Legittimo impedimento del difensore nel periodo di maternità 30 novembre 2017 |
Le abbinate proposte di legge A.C 4000 e A.C 4058 intervengono sulla disciplina del legittimo impedimento dell'avvocato, in particolare dettando specifiche disposizioni volte alla tutela della maternità delle donne che esercitano la professione forense.
Contenuto
La tutela delle lavoratrici dipendenti
L'ordinamento stabilisce, in relazione alle sole lavoratrici dipendenti il
divieto di essere adibite al lavoro nel periodo di maternità compreso tra i due mesi prima della data presunta del parto e tre mesi dopo il parto (art. 16, D.Lgs. 151 del 2001,
Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità).
Nel citato periodo, le lavoratrici hanno diritto al cd. congedo di maternità e ad una indennità giornaliera pari all'80 per cento della retribuzione. Lo stesso Testo unico (art. 20) prevede la flessibilità del congedo, potendo le lavoratrici dipendenti optare per un periodo diverso di assenza dal lavoro ovvero 1 mese prima della data presunta del parto e 4 mesi dopo il parto (a condizione che vi sia adeguata certificazione medica che attesti che tale opzione non arrechi pregiudizio alla salute della gestante e del nascituro).
La legge, invece, non prevede analoga disposizione con riguardo all'attività di lavoro per le
donne professioniste e lavoratrici autonome. In particolare, mentre alle
donne avvocato è riconosciuto il diritto all'indennità di maternità (art. 70 dello stesso D.Lgs. 151/2001) erogata dalla cassa Forense,
il loro stato di gravidanza avanzato
non è riconosciuto come legittimo impedimento a comparire in udienza.
Viene evidenziato dalle relazioni illustrative delle proposte di legge in commento che il deficit di tutela della donna avvocato che deriva dalla lacuna dell'ordinamento riguarda, anzitutto, il diritto di difesa (di cui all'art. 24 della Costituzione), sia in senso sostanziale (diritto di cui è titolare l'imputato o l'indagato) che in senso tecnico (diritto di cui è titolare il difensore e che si basa sulla personalità della prestazione professionale); le carenze della disciplina del legittimo impedimento investono altri diritti costituzionalmente riconosciuti, come quello di uguaglianza (art. 3), quello alla salute (art. 32) e all'adempimento del lavoro della donna lavoratrice assicurando le funzioni di madre (art. 37). Tale carenza della legge appare maggiore nel caso di difesa d'ufficio o prestata in regime di gratuito patrocinio, difesa che non può essere rifiutata (esponendo il legale anche a conseguenze disciplinari) e che deroga alla regola generale della legge professionale (art. 14, L. 247/2012) che prevede la piena libertà di accettare o meno il mandato difensivo. Si ricorda che il divieto di discriminazione diretta o indiretta fondata sul sesso è vietata dalla
direttiva 2006/54/CE (recepita con il D.Lgs. n. 5/2010
), riguardante l'attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego, che sancisce tale parità nel settore dei regimi professionali di sicurezza sociale (art. 5).
Perdurando l'assenza di una normativa generale in materia, numerosi sono stati i
protocolli che gli uffici giudiziari sul territorio hanno stipulato con gli ordini degli avvocati per riconoscere la gravidanza avanzata delle professioniste come legittimo impedimento a comparire alle udienze civili e penali. Non esiste tuttavia un protocollo unico valido su tutto il territorio nazionale e la sua vincolatività potrebbe, in ogni caso, non essere uniformemente garantita come può fare una disposizione di legge.
La disciplina dell'impedimento dell'avvocato, pur qualificando l'impedimento come "legittimo", cioè conforme alla legge, non individua concretamente le cause idonee ad integrarlo. Una lunga elaborazione della giurisprudenza è intervenuta a colmare il vuoto legislativo, ricercando nei parametri costituzionali le linee guida a cui ispirarsi e individuando tra le principali cause giustificatrici della legittima impossibilità di comparire, un
precedente e concomitante impegno professionale ovvero ostacoli di carattere fisico o sanitario o eventi imprevisti.
La gravidanza avanzata dell'avvocato non costituisce legittimo impedimentoLa giurisprudenza, sul punto che qui interessa, ha più volte ribadito la posizione secondo cui, per la donna che eserciti la professione forense, "
il solo stato di avanzata gravidanza non può di per sè costituire, anche per nozione di comune esperienza, causa di legittimo impedimento in mancanza di specifiche attestazioni sanitarie ... indicative del pericolo derivante dall'espletamento delle attività ordinarie e/o professionali" (
Cassazione penale, Sez. 4^, sentenza n. 46564 del 2004, in fattispecie relativa a gravidanza alla 37 settimana; Sez., 5^, 14 dicembre 2005, Santelli, in fattispecie relativa a gravidanza alla 39 settimana
(nello stesso senso
Cassazione penale, sez. V, sentenza n. 21262 del 2013
che
non ha riconosciuto la legittimità dell'impedimento a comparire in udienza ad una donna avvocato in gravidanza con data presunta del parto al giorno successivo a quello di udienza,
n.d.r.).
Cassazione penale, Sez. V, sent. n. 8129 del 2007, confermando il citato orientamento, ha argomentato che "...Nè ha rilievo, in proposito, l'aspetto..... relativo alla tutela della maternità della professionista, perchè, secondo l'orientamento ormai consolidato delle sezioni civili di questa Corte, "l'indennità di maternità prevista.... in favore della libera professionista iscritta ad una cassa di previdenza e assistenza.... spetta per i periodi di gravidanza e di puerperio considerati dalla norma, anche se in detti periodi la professionista non si sia astenuta dall'attività lavorativa, considerata in particolare la finalità di speciale tutela perseguita dalla legge medesima che ha voluto che la professionista, per assolvere in modo adeguato alla funzione materna, non sia turbata da alcun pregiudizio alla sua attività professionale" (v., per tutte, Cass., Sez. Lav., sentenza n. 7447 del 1999; Sez. Lav., sent. n. 7857 del 2003)".
Di seguito è data sintetica illustrazione del contenuto delle due proposte di legge. La proposta di legge AC 4000La proposta A.C. 4000 (Di Lello e altri) consta di 4 articoli e interviene su entrambi i codici di rito, riconoscendo in particolare una specifica ipotesi di legittimo impedimento della donna.avvocato impegnata nella difesa d'ufficio o prestata in regime di gratuito patrocinio. L'articolo 1 modifica la disciplina del processo penale aggiungendo, dopo il comma 3, cinque nuovi commi all'art. 420 c.p.p.. Tale disposizione, relativa alla costituzione delle parti all'udienza preliminare in camera di consiglio, prevede in tale sede la partecipazione necessaria sia dell'imputato che del difensore.
Il
comma 3 dell'art. 420 c.p.p. stabilisce che,
i
n caso di assenza del difensore dell'imputato
all'udienza preliminare,
"
il giudice provvede a norma dell'articolo 97, comma 4"
cioè
nomina in sostituzione un difensore d'ufficio.
Il difensore assente potrà, tuttavia, chiedere il rinvio dell'udienza per legittimo impedimento ex art. 420-ter, quinto comma; stessa richiesta potrà avanzare il sostituto, eventualmente nominato dal difensore ex art. 102 c.p.p.
La giurisprudenza prevalente, in tema di impedimento a comparire del difensore afferma che, ai sensi dell'art. 102 c.p.p., l'onere di nominare un sostituto processuale o di indicare le ragioni dell'omessa nomina, ricade sul difensore solo nel caso in cui quest'ultimo deduca un impedimento dovuto a concomitanza con altro impegno professionale, non sussistendo invece, in quanto non previsto da alcuna disposizione di legge, quando l'impedimento, non prevedibile e non evitabile, sia costituito da serie ragioni di salute, comunicate all'organo giudicante e debitamente documentate (ex pluribus, Cass., SS.UU., sent. n. 41432/2016; id: Cass., Sez. 6, sent. n. 7997/2014; Sez. 5, sent. n. 29914/2008, Sez. 6, sent. n. 32699/2014).
Il
comma 5 dell'
art. 420-ter c.p.p. prevede il
rinvio dell'udienza
preliminare da parte del giudice quando risulta che l'assenza del difensore è dovuta ad
assoluta impossibilità di comparire per legittimo impedimento, purché prontamente comunicata. L'udienza si tiene regolarmente se l'imputato è assistito da due difensori e l'impedimento riguarda uno dei due ovvero quando il difensore impedito ha designato un sostituto o quando l'imputato chiede che si proceda comunque in assenza del difensore.
La disciplina di cui all'art. 420-ter è applicabile anche nel dibattimento di primo grado (art. 484 c.p.p.), in appello (art. 598 c.p.p.), in sede di giudizio abbreviato (art. 441 c.p.p.).
Si osserva come, rispetto all'analoga disposizione introdotta dal comma 3-bis (nonché rispetto al vigente art. 420-ter, comma 5, c.p.p.) è omesso il riferimento alla necessità della tempestività della comunicazione al giudice dell'impedimento.
L'articolo 2 della p.d.l. introduce nel processo civile una disciplina analoga a quella introdotta dall'art. 1 nel processo penale. Il codice processuale civile non prevede una disciplina generale sul legittimo impedimento del difensore. L'unica disposizione in materia è contenuta nell'art. 115, disp. att. c.p.c.., secondo cui il grave impedimento del difensore è considerato come possibile motivo di rinvio, per non più di una volta, dell'udienza di discussione della causa ma non oltre la seconda udienza successiva a quella fissata dal giudice istruttore.
In tema,
Cassazione, Sezioni Unite civili, sent. n. 4773 del 2012 ha precisato che il rinvio dell'udienza di discussione per
grave impedimento del difensore, ai sensi dell'art. 115 disp. att. cod. proc. civ.
, presuppone l'impossibilità di sostituzione del medesimo difensore, venendo altrimenti a prospettarsi soltanto una carenza organizzativa del professionista incaricato della difesa, irrilevante ai fini del differimento dell'udienza
. Nello stesso senso,
Cassazione civile, Sez. V^, sent. n. 6753 del 2010 secondo cui "non puo' omettersi di considerare che l'impedimento di natura personale addotto dal difensore non risulta corredato da alcun riferimento all'impossibilita' di farsi sostituire, come richiesto,
secondo la prevalente interpretazione dell'art. 420 ter c.p.p. (Cass. pen., Sez. un., 25 giugno 2009, n. 29529), nello stesso procedimento penale, nel quale la natura degli interessi in gioco ha suggerito al legislatore di dettare per il difensore dell'imputato una rigorosa previsione del diritto al differimento dell'udienza (v. anche Cort. Cost., 14 luglio 2009, n. 217, sulla legittimita' della scelta di non estendere al difensore della parte civile tale diritto). Appare quindi evidente, in relazione al profilo testè evidenziato, il profilarsi di un problema attinente all'organizzazione professionale del difensore, che non puo' rilevare ai fini del differimento dell'udienza (Cass., 28 luglio 2007, n. 17202)".
L'art. 2 introduce nel codice di rito civile (nel Libro I, titolo III, capo II, tra le disposizioni relative ai difensori) una disciplina generale del legittimo impedimento del difensore. Il nuovo art. 84-bis c.p.c. stabilisce (primo comma) che il giudice, richiesto dal difensore che attesti il legittimo impedimento, rinvia anche d'ufficio con ordinanza ad altra udienza. Anche qui non sussiste il legittimo impedimento ove sia stato nominato un secondo difensore iscritto nell'albo degli avvocati del circondario del tribunale procedente (manca, come nel processo penale, il riferimento alla richiesta della parte a procedere in assenza del difensore, stante la diversità degli interessi in gioco). Risulta omesso dall'art. 84-bis il riferimento alla necessità della tempestività della comunicazione al giudice dell'impedimento. Il secondo comma dell'art. 84-bis, analogamente a quanto previsto dal comma 3-ter dell'art. 420 c.p.p. (introdotto dall'art. 1 della p.d.l.), stabilisce che il difensore che presti l'ufficio in regime di gratuito patrocinio è legittimamente impedito a partecipare all'udienza che cada nel periodo di maternità compreso tra i due mesi antecedenti la data del parto (anche qui, la formulazione più corretta andrebbe riferita alla "data presunta del parto") e i tre mesi successivi al parto. L'impedimento va comunicato in cancelleria tempestivamente ("senza indugio") anche a mezzo PEC con allegata la certificazione sanitaria. Si valuti se occorra prevedere tale disciplina anche in relazione alla difesa d'ufficio (istituto per il resto estraneo al processo civile) garantita nei procedimenti civili davanti al tribunale dei minorenni (art. 10, L. 184/1983). L'articolo 3 della proposta in esame integra con due nuovi commi il contenuto del citato art. 115, Disp. att. c.p.c. relativo al rinvio, da parte del collegio, dell'udienza di discussione della causa per grave impedimento del difensore. Sono introdotti un terzo e un quarto comma che appaiono avere natura di coordinamento con l'art. 84-bis e che prevedono:
L'articolo 4 della proposta di legge disciplina l'entrata in vigore del provvedimento, che deve avere luogo il giorno successivo a quello della pubblicazione della legge nella Gazzetta Ufficiale. La proposta di legge AC 4058L'articolo unico della proposta 4058 (Rossomando ed altri) interviene sulla sola disciplina del legittimo impedimento nel processo penale. Viene a tal fine integrato con quattro nuovi commi, dopo il comma 5, l'art. 420-ter del codice di procedura penale (v. ante). In particolare:
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Profili di diritto comparato: il legittimo impedimento del difensore nel periodo di maternità in Spagna(a cura del Servizio Biblioteca - Ufficio legislazione straniera)
L'art. 188 del codice di procedura civile spagnolo disciplina la sospensione delle udienze (suspensión de las vistas). In particolare, il comma 5 della suddetta norma prevede, tra le possibili cause di sospensione, anche la "morte, malattia o impossibilità assoluta ovvero assenza dovuta a maternità o paternità dell'avvocato della parte che ha chiesto la sospensione, debitamente giustificate a giudizio del cancelliere, sempre che tali fatti si siano verificati quando non era più possibile richiedere una nuova audizione, secondo quanto previsto dall'art. 183 del medesimo codice, a condizione che sia garantito il diritto a un'effettiva tutela giurisdizionale e non si procuri una mancanza di difesa".
L'art. 183 disciplina la richiesta di nuova audizione. Se uno dei soggetti chiamati a partecipare a un'udienza non è in grado di farlo nel giorno indicato, per cause di forza maggiore o altri analoghi motivi, deve avvertire immediatamente il Tribunale, spiegandone la ragione e richiedendo una nuova udienza o risoluzione. Se il soggetto in questione è l'avvocato di una delle parti, e la motivazione addotta è ritenuta giustificata e provata, il cancelliere fissa una nuova udienza.
Allo stesso modo, sono equiparabili alle precedenti ipotesi, e con i medesimi requisiti, analoghe situazioni previste in altri sistemi di previdenza sociale e per la stessa durata di concessione del congedo e dei permessi previsti dalla legislazione della sicurezza sociale. Si tenga presente che la riformulazione dell'art. 188 al fine di includervi la maternità e la paternità, è stata effettuata dalla Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (quinta disposizione aggiuntiva).
L'art. 14 della Costituzione pone il principio di uguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge e il divieto di discriminazione, tra l'altro, in base al sesso; a sua volta l'art. 9, comma 2, obbliga i pubblici poteri alla promozione delle condizioni mediante le quali l'uguaglianza tra gli individui (ed i gruppi ai quali essi partecipano) sia reale ed effettiva. La Legge organica 3/2007 ha agito in due direzioni: prevenzione delle condotte discriminatorie e previsione di politiche attive per rendere effettivo il principio di uguaglianza. L'adozione di "azioni positive" da parte dei pubblici poteri ha riguardato soprattutto il mondo del lavoro, sia amministrazioni pubbliche che imprese private, il settore delle Forze Armate e quello delle forze e dei corpi di pubblica sicurezza, ma anche il versante della partecipazione politica, a livello statale, regionale e locale.
La medesima legge organica non è però intervenuta sulle analoghe norme del codice di procedura penale (artt. 744-749) che disciplinano le cause di sospensione del dibattimento. Tuttavia, l'art. 746 del codice di procedura penale prevede (punto 4°) che si possa sospendere il processo quando un membro del Tribunale o il difensore di una delle parti o il pubblico ministero si ammali improvvisamente al punto da non poter continuare a partecipare al giudizio e non possa essere sostituito, arrecando così grave nocumento alla difesa dell'imputato. In tal caso la sospensione è eventualmente accordata dopo aver sentito un medico nominato d'ufficio (punto 5°). Secondo la dottrina, la maternità può rientrare nella fattispecie di cui all'art. 746, interpretato anche alla luce del richiamato art. 188 del codice di procedura civile e della citata Legge organica 3/2007. La stessa previsione appare estensibile anche ad altri organi giurisdizionali, quali il Tribunale costituzionale e la Corte dei conti. Va però rilevato che nella pratica degli ultimi anni, con riferimento al processo penale, non sempre la maternità è stata accolta tra le cause di sospensione, motivo per il quale è stata avvertita l'esigenza di modificare l'art. 746 del cpp al fine di inserirvi esplicitamente la maternità e la paternità tra le cause che giustificano la sospensione di un'udienza.
Si veda, al riguardo, la
Proposición de Ley por la que se modifica el Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para incorporar la maternidad y paternidad entre las causas de suspensión del juicio oral, presentata nel settembre 2017 al Senato.
Per un approfondimento in materia è consultabile il seguente contributo:
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Relazioni allegate o richiesteLe proposte di legge sono corredate della relazione illustrativa. |
Necessità dell'intervento con leggeLe proposta modifica disposizioni di rango primario. Si giustifica, pertanto, l'impiego dello strumento legislativo. |
Rispetto delle competenze legislative costituzionalmente definiteLe proposte di legge intervengono sulla materia "giurisdizione e norme processuali", di esclusiva competenza legislativa statale in base all'art. 117, secondo comma, lett. l), della Costituzione. |
