel settore della ricerca, la disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nell'ambito dei servizi di ricerca e sviluppo da parte degli organismi di ricerca e delle istituzioni di alta formazione artistica, musicale e coreutica (lettera p);

• rivisitare il sistema di qualificazione degli operatori al fine di valorizzare i criteri relativi alle competenze tecniche e professionali e dell'adeguatezza dell'attrezzatura tecnica e dell'organico, delle disposizioni relative alla prevenzione antimafia e alla tutela del lavoro (lettera q);

• individuare i casi nei quali si può ricorrere a meccanismi valutativi delle offerte mediante automatismi o al solo criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d'offerta, con possibilità di esclusione, per i contratti che non abbiano carattere transfontaliero, delle offerte anomale determinate su base di meccanismi e metodi matematici (lettera r);

• ridefinire la disciplina delle varianti in corso d'opera (lettera s);

• modificare la disciplina relativa ai servizi sociali e della ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché quella dei servizi ad alta intensità di manodopera, stabilendo come criterio utilizzabile ai fini dell'aggiudicazione esclusivamente quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa; con una modifica apportata in sede referente, è stato previsto che nei suddetti bandi di gara sia obbligatoria la previsione di specifiche clausole sociali per promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato (lettera t);

• individuare modalità incentivanti per il ricorso alle cosiddette procedure flessibili quali il dialogo competitivo, il partenariato, le procedure per l'affidamento di accordi quadro e le procedure competitive con negoziazione (lettera u);

• indicare meccanismi di razionalizzazione e semplificazione delle forme di partenariato pubblico-privato, con particolare riguardo alla finanza di progetto, alle concessioni di servizi e alla locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, con l'obiettivo di rendere tali procedure maggiormente attrattive per gli investitori professionali e per gli operatori del mercato delle opere pubbliche; quale strumento di semplificazione viene prevista l'adozione di contratti-tipo e, in base ad una modifica operata in sede referente, anche di bandi-tipo (lettera v);

• individuare le cause che giustificano la stipulazione di contratti segretati o che giustifichino l'adozione di particolari misure di riservatezza (lettera z);

• procedere alla revisione del sistema delle garanzie fideiussorie per la partecipazione ed esecuzione dei contratti pubblici (lettera aa);

• procedere all'indicazione dei contratti pubblici esclusi dall'ambito di applicazione delle direttive europee nonché delle ipotesi in cui le stazioni appaltanti possano ricorrere all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione dei lavori (lettere bb) e cc)); in sede referente, la lettera cc) - che prevede l'individuazione delle ipotesi in cui è possibile ricorrere all'appalto integrato - è stata integrata al fine di introdurre una serie di vincoli, consistenti nel possesso della necessaria qualificazione per la redazione dei progetti e nell'obbligo di indicare nei documenti di gara o negli inviti, le modalità per la corresponsione diretta da parte della stazione appaltante al progettista o della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione indicati espressamente in sede di offerta dall'operatore economico, al netto del ribasso d'asta;

• introdurre il divieto di proroga dei contratti di concessione ad eccezione di quelli regolati da principi europei in materia di affidamento in house; con riguardo alle concessioni si specifica la necessità di procedere ad una razionalizzazione della disciplina sul controllo degli investimenti dei concessionari e sullo stato delle opere realizzate (lettera dd);

• razionalizzare la disciplina delle modalità di affidamento dei contratti da parte dei concessionari con l'obiettivo di introdurre una disciplina specifica per i rapporti concessori riguardanti la gestione dei servizi di interesse economico generale, anche al fine di prevedere l'introduzione di una disciplina delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore dei decreti legislativi di cui al comma 1 e non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'UE (lettera ee);

• individuare meccanismi sanzionatori e premiali volti a incentivare la tempestiva esecuzione dei contratti da parte dell'aggiudicatario, nonché di meccanismi di rafforzamento dei metodi di risoluzione delle controversie che siano alternativi al rimedio giurisdizionale (lettere ff) e hh));

• semplificare le procedure di pagamento da parte delle stazioni appaltanti del corrispettivo contrattuale, anche riducendo gli oneri amministrativi a carico delle imprese (lettera gg).

Il comma 3 dell'articolo 1 prevede la contestuale ed esplicita abrogazione di tutte le disposizioni oggetto di riordino e, comunque, di quelle incompatibili con le disposizioni contenute nei decreti legislativi che dovranno essere adottati. Lo stesso comma stabilisce, inoltre, la possibilità di adottare disposizioni di coordinamento in relazione alle disposizioni non abrogate o non modificate, nonché le necessarie disposizioni transitorie e finali.

Il comma 4 disciplina nel dettaglio il procedimento di adozione dei decreti legislativi prevedendo che essi dovranno essere adottati entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge delega.

I decreti legislativi saranno adottati su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili, di concerto con i Ministri competenti, previa acquisizione dei pareri della Conferenza unificata, del Consiglio di Stato e delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per i profili finanziari che si pronunciano entro il termine di trenta giorni dalla data di richiesta del parere. Decorso infruttuosamente tale termine, i decreti possono essere comunque adottati senza i relativi pareri. Ove il parere delle Commissioni parlamentari indichi specificamente talune disposizioni come non conformi ai princìpi e criteri direttivi di cui alla legge delega, il Governo, qualora non intenda conformarsi ai pareri parlamentari, trasmette nuovamente i testi alle Camere con le sue osservazioni e con eventuali motivazioni, corredate dai necessari elementi integrativi di informazione e motivazione. Le Commissioni competenti per materia possono esprimersi sulle osservazioni del Governo entro dieci giorni dall'assegnazione e, decorso tale termine, il decreto legislativo può essere comunque emanato. Qualora il termine per l'espressione del parere parlamentare scada nei trenta giorni che precedono la scadenza dei termini di delega previsti dal presente articolo o successivamente, questi ultimi sono prorogati di tre mesi.

Qualora il Governo, nell'attuazione della delega intenda esercitare la facoltà di cui all'art. 14, numero 2°, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, di cui al R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, chiedendo al Consiglio di Stato di redigere lo schema normativo, è previsto che il Consiglio di Stato si avvalga, al fine della stesura dell'articolato normativo, di magistrati di tribunale amministrativo regionale, di esperti esterni e rappresentanti del libero foro e dell'Avvocatura generale dello Stato, i quali prestano la propria attività a titolo gratuito e senza diritto al rimborso delle spese. Sugli schemi redatti dal Consiglio di Stato non è acquisito il parere dello stesso.

Lo stesso comma 4, infine, autorizza l'emanazione di decreti legislativi correttivi o integrativi che potranno essere adottati entro due anni dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi previsti dal comma 1, sempre nel rispetto degli stessi principi e criteri direttivi contenuti nel comma 2 seguendo la procedura delineata dal comma 4.

Il comma 5 reca la clausola di invarianza finanziaria in base alla qual i decreti legislativi dovranno essere adottati senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. A tale riguardo si prevede che qualora i decreti legislativi determinassero nuovi o maggiori oneri non coperti al loro interno, gli stessi decreti potranno essere adottati solo successivamente o contestualmente all'entrata in vigore dei provvedimenti legislativi che stanzino le occorrenti risorse finanziarie in conformità all'art. 17, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n.196.

L'articolo 2 reca, infine, una clausola di salvaguardia a norma della quale le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano adeguano la propria legislazione ai principi di cui alla presente legge secondo le disposizioni contenute negli statuti speciali e nelle relative norme di attuazione.

Rispetto delle competenze legislative costituzionalmente definite

Il provvedimento risulta riconducibile in via prevalente alla materia "tutela della concorrenza" di esclusiva competenza legislativa statale (articolo 117, secondo comma, lettera e) della Costituzione); assume altresì rilievo, per taluni profili, la materia "governo del territorio" di competenza legislativa concorrente tra lo Stato e l e regioni (articolo 117, terzo comma).

Nel quadro di questo concorso di competenze, il provvedimento prevede il coinvolgimento del sistema delle autonomie territoriali attraverso il parere, in sede di Conferenza unificata, sugli schemi di decreto legislativo attuativi (articolo 1, comma 4, primo periodo).

Rispetto degli altri princìpi costituzionali

Per quanto concerne il criterio di delega (art. 1, comma 2, lettera ee) relativo all'affidamento dei contratti da parte dei concessionari si ricorda che la Corte costituzionale è intervenuta su tale tematica con la sentenza n. 218 del 2021, dichiarando l'illegittimità costituzionale delle previsioni, contenute nel D. Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) e nella corrispondente norma di delega della legge 28 gennaio 2016, n. 11, concernenti l'obbligo, a carico dei titolari di concessioni affidate direttamente, di affidare all'esterno, mediante appalto a terzi, l'80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture oggetto di concessione, e di assegnare il restante 20 per cento a società in house o comunque controllate o collegate.

A giudizio della Corte, le norme dichiarate costituzionalmente illegittime costituiscono una misura irragionevole e sproporzionata rispetto al fine, pur legittimo, di garantire l'apertura al mercato e alla concorrenza in quanto recano una disciplina lesiva della libertà di iniziativa economica privata tutelata dall'art. 41, primo comma, della Costituzione, perché, essendo impossibile all'imprenditore concessionario di conservare finanche un minimo di residua attività operativa, trasforma la natura stessa della sua attività imprenditoriale, e lo tramuta da soggetto operativo in soggetto preposto ad attività esclusivamente burocratica di affidamento di commesse.