Lo schema di decreto legislativo consta di 9 articoli attraverso i quali, in estrema sintesi:
§ inserisce nel codice penale il delitto di diffusione di riprese e registrazioni fraudolente, per punire con la reclusione fino a quattro anni colui chiunque, partecipando a incontri o conversazioni private con la persona offesa, ne registra il contenuto all’insaputa dell’interlocutore (microfoni o telecamere nascoste), per diffonderlo allo scopo di recare un danno all’altrui reputazione (art. 1);
§ a tutela della riservatezza delle comunicazioni dei difensori nei colloqui con l’assistito, vieta la trascrizione, anche sommaria, di queste comunicazioni (art. 2);
§ interviene con riguardo alla garanzia di riservatezza delle comunicazioni non rilevanti a fini di giustizia penale ovvero contenenti dati sensibili prevedendo che, quando l’ufficiale di polizia giudiziaria che procede all’intercettazione ascolta una comunicazione di questa natura, non la trascriva, neanche sommariamente. L’ufficiale dovrà invece annotare, anche sommariamente, i contenuti di quelle comunicazioni affinché il PM sappia che è stata operata questa scelta e possa compiere valutazioni diverse, chiedendo la trascrizione anche di quelle comunicazioni quando le ritenga utili alle indagini (art. 2);
§ in relazione alla procedura di selezione delle intercettazioni, disciplina la fase del deposito dei verbali e delle registrazioni, con la possibilità offerta alle parti di prenderne cognizione, e la fase dell’acquisizione del materiale intercettato al fascicolo delle indagini, che segue una duplice procedura a seconda che le intercettazioni debbano o meno essere utilizzate per motivare una misura cautelare. Nel primo caso, l’acquisizione è disposta dal PM a seguito del provvedimento del giudice che adotta la misura cautelare; nel secondo caso è disposta dal giudice che ha autorizzato le operazioni all’esito di un contradditorio tra accusa e difesa che può essere anche solo cartolare (art. 3);
§ prevede che i difensori possano ottenere la trasposizione su supporto informatico delle registrazioni acquisite al fascicolo, ma non possano estrarre copia dei verbali di trascrizione delle conversazioni intercettate. La trascrizione delle intercettazioni, attualmente prevista al termine dell’udienza di stralcio, dovrà infatti essere effettuata all’apertura del dibattimento; solo in quella fase le parti potranno estrarre copia;
§ prevede che tutti gli atti delle intercettazioni non acquisiti al fascicolo siano restituiti al PM per la conservazione nell’archivio riservato tenuto presso l’ufficio del PM e siano coperti da segreto; ogni accesso all’archivio dovrà essere registrato (art. 5). Il GIP potrà accedere e ascoltare le registrazioni; i difensori delle parti potranno ascoltare le registrazioni ma non potranno ottenere copia delle registrazioni e degli atti;
§ per quanto riguarda l’uso delle intercettazioni nel procedimento cautelare, la riforma prevede che, tanto nella richiesta di misura cautelare fatta dal PM, quanto nell’ordinanza del giudice che concede la misura, possano essere riprodotti solo i brani essenziali delle comunicazioni intercettate, che risultino necessari a sostenere la richiesta del PM o a motivare la decisione del giudice. Anche in questa fase, i difensori potranno esaminare gli atti e le registrazioni, ma non estrarre copia (art. 3). Dispone poi che sia il PM ad acquisire al fascicolo delle indagini le comunicazioni o conversazioni utilizzate per l’adozione di una misura cautelare; ciò farà seguito, peraltro, a un vaglio di rilevanza del materiale intercettativo presentato dal PM a corredo della richiesta, effettuato dal giudice della cautela, che dovrà restituire al PM gli atti contenenti le comunicazioni e conversazioni intercettate ritenute dal giudice non rilevanti o inutilizzabili per la conservazione nell’archivio riservato;
§ disciplina le intercettazioni tra presenti mediante immissione di captatori informatici in dispositivi elettronici portatili (c.d. trojan). Tali intercettazioni saranno consentite nei luoghi di privata dimora solo quando vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo un’attività criminosa; il presupposto non è richiesto però se si procede per uno dei gravi delitti previsti dagli articoli 51, comma 3-bis e comma 3-quater del codice di procedura penale. Il PM e il giudice dovranno motivare l’esigenza di impiego di questa modalità e indicare in quali luoghi e tempi sarà possibile attivare il microfono (art. 4). Dovrà essere costantemente garantita la sicurezza e l’affidabilità della rete di trasmissione attraverso la quale i dati intercettati vengono trasferiti agli impianti della procura della Repubblica (art. 5) e spetterà a un decreto del Ministro della giustizia definire i dettagli tecnici dei programmi informatici da utilizzare (art. 7), che dovranno comunque assicurare la possibilità di disattivare il dispositivo alla fine delle operazioni rendendolo inservibile;
§ semplifica i presupposti per disporre le intercettazioni nei procedimenti per i reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, quando tali reati siano puniti con pena detentiva non inferiore nel massimo a 5 anni. Se si procede per tali delitti, infatti, l’intercettazione dovrà risultare necessaria (e non indispensabile) e saranno sufficienti indizi di reato (anche non gravi). Per utilizzare in tali indagini l’intercettazione ambientale con trojan in luoghi di privata dimora, permane il requisito della attualità dell’attività criminosa (art. 6);
§ prevede che dall’attuazione della riforma non debbano derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica (art. 8);
§ detta una norma transitoria in base alla quale la riforma potrà applicarsi alle intercettazioni autorizzate dopo il 180° giorno successivo all’entrata in vigore del decreto legislativo (art. 9).
L’articolo 1 dello schema modifica il codice penale, introducendo l’articolo 617-septies, concernente il delitto di diffusione di riprese e registrazioni fraudolente, in attuazione della lettera b) della legge delega.
Il delitto è collocato nel titolo relativo ai delitti contro la persona (XII), nel capo dedicato ai delitti contro la libertà individuale (III) e nella specifica sezione contenente i delitti contro la inviolabilità dei segreti (artt. 616-623-bis), subito dopo il delitto falsificazione, alterazione o soppressione del contenuto di comunicazioni informatiche o telematiche (art. 617-sexies).
La nuova fattispecie penale prevista dall’articolo 617-septies punisce con la reclusione fino a 4 anni (delitto) chiunque (reato comune), al fine di recare danno all’altrui reputazione o immagine (dolo specifico), diffonde con qualsiasi mezzo (elemento materiale della condotta):
§ riprese audio o video, compiute fraudolentemente, di incontri privati o
§ registrazioni, pur esse fraudolente, di conversazioni, anche telefoniche o telematiche, svolte in sua presenza o alle quali comunque partecipa.
Pertanto, il reato riguarda chiunque, partecipando a incontri o conversazioni private con la persona offesa, ne registri il contenuto all’insaputa dell’interlocutore (microfoni o telecamere nascoste), per diffonderlo allo scopo di recare un danno all’altrui reputazione.
La punibilità è esclusa se la diffusione consegue direttamente e immediatamente alla utilizzazione delle riprese o delle registrazioni in un procedimento amministrativo o giudiziario o per l’esercizio del diritto di difesa o del diritto di cronaca.
La relazione illustrativa specifica che il legittimo esercizio del diritto di cronaca, che scrimina il reato, va inteso come diritto alla pubblica conoscenza per effetto della rilevanza del fatto e dei soggetti coinvolti, sempre nei limiti del principio della continenza.
Il delitto è procedibile a querela.
L’articolo 2 dello schema modifica alcune disposizioni del codice di procedura penale con la finalità di garantire la riservatezza delle comunicazioni e delle conversazioni telefoniche oggetto di intercettazione.
In particolare, la lettera a) dà attuazione alla disposizione di delega relativa alla riservatezza delle comunicazioni dei difensori nei colloqui con l’assistito (comma 84, lett. a), modificando l’art. 103 c.p.p.
La riforma interviene sull’articolo del codice di rito che disciplina le misure di salvaguardia del libero espletamento della funzione difensiva, fornendo tutela alla sfera spaziale - il luogo in cui viene svolta l’attività professionale, cioè i locali destinati a studio legale – e funzionale – salvaguardando l’esercizio del mandato del difensore, ovunque espletato.
In particolare, il comma 5 dell’art. 103 c.p.p. non consente l’intercettazione di conversazioni o comunicazioni dei difensori, degli investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al procedimento, dei consulenti tecnici e loro ausiliari, né quelle tra gli stessi soggetti e le persone da loro assistite. Il comma 7 specifica che i risultati di eventuali intercettazioni eseguite in violazione del divieto non possono essere utilizzati nel processo penale.
La riforma aggiunge un periodo al comma 7 per specificare che, fermo il suddetto divieto di utilizzazione, quando le comunicazioni e conversazioni sono comunque intercettate, il loro contenuto non può essere trascritto, neanche sommariamente. Nel verbale delle operazioni si potrà esclusivamente indicare la data, l’ora e il dispositivo su cui la registrazione è intervenuta.
La disposizione rinvia all’articolo 267, comma 4 (come modificato dalla riforma, v. infra), e dunque alla disposizione che impone alla polizia giudiziaria di informare preventivamente il PM con annotazione sui contenuti delle comunicazioni e conversazioni che non possono essere trascritti.
Le lettere b), c) e d) dell’articolo 2 modificano gli articoli 267 e 268 del codice di procedura penale, relativi all’esecuzione delle operazioni di intercettazione, attuando la parte della delega diretta a garantire la riservatezza delle comunicazioni non rilevanti a fini di giustizia penale ovvero contenenti dati sensibili. Ulteriori modifiche agli articoli 267 e 268 c.p.p. sono previste dall’art. 4 dello schema, che attua la delega con riguardo all’intercettazione attraverso captatore informatico (v. infra).
La lettera b) modifica l’art. 267 c.p.p., relativo ai presupposti e alle forme del provvedimento che dispone l’intercettazione.
Normativa vigente
Investendo un diritto costituzionalmente protetto, il legislatore ha previsto che l’intercettazione, ammissibile entro specifici limiti, richieda due distinti procedimenti: uno finalizzato all’iniziativa, l’altro al controllo; il primo vede protagonista il pubblico ministero, l’altro il giudice delle indagini preliminari (GIP). I presupposti dell’intercettazione sono indicati dall’art. 267 c.p.p, che dispone che l'autorizzazione per le operazioni è concessa dal G.I.P. con decreto motivato, su richiesta del P.M,. se ricorrono le due seguenti condizioni (comma 1):
a) la presenza di gravi indizi di reato. Il comma 1-bis dell’art. 267 opera un rinvio all’art. 203 c.p.p. per la valutazione dei gravi indizi di reato.
b) l’assoluta indispensabilità delle intercettazioni per la prosecuzione delle indagini (non, quindi, la semplice utilità).
Se, nelle ipotesi ordinarie, è il GIP - quale organo garante delle libertà individuali - ad autorizzare le intercettazioni, nei casi di urgenza, il P.M. dispone direttamente l'intercettazione con decreto motivato, che va comunque convalidato dallo stesso GIP. L’urgenza, nello specifico, risiede nel possibile grave pregiudizio alle indagini che potrebbe derivare dal ritardo nell’intercettazione (comma 2).
Il PM comunica immediatamente e, in ogni caso, non oltre 24 ore, al GIP l’adozione del provvedimento; la convalida da parte del giudice deve comunque avvenire non oltre 48 ore dal decreto del PM. Alla mancata convalida consegue l’impossibilità di proseguire l’intercettazione e l’inutilizzabilità probatoria dei risultati ottenuti.
Per quel che riguarda gli aspetti esecutivi delle operazioni, il legislatore ha voluto che il decreto del PM indichi le modalità dell’intercettazione (indicando, ad es., le utenze telefoniche da controllare) e la sua durata. Quest’ultima in ogni caso non può essere superiore a 15 giorni, salvo motivata proroga con decreto del GIP per periodi successivi di 15 giorni, purché permangano i requisiti richiesti ab origine (comma 3). Il codice non prevede un termine di durata massima delle intercettazioni, che possono essere quindi teoricamente disposte durante tutto il periodo di durata delle indagini preliminari.
Il PM procede alle operazioni personalmente ovvero avvalendosi di un ufficiale di polizia giudiziaria (comma 4) e tiene un registro riservato nel quale sono annotati i decreti che dispongono le intercettazioni e, per ciascuna intercettazione, l’inizio e il termine delle operazioni (comma 5).
Inserendo un ulteriore periodo al comma 4, la riforma prevede che, quando a compiere l’operazione è la polizia giudiziaria, l’ufficiale di polizia giudiziaria debba informare preventivamente il PM di eventuali comunicazioni o conversazioni irrilevanti ai fini delle indagini o riguardanti dati sensibili (v. infra, art. 268, comma 2-bis). La polizia giudiziaria annota i contenuti delle comunicazioni e conversazioni al fine di poterle sottoporre al PM, al quale spetta la definitiva decisione circa la trascrizione.
Si ricorda che, in base all’art. 357 c.p.p. (Documentazione dell’attività di polizia giudiziaria), «La polizia giudiziaria annota secondo le modalità ritenute idonee ai fini delle indagini, anche sommariamente, tutte le attività svolte, comprese quelle dirette alla individuazione delle fonti di prova» (comma 1) e «La documentazione dell’attività di polizia giudiziaria è posta a disposizione del pubblico ministero» (comma 4).
La disposizione prevede che la polizia giudiziaria debba informare preventivamente il PM quando provvede a norma dell’art. 268 comma 2-bis. Tenendo conto che la disposizione richiamata vieta la trascrizione delle comunicazioni irrilevanti o contenenti dati sensibili, si valuti la portata dell’avverbio “preventivamente”. La decisione dell’ufficiale di polizia giudiziaria sarà infatti presa senza l’intervento del PM, al quale sarà data successivamente, alla lettura delle annotazioni, la possibilità di modificare la decisione già presa. L’avverbio “preventivamente” potrebbe lasciare invece intendere che la polizia giudiziaria debba arrestarsi dinanzi a ogni comunicazione ritenuta irrilevante in attesa del responso del PM.
Le lettere c) e d) modificano l’art. 268 c.p.p., relativo all’esecuzione delle operazioni.
Normativa vigente
Ai sensi dell’art. 268 c.p.p., le intercettazioni - affidate direttamente al PM o a ufficiali di polizia giudiziaria - sono registrate e di esse è redatto verbale (comma 1), anche in forma sommaria (comma 2), rispettando le modalità esecutive di cui all’art. 89 delle disposizioni di attuazione. Le operazioni sono compiute attraverso:
- impianti installati in procura;
- impianti di pubblico servizio o in dotazione della polizia giudiziaria (comma 3);
- impianti appartenenti a privati, in caso di intercettazione di comunicazioni informatiche o telematiche (comma 3-bis).
L’art. 268 scandisce le ulteriori fasi procedimentali con i necessari adempimenti a garanzia dell’acquisizione della prova e dei diritti della difesa. Così, i verbali delle intercettazioni delle conversazioni e dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche sono immediatamente trasmessi al PM e da questi depositati in segreteria entro 5 giorni dal termine delle operazioni (comma 4), salvo il ritardato deposito, autorizzato dal GIP, non oltre la chiusura delle indagini preliminari, quando dal deposito possa derivare “grave pregiudizio” alle indagini (comma 5).
Effettuato il deposito, ne è data immediatamente comunicazione ai difensori che hanno facoltà di esaminare gli atti e di ascoltare le registrazioni entro il termine stabilito dal PM (salva proroga del giudice). Dal momento del deposito cade il segreto sui verbali di intercettazione ai sensi dell'art. 329 c.p.p. (ex segreto istruttorio). Una volta scaduto il termine per l'esame degli atti da parte dei difensori, parte l’apposito procedimento incidentale finalizzato alla cernita ed alla selezione del materiale probatorio nell’ambito di una apposita udienza camerale.
Il giudice dispone, in contraddittorio, l'acquisizione delle conversazioni o delle comunicazioni informatiche o telematiche indicate dalle parti che non appaiano manifestamente irrilevanti, procedendo, anche d'ufficio, allo stralcio delle registrazioni e dei verbali di cui è vietata l’utilizzazione ex art. 271; alle operazioni di stralcio possono partecipare sia il PM che i difensori (comma 6). Questi ultimi possono estrarre copia delle trascrizioni integrali delle registrazioni disposte dal giudice e possono far eseguire la loro trasposizione su nastro magnetico o supporto informatico o avere copia della stampa delle informazioni contenute nei flussi informatici o telematici intercettati (comma 8).
Le trascrizioni delle intercettazioni, depurate delle sue parti irrilevanti e inutilizzabili, in quanto espressive di atti per loro natura “irripetibili” sono inserite nel fascicolo del dibattimento di cui all’art. 431 c.p.p. (comma 7).
La riforma:
§ inserendo il comma 2-bis, vieta la trascrizione, anche sommaria, delle comunicazioni o conversazioni irrilevanti ai fini delle indagini. L’irrilevanza può essere collegata all’oggetto della conversazione o ai soggetti coinvolti, nonché ai dati personali sensibili. In applicazione del divieto, il verbale delle operazioni dovrà riportare solo la data, l’ora e il dispositivo su cui la registrazione è intervenuta.
La relazione illustrativa afferma che si fa così applicazione del principio di delega «secondo cui le intercettazioni inutilizzabili, ovvero quelle contenenti dati sensibili o comunque irrilevanti, non trovano ingresso nei cd. “brogliacci” d’ascolto, cioè nei verbali delle operazioni, redatti anche in forma sommaria ai sensi dell’articolo 268 del codice di procedura penale».
§ inserendo il comma 2-ter, consente al PM di disporre – con decreto motivato – la trascrizione nel verbale delle comunicazioni e conversazioni ritenute irrilevanti ai sensi del comma 2-bis, quando egli le ritenga invece rilevanti per i fatti oggetto di prova. Quando le comunicazioni sono relative a dati sensibili, il PM può disporne la trascrizione solo se le ritiene necessarie a fini di prova.
Il PM riceverà notizia di tali comunicazioni dall’annotazione della polizia giudiziaria prevista dall’art. 267, comma 4 (v. sopra), al fine di potere assumere in prima persona la decisione circa la rilevanza/irrilevanza. Come precisa la relazione illustrativa, infatti, «l’ufficiale di polizia giudiziaria è un mero delegato all’ascolto» e «il pubblico ministero, che è l’organo delegante e su cui direttamente incombe il dovere di non trascrivere nei c.d. brogliacci le conversazioni irrilevanti o inutilizzabili, ben può dettare le opportune istruzioni e direttive al delegato per concretizzare l’obbligo di informazione preliminare sui contenuti delle conversazioni di cui possa apparire dubbia la rilevanza».
La riforma distingue le comunicazioni irrilevanti ai fini delle indagini da quelle relative a dati sensibili: le prime potranno essere trascritte solo se il PM le giudica rilevanti per i fatti oggetto di prova; quelle relative a dati sensibili godono di maggior tutela in quanto potranno essere trascritte solo se ritenute necessarie a fini di prova;
sostituendo il comma 4, elimina il riferimento al deposito in segreteria dei verbali e delle registrazioni, che sarà disciplinato dall’art. 268-bis, prevedendo che verbali e registrazioni siano conservati, a partire dal termine di conclusione delle operazioni, nell’archivio riservato presso l’ufficio del PM; la trasmissione al PM deve avere luogo immediatamente dopo la scadenza del termine per lo svolgimento delle operazioni, se pure oggetto di proroga; si valuti l’opportunità di precisare la portata dell’inciso “se pure oggetto di proroga” e, in particolare, se esso comporti l’obbligo di trasmissione di verbali e registrazioni al PM allo scadere di ogni termine intermedio, poi prorogato;
§ abrogando i commi da 5 a 8 dell’art. 268 c.p.p., elimina la procedura oggi prevista per la selezione del materiale oggetto di intercettazione (c.d. udienza di stralcio), che viene sostituita da una nuova disciplina (v. ultra, art. 3 dello schema).
Dall’insieme delle modifiche agli articoli 267 e 268 c.p.p. si evince che, quando l’ufficiale di polizia giudiziaria che procede all’intercettazione ascolta una comunicazione ritenuta irrilevante o relativa a dati sensibili, non la trascrive, neanche sommariamente (in applicazione così dell’art. 268, comma 2-bis).
L’ufficiale dovrà annotare, anche sommariamente, i contenuti di quelle comunicazioni e conversazioni affinché il PM sappia che è stata operata questa scelta (in applicazione così dell’art. 267, comma 4) e possa compiere valutazioni diverse chiedendo la trascrizione anche di quelle comunicazioni (in applicazione dell’art. 268, comma 2-ter).
Con riguardo alle comunicazioni e conversazioni considerate irrilevanti da parte della polizia giudiziaria, lo schema opera pertanto una distinzione lessicale tra trascrizione sommaria (espressamente vietata, anche in base alla delega) e annotazione sommaria (necessaria, al fine di fare comprendere se la comunicazione o conversazione possa essere utile ai fini dell’indagine).
La lettera e) interviene sull’art. 329 c.p.p., che impone il segreto sugli atti d’indagine penale, compiuti dal PM e dalla polizia giudiziaria, fino alla conclusione delle indagini stesse o fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza.
La riforma modifica il comma 1 per specificare che il segreto istruttorio copre anche le richieste formulate dal PM al giudice, di autorizzazione di specifici atti d’indagine, come ad esempio le intercettazioni, e conseguentemente anche i provvedimenti del GIP in ordine a tali richieste.
La relazione illustrativa specifica che «il riferimento prevalente è, ovviamente, alla richiesta di autorizzazione alle operazioni di intercettazione e al decreto che provvede su di essa, il quale, per evidenti ragioni di omogeneità con gli atti di indagine, deve essere segreto sino a quando non se ne possa avere conoscenza ad opera dei difensori delle parti».
L’articolo 3, comma 1, lett. a), inserisce nel codice di procedura penale tre nuovi articoli, con i quali disciplina il procedimento di selezione delle intercettazioni ai fini del loro inserimento nel fascicolo ovvero del loro definitivo stralcio, in attuazione della lettera a) della legge delega.
La riforma disciplina:
a) la fase del deposito dei verbali e delle registrazioni con la possibilità offerta alle parti di prenderne cognizione (art. 268-bis);
b) la fase dell’acquisizione del materiale intercettato al fascicolo delle indagini, che segue una duplice procedura a seconda che le intercettazioni debbano o meno essere utilizzate per motivare una misura cautelare. Nel primo caso, l’acquisizione è disposta dal PM a seguito del provvedimento del giudice che adotta la misura cautelare; nel secondo caso è disposta dal giudice che ha autorizzato le operazioni all’esito di un contradditorio tra accusa e difesa che può essere anche solo cartolare (artt. 268-ter e 268-quater).
Per quanto riguarda la fase del deposito, rispetto alla disciplina vigente, contenuta nell’art. 268 c.p.p. (v. sopra), il legislatore delegato prevede che:
§ concluse le operazioni di intercettazione, i verbali e le registrazioni sono immediatamente trasmessi al PM per essere conservati nel suo archivio riservato (art. 268, comma 4);
§ entro cinque giorni dalla conclusione delle operazioni, il PM deposita i verbali e le registrazioni (come già previsto dalla legislazione vigente), unitamente alle annotazioni della polizia giudiziaria circa le conversazioni irrilevanti e contenenti dati sensibili, e forma l’elenco delle intercettazioni che ritiene rilevanti a fini di prova (nuovo art. 268-bis, comma 1). La riforma conferma la previsione che consente al PM di ritardare il deposito quando da esso possa derivare un pregiudizio grave alle indagini (art. 268-bis, comma 3);
Si valuti l’opportunità di precisare, all’art. 268-bis, comma 1, che il deposito viene effettuato presso la segreteria dell’ufficio del PM.
§ del deposito è dato immediato avviso ai difensori delle parti, che potranno: esaminare gli atti, prendere visione dell’elenco, ascoltare le registrazioni e prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche (art. 268-bis, comma 2). Rispetto alla normativa vigente, i difensori possono subito sapere quali sono le conversazioni che il PM ritiene rilevanti ai fini dell’accusa.
Per quanto riguarda l’acquisizione del materiale intercettativo al fascicolo delle indagini, tenuto presso l’ufficio del PM e già contenente la notizia di reato e gli atti trasmessi dalla polizia giudiziaria (art. 373, comma 5, c.p.p.), la riforma prevede quanto segue:
?se il PM ha utilizzato le intercettazioni per motivare una richiesta di misura cautelare, poi disposta dal giudice, provvede lui stesso all’acquisizione delle intercettazioni al fascicolo, inserendovi i verbali e gli atti ad esse relativi (nuovo art. 268-ter, comma 1). Se invece il giudice nega la misura cautelare, l’acquisizione della documentazione al fascicolo segue la procedura ordinaria.
La riforma peraltro precisa che, successivamente all’inserimento dei verbali e delle registrazioni nel fascicolo, il PM potrà cambiare avviso sulla rilevanza di alcune intercettazioni e chiedere conseguentemente al giudice di eliminare dal fascicolo gli atti che, per elementi sopravvenuti, ritiene irrilevanti (art. 268-ter, comma 6). E’ ciò che la relazione illustrativa qualifica come “incidente di stralcio”: «Una iniziativa del pubblico ministero, diretta a innescare la procedura acquisitiva ma in vista dell'eliminazione dal fascicolo di quanto già ivi contenuto, può ora ipotizzarsi per il raro caso in cui, acquisito un dato materiale perché utilizzato in fase cautelare, si avveda successivamente della sua irrilevanza. ln tal caso, nulla vieta che il pubblico ministero possa chiedere, con le scansioni procedimentali dettate per l'acquisizione, che sia estromesso e restituito all'archivio riservato, il materiale di cui apprezzi, per elementi sopravvenuti, l'irrilevanza».
La riforma offre dunque la possibilità di chiedere l’eliminazione delle intercettazioni irrilevanti dal fascicolo al solo PM, che in quel fascicolo le ha inserite dopo l’adozione della misura cautelare, escludendo l’iniziativa della difesa che, dal rinvio alla procedura prevista dai commi 1-5 dell’art. 268-bis, potrà solo essere informata della richiesta del PM e presentare memorie al giudice.
?in tutti gli altri casi, la selezione del materiale intercettativo da inserire nel fascicolo è operata dal giudice che ha autorizzato le operazioni di intercettazione, in base ai nuovi articoli 268-ter e 268-quater, che delineano la seguente procedura:
§ dal deposito del materiale nella segreteria del PM, scattano i 5 giorni di tempo entro i quali il PM deve richiedere al giudice l’acquisizione delle conversazioni che ha inserito nell’elenco, dando comunicazione della richiesta ai difensori (art. 268-ter, comma 2).
Si valuti la formulazione di questa disposizione: i difensori sanno già quali sono le conversazioni che il PM vuole acquisire, perché prendono da subito visione dell’elenco (art. 268-bis, comma 2). Il termine di 5 giorni non dovrebbe dunque consentire al PM di modificare l’elenco già formato, ma solo di trasmetterlo al giudice.
§ dal deposito del materiale da parte del PM scattano anche i 5 giorni concessi ai difensori per eventualmente richiedere al giudice l’acquisizione di conversazioni ulteriori - non contenute nell’elenco del PM - o l’eliminazione di quelle contenute nell’elenco del PM che reputino inutilizzabili o irrilevanti e dunque non trascrivibili. Rispetto alla normativa vigente, che prevede che il deposito si protragga «per il tempo fissato dal PM, salvo che il giudice non riconosca necessaria una proroga» (art. 268, co. 4), la riforma non specifica la durata del deposito ma concede alla difesa 5 giorni per prendere cognizione delle intercettazioni e avanzare richieste diverse da quelle del PM (art. 268-ter, comma 3). La richiesta del difensore è depositata nella segreteria del PM che la trasmette immediatamente al giudice (art. 268-ter, comma 4).
Si valuti se, in relazione alla mole del materiale intercettativo da esaminare, occorra prevedere la possibilità di prorogare il termine concesso alla difesa.
§ tanto accusa quanto difesa hanno la possibilità di integrare e modificare le proprie richieste al giudice, fino a che questi non decide (art. 268-ter, comma 5);
§ il giudice competente a decidere dell’acquisizione è il GIP che ha autorizzato, convalidato o prorogato le intercettazioni (art. 268-quater, comma 6). Egli decide entro 5 giorni dalla presentazione delle richieste (art. 268-quater, comma 1). La riforma prevede dunque che entro 15 giorni dalla conclusione delle operazioni possa essere presa la decisione sull’acquisizione degli atti al fascicolo delle indagini preliminari (5 giorni per depositare il materiale in segreteria, cui si aggiungono 5 giorni per formulare le richieste al giudice, cui si aggiungono 5 giorni per decidere). Solo in caso di udienza di selezione del materiale (ipotesi eventuale rimessa alla valutazione del giudice, v. infra) i termini possono prolungarsi di ulteriori 5 giorni;
§ il giudice, in camera di consiglio senza l’intervento delle parti, può decidere con ordinanza quali intercettazioni acquisire tra quelle richieste e può disporre anche d’ufficio lo stralcio delle intercettazioni e dei verbali di cui è vietata l’utilizzazione, potendo anche procedere all’ascolto delle conversazioni e comunicazioni (art. 268-quater, comma 1). Rispetto alla normativa vigente, in base alla quale «il PM e i difensori hanno diritto di partecipare allo stralcio e sono avvisati almeno 24 ore prima», la riforma consente al giudice di decidere con un contraddittorio tra le parti esclusivamente cartolare.
se il giudice reputa invece necessario un pieno contraddittorio tra le parti, fissa entro 5 giorni un’udienza della quale dà tempestivo avviso alle parti (art. 268-quater, comma 2);
§ all’esito della camera di consiglio o dell’udienza, gli atti e i verbali delle conversazioni e comunicazioni acquisite sono inseriti nel fascicolo delle indagini, e su essi viene meno il segreto istruttorio. Se il giudice ha ammesso l’acquisizione di conversazioni ritenute irrilevanti dal PM ai sensi dell’art. 268, comma 2-bis, ne ordina la sommaria trascrizione, a cura del PM (art. 268-quater, comma 3).
Rispetto alla normativa vigente non è più prevista la «trascrizione integrale delle registrazioni…osservando le forme, i modi e le garanzie previsti per l’espletamento delle perizie». La trascrizione integrale, in base alla norma di delega, sarà infatti possibile solo dopo la conclusione delle indagini preliminari (v. infra, art. 493-bis);
I difensori possono ottenere la trasposizione su supporto informatico delle registrazioni acquisite al fascicolo, ma non possono estrarre copia dei verbali di trascrizione delle conversazioni intercettate (art. 268-quater, comma 4). La vigente disposizione che consente la copia delle trascrizioni (art. 268, comma 8) risulta infatti abrogata.
Nella relazione illustrativa viene motivata questa scelta.
In primo luogo è richiamata l’esigenza di «una tutela più efficace del diritto alla riservatezza», e afferma che «Lungi dal costituire una compressione dei diritti di difesa, la scelta si spiega con la necessità di impedire la diffusione del materiale intercettato».
Per il legislatore delegato, «la deroga al diritto di fare copia è ammissibile nei limiti in cui essa sia ragionevole. Fermo il diritto del difensore di accedere e estrarre copia degli atti posti a fondamento della misura, il diritto di copia viene escluso solo in relazione ai verbali di trascrizione delle conversazioni intercettate, le cui registrazioni sono comunque accessibili e possono essere trasposte su idoneo supporto». Per questa via si ribadisce quanto ripetutamente sostenuto circa il valore probatorio della intercettazione in sé, e non già della trascrizione sommaria nei cd. brogliacci; ed infatti: «la trascrizione (anche quella peritale) non costituisce la prova diretta di una conversazione, ma va considerata solo come un’operazione rappresentativa in forma grafica del contenuto di prove acquisite mediante la registrazione fonica».
La relazione illustrativa ricorda poi che si inserisce, quindi, all’interno delle disposizioni dedicate al deposito della misura cautelare una disciplina già imposta dalla Corte costituzionale con sentenza n.336 del 2008, che ebbe già modo di rilevare come «l’ascolto diretto delle conversazioni o comunicazioni intercettate non possa essere surrogato dalle trascrizioni effettuate, senza contraddittorio, dalla polizia giudiziaria, le quali possono essere, per esplicito dettato legislativo (art. 268, comma 2, cod. proc. pen.), anche sommarie». La Corte ebbe quindi a specificare che «l’interesse difensivo si appunta sull’accesso diretto, tutte le volte in cui la difesa ritiene di dover verificare la genuinità delle trascrizioni operate dalla polizia giudiziaria ed utilizzate dal pubblico ministero per formulare al giudice le sue richieste».
La deroga sarebbe pertanto del tutto coerente con la ricostruzione effettuata dalla Corte costituzionale, posto che alla difesa è assicurata la copia delle registrazioni, che costituiscono il dato di prova, mediante la consegna di supporto idoneo alla loro riproduzione.
§ Gli atti e i verbali relativi alle intercettazioni non acquisite sono restituiti al PM per la conservazione nell’archivio riservato (art. 268-quater, comma 5).
La lettera c) dell’art. 3 modifica l’art. 270 c.p.p., relativo all’utilizzabilità delle intercettazioni in altri procedimenti penali per specificare che, ai fini dell’utilizzazione, i verbali e le registrazioni delle intercettazioni sono depositati presso l'autorità competente per il diverso procedimento e si applicano le nuove disposizioni sulla selezione del materiale intercettativo dettate dagli articoli 268-bis, 268-ter e 268-quater.
La lettera b) dell’articolo 3 modifica l’art. 269 c.p.p. relativo alla conservazione della documentazione, dando attuazione alla disposizione di delega che attribuisce al pubblico ministero la responsabilità della riservatezza della documentazione relativa alle intercettazioni.
Normativa vigente
Ai sensi dell’art. 269 c.p.p., i verbali e le registrazioni delle intercettazioni sono conservati integralmente presso il PM fino alla sentenza irrevocabile, salva la distruzione di atti non utilizzabili ex art. 271 (art. 269 c.p.p.).
Quando la documentazione non è necessaria al procedimento, le parti possono chiedere al giudice la distruzione, a tutela della riservatezza. Il giudice, se dispone la distruzione del materiale, ne controlla l'operazione, della quale è redatto verbale. La decisione circa la distruzione deve essere adottata con rito camerale ex art. 127 c.p.p., anche quando la relativa richiesta provenga dal PM congiuntamente alla richiesta di archiviazione; il contraddittorio camerale di cui all'art. 127 si rende necessario proprio a garanzia del diritto alla riservatezza sul quale tali decisioni vanno comunque ad incidere.
La riforma prevede che:
§ i verbali e le registrazioni acquisiti al fascicolo delle indagini non siano più coperti da segreto (art. 269, comma 1-bis);
Si valuti la necessità di questa disposizione, già contenuta nel comma 3 del nuovo art. 268-quater.
§ tutti gli atti non acquisiti al fascicolo (verbali, registrazioni e annotazioni) vengano integralmente conservati presso l’archivio riservato tenuto presso l’ufficio del PM (v. infra, art. 89-bis disp.att.c.p.p.) e siano coperti da segreto (art. 269, comma 1);
§ il GIP possa accedere all’archivio riservato del PM e ascoltare le registrazioni (art. 269, comma 1);
§ gli interessati, a tutela della riservatezza, possano chiedere al giudice che ha autorizzato l’intercettazione la distruzione delle registrazioni non acquisite al fascicolo. Rispetto alla normativa vigente, il concetto di «documentazione non necessaria per il procedimento» viene sostituito con l’analogo concetto di «registrazioni non acquisite». Resta inalterato il procedimento di distruzione.
La lettera b) dell’articolo 5 inserisce tra le disposizioni di attuazione del codice di procedura penale l’articolo 89-bis, con il quale disciplina l’archivio riservato delle intercettazioni prevedendo:
§ che l’archivio sia istituito presso l’ufficio del pubblico ministero, sotto la direzione e la sorveglianza del procuratore della Repubblica;
§ che in esso siano custoditi le annotazioni, i verbali, gli atti e le registrazioni delle intercettazioni;
§ che possano accedere all’archivio a) gli ausiliari autorizzati dal pubblico ministero; b) il giudice che procede e i suoi ausiliari; c) il pubblico ministero e i suoi ausiliari; d) i difensori delle parti, assistiti, se necessario, da un interprete;
§ che l’archivio debba essere tenuto con modalità tali da assicurare la segretezza della documentazione custodita. Pertanto, ogni accesso dovrà essere annotato in apposito registro, gestito con modalità informatiche, con indicazione di data, ora iniziale e finale, e atti specificamente consultati;
§ che i difensori delle parti possano ascoltare le registrazioni con apparecchio a disposizione dell’archivio, ma non possano ottenere copia delle registrazioni e degli atti ivi custoditi.
Come già visto, il nuovo art. 268-ter c.p.p. prevede, al comma 1, che sia lo stesso PM ad acquisire al fascicolo delle indagini le comunicazioni o conversazioni utilizzate per l’adozione di una misura cautelare; il comma 6 precisa che il PM potrà poi chiedere al giudice l’eliminazione dal fascicolo dei verbali e delle registrazioni di cui ritiene – per elementi sopravvenuti alla richiesta di misura cautelare – l’irrilevanza.
Le lettere da d) a f) dell’art. 3 dello schema danno seguito a queste previsioni nell’ambito del procedimento per l’applicazione di una misura cautelare personale, modificando gli articoli 291, 292 e 293 del codice di procedura penale.
Normativa vigente
In base all’art. 291 c.p.p. le misure cautelari personali sono disposte su richiesta del PM, che presenta al giudice competente gli elementi su cui la richiesta si fonda, nonché tutti gli elementi a favore dell'imputato e le eventuali deduzioni e memorie difensive già depositate (comma 1). In caso di necessità o urgenza, il PM può chiedere al giudice, nell'interesse della persona offesa, anche misure patrimoniali provvisorie, destinate a perdere efficacia se la misura cautelare è successivamente revocata (comma 2-bis). Anche quando deve riconoscere la propria incompetenza per qualsiasi causa, il giudice può comunque disporre la misura richiesta (comma 2).
L’art. 292 c.p.p. prevede che sulla richiesta si pronunci il giudice con ordinanza (comma 1) che contiene, pena la nullità, oltre alle generalità dell'imputato, la descrizione sommaria del fatto, l'esposizione e l'autonoma valutazione delle specifiche esigenze cautelari e degli indizi che giustificano la misura, con l'indicazione degli elementi di fatto da cui sono desunti e dei motivi per i quali essi assumono rilevanza, e non ne assumono invece gli elementi forniti dalla difesa. L’ordinanza dovrà indicare, inoltre, la data di scadenza della misura (comma 2), oltre alla firma del giudice e dell'ausiliario che lo assiste (comma 2-bis). Ai sensi del comma 2-ter, l’ordinanza è nulla se non contiene la valutazione degli elementi a carico e a favore dell'imputato.
L’art. 293 c.p.p. riguarda gli adempimenti esecutivi della misura della custodia cautelare e prevede che, quando l’imputato non sia già detenuto, l'ufficiale incaricato di eseguire l'ordinanza debba consegnare all'imputato copia del provvedimento unitamente a una comunicazione scritta con cui lo informa di alcune facoltà difensive (comma 1) e informare immediatamente il difensore (comma 1-ter). Dopo l’esecuzione, le ordinanze sono depositate nella cancelleria del giudice che le ha emesse insieme alla richiesta del pubblico ministero e agli atti presentati con la stessa (comma 3); copia dell'ordinanza che dispone una misura interdittiva è trasmessa all'organo eventualmente competente a disporre l'interdizione (comma 4).
Rispetto alla normativa vigente, la riforma specifica che, tanto nella richiesta del PM quanto nell’ordinanza del giudice che concede la misura, possano essere riprodotti solo i brani essenziali delle comunicazioni intercettate, che risultino necessari a sostenere la richiesta del PM o a motivare la decisione del giudice.
In particolare:
§ con la modifica dell’art. 291 c.p.p., la riforma specifica che il PM, nel richiedere la misura cautelare al giudice, allega anche i verbali nei quali è trascritto, anche sommariamente, il contenuto delle comunicazioni intercettate (ai sensi dell’art. 268, comma 2), purché si tratti di comunicazioni rilevanti (art. 291, comma 1). Soltanto quando sia necessario, il PM riproduce i brani essenziali delle comunicazioni o conversazioni intercettate (art. 291, comma 1-ter). La riforma dunque consente la trascrizione integrale in presenza di due requisiti: a) deve trattarsi di passaggi essenziali di una comunicazione o conversazione; b) la trascrizione deve essere necessaria alla motivazione della misura cautelare.
Si valuti se, con il riferimento alla riproduzione dei brani essenziali, si intenda anticipare la trascrizione delle registrazioni prevista, per il solo dibattimento, dall’art. 493-bis (v. infra).
§ con la modifica dell’art. 292 c.p.p., relativo al contenuto dell’ordinanza con la quale il giudice concede la misura, la riforma dispone che solo i brani essenziali delle conversazioni intercettate possano essere riprodotti nell’ordinanza e solo quando gli stessi siano necessari per esporre le esigenze cautelari o gli indizi (art. 292, comma 2-quater).
§ con la modifica dell’art. 293 c.p.p., sugli adempimenti esecutivi della misura cautelare, la riforma consente al difensore di esaminare, senza potere copiare, i verbali delle comunicazioni intercettate e di ottenere la trasposizione della registrazione su un idoneo supporto, analogamente a quanto disposto dall’art. 268-quater, comma 4 (v. sopra).
La riforma non detta disposizioni specifiche nel codice di procedura penale circa il vaglio di rilevanza del materiale intercettativo presentato dal PM a corredo della richiesta di misura cautelare.
Sopperisce a tal fine l’art. 92 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale, come novellato dall’articolo 5, comma 1, lett. c), dello schema di decreto legislativo.
Con l’inserimento di un comma 1-bis, la riforma prevede che il giudice della cautela, contestualmente alla trasmissione al PM dell’ordinanza con la quale ha disposto la misura ai fini della sua esecuzione, restituisca al PM gli atti contenenti le comunicazioni e conversazioni intercettate ritenute dal giudice non rilevanti o inutilizzabili. Tali atti dovranno essere conservati nell’archivio riservato della procura.
Come precisa la relazione illustrativa, «L'utilizzazione in fase cautelare […] dà modo di sfruttare il controllo selettivo che esercita il giudice della cautela, il quale, ove tra gli atti allegati alla richiesta, vi siano verbali di comunicazioni o conversazioni irrilevanti, ordina la restituzione al pubblico ministero per la custodia in archivio».
Si desume, quindi, che se il PM ha allegato le intercettazioni alla richiesta di misura cautelare e il giudice non ha concesso la misura, la selezione del materiale intercettativo è rimessa alla procedura ordinaria dell’art. 268-bis.
Le lettere g) e h) dell’articolo 3 dello schema disciplinano l’acquisizione delle intercettazioni nelle fasi successive alle indagini preliminari.
In particolare, la lett. g) modifica l’art. 422 c.p.p. in tema di integrazione probatoria nell’udienza preliminare.
Inserendo nella disposizione un nuovo comma 4-bis, la riforma prevede che il GIP debba applicare la nuova procedura di selezione del materiale intercettativo delineata dagli articoli 268-ter e 268-quater, quando intenda assumere come prova comunicazioni e conversazioni intercettate e non acquisite al fascicolo delle indagini, decisive ai fini della sentenza di non luogo a procedere.
La lett. h) modifica l’art. 472 c.p.p., relativo al dibattimento a porte chiuse, per prevedere che si proceda a porte chiuse quando le parti avanzano in dibattimento richiesta di acquisizione di conversazioni o comunicazioni ulteriori rispetto a quelle già inserite nel fascicolo. Il presupposto per questa integrazione è che «le ragioni della rilevanza a fini di prova emergono nel corso dell’istruzione dibattimentale». Anche in questo caso il giudice decide applicando la procedura prevista dall’art. 268-ter.
In base all’art. 588 c.p.p., che estende all’appello le disposizioni relative al giudizio di primo grado, questa previsione dell’udienza a porte chiuse per la selezione delle intercettazioni troverà applicazione anche in secondo grado.
La lettera i) inserisce nel codice di procedura penale l’art. 493-bis, con il quale disciplina, tra gli atti introduttivi del dibattimento, la trascrizione delle intercettazioni. Attualmente, tale attività è disciplinata dall’art. 268, comma 7 (abrogato dalla riforma) al termine dell’udienza di stralcio.
La riforma, sostanzialmente, mantiene inalterato il contenuto della disposizione – in base alla quale la trascrizione è disposta dal giudice e viene effettuata con le forme, i modi e le garanzie della perizia – e si limita a spostare questa attività dalla fase delle indagini preliminari, al termine dell’udienza di stralcio, all’apertura del dibattimento.
In merito, la relazione illustrativa afferma che «è del tutto antieconomico provvedere alla trascrizione pur quando il procedimento si arresti ad una fase antecedente all'instaurazione del giudizio, motivo questo che, già con la disciplina vigente, ha ulteriormente determinato l'ineffettività della previsione del comma 7 dell'art.268 c.p.p.
La scelta perseguita con lo schema di decreto è quindi quella di procedere alle onerose attività di trascrizione solo quando ciò sia necessario· per esigenze proprie di natura probatoria.
In questo senso· si è inteso dare attuazione al n.3 della lettera a) del comma 84 (articolo l della legge di delega) che consente che alla trascrizione si provveda "successivamente" alla procedura di selezione del materiale utile, senza necessariamente imporre che ciò avvenga nel corso della medesima udienza e comunque nella fase delle indagini preliminari. Fase questa che è estranea, sul piano sistematico) alle attività di formazione della prova.
La previsione della trascrizione in fase dibattimentale non preclude, ovviamente, che la parte interessata possa richiedere lo svolgimento di questa attività sostanzialmente peritale anche in altra sede, ad esempio nel giudizio abbreviato condizionato proprio ad una tale domanda di prova. E non è d'ostacolo a che una simile richiesta possa essere avanzata già in fase di udienza preliminare, ai sensi dell’articolo 422 c.p.p, ove si ritenga la decisività ai fini della sentenza di non luogo a procedere. Insomma, la trascrizione nelle forme della perizia è oggetto, in via ordinaria, di una richiesta di prova, e come tale trova collocazione, successivamente alle procedure di selezione e di acquisizione, ogni volta che la progressione processuale consente l'esercizio del diritto alla prova».
Rispetto alla normativa vigente, a parte la diversa collocazione processuale della trascrizione, la riforma prevede che il giudice disponga la trascrizione solo a richiesta di parte.
L’art. 493-bis, inoltre, consente (comma 3) alle parti di estrarre copia delle trascrizioni, delle registrazioni e delle stampe.
L’articolo 4 modifica alcune disposizioni del capo relativo alle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni (segnatamente gli articoli 266, 267, 268, 270 e 271) per dare attuazione alla delega (comma 84, lett. e) per la disciplina delle intercettazioni tra presenti mediante immissione di captatori informatici in dispositivi elettronici portatili.
Come definito dalla Cassazione a Sezioni Unite (sent. n. 26889 del 2016), il captatore informatico è un software, del tipo definito simbolicamente trojan horse, che viene installato in un dispositivo del tipo target (un computer, un tablet o uno smartphone), di norma a distanza e in modo occulto, per mezzo del suo invio con una mail, un sms o un'applicazione di aggiornamento. Il software è costituito da due moduli principali: il primo (server) è un programma di piccole dimensioni che infetta il dispositivo bersaglio; il secondo (client) è l'applicativo che il virus usa per controllare detto dispositivo.
Uno strumento tecnologico di questo tipo consente lo svolgimento di varie attività e precisamente:
- di captare tutto il traffico dati in arrivo o in partenza dal dispositivo "infettato" (navigazione e posta elettronica, sia web mali, che out look);
- di attivare il microfono e, dunque, di apprendere per tale via i colloqui che si svolgono nello spazio che circonda il soggetto che ha la disponibilità materiale del dispositivo, ovunque egli si trovi;
- di mettere in funzione la web camera, permettendo di carpire le immagini;
- di perquisire lo hard disk e di fare copia, totale o parziale, delle unità di memoria del sistema informatico preso di mira;
- di decifrare tutto ciò che viene digitato sulla tastiera collegata al sistema (keylogger) e visualizzare ciò che appare sullo schermo del dispositivo bersaglio (screenshot);
- di sfuggire agli antivirus in commercio.
I dati raccolti sono trasmessi, per mezzo della rete internet, in tempo reale o ad intervalli prestabiliti ad altro sistema informatico in uso agli investigatori.
Utilizzando il programma informatico sopra descritto - inoculato su un telefono cellulare, un tablet o un PC portatile - è possibile anche cogliere i dialoghi tra presenti, e in tal caso le intercettazioni diventano "ambientali”.
In particolare, la riforma (art. 4, co. 1, lett. a) interviene sull’art. 266 c.p.p., per specificare che in tutti i casi in cui sono consentite le intercettazioni di comunicazioni tra presenti, è consentito anche procedervi con l’inserimento di un captatore informatico su un dispositivo elettronico portatile.
Quando le comunicazioni tra presenti avvengono nel domicilio privato, l’intercettazione, anche con captatore, è consentita solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo un’attività criminosa (comma 2). Aggiungendo un comma 2-bis, si prevede che questa forma di intercettazione sia sempre consentita, e dunque anche nei luoghi di privata dimora indipendentemente dall’attualità dell’attività criminosa, quando si procede per uno dei delitti previsti dagli articoli 51, comma 3-bis e comma 3-quater. Lo schema di decreto legislativo dà così attuazione alla lett. e), n. 3) della disposizione di delega recependo una indicazione che proviene dalla giurisprudenza di legittimità.
Si ricorda, infatti, che le Sezioni Unite penali della Corte di Cassazione, con la sentenza 28 aprile 2016, n. 26889, nell'affrontare la questione se - anche nei luoghi di privata dimora ex art. 614 c.p., pure non singolarmente individuati e anche se ivi non si stia svolgendo l'attività criminosa - sia consentita l'intercettazione di conversazioni o comunicazioni tra presenti, mediante l'installazione di un "captatore informatico" in dispositivi elettronici portatili (ad es., personal computer, tablet, smartphone ecc.), ha dato risposta affermativa «limitatamente a procedimenti relativi a delitti di criminalità organizzata, anche terroristica (a norma dell'art. 13 d.l. n. 152 del 1991), intendendosi per tali quelli elencati nell'art. 51, commi 3-bis e 3-quater, c.p.p., nonché quelli comunque facenti capo a un’associazione per delinquere, con esclusione del mero concorso di persone nel reato».
Il riferimento ai delitti di cui all'art. 51, comma 3-bis c.p.p. è ai delitti di grave allarme sociale previsti dai seguenti articoli del codice penale: 416, sesto comma (associazione per delinquere finalizzata alla tratta o alla riduzione e mantenimento in schiavitù o servitù o all'acquisto e vendita di schiavi) e settimo comma (associazione per delinquere diretta a commettere taluno dei delitti di prostituzione minorile, pornografia minorile, detenzione di materiale pornografico, pornografia virtuale, iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile, violenza sessuale, quando il fatto è commesso in danno di un minore di 18 anni, atti sessuali con minorenne, corruzione di minorenne, violenza sessuale di gruppo su un minore di 18 anni e adescamento di minorenni); 416, associazione per delinquere realizzata allo scopo di commettere i delitti di cui agli articoli 12, commi 3 e 3-ter del TU immigrazione (il comma 3 punisce chi promuove, dirige, organizza, finanzia o effettua il trasporto di stranieri nel territorio dello Stato ovvero compie altri atti diretti a procurarne illegalmente l'ingresso nel territorio dello Stato, ovvero di altro Stato del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente; il comma 3-ter punisce chi commette gli illeciti indicati per reclutare persone da destinare alla prostituzione o comunque allo sfruttamento sessuale o lavorativo ovvero riguardano l'ingresso di minori da impiegare in attività illecite al fine di favorirne lo sfruttamento o al fine di trarne profitto, anche indiretto); 416, associazione per delinquere finalizzata alla contraffazione e all'introduzione nello Stato e commercio di prodotti contraffatti); 600 (riduzione e mantenimento in schiavitù o servitù); 601 (tratta di persone); 602 (acquisto e vendita di schiavi); 416-bis (associazione mafiosa), 416-ter (scambio elettorale politico-mafioso), e 630 (sequestro di persona a scopo di estorsione).
Il comma 3-bis comprende, inoltre: i delitti commessi avvalendosi delle condizioni d'intimidazione previste dal vincolo associativo mafioso o al fine di agevolare l'attività delle stesse associazioni; i delitti previsti dagli articoli 74 del DPR 309/1990 (associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope); 291-quater del DPR 43/1973 TU doganale (associazione per delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri) e 260, D.Lgs. 152/2006 (attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti).
L’art. 51, comma 3-quater c.p.p. si riferisce invece ai delitti consumati o tentati con finalità di terrorismo.
La riforma, inoltre:
§ modifica l’art. 267 c.p.p., prevedendo che il decreto che autorizza l’intercettazione tra presenti attraverso il captatore informatico debba indicare le ragioni che rendono necessarie questa particolare modalità per lo svolgimento delle indagini e, se si procede per uno dei delitti previsti dall’art. 51, commi 3-bis e 3-quater, anche i luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, nei quali è possibile attivare il microfono (comma 1); la relazione illustrativa giustifica il riferimento a luoghi e tempo “indirettamente determinati” con l’impossibilità di prestabilire tutti gli spostamenti dell’apparecchio controllato. Da qui la necessità logica di delimitare gli ambiti “in base alle emergenze investigative”;
Si valuti il carattere assai generico del requisito della “determinazione indiretta” di luoghi e tempo per l’attivazione del microfono.
§ intervenendo sulla medesima disposizione, stabilisce che, in caso d’urgenza, il PM possa procedere all’intercettazione con il captatore informatico, in attesa della convalida del giudice, solo se indaga per uno dei gravi delitti elencati dall’art. 51, commi 3-bis e 3-quater; la decisione autonoma del PM non è dunque sufficiente se si indaga per un delitto diverso. Quando procede in via d’urgenza, il PM deve comunque specificare nel provvedimento che dispone l’intercettazione le ragioni che rendono necessario l’avvio delle operazioni prima del provvedimento del giudice. Il giudice dovrà convalidare entro 48 ore, pena l’impossibilità di proseguire l’intercettazione e l’inutilizzabilità dei risultati conseguiti medio tempore (comma 2-bis). Questa modifica dà specifica attuazione alla lett. e), n. 6, della disposizione di delega;
§ modifica l’art. 268 c.p.p., sull’esecuzione delle operazioni di intercettazione, prevedendo che, per le operazioni di avvio e cessazione delle registrazioni mediante captatore informatico, l’ufficiale di polizia giudiziaria possa avvalersi di tecnici ausiliari (comma 3-bis). La riforma dà così attuazione alla lett. e) n. 2 della disposizione di delega.
L’art. 268, comma 3-bis, richiama l’art. 348 c.p.p. che, al comma 4, consente alla polizia giudiziaria, quando debba compiere atti od operazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, di avvalersi di persone idonee le quali non possono rifiutare la propria opera, pena l'incriminazione per rifiuto di atti di ufficio. Agli esperti nominati dalla polizia giudiziaria ex art. 348, comma 4, è stata riconosciuta dalla giurisprudenza la qualifica di pubblici ufficiali, poiché, al pari dei consulenti tecnici nominati dal P.M. o dal giudice, concorrono oggettivamente all'esercizio della funzione giudiziaria.
§ Interviene sull’art. 270 c.p.p., relativo all’utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni in altri procedimenti penali.
Normativa vigente
L’utilizzabilità delle intercettazioni in procedimenti diversi da quelli per i quali sono state autorizzate, in deroga alla disciplina generale dell’art. 238 (Verbali di prove di altri procedimenti), è consentita dall’art. 270 c.p.p. soltanto se tale utilizzabilità è indispensabile per l’accertamento dei più gravi delitti per i quali sia obbligatorio l’arresto in flagranza (comma 1). Opportunamente, ad evitare una trasmissione parziale degli atti nel diverso procedimento, è stabilita la facoltà per il PM ed i difensori delle parti di esaminare l’intera documentazione inerente le intercettazioni, comprese le parti stralciate (comma 3).
La riforma stabilisce che anche i risultati delle intercettazioni tra presenti con captatore informatico non possono essere utilizzati per la prova di reati diversi da quelli per i quali l’intercettazione è stata utilizzata. Come, in generale, per le intercettazioni tradizionali, questa regola – in attuazione della lett. e), n. 7, della disposizione di delega - è derogata se i risultati delle intercettazioni sono indispensabili per accertare un delitto per il quale è obbligatorio l’arresto in flagranza di reato (comma 1-bis).
Si valuti la possibilità di unificare in un solo comma le previsioni, analoghe, dei commi 1 e 1-bis dell’art. 270.
§ modifica l’art. 271 c.p.p., sui divieti di utilizzazione delle intercettazioni, per prevedere l’inutilizzabilità, senza eccezioni, dei dati acquisiti nel corso delle operazioni preliminari all’inserimento del captatore informatico o al di fuori dei limiti di tempo e di luogo indicati nel provvedimento autorizzativo (comma 1-bis). Tale documentazione inutilizzabile dovrà essere distrutta: il giudice potrà disporre la distruzione, salvo che la documentazione costituisca corpo del reato, in ogni stato e grado del processo (comma 3).
L’articolo 5 dello schema interviene sulle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale.
In particolare, la lett. a) modifica l’art. 89 disp.att.c.p.p. relativo al verbale e ai nastri registrati delle intercettazioni, prevedendo – in attuazione della lett. e), nn. 4 e 5, della disposizione di delega - che quando si intercetta mediante trojan:
§ il verbale debba indicare il tipo di programma impiegato e i luoghi in cui si svolgono le comunicazioni (comma 1);
§ possano essere utilizzati soltanto programmi conformi ai requisiti tecnici fissati da un decreto del Ministro della giustizia (comma 2-bis), che dovrà essere emanato entro 30 giorni dall’entrata in vigore della riforma (v. infra, art. 7);
§ le comunicazioni intercettate siano direttamente trasferite verso gli impianti della procura, con costante verifica della sicurezza e affidabilità della rete di trasmissione e della corrispondenza tra quanto intercettato e quanto trasmesso e registrato (comma 2-ter). Se il trasferimento contestuale dei dati intercettati è impossibile, il verbale dovrà motivare le ragioni dell’impossibilità (comma 2-quater);
§ al termine delle operazioni, il captatore deve essere disattivato e reso inservibile, dando atto delle operazioni nel verbale (comma 2-quinquies).
Si valuti l’opportunità di modificare la rubrica dell’articolo 89, che oggi fa riferimento ai nastri delle intercettazioni, per renderla maggiormente aderente al nuovo contenuto della disposizione.
L’articolo 7 dello schema di decreto legislativo demanda a un decreto del Ministro della giustizia – da emanare entro 30 giorni dall’entrata in vigore della riforma - la definizione dei requisiti tecnici dei programmi informatici necessari all’esecuzione delle intercettazioni mediante trojan.
Non tutti i principi e criteri direttivi enunciati dalla legge delega per la disciplina delle intercettazioni mediante inserimento di captatore informativo trovano un preciso ed esplicito riscontro nelle disposizioni dello schema di decreto. In particolare, non sono stati specificamente attuati i seguenti principi:
§ prevedere che l'attivazione del microfono avvenga solo in conseguenza di apposito comando inviato da remoto e non con il solo inserimento del captatore informatico, nel rispetto dei limiti stabiliti nel decreto autorizzativo del giudice (n. 1). Lo schema di decreto fa riferimento alla necessaria attivazione del microfono all’art. 267, comma 1, ma non dispone circa le modalità di invio del comando da remoto;
§ prevedere che non possano essere in alcun modo conoscibili, divulgabili e pubblicabili i risultati di intercettazioni che abbiano coinvolto occasionalmente soggetti estranei ai fatti per cui si procede (n. 8). La riforma disciplina in generale l’utilizzabilità delle intercettazioni irrilevanti, prescindendo dal mezzo attraverso il quale è stata acquisita la conversazione.
In merito, la relazione illustrativa sottolinea che le disposizioni relative alle indicazioni del giudice nel decreto autorizzativo sono finalizzate a dare attuazione alla delega sul controllo attivato da remoto. Inoltre, in base alla relazione, la previsione dell’attivazione del microfono da remoto sta dunque a significare che la captazione non può iniziare dall’inserimento del captatore, operazione necessaria ma non sufficiente per procedere all’ascolto, dovendosi tenere conto dei limiti di spazio e di tempo disegnati dal decreto autorizzativo. Sempre la relazione illustrativa rileva che «La previsione di delega esprime la consapevolezza del delegante circa la particolare insidiosità del mezzo, ma non può essere tradotta con l'apprestamento di una disciplina differenziata e specifica dei modi dì utilizzazione e divulgazione dei risultati intercettativi. Ciò perché la disciplina predisposta assicura in ogni caso i più alti livelli di protezione del diritto alla riservatezza e per la non secondaria ragione che, ove pure fosse possibile ipotizzare regole più stringenti, si esporrebbe la normativa a sicure critiche in punto di irragionevolezza per disparità di trattamento. L'inserimento del captatore informatico non è infatti che una modalità di esecuzione delle intercettazioni e i risultati delle operazioni devono soggiacere alle stesse regole, sotto lo specifico profilo della tutela della riservatezza sia dei terzi che delle persone coinvolte dall'accertamento penale».
L’articolo 6 dello schema di decreto legislativo dà attuazione al principio di delega relativo alla semplificazione delle condizioni di impiego delle intercettazioni delle conversazioni e delle comunicazioni telefoniche e telematiche nei procedimenti per i più gravi reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione (comma 84, lett. d).
A tal fine, la riforma individua tali delitti nei delitti dei pubblici ufficiali contro la p.a (artt. Da 314 a 335-bis c.p.) puniti con la reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni (si fa riferimento alla pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato, senza tenere conto della continuazione, della recidiva o delle circostanze del reato, tranne che si tratti di circostanze aggravanti ad effetto o efficacia speciale).
Si tratta, in astratto, delle seguenti fattispecie:
§ art. 314. Peculato
§ art. 317. Concussione
§ art. 318. Corruzione per l'esercizio della funzione
§ art. 319. Corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio
§ art. 319-ter. Corruzione in atti giudiziari
§ art. 319-quater. Induzione indebita a dare o promettere utilità
§ art. 322. Istigazione alla corruzione, nelle forme dell’induzione ad omettere o a ritardare un atto d’ufficio, ovvero a fare un atto contrario ai doveri d’ufficio;
§ art. 322-bis. Peculato, concussione, corruzione e istigazione alla corruzione di membri della Corte penale internazionale o degli organi delle Comunità europee e di funzionari delle Comunità europee e di Stati esteri
§ art. 325. Utilizzazione d'invenzioni o scoperte conosciute per ragione di ufficio.
Quando si procede per uno di tali delitti, si applica l’art. 13 del decreto-legge n. 152 del 1991 che consente le intercettazioni anche in deroga all’art. 267 c.p.p., cioè in assenza dei gravi indizi di reato – sono sufficienti indizi di reato, anche non gravi - e del requisito dell’indispensabilità ai fini della prosecuzione delle indagini – l’intercettazione non deve essere indispensabile ma necessaria (art. 6, comma 1).
La richiamata disciplina del decreto-legge del 1991 comporta inoltre:
§ che la durata delle operazioni non può superare i 40 giorni (prorogabili dal giudice con decreto motivato per periodi successivi di 20 giorni o, in caso d’urgenza, prorogabili dal PM);
§ che il PM e l’ufficiale di polizia giudiziaria possano farsi coadiuvare nelle operazioni da agenti di polizia giudiziaria.
Il comma 2 dell’articolo 6 prevede che, in relazione a tale catalogo di delitti, le intercettazioni ambientali con captatore informatico in luoghi di privata dimora siano consentite solo quando vi sia motivo di ritenere che in tali luoghi si stia svolgendo l’attività criminosa (è infatti vietato l’inserimento del captatore informatico quando non vi è motivo di ritenere che nella privata dimora si stia svolgendo l’attività criminosa).
Il legislatore delegato dunque non assimila i gravi reati contro la p.a. ai delitti di cui agli articoli 51, commi 3-bis e 3-quater c.p.p. per i quali, invece, l’uso del captatore informatico è sempre consentito (v. sopra, art. 4).
L’articolo 8 contiene la clausola di invarianza finanziaria, prevedendo che dall’attuazione delle disposizioni di riforma non debbano derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.
Conseguentemente, le amministrazioni interessate dovranno provvedere agli adempimenti previsti dal decreto con le risorse disponibili a legislazione vigente.
In base all’articolo 9 con l’entrata in vigore del decreto legislativo acquisteranno efficacia le disposizioni degli articoli 1 e 6, relative alla nuova fattispecie penale di diffusione di riprese e registrazioni fraudolente e ai nuovi presupposti per disporre le intercettazioni nelle indagini per gravi delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione.
Le restanti disposizioni di riforma (articoli 2, 3, 4, 5 e 7), attinenti alla garanzia di riservatezza delle intercettazioni irrilevanti o inutilizzabili, alla procedura di selezione del materiale intercettativo dopo la (o indipendentemente dalla) richiesta di misura cautelare, alla trascrizione delle intercettazioni, all’archivio riservato del PM e all’utilizzo dei captatori informatici si potranno applicare alle operazioni di intercettazione autorizzate trascorsi 180 giorni dall’entrata in vigore della riforma.
La relazione illustrativa spiega la dilazione nell’efficacia di queste disposizioni con l’esigenza di «consentire ai singoli uffici di dettare le opportune indicazioni funzionali a dare attuazione al nuovo articolo 89-bis delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale, che affida la direzione e la sorveglianza dell’archivio riservato al procuratore della Repubblica. Questi, in particolare, dovrà impartire le prescrizioni necessarie a garantire la tutela del segreto su quanto ivi custodito […]. Occorre adeguare i registri alle misure di sicurezza, già dettate dal Garante per la protezione dei dati personali, in tema di accesso all’archivio, di trattamento dei dati in esso custoditi, di protezione dei sistemi informatici. In questo gli Uffici di Procura stanno ultimando la realizzazione di misure concernenti le sale ascolto e le modalità di accesso e gestione dei server; l'ulteriore adeguamento imposto dalla novella legislativa rende necessario che, ferma l'entrata in vigore del decreto, le nuove norme si applichino, decorso un congruo termine che consenta la definizione, sotto il profilo tecnico, del nuovo archivio e la sua corrispondenza alle norme poste a protezione dei dati personali».
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