Camera dei deputati Dossier Am0169b.htm

Camera dei deputati - Legislatura - Dossier di documentazione (Versione per stampa)
Autore:	Servizio Studi - Dipartimento Ambiente
Titolo:	Delega al Governo in materia di contratti pubblici
Riferimenti:	AC N.3514/XVIII
Serie:	Progetti di legge Numero: 540/2
Data:	23/03/2022
Organi della Camera:	VIII Ambiente

Il disegno di legge delega, originariamente presentato dal Governo, si componeva di un articolo unico.

Nel corso dell'esame al Senato è stato introdotto un ulteriore articolo recante una clausola di salvaguardia (v. infra).

L’articolo 1, comma 1, delega il Governo ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge delega, uno o più decreti legislativi relativi alla disciplina dei contratti pubblici.

Come emerge dallo stesso comma 1 l’intervento normativo è volto ad adeguare la disciplina dei contratti pubblici a quella del diritto europeo e ai principi espressi nel corso degli anni dalla giurisprudenza in materia di contratti pubblici.

L’obiettivo complessivo della riforma è, più in generale, quello di razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Nel corso degli ultimi anni, infatti, si sono registrati una serie di interventi normativi di natura primaria e secondaria che hanno inserito numerose modifiche sull'impianto originario previsto dal Codice dei contratti pubblici, che era stato adottato con il decreto legislativo n. 50 del 2016.

A distanza di alcuni anni, quindi, si registra un quadro normativo di settore che ha perduto nel tempo la sua organicità anche in considerazione di diverse disposizioni d'urgenza introdotte nel Codice stesso a seguito dei diversi interventi normativi adottati a seguito della pandemia da COVID-19 (sui quali, per una panoramica di dettaglio, si rinvia al paragrafo successivo).

Il comma 2 contiene, invece, i principi e i criteri direttivi a cui dovrà attenersi il legislatore delegato, che si riportano sinteticamente di seguito:

Ø garantire il perseguimento di obiettivi di coerenza e aderenza alle direttive europee attraverso l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse con l’obiettivo di assicurare l’apertura alla concorrenza e il confronto competitivo tra i diversi operatori dei mercati dei lavori, dei servizi e delle forniture. In merito a tale principio si segnala che viene precisato come, nell'attuazione della delega, si dovrà tenere conto delle specificità dei contratti nel settore dei beni culturali (lettera a).

Nel corso dell'esame al Senato è stato precisato che restano ferme ed inderogabili le misure a tutela del lavoro, della sicurezza, del contrasto al lavoro irregolare, della legalità e della trasparenza, nonché che l’obiettivo di assicurare l’apertura alla concorrenza e il confronto competitivo tra i diversi operatori dei mercati dei lavori, dei servizi e delle forniture deve considerarsi con particolare riferimento alle piccole e medie imprese;

Ø intervenire con una ridefinizione della disciplina in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti (afferenti ai settori ordinari e ai settori speciali, come precisato nel corso dell’esame al Senato) al fine di conseguire una loro riduzione numerica anche attraverso procedure di accorpamento e di riorganizzazione delle stesse. A tale riguardo si prevede la possibilità di introdurre degli incentivi all’utilizzo delle centrali di committenza e delle stazioni appaltanti ausiliarie per l’espletamento delle gare pubbliche (lettera b).

In materia di qualificazione delle stazioni appaltanti, l’art. 38 del Codice dei contratti pubblici prevede l’istituzione presso l'ANAC di un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate (AUSA). La qualificazione è conseguita in rapporto ai bacini territoriali, alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d'importo. Sono iscritti di diritto nell'elenco AUSA, il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili (MIMS), compresi i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche, CONSIP S.p.a., INVITALIA - Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo d'impresa S.p.a., Difesa servizi S.p.A., l'Agenzia del demanio, nonché i soggetti aggregatori regionali.

L’affidamento dei contratti pubblici per lavori, servizi e forniture, prevede l’applicazione di procedure comuni per le amministrazioni aggiudicatrici che operano nei settori “ordinari” e nei settori “speciali”, relativi quest’ultimi, a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati nella parte II del Codice (artt. 114-141).

A tale proposito si segnala che, in base alle modifiche approvate dal Senato, dovranno essere individuate delle modalità di monitoraggio dell'accorpamento e della riorganizzazione delle stazioni appaltanti, mentre per quanto riguarda il potenziamento della specializzazione del personale delle stazioni appaltanti si prevede che siano previsti specifici percorsi di formazione, con particolare riferimento alle stazioni uniche appaltanti e alle centrali di committenza che operano al servizio degli enti locali;

Ø favorire la partecipazione da parte delle micro e piccole imprese, della possibilità di procedere alla suddivisione degli appalti in lotti sulla base di criteri qualitativi o quantitativi, in coerenza con i principi dello Small Business Act, anche al fine di valorizzare le imprese di prossimità (tale criterio di delega, previsto dalla lettera c), è stato inserito nel corso dell’esame al Senato);

Lo “Small Business Act” (SBA) è la principale iniziativa politica comunitaria (Comunicazione COM(2008) 394), a favore delle PMI e comprende dieci principi intesi a valorizzare le iniziative a livello della UE, da cui discendono una serie di azioni concrete intese a sostenere le PMI europee attraverso il miglioramento dell'ambiente normativo, amministrativo ed economico.

Ø semplificazioni della disciplina dei contratti pubblici che abbiano un importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, sempre nel pieno rispetto dei principi di trasparenza e concorrenzialità, nonché, in base alle modifiche operate nel corso dell’esame al Senato, di non discriminazione, di proporzionalità, nonchè di economicità, di efficacia e di imparzialità dei procedimenti. Anche in questo caso si fa riferimento alla necessità di tenere conto, nell’attuazione della delega, della specificità dei contratti nel settore dei beni culturali (lettera d);

Nel corso dell’esame al Senato è stato altresì introdotto il divieto per le stazioni appaltanti di utilizzare, ai fini della selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate;

Ø semplificazione delle procedure finalizzate alla realizzazione di investimenti in tecnologie verdi e digitali, nonché in innovazione e ricerca (lettera e);

In relazione a tale criterio viene fatto esplicito riferimento alla necessità che le misure di semplificazione in questione aiutino a perseguire gli obiettivi dell’Agenda 2030 per lo sviluppo sostenibile, adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 25 settembre 2015;

Ø individuazione di misure volte a garantire il rispetto dei criteri di responsabilità energetica e ambientale nell’affidamento degli appalti pubblici in particolare mediante la definizione dei criteri ambientali minimi (lettera e).

I criteri minimi ambientali (CAM), disciplinati dall’art. 34 del Codice dei contratti pubblici, che ne ha reso obbligatoria l’applicazione da parte di tutte le stazioni appaltanti, sono stati introdotti, attraverso l’emanazione di specifici decreti ministeriali, negli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, al fine di ridurre gli impatti ambientali e con l’obiettivo di promuovere modelli di produzione e consumo più sostenibili nella pubblica amministrazione, in linea con quanto previsto dal “Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi della pubblica amministrazione" (PAN GPP).

Nel corso dell’esame al Senato è stato precisato che tali criteri ambientali minimi sono da rispettare obbligatoriamente e sono differenziati per tipologie ed importi di appalto e valorizzati economicamente nelle procedure di affidamento. E’ stata inoltre prevista l’introduzione di sistemi di rendicontazione degli obiettivi energetico-ambientali. In seguito all’emanazione di nuovi decreti ministeriali in materia di criteri ambientali minimi, è stabilita la previsione di un periodo transitorio con tempi congrui per l’avvio della relativa applicazione;

Ø introduzione dell'obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, in relazione alle diverse tipologie di contratti pubblici, un regime obbligatorio di revisione dei prezzi al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva e non prevedibili al momento della formulazione dell'offerta, stabilendo che gli eventuali oneri derivanti dal suddetto meccanismo di revisione dei prezzi siano a valere sulle risorse disponibili del quadro economico degli interventi e su eventuali altre risorse disponibili per la stazione appaltante da utilizzare nel rispetto delle procedure contabili di spesa (lettera f));

Si fa notare in proposito che le ultime disposizioni in materia sono state recate dall’art. 25 del D.L. 17/2022 (in corso di conversione, A.C. 3495).

Ø introduzione di casi in cui è prevista la facoltà, o l’obbligo, per le stazioni appaltanti di inserire, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove l’intervento stesso riguardi beni culturali, delle specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato nonché le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità (lettera g).

Per quanto concerne le cosiddette clausole sociali, nel corso dell’esame al Senato è stato precisato che le stesse prevedono, al fine di contrastare il lavoro irregolare, che per i lavoratori in subappalto vengano garantite le stesse condizioni economiche e normative dei dipendenti dell'appaltatore;

Ø promuovere, nel rispetto del diritto europeo vigente, l'obbligo per le stazioni appaltanti di ricorrere a forniture in cui la parte di prodotti originari di Paesi terzi che compongono l'offerta non sia maggioritaria rispetto al valore totale dei prodotti (tale criterio di delega, previsto dalla lettera h), è stato inserito nel corso dell’esame al Senato);

Ø intervenire per ridurre i tempi relativi alle procedure di gara fornendo al contempo certezza dei tempi relativi alla stipula dei contratti e all’esecuzione degli appalti. A tale riguardo viene richiama la necessità, nel criterio direttivo in esame, di assicurare interventi di digitalizzazione e informatizzazione delle procedure di gara dando piena attuazione (in base ad apposita modifica operata dal Senato) alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici e del fascicolo virtuale dell'operatore economico riducendo, ove possibile, gli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti che partecipano alla procedura competitiva (lettera i);

La Banca dati nazionale dei contratti pubblici, gestita da ANAC ai sensi dell’art. 29 del Codice dei contratti pubblici, raccoglie gli atti delle stazioni appaltanti relativi alla programmazione, alla scelta del contraente, all'aggiudicazione e all'esecuzione di lavori, servizi e forniture relativi all'affidamento, inclusi i concorsi di progettazione e i concorsi di idee e di concessioni.

Ø razionalizzare e semplificare le cause di esclusione al fine di rendere le regole di partecipazione chiare e certe individuando le fattispecie che configurano un illecito professionale (tale criterio di delega, previsto dalla lettera l), è stato inserito nel corso dell’esame al Senato);

Ø semplificazione della normativa primaria in materia di programmazione, localizzazione delle opere pubbliche con particolare riguardo all'istituto del dibattito pubblico. Tutto questo con l’obiettivo di assicurare che le scelte da adottare siano sempre più rispondenti ai fabbisogni delle comunità coinvolte anche al fine di rendere meno conflittuali le procedure che sono finalizzate al raggiungimento delle intese tra i diversi livelli territoriali coinvolti (lettera m);

La disciplina del dibattito pubblico, stabilita dall’art. 22 del Codice dei contratti pubblici, prevede la pubblicazione da parte delle stazioni appaltanti dei progetti di fattibilità relativi alle grandi opere infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale, aventi impatto sull'ambiente, sulle città e sull'assetto del territorio, nonché gli esiti della consultazione pubblica, comprensivi dei resoconti degli incontri e dei dibattiti con i portatori di interesse. I contributi e i resoconti sono pubblicati, con pari evidenza, unitamente ai documenti predisposti dall'amministrazione e relativi agli stessi lavori. In attuazione di quanto disposto dal citato art. 22 è stato emanato il D.P.C.M. 10 maggio 2018, n. 76.

Ø introdurre l'obbligo di sottoscrizione di apposite polizze assicurative di copertura dei rischi di natura professionale, con oneri a carico delle amministrazioni, nel caso di affidamento degli incarichi di progettazione a personale interno alle amministrazioni stesse (tale criterio di delega, previsto dalla lettera n), è stato inserito nel corso dell’esame al Senato);

Ø interventi di semplificazione delle procedure concernenti l’approvazione dei progetti in materia di opere pubbliche anche attraverso lo snellimento delle procedure di verifica e validazione dei progetti (lettera o); a tale riguardo si prevede anche una razionalizzazione della composizione e dell’attività del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici;

Ø definizione, nel rispetto dei princìpi di trasparenza e concorrenzialità e tenuto conto delle esigenze di semplificazione richieste dalla specificità dei contratti nel settore della ricerca, della disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nell'ambito dei servizi di ricerca e sviluppo da parte degli organismi di ricerca e delle istituzioni di alta formazione artistica, musicale e coreutica, nonché della disciplina applicabile alle ipotesi di collaborazione tra organismi di ricerca (tale criterio di delega, previsto dalla lettera p), è stato inserito nel corso dell’esame al Senato);

Ø rivisitazione del sistema di qualificazione degli operatori al fine di valorizzare i criteri relativi alle competenze tecniche e professionali e, in base ad un’integrazione apportata nel corso dell’esame al Senato, dell'adeguatezza dell'attrezzatura tecnica e dell'organico, delle disposizioni relative alla prevenzione antimafia e alla tutela del lavoro. In merito a questi ultimi aspetti viene fatto riferimento alla necessità di utilizzare le banche dati già esistenti a livello centrale per acquisire le informazioni necessarie sui partecipanti (lettera q);

Ø individuazione dei casi nei quali si può ricorrere a meccanismi valutativi delle offerte mediante automatismi o al solo criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’offerta. Anche in questo caso si specifica, nel criterio direttivo, che nell’esercizio della delega si dovrà tenere conto delle peculiarità dei contratti nel settore dei beni culturali (lettera r);

Tale criterio è stato integrato, nel corso dell’esame al Senato, al fine di prevedere l'individuazione della possibilità di esclusione, per i contratti che non abbiano carattere transfontaliero, delle offerte anomale determinate su base di meccanismi e metodi matematici, nonché di prevedere che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assegnati a ribasso;

Ø ridefinizione della disciplina delle varianti in corso d'opera, nei limiti previsti dall'ordinamento europeo, in relazione alla possibilità di modifica dei contratti durante la fase dell'esecuzione (tale criterio di delega, previsto dalla lettera s), è stato inserito nel corso dell’esame al Senato);

Ø revisione della disciplina relativa ai servizi sociali e della ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché quella dei servizi ad alta intensità di manodopera, stabilendo come criterio utilizzabile ai fini dell'aggiudicazione esclusivamente quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa (tale criterio di delega, previsto dalla lettera t), è stato inserito nel corso dell’esame al Senato);

Ø individuazione di modalità incentivanti per il ricorso alle cosiddette procedure flessibili quali, ad esempio, il dialogo competitivo, il partenariato, le procedure per l'affidamento di accordi quadro (secondo quanto precisato nel corso dell’esame al Senato) e le procedure competitive con negoziazione (lettera u);

Ø indicazione di meccanismi di razionalizzazione e semplificazione delle forme di partenariato pubblico-privato, con particolare riguardo alla finanza di progetto, alle concessioni di servizi e alla locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità (secondo quanto precisato nel corso dell’esame al Senato) con l’obiettivo di rendere tali procedure maggiormente attrattive per gli investitori professionali e per gli operatori del mercato delle opere pubbliche (lettera v);

Nella disciplina del partenariato pubblico privato recata dal Codice dei contratti pubblici (artt. 180-191) rientrano la finanza di progetto, la concessione di costruzione e di gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino determinate caratteristiche, per cui le stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato, in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore.

Ø individuazione delle cause che giustificano la stipulazione di contratti segretati o che giustifichino l’adozione di particolari misure di riservatezza (lettera z);

Ø revisione del sistema delle garanzie fideiussorie per la partecipazione ed esecuzione dei contratti pubblici, prevedendo una disciplina omogenea per i settori ordinari e per i settori speciali e stabilendo in relazione alle garanzie dell'esecuzione dei contratti la possibilità di sostituire le stesse mediante l'effettuazione di una ritenuta di garanzia proporzionata all'importo del contratto in occasione del pagamento di ciascun stato avanzamento lavori (tale criterio di delega, previsto dalla lettera aa), è stato inserito nel corso dell’esame al Senato);

Ø indicazione dei contratti pubblici esclusi dall’ambito di applicazione delle direttive europee nonché delle ipotesi in cui le stazioni appaltanti possano ricorrere all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori (lettere bb) e cc));

Si ricorda che il divieto del ricorso all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione di lavori (c.d. appalto integrato), previsto nell’ambito delle procedure di scelta del contraente dall’art. 59 del Codice dei contratti pubblici, è stato sospeso fino al 30 giugno 2023 dall’art. 52, comma 1, D.L. 77/2021.

Ø divieto di proroga dei contratti di concessione ad eccezione di quelli regolati da principi europei in materia di affidamento in house. Con riguardo alle concessioni si specifica la necessità di procedere ad una razionalizzazione della disciplina sul controllo degli investimenti dei concessionari e sullo stato delle opere realizzate, fermo restando l’obbligo dei concessionari stessi in merito alla corretta e puntuale esecuzione dei contratti (lettera dd);

Ø sempre in merito ai contratti di concessione è previsto uno specifico criterio di delega volto alla razionalizzazione della disciplina delle modalità di affidamento dei contratti da parte dei concessionari con l’obiettivo di introdurre una disciplina specifica per i rapporti concessori riguardanti la gestione dei servizi di interesse economico generale (lettera ee).

Tale criterio di delega è stato integrato, nel corso dell’esame al Senato, al fine di prevedere l’introduzione di una disciplina delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore dei decreti legislativi di cui al comma 1 e non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'UE, con specifico riguardo alle situazioni nelle quali sussiste l'obbligo, secondo criteri di gradualità e proporzionalità e tenendo conto delle dimensioni e dei caratteri del soggetto concessionario, dell'epoca di assegnazione della concessione, della sua durata, del suo oggetto e del suo valore economico, di affidare a terzi, mediante procedure di evidenza pubblica, parte dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle medesime concessioni, garantendo la stabilità del personale impiegato e la salvaguardia delle relativa professionalità.

Per quanto concerne il criterio di delega relativo all'affidamento dei contratti da parte dei concessionari si segnala che la Corte costituzionale è intervenuta su tale tematica con la sentenza n. 218 del 2021, dichiarando l'illegittimità costituzionale delle previsioni, contenute nel D. Lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici) e nella corrispondente norma di delega della legge 28 gennaio 2016, n. 11, concernenti l’obbligo, a carico dei titolari di concessioni affidate direttamente, di affidare all'esterno, mediante appalto a terzi, l’80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture oggetto di concessione, e di assegnare il restante 20 per cento a società in house o comunque controllate o collegate.

A giudizio della Corte, le norme dichiarate costituzionalmente illegittime costituiscono una misura irragionevole e sproporzionata rispetto al fine, pur legittimo, di garantire l’apertura al mercato e alla concorrenza.

Risultano nello specifico oggetto della pronuncia di illegittimità costituzionale l’art. 1, comma 1, lettera iii), della legge n. 11 del 2016 e l’art. 177, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), nonché, in via consequenziale, i commi 2 e 3 del medesimo art. 177.

In particolare, le norme censurate obbligavano i titolari delle concessioni già in essere alla data di entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici, non assegnate con la formula della finanza di progetto o con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione europea, a esternalizzare, mediante affidamenti a terzi con procedura di evidenza pubblica, l’80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture (60 per cento per i titolari di concessioni autostradali), relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro, nonché di realizzare la restante parte di tali attività tramite società in house o società controllate o collegate ovvero operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato.

I commi 2 e 3 del richiamato art. 177 – non censurati dal giudice remittente ma oggetto di una dichiarazione di illegittimità costituzionale consequenziale – dispongono i termini entro cui le concessioni devono adeguarsi alle disposizioni di cui al comma 1 dell’art. 177 e disciplinano i poteri di vigilanza dell’ANAC in materia di verifica del rispetto dei predetti limiti, secondo le modalità indicate dall'ANAC stessa in apposite linee guida, stabilendo in particolare che nel caso di situazioni di squilibrio rispetto ai limiti indicati reiterate per due anni consecutivi, il concedente applica una penale in misura pari al 10 per cento dell'importo complessivo dei lavori, servizi o forniture che avrebbero dovuto essere affidati con procedura ad evidenza pubblica. Per ulteriori approfondimenti relativi alla sentenza in questione di rinvia alla Rassegna "Il controllo di costituzionalità delle leggi" curata dai Servizi Studi della Camera e del Senato.

Ø individuazione di meccanismi sanzionatori e premiali volti a incentivare la tempestiva esecuzione dei contratti da parte dell’aggiudicatario, nonché di meccanismi di rafforzamento dei metodi di risoluzione delle controversie che siano alternativi al rimedio giurisdizionale (lettere ff) e hh));

Ø semplificazione delle procedure di pagamento da parte delle stazioni appaltanti del corrispettivo contrattuale, anche riducendo gli oneri amministrativi a carico delle imprese (tale criterio di delega, previsto dalla lettera gg), è stato inserito nel corso dell’esame al Senato).

Il comma 3 dell’articolo 1 prevede la contestuale ed esplicita abrogazione di tutte le disposizioni oggetto di riordino e, comunque, di quelle incompatibili con le disposizioni contenute nei decreti legislativi che dovranno essere adottati. Lo stesso comma stabilisce, inoltre, la possibilità di adottare disposizioni di coordinamento in relazione alle disposizioni non abrogate o non modificate, nonché (in virtù di un’apposita integrazione operata nel corso dell’esame al Senato) le necessarie disposizioni transitorie e finali.

Il comma 4, invece, disciplina nel dettaglio il procedimento di adozione dei decreti legislativi di attuazione della delega in esame. In particolare, come già esplicitato nel comma 1, i decreti legislativi in questione dovranno essere adottati entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge delega.

I decreti legislativi saranno adottati su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili, di concerto con i Ministri competenti, previa acquisizione dei pareri della Conferenza unificata, del Consiglio di Stato e delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per i profili finanziari (come precisato nel corso dell’esame al Senato) che si pronunciano entro il termine di trenta giorni dalla data di richiesta del parere. Il comma in esame specifica che, decorso infruttuosamente tale termine, i decreti possono essere comunque adottati senza i relativi pareri.

Nel corso dell’esame al Senato è stato precisato che ove il parere delle Commissioni parlamentari citate indichi specificamente talune disposizioni come non conformi ai princìpi e criteri direttivi di cui alla legge delega, il Governo, qualora non intenda conformarsi ai pareri parlamentari, trasmette nuovamente i testi alle Camere con le sue osservazioni e con eventuali motivazioni, corredate dai necessari elementi integrativi di informazione e motivazione. Le Commissioni competenti per materia possono esprimersi sulle osservazioni del Governo entro dieci giorni dall'assegnazione e, decorso tale termine, il decreto legislativo può essere comunque emanato.

Nel corso dell’esame al Senato è stato precisato che, qualora il termine per l’espressione del parere parlamentare scada nei trenta giorni che precedono la scadenza dei termini di delega previsti dal presente articolo o successivamente, questi ultimi sono prorogati di tre mesi.

Lo stesso comma 4, infine, autorizza l’emanazione di decreti legislativi correttivi o integrativi che potranno essere adottati entro due anni dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi previsti dal comma 1, sempre nel rispetto degli stessi principi e criteri direttivi contenuti nel comma 2 seguendo la procedura delineata dal comma 4.

Qualora il Governo, nell'attuazione della delega intenda esercitare la facoltà di cui all'articolo 14, numero 2°, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, di cui al regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, chiedendo al Consiglio di Stato di redigere lo schema normativo, il Consiglio di Stato si avvale, al fine della stesura dell'articolato normativo, di magistrati di tribunale amministrativo regionale, di esperti esterni e rappresentanti del libero foro e dell'Avvocatura generale dello Stato, i quali prestano la propria attività a titolo gratuito e senza diritto al rimborso delle spese. Sugli schemi redatti dal Consiglio di Stato non è acquisito il parere dello stesso.

Da ultimo, il comma 5 reca la clausola di invarianza finanziaria stabilendo, in particolare, che i decreti legislativi dovranno essere adottati senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.

A tale riguardo lo stesso comma 5 stabilisce, inoltre, che qualora i decreti legislativi determinassero nuovi o maggiori oneri non coperti al loro interno, gli stessi decreti potranno essere adottati solo successivamente o contestualmente all’entrata in vigore dei provvedimenti legislativi che stanzino le occorrenti risorse finanziarie in conformità all’articolo 17, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n.196.

L’art. 17 della legge finanziaria del 2010 (L. n. 196/2009), che disciplina la copertura finanziaria delle leggi, prevede al comma 2 l’obbligo per le leggi di delega comportanti oneri di indicare i mezzi di copertura necessari per l'adozione dei relativi decreti legislativi. Qualora, in sede di conferimento della delega, per la complessità della materia trattata, non sia possibile procedere alla determinazione degli effetti finanziari derivanti dai decreti legislativi, la quantificazione degli stessi è effettuata al momento dell'adozione dei singoli decreti legislativi.

Nel corso dell’esame al Senato è stato inserito l’articolo 2, recante una clausola di salvaguardia a norma del quale le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano adeguano la propria legislazione ai principi di cui alla presente legge secondo le disposizioni contenute negli statuti speciali e nelle relative norme di attuazione.

I principali interventi sul Codice dei contratti pubblici a seguito dell’emergenza COVID-19

Come evidenziato in precedenza, il Codice dei contratti pubblici è stato oggetto di numerosi interventi normativi che hanno progressivamente fatto perdere quel carattere di omogeneità che lo aveva inizialmente caratterizzato.

In particolare, a seguito dell'emergenza epidemiologica COVID-19 si sono susseguiti diversi interventi normativi, spesso contenuti in provvedimenti d'urgenza, di cui può essere utile riportare di seguito una breve panoramica.

Ø Il primo intervento che merita di essere segnalato è il D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (c.d. decreto-legge cura Italia). In occasione di tale provvedimento d'urgenza sono state inserite alcune norme, in materia di contratti pubblici, volte a introdurre semplificazioni nelle procedure di acquisto di servizi, lavori e forniture per far fronte all'emergenza epidemiologica.

In particolare, con il citato provvedimento:

· si autorizzavano le pubbliche amministrazioni, fino al 31 dicembre 2020, a provvedere all'acquisto di beni e servizi informatici e servizi di connettività, finalizzati ad agevolare il lavoro agile e a favorire la diffusione di servizi in rete, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara;

· si prevedeva che, nella vigenza dello stato di emergenza nazionale e, in ogni caso, sino al 31 luglio 2020, l'acquisizione di forniture e servizi da parte delle aziende, agenzie e degli enti del Servizio sanitario nazionale da utilizzare nelle attività di contrasto dell'emergenza COVID-19, qualora fosse finanziata in via esclusiva tramite donazioni di persone fisiche o giuridiche private, avvenisse mediante affidamento diretto, senza previa consultazione di due o più operatori economici, per importi non superiori alle soglie europee recate dal Codice.

Ø Il decreto-legge n. 34 del 2020 (cosiddetto decreto-legge rilancio) è quindi intervenuto con ulteriori misure in materia di contratti pubblici.

In particolare, il provvedimento in questione ha disposto – nei casi di procedure di gara i cui bandi o avvisi fossero già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del medesimo decreto-legge nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alla medesima data fossero già stati inviati gli inviti a presentare le offerte ma non fossero scaduti i relativi termini – la possibilità di incrementare fino al 30% l'importo dell'anticipazione prevista dal Codice dei contratti pubblici a favore dell'appaltatore, nei limiti delle risorse stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante. Si autorizzavano, inoltre, gli enti locali a procedere al pagamento degli stati di avanzamento dei lavori (cd. SAL), per interventi di edilizia scolastica, anche in deroga ai limiti fissati per gli stessi nell'ambito dei contratti di appalto.

Ø Ulteriori e numerose disposizioni di semplificazione in materia di contratti pubblici sono state introdotte con il decreto-legge n. 76 del 2020, c.d. decreto semplificazioni.

In particolare:

Ø l'art. 1 è intervenuto in materia di procedure relative all'aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia, ai fini dell'incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale;

Ø l'art. 2 disciplina invece le procedure per l'incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all'aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia;

Ø l'art. 2-bis prevede che alle procedure di affidamento di cui ai precedenti articoli 1 e 2 gli operatori economici possano partecipare anche in forma di raggruppamenti temporanei;

- ulteriori disposizioni sono recate dall'art. 3, che mira a semplificare il sistema delle verifiche antimafia, e dall'art. 4, che interviene sulle fasi della conclusione del contratto e del contenzioso;

- l'art. 4-bis reca disposizioni in materia di contratti pubblici per servizi di pulizia o di lavanderia in ambito sanitario;

- l'art. 5 detta disposizioni a carattere transitorio, applicabili agli appalti il cui valore sia pari o superiore alla soglia europea, per disciplinare i casi di sospensione dell'esecuzione dell'opera pubblica;

- l'art. 6, invece, per le opere pubbliche sopra soglia prevede l'obbligatoria costituzione, presso ogni stazione appaltante, di un collegio consultivo tecnico. Si prevede, infine, che sino al 31 dicembre 2023, su richiesta delle amministrazioni aggiudicatrici, le regioni possano autorizzare deroghe alla procedura di dibattito pubblico.

Ø Il decreto-legge n. 73 del 2021 è intervenuto con alcune disposizioni volte a fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione. L'art. 1-septies contiene delle disposizioni, applicabili per i contratti in corso di esecuzione, volte a fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatisi nel primo semestre del 2021.

In particolare, tra gli altri, si ricordano:

- il comma 1, che rinvia ad un decreto del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili l'individuazione, entro il 31 ottobre 2021, dei materiali da costruzione più significativi che abbiano registrato, nel primo semestre del 2021, un aumento o una diminuzione dei prezzi superiore all'8%;

- il comma 2, che stabilisce che le eventuali variazioni di prezzi, in aumento o in diminuzione, dei materiali individuati nel suddetto decreto ministeriale, diano luogo alle relative compensazioni, anche in deroga a quanto previsto dal Codice dei contratti pubblici;

- il comma 8, che istituisce un Fondo per l'adeguamento dei prezzi con una dotazione, per l'anno 2021, di 100 milioni di euro, e rinvia ad un decreto del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili l'individuazione delle modalità di utilizzo del suddetto Fondo.

Si segnala che il citato art. 1-septies è stato poi modificato dal decreto-legge n. 121 del 2021 e dal comma 398 della legge di bilancio 2022 (su cui si dirà in seguito). In attuazione del medesimo articolo sono stati adottati il D.M. 30 settembre 2021 (recante le modalità di utilizzo del Fondo per l'adeguamento dei prezzi di materiali da costruzione) e il decreto 11 novembre 2021 (recante "rilevazione delle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all'8 per cento, verificatesi nel primo semestre dell'anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi", rettificato dal decreto 7 dicembre 2021).

Ø Il decreto-legge n. 77 del 2021 (cosiddetto semplificazioni 2) ha introdotto ulteriori norme di semplificazione ai fini dell’attuazione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR). In particolare:

· l'art. 46 introduce una serie di modifiche all'attuale disciplina normativa del dibattito pubblico contenuta nel decreto del Presidente del Consiglio dei ministri n. 76 del 2018;

· l'art. 47 prevede, allo scopo di perseguire finalità relative alle pari opportunità, sia generazionali che di genere, e di promuovere l'inclusione lavorativa delle persone disabili, l'adempimento di specifici obblighi, anche assunzionali, nonché l'eventuale assegnazione di un punteggio aggiuntivo all'offerente o al candidato che rispetti determinati requisiti, nell'ambito delle procedure di gara relative agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse del PNRR e del PNC (Piano nazionale per gli investimenti complementari al PNRR);

· l'art. 47-ter proroga dal 31 dicembre 2021 al 31 dicembre 2022 il termine a decorrere dal quale scatta l'obbligo, per i titolari di concessioni, già in essere alla data di entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici (cioè alla data del 19 aprile 2016), di affidare, mediante procedure ad evidenza pubblica, una quota pari all'80% dei contratti di lavori e servizi;

· l'art. 47-quater prevede misure premiali di tutela della concorrenza nei contratti pubblici, a favore delle piccole e medie imprese (PMI), relativi agli investimenti previsti nel PNRR e nel PNC;

· l'art. 48 introduce misure di semplificazioni in materia di affidamento dei contratti pubblici PNRR e PNC, in relazione alle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'UE. Nello specifico, rileva l'utilizzazione, secondo determinate condizioni, della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara?, l'assegnazione di un punteggio premiale per l'uso nella progettazione dei metodi e strumenti elettronici specifici, l'espressione del parere del Consiglio Superiore dei lavori pubblici esclusivamente sui progetti di fattibilità tecnica ed economica (PFTE) di lavori pubblici di competenza statale, o comunque finanziati per almeno il 50% dallo Stato, di importo pari o superiore ai 100 milioni di euro. Tale articolo è stato successivamente modificato, come si evidenzierà di seguito, dal decreto-legge n. 121 del 2021 e dal decreto-legge n. 152 del 2021;

· l'art. 49, che modifica la disciplina del subappalto contenuta nell'art. 105 del Codice, ha stabilito - a decorrere dal 1° novembre 2021 - che l’affidamento di lavori in subappalto non sia più limitato al 30% dell’importo del contratto, fermo restando il divieto di affidamento a terzi dell'integrale esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto e che le stazioni appaltanti indichino nei documenti di gara, previa adeguata motivazione, le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario. Si prevede altresì che sia il subappaltatore ad attestare il possesso dei requisiti speciali di qualificazione previsti dal Codice in relazione alla prestazione subappaltata. Inoltre, si introduce la responsabilità solidale del contraente principale e del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante, in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto. La novella al citato art. 105 del Codice ha stabilito, infine, che il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale;

· l'art. 50 reca disposizioni relative alla fase esecutiva dei contratti pubblici, finalizzate a garantire il rispetto dei tempi di attuazione degli investimenti del PNRR, del PNC e dei programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'UE. Viene inoltre introdotto un "premio di accelerazione" per i casi di anticipata ultimazione dei lavori ed è contestualmente innalzato l'importo delle penali per il ritardato adempimento;

· l'art. 51 interviene su diverse disposizioni del precedente "decreto semplificazioni" (decreto-legge n. 76 del 2020), relative, in particolare, all'affidamento diretto o comunque semplificato di appalti pubblici al di sotto di determinati importi di valore (cd. sottosoglia), alle verifiche antimafia, e in materia di sospensione dell'esecuzione dell'opera pubblica, prorogando tali procedure fino al 30 giugno 2023, e stabilendo, tra l'altro, l'affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro;

· l'art. 52 reca, tra le altre disposizioni, misure per la riduzione delle stazioni appaltanti per le procedure afferenti alle opere PNRR e PNC, e proroga fino all'anno 2023 l'efficacia di diverse norme contenute nell'art. 1 del decreto-legge n. 32 del 2019 riguardanti la sospensione del divieto di "appalto integrato" e la sospensione dell'obbligo di indicazione della terna di subappaltatori;

· l'art. 53 reca norme di semplificazione degli acquisti di beni e servizi informatici strumentali alla realizzazione del PNRR. Nello specifico, si prevede il ricorso all'affidamento diretto per i contratti sottosoglia europea, ammettendo comunque il ricorso a tale procedura quando, in base a determinate condizioni, non sia possibile ricorrere ad altra procedura di affidamento;

· l'art. 54 dispone che si applichi agli interventi di ricostruzione relativi al sisma del 2009 in Abruzzo la disciplina sull'anagrafe antimafia degli esecutori, prevista per gli interventi di ricostruzione relativi al sisma che ha interessato le regioni dell'Italia centrale nel 2016.

Il decreto-legge n. 121 del 2021 ha introdotto ulteriori norme in materia di contratti pubblici. Nello specifico si segnalano:

· l'art. 12, comma 12-ter che reca disposizioni in materia di pagamenti alle imprese nell'ambito della prevenzione della corruzione, al fine di garantire il rispetto dei tempi di attuazione del PNNR e il pieno utilizzo dei relativi fondi nonché di favorire una riduzione degli oneri per le imprese coinvolte;

· l'art. 16, comma 3-novies, che interviene sulle norme contabili previste dall'art. 1-septies del decreto-legge n. 73 del 2021, volto a fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatisi nel primo semestre del 2021. In particolare, si dispone la possibilità di annotazione nel libretto delle misure, sotto la responsabilità del direttore dei lavori, delle lavorazioni eseguite, in alternativa alla prevista contabilizzazione delle medesime lavorazioni, al fine di determinare la compensazione delle variazioni dei prezzi dei materiali impiegati. Ulteriori disposizioni in materia sono state recate dai commi 398-399 della L. 234/2021 (legge di bilancio 2022) nonché dal D.L. 4/2022 (v. art. 29) e dal D.L. 17/2022 (v. art. 25), attualmente in corso di conversione.

E' utile inoltre segnalare tra le recenti modifiche del Codice dei contratti pubblici quanto previsto dall'articolo 10 della legge n.238 del 2021 (legge europea 2019-2020) che ha introdotto una serie di modifiche al Codice dei contratti pubblici al fine di conformarsi a quanto indicato nella procedura di infrazione europea n. 2018/2273.

In primo luogo, è stato modificato l'art. 80, commi 1 e 5, del Codice, in materia di motivi di esclusione dalla partecipazione di un operatore economico ad una procedura per l'assegnazione di un appalto pubblico, al fine di eliminare la possibilità che un operatore economico possa essere escluso da una procedura di gara, quando la causa di esclusione riguardi non già l'operatore medesimo, bensì un suo subappaltatore, nei casi di obbligo di indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta o, indipendentemente dall'importo a base di gara, che riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa.

Conseguentemente agli interventi recati ai commi 1 e 5 dell'art. 80, è stato modificato il comma 7 dell'art. 80 del Codice, al fine di limitare al solo operatore economico (escludendo quindi il subappaltatore) la possibilità, in caso di ravvedimento operoso dopo un giudizio definitivo per determinati reati, di essere ammesso a partecipare alle procedure di appalto.

In secondo luogo, con le modifiche all'articolo 105, commi 4 e 6, del Codice, si è previsto che il concorrente non sia più obbligato ad indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta, per appalti di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie europee, o, indipendentemente dall'importo a base di gara, per le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa. Viene inoltre stabilito che, a dimostrare l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione debba essere il medesimo subappaltatore e non già il concorrente che subappalta le attività.

Per quanto riguarda la disciplina del subappalto nei contratti di concessione previsti dal Codice, con le modifiche all'art. 174, commi 2 e 3 del Codice, i "grandi" operatori economici non sono più obbligati ad indicare, in sede di offerta, la terna di nominativi di subappaltatori.

Conseguentemente, per effetto delle modifiche introdotte nel Codice dall'articolo in esame, si dispone l'abrogazione della disciplina transitoria relativa al subappalto, recata dall'art. 1, comma 18, del decreto-legge n. 32 del 2019.

E' stata introdotta, inoltre, una modifica all'art. 46 del Codice dei contratti pubblici, volta ad includere, tra i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, anche altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato i medesimi servizi, ed è stata integrata la normativa prevista all'art. 113-bis del Codice, introducendo una dettagliata disciplina relativa agli adempimenti a carico del direttore dei lavori, dell'esecutore e del responsabile unico del procedimento (RUP), in materia di adozione dello stato di avanzamento dei lavori (SAL) e del relativo certificato di pagamento.