Camera dei deputati - XVII Legislatura - Dossier di documentazione (Versione per stampa)
Autore: Servizio Studi - Dipartimento ambiente
Titolo: Nuovo Codice dei contratti pubblici - Schema di D.Lgs. n. 283 - (articolo 1 della legge 28 gennaio 2016, n. 11) - Schede di lettura
Riferimenti:
SCH.DEC 283/XVII     
Serie: Atti del Governo    Numero: 282    Progressivo: 1
Data: 17/03/2016
Descrittori:
CONTRATTI DELLO STATO E DEGLI ENTI PUBBLICI   L 2016 0011
Organi della Camera: VIII-Ambiente, territorio e lavori pubblici

 

Camera dei deputati

XVII LEGISLATURA

 

 

 

Documentazione per l’esame di
Atti del Governo

 

 

Nuovo Codice dei contratti pubblici

Schema di D.Lgs. n. 283

(articolo 1 della legge 28 gennaio 2016, n. 11)

 

Schede di lettura

 

 

 

 

 

 

n. 282/1

 

 

 

 

17 marzo 2016

 


Servizio responsabile:

Servizio Studi – Dipartimento Ambiente

( 066760-9253 – * st_ambiente@camera.it

Ha partecipato alla redazione del dossier :

 

Servizio studi senato

( 066760-2451 – * studi1@senato.it

 

 

 

La documentazione dei servizi e degli uffici della Camera è destinata alle esigenze di documentazione interna per l'attività degli organi parlamentari e dei parlamentari. La Camera dei deputati declina ogni responsabilità per la loro eventuale utilizzazione o riproduzione per fini non consentiti dalla legge. I contenuti originali possono essere riprodotti, nel rispetto della legge, a condizione che sia citata la fonte.

File: am0187a.docx


INDICE

Schede di lettura

§  La legge delega  3

§  Oggetto e ambito di applicazione (art. 1) 5

§  Competenze legislative di Stato, regioni e province autonome (art. 2) 7

§  Definizioni (art. 3) 10

§  Esclusioni dall’ambito di applicazione (artt. 4-20) 13

§  Pianificazione e programmazione delle acquisizioni (artt. 21-22) 27

§  Progettazione (artt. 23-27) 30

§  Modalità di affidamento - Principi comuni (artt. 28-34) 36

§  Soglie di rilevanza comunitaria e disciplina dei contratti “sotto soglia” (artt. 35-36) 42

§  Qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza (artt. 37-43) 48

§  Procedure di affidamento – Disposizioni comuni (artt. 44-53) 56

§  Tecniche e strumenti per gli appalti elettronici e aggregati (articoli 54-58) 64

§  Procedure di scelta per il contraente (artt. 59-65) 70

§  Avvisi, bandi e documenti di gara, inviti e informazioni (artt. 66-76) 78

§  Commissione aggiudicatrice a Albo dei componenti (artt. 77-82) 86

§  Criteri di selezione (art. 83, commi 1-8) 90

§  Soccorso istruttorio (art. 83, comma 9) 93

§  Sistema di premialità-penalità delle imprese (art. 83, comma 10) 95

§  Qualificazione degli esecutori di lavori pubblici (art. 84) 96

§  Documento di gara unico europeo (artt. 85 e 86) 101

§  Mezzi di prova (art. 86) 102

§  Certificazioni di qualità (art. 87) 103

§  Registro e-Certis (art. 88) 104

§  Avvalimento (art. 89) 105

§  Elenchi ufficiali di operatori economici e certificazioni (art. 90) 111

§  Riduzione del numero di candidati e del numero delle offerte (artt. 91 e 92) 113

§  Garanzia per la partecipazione alla procedura (art. 93) 115

§  Aggiudicazione degli appalti nei settori ordinari (artt. 94-99) 117

§  Esecuzione degli appalti (artt. 100-104 e 111) 126

§  Subappalto (art. 105) 133

§  Modifiche, sospensioni, recesso, affidamento e risoluzioni del contratto (artt.106-113) 137

§  Appalti nei settori speciali (artt. 114-139) 145

§  Servizi sociali (artt. 140 e 142-144) 155

§  Appalti nel settore dei beni culturali (artt. 145-151) 158

§  Concorsi di progettazione (artt. 141 e 152-157) 164

§  Servizi di ricerca e sviluppo (art. 158) 168

§  Appalti e procedure in materia di difesa e sicurezza (artt. 159-161) 169

§  Contratti segretati (art. 162) 172

§  Somma urgenza e protezione civile (art. 163) 174

§  Contratti di concessione (artt. 164-178) 176

§  Partenariato pubblico-privato (articoli 179-191) 188

§  Affidamenti in house (articoli 192-193) 198

§  Contraente generale (artt. 194-199) 201

§  Infrastrutture e insediamenti prioritari (artt. 200-203) 207

§  Le disposizioni sul contenzioso (artt. 204-211) 215

§  Governance (artt. 212-215) 219

§  Disposizioni transitorie, di coordinamento e finali (artt. 216-219) 229

 

 


Schede di lettura

 


La legge delega

La legge 28 gennaio 2016, n. 11 delega il Governo ad attuare la nuova disciplina europea in materia di appalti pubblici e concessioni, attraverso il recepimento delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, e a procedere a un complessivo riordino della normativa vigente sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

In particolare, il comma 1, alinea, delega il Governo ad adottare - nel rispetto dei principi e criteri direttivi generali di cui all'articolo 32 della legge 24 dicembre 2012, n. 234, che reca norme generali sulla partecipazione dell'Italia alla formazione e all'attuazione della normativa e delle politiche dell'Unione europea e nel rispetto dei principi e dei criteri direttivi specifici elencati nelle lettere da a) a sss) -due decreti legislativi per conseguire, rispettivamente, le seguenti finalità:

- l'attuazione delle direttive, il cui termine per l'adozione è fissato al 18 aprile 2016, corrispondente al termine fissato dalle direttive europee per il loro recepimento;

- il riordino complessivo della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Il termine per l'adozione di tale decreto è fissato al 31 luglio 2016.

Resta ferma la facoltà per il Governo di adottare entro il 18 aprile 2016 un unico decreto legislativo.

 

Lo schema di decreto in esame condensa in unico provvedimento le finalità legate al recepimento delle direttive e al riordino della normativa vigente. Il termine per l’adozione del provvedimento è, pertanto, il 18 aprile 2016.

 

Relativamente alle modalità e alle procedure per l'esercizio della delega, il comma 3 prevede che il Consiglio di Stato e la Conferenza unificata si pronunciano entro venti giorni dalla trasmissione degli schemi dei decreti legislativi e che gli schemi dei decreti sono contestualmente trasmessi alle Commissioni parlamentari competenti per materia e per i profili finanziari, che si pronunciano entro trenta giorni dalla trasmissione medesima. Decorsi inutilmente i predetti termini i decreti possono essere comunque adottati anche in assenza dei pareri.

Ove il parere delle Commissioni parlamentari indichi specificamente talune disposizioni come non conformi ai principi e criteri direttivi, il Governo, con le proprie osservazioni e con eventuali modificazioni, ritrasmette il testo alle Camere per il parere definitivo delle Commissioni parlamentari competenti, da esprimere entro quindici giorni dall'assegnazione; decorso inutilmente tale termine il decreto legislativo può essere comunque emanato.

 

Lo schema di decreto legislativo contiene 219 articoli e 25 allegati. 

Lo schema di decreto, secondo quanto prevede la legge delega, provvede all’abrogazione del d.lgs. 163/2006, recante il Codice dei contratti pubblici, e del regolamento di attuazione ed esecuzione del Codice (D.P.R. 207/2010).  In luogo della disciplina regolamentare, infatti, la legge delega prevede l’emanazione di linee guida di carattere generale, proposte dall'ANAC e approvate con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che sono trasmesse prima dell'adozione alle competenti Commissioni parlamentari per il parere.

Si ricorda che il D.Lgs. 163/2006 si compone di 274 articoli e 22 allegati (uno dei quali, il XXI, particolarmente dettagliato, consta di 38 articoli).

Il relativo regolamento di attuazione (D.P.R. 207/2010) è costituito da 359 articoli e 15 allegati.

 

 

 


Oggetto e ambito di applicazione (art. 1)

L’articolo 1 definisce l'oggetto e l'ambito di applicazione del nuovo Codice, stabilendo che lo stesso disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l'acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione.

Lo stesso articolo elenca poi una serie di particolari tipologie di contratti soggetti all'applicazione del nuovo Codice, che vengono mutuati dall’art. 32 del D.Lgs. 163/2006.

Con riferimento alle lettere a) e b) del comma 2 si fa notare che tali disposizioni trovano corrispondenza non solo nell’art. 32 del Codice, ma recepiscono anche il dettato dell’art. 13 della direttiva 2014/24/UE.

In particolare si sottolineano le disposizioni di cui:

§  alla lettera a), relativa agli appalti di lavori (di edilizia relativi a uffici pubblici, scuole, ospedali, impianti sportivi e ricreativi e di genio civile), di importo superiore ad 1 milione di euro, sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50% da amministrazioni aggiudicatrici. La soglia di 1 milione di euro riproduce quella prevista dall’art. 32, comma 1, lettera d), del Codice vigente, mentre l’art. 13 della citata direttiva fa riferimento alla soglia di rilevanza europea, vale a dire 5,225 milioni di euro;

§  alla lettera f), relativa ai lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo, totale o parziale , del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire. In questa sede ci si limita ad osservare che il disposto della lettera f) non apporta variazioni sostanziali alla norma contenuta nella lettera g) del comma 1 dell’art. 32 del D.Lgs. 163/2006, ad eccezione dell’ampliamento delle fattispecie considerate, da cui può derivare l’esecuzione delle opere in questione. La disposizione in esame, infatti, non contempla solo il caso (attualmente previsto dal testo vigente) di opere realizzate da privati titolari del permesso di costruire, ma fa riferimento anche ad “altri titoli abilitativi”. Viene altresì introdotta la fattispecie alternativa di privati che “eseguono dette opere in regime di convenzione”.

Poiché già la norma vigente fa riferimento all’art. 16, comma 2, del D.P.R. 380/2001 (che disciplina il permesso di costruzione) e all’art. 28, comma 5, della L. 1150/1942 (che disciplina la convenzione di lottizzazione), l’estensione operata dalla lettera in esame potrebbe essere finalizzata a ricomprendere la nuova fattispecie del “permesso di costruire convenzionato”, disciplinato dall’art. 28-bis del D.P.R. 380/2001 (inserito nel T.U. edilizia dall’art. 17, comma 1, lett. q), del D.L. 133/2014, c.d. decreto sblocca Italia).

Con riferimento alla citata convenzione di lottizzazione si ricorda che, sempre per effetto del recente intervento operato con il D.L. “sblocca Italia”, la relativa attuazione è anche possibile per stralci funzionali.

L’art. 17, comma 4, del D.L. 133/2014 ha infatti inserito un nuovo comma all’art. 28 della L. 1150/1942 secondo cui “L'attuazione degli interventi previsti nelle convenzioni di cui al presente articolo ovvero degli accordi similari comunque denominati dalla legislazione regionale, può avvenire per stralci funzionali e per fasi e tempi distinti. In tal caso per ogni stralcio funzionale nella convenzione saranno quantificati gli oneri di urbanizzazione o le opere di urbanizzazione da realizzare e le relative garanzie purché l'attuazione parziale sia coerente con l'intera area oggetto d'intervento”.

Poiché i lavori in questione sono disciplinati anche dall’art. 36 dello schema in esame, si rinvia l’ulteriore trattazione al sottoparagrafo “Le opere di urbanizzazione a scomputo” del paragrafo “Soglie di rilevanza comunitaria e disciplina dei contratti “sotto soglia” (artt. 35-36)”.

Nel recepire l’articolo 15 della direttiva 2014/24/UE, il comma 6 dell'articolo in esame assoggetta alle disposizioni del Codice i contratti pubblici aggiudicati nei settori della difesa e della sicurezza, ad eccezione dei contratti che rientrano nell'ambito di applicazione del D.Lgs. 208/2011 (con cui è stata recepita la direttiva 2009/81/CE relativa al coordinamento delle procedure per l'aggiudicazione di taluni appalti di lavori, di forniture e di servizi nei settori della difesa e della sicurezza) e a quelli ai quali il citato decreto non si applica in virtù dell'articolo 6 del medesimo decreto (tra cui in particolare quelli relativi a contratti con esigenze di riservatezza per questioni attinenti alla sicurezza).

 

È altresì prevista l’emanazione, da parte del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale, d’intesa con l'ANAC, di direttive generali per disciplinare le procedure di scelta del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi all'estero, tenuto conto dei principi fondamentali del nuovo Codice e delle procedure applicate dall'UE e dalle organizzazioni internazionali di cui l'Italia è parte (comma 7).

Si tratta di una disposizione che riproduce sostanzialmente il contenuto dell’art. 5, comma 6, del D.Lgs. 163/2006, il quale però demanda tale disciplina al Regolamento di attuazione (D.P.R. 207/2010). Tale diversa modalità di regolamentazione è motivata dal nuovo impianto di strumenti regolatori previsto dalla legge delega (L. 11/2016), che non contempla più l’emanazione di un regolamento di attuazione.

 

Vengono inoltre fatte salve (dal comma 9) tutte le speciali disposizioni vigenti in materia per le amministrazioni, gli organismi e gli organi dello Stato dotati di autonomia finanziaria e contabile.

Si tratta di una disposizione che non sembra trovare corrispondenze nel testo del Codice vigente.

 


Competenze legislative di Stato, regioni e province autonome (art. 2)

Il comma 1 stabilisce che le Regioni esercitano la potestà normativa relativamente alle materie recate nello schema di decreto legislativo nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento europeo e delle disposizioni riconducibili alle materie di competenza dello Stato.

Il disposto dell’art. 2 riprende in parte quello del vigente articolo 4 del d.lgs. 163/2006.

Con riferimento al rispetto delle disposizioni relative a materie di competenza dello Stato, si segnala che la disciplina degli appalti pubblici e delle concessioni rientra nell’ambito delle competenze statali in quanto strettamente connessa alla finalità di assicurare la tutela della concorrenza, nonché alla materia “ordinamento civile” (ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, della Costituzione, lettere e) e l)) .

In proposito, occorre preliminarmente osservare che la Corte costituzionale già con la sentenza n.303 del 2003 – pronunciandosi con riferimento ad alcune disposizioni della legge 21 dicembre 2001, n. 443 (Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive), cosiddetta legge obiettivo - chiarisce che “la mancata inclusione dei "lavori pubblici" nella elencazione dell'art. 117 Cost., diversamente da quanto sostenuto in numerosi ricorsi, non implica che essi siano oggetto di potestà legislativa residuale delle Regioni. Al contrario, si tratta di ambiti di legislazione che non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell'oggetto al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in volta a potestà legislative esclusive dello Stato ovvero a potestà legislative concorrenti”.

Il riparto delle competenze tra Stato e regioni nell'ambito in esame è stato oggetto della sent. n.401 del 2007. In quella sede la Corte costituzionale - pronunciandosi su alcune disposizioni contenute nel decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) - ribadisce la natura trasversale della tutela della concorrenza, rilevando “come la tutela della concorrenza - se si eccettuano, in particolare, gli aspetti della specifica normativa antitrust diretta a reprimere i comportamenti anticoncorrenziali delle imprese - abbia natura trasversale, non presentando i caratteri di una materia di estensione certa, ma quelli di «una funzione esercitabile sui più diversi oggetti». Inoltre asserisce la prevalenza della legislazione statale su quella regionale in materia, con particolare riferimento alle procedure di evidenza pubblica: “Nello specifico settore degli appalti deve (…) ritenersi che la interferenza con competenze regionali si atteggia, in modo peculiare, non realizzandosi normalmente un intreccio in senso stretto con ambiti materiali di pertinenza regionale, bensì la prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa. Ne consegue che la fase della procedura di evidenza pubblica, riconducibile alla tutela della concorrenza, potrà essere interamente disciplinata, nei limiti e secondo le modalità di seguito precisati, dal legislatore statale”. Anche con riferimento alla fase successiva alla stipulazione del contratto, relativa all’attuazione del rapporto contrattuale, la Corte costituzionale riconosce la competenza statale esclusiva, e in questo caso la fonda sull’articolo 117, secondo comma, lettera l), in materia di ordinamento civile (segnalando l'esigenza che sia assicurata la necessaria uniformità di trattamento dei rapporti civili sull’intero territorio nazionale).

A tale indirizzo la Corte costituzionale si è conformata in successive sentenze, a partire dalla n.431 del 2007, in cui i giudici costituzionali, dopo aver operato una ricostruzione della prevalenza della legislazione statale per la tutela della concorrenza nell'ambito della disciplina dei contratti pubblici, riconoscono alle regioni la facoltà di adottare disposizioni pro-concorrenziali, cioè volte a favorire le dinamiche concorrenziali, “purché tali effetti, connessi alla specificità dei settori disciplinati, siano indiretti e marginali e non si pongano in contrasto con gli obiettivi posti dalle norme statali che tutelano e promuovono la concorrenza”. Si vedano anche le sentenze nn. 320 e 322 del 2008 e, più di recente, la n. 97 del 2014.

 

Il comma 2 contiene disposizioni specifiche per l'attuazione della disciplina codicistica da parte delle regioni a statuto speciale e dalle province autonome di Trento e di Bolzano. Si prevede al riguardo che detti enti territoriali adeguino la loro legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione, precisando che le disposizioni dello schema di decreto legislativo in esame costituiscono norme fondamentali di riforma economico-sociale.

La Corte costituzionale si è in più occasioni pronunciata sulla questione del riparto delle competenze legislative tra lo Stato e le Regioni e Province ad autonomia speciale titolari di competenza legislativa primaria nella materia dei lavori pubblici di interesse regionale.

In proposito, la Corte costituzionale - pronunciandosi in ordine all’illegittimità di alcune norme della legge della regione Friuli-Venezia Giulia n.12 del 2010 riguardanti misure di accelerazione di lavori pubblici - chiarisce che le norme del Codice degli appalti costituiscono norme fondamentali di riforme economico sociali e come tali sono idonee a costituire un limite alla legislazione primaria delle regioni a Statuto speciale e delle Province autonome di Trento e Bolzano.

Ancora, nella sentenza n.328 del 2011, relativa ad un giudizio di legittimità riguardante la legge della Regione Sardegna n.14 del 2002 sul sistema di qualificazione regionale delle imprese per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici regionali, la Corte ritiene che, in presenza delle specifiche attribuzioni statutarie, la Regione a statuto speciale è tenuta ad esercitare la propria competenza legislativa primaria «in armonia con la Costituzione e i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica e col rispetto degli obblighi internazionali […], nonché delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali» e, nel dettare la disciplina dei contratti di appalto riconducibili alla suindicata locuzione, è tenuta ad osservare le disposizioni di principio contenute nel d.lgs. n. 163 del 2006. In particolare, le disposizioni del Codice degli appalti, per la parte in cui sono correlate all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., ed in specie alla materia «tutela della concorrenza», vanno, infatti, «ascritte, per il loro stesso contenuto d’ordine generale, all’area delle norme fondamentali di riforme economico-sociali, nonché delle norme con le quali lo Stato ha dato attuazione agli obblighi internazionali nascenti dalla partecipazione dell’Italia all’Unione europea» (sentenza n. 144 del 2011), che costituiscono limite alla potestà legislativa primaria della Regione. La legislazione regionale deve, quindi, osservare anche i limiti derivanti dal rispetto dei principi della tutela della concorrenza, fissati dal d.lgs. n. 163 del 2006, strumentali ad assicurare le libertà comunitarie, e non può avere un contenuto difforme dalle disposizioni di quest’ultimo, che costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste a livello europeo, né quindi alterare il livello di tutela garantito dalle norme statali (sentenze n. 144 del 2011; n. 221 e n. 45 del 2010)”.

 


Definizioni (art. 3)

L’articolo 3 contempla un insieme di definizioni decisamente più ampio rispetto a quello incluso nel testo vigente del Codice. In parte le nuove definizioni derivano dal recepimento delle nuove nozioni introdotte dalle direttive, in parte si tratta invece di adeguamenti dell’ordinamento interno, anche al fine di tener conto della legislazione nazionale intervenuta medio tempore.

Tra le nuove definizioni che derivano dalle disposizioni delle direttive da recepire, si ricordano in particolare la nuova nozione di “concessione” (di cui alle lettere uu) e vv), relative rispettivamente alla concessione di lavori e alla concessione di servizi), che si caratterizza soprattutto per l’assunzione del “rischio operativo” (la cui definizione è introdotta alla lettera zz) dell'articolo in esame), in linea con quanto previsto dall’art. 5, numero 1), della direttiva sulle concessioni (direttiva 2014/23/UE), nonché quella di “joint venture”, intesa come “l'associazione tra due o più enti, finalizzata all'attuazione di un progetto o di una serie di progetti o di determinate intese di natura commerciale o finanziaria” (lettera h), funzionale alle disposizioni, dettate dagli articoli 6 e 7 dello schema in esame, relative a tali associazioni); di “documento di gara” (lettera ooo) dell'articolo in esame) e di “ciclo di vita” (di cui alla lettera hhhh)).

 

Nuove definizioni sono inoltre inserite per tener conto della normativa nazionale intervenuta più o meno recentemente. E’ il caso ad esempio della definizione di “soggetto aggregatore (lettera n)), inteso come la centrale di committenza iscritta nell'elenco dei soggetti aggregatori istituito dall'art. 9, comma 1, del D.L. 66/2014.

Rilevante anche la modifica alla definizione, già presente nel testo vigente, di “partenariato pubblico privato” (PPP). La nuova nozione appare più chiara nel definire il contratto di PPP come quel “contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l'esecuzione di lavori, servizi o disponibilità di beni immobili ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo per l'investimento e per la gestione dei lavori oggetto del contratto, un canone o altra utilità correlati alla disponibilità dell'opera o alla prestazione dei servizi, con assunzione di rischio…”. Connessi a tale nuova definizione sono i concetti di “rischio di costruzione”, “rischio di disponibilità” e “rischio di domanda” (definiti dalle lettere aaa), bbb) e ccc) dell'articolo in esame).

In base all’art. 180, comma 3, infatti, nel contratto di PPP “il trasferimento del rischio in capo all'operatore economico comporta l'allocazione a quest'ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l'esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell'opera”.

Rispetto al testo vigente sembra scomparire l’elencazione dei contratti che appartengono al novero delle operazioni di PPP. In realtà tale elenco è ricollocato al comma 8 dell’art. 180.

Si osserva che la definizione di PPP andrebbe coordinata con quella contenuta nel comma 1 dell’art. 180.

 

Ulteriori nuove definizioni sono quelle di “lavori complessi” (intesi, dalla lettera oo), come i lavori che superano la soglia di 15 milioni di euro e sono caratterizzati da particolare complessità in relazione alla tipologia delle opere, all'utilizzo di materiali e componenti innovativi, alla esecuzione in luoghi che presentano difficoltà logistiche o particolari problematiche geotecniche, idrauliche, geologiche e ambientali) e (secondo quanto previsto dalle lettere qq) ed rr)) di , “lotto funzionale” e “opere pubbliche incompiute”.

Riguardo alla definizione di “lotto funzionale” vengono ripresi i tre requisiti già previsti nella normativa vigente, vale a dire quelli di “funzionalità, fruibilità e fattibilità” di ciascun lotto.

La definizione di “opere incompiute” fa invece riferimento al censimento delle opere incompiute avviato dall’art. 44-bis del D.L. 201/2011, in attuazione del quale è stato emanato il D.M. 13 marzo 2013, n. 42 “Regolamento recante le modalità di redazione dell'elenco-anagrafe delle opere pubbliche incompiute”.

 

Altre nuove definizioni sono quelle di: “microimprese, piccole e medie imprese” (MPMI), “mercato elettronico”, “strumenti di acquisto” e “strumenti di negoziazione” (contenute nelle lettere aa), bbbb), cccc) e dddd) dell'articolo in esame).

Con l’espressione “mercato elettronico” si intende, ai sensi della lettera bbbb), uno strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica.

Si ricorda che nel testo vigente del D.Lgs. 163/2006 l’unico riferimento al mercato elettronico (della pubblica amministrazione, indicato con l’acronimo MEPA) è contenuto nell’art. 11, che rinvia alla disciplina contenuta nell’art. 328 del D.P.R. 207/2010, che regola il mercato elettronico per gli acquisti “sotto soglia”.

 

La definizione testé riportata richiama quelle di “strumenti di acquisto” e “strumenti di negoziazione” recati dalle lettere successive.

Ai sensi della lettera cccc) sono strumenti di acquisto quegli “strumenti di acquisizione che non richiedono apertura del confronto competitivo”.

La medesima lettera chiarisce che rientrano tra gli strumenti di acquisto:

§  le convenzioni quadro (previste dall'art. 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488) stipulate, ai sensi della normativa vigente, da CONSIP S.p.A. e dai soggetti aggregatori;

§  gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza quando gli appalti specifici vengono aggiudicati senza riapertura del confronto competitivo;

§  il mercato elettronico realizzato da centrale di committenza nel caso di acquisti effettuati a catalogo.

 

Si fa notare come tale definizione presenti problemi di “circolarità”: per definire il mercato elettronico si rinvia agli strumenti di acquisto, per delimitare i quali si richiama la nozione di mercato elettronico.

 

In base alla successiva lettera dddd) sono strumenti di negoziazione gli “strumenti di acquisizione che richiedono apertura del confronto competitivo. Rientrano tra gli strumenti di negoziazione:

§  gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza nel caso in cui gli appalti specifici vengono aggiudicati con riapertura del confronto competitivo;

§  il sistema dinamico di acquisizione realizzato da centrali di committenza;

§  il mercato elettronico realizzato da centrali di committenza nel caso di acquisti effettuati attraverso confronto concorrenziale;

§  i sistemi realizzati da centrali di committenza che comunque consentono lo svolgimento delle procedure ai sensi del presente Codice.

 

La definizione di “impresa collegata” (di cui alla lettera z) non è invece nuova, ma risulta da una riformulazione e da un ampliamento del concetto esplicitato dall’art. 149, comma 4, del D.Lgs. 163/2006.

 


Esclusioni dall’ambito di applicazione (artt. 4-20)

Gli articoli da 4 a 20, che costituiscono il titolo II della parte I del Codice, elencano le fattispecie escluse, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione del Codice.

Si ricorda, in proposito, che il criterio di delega di cui alla lettera n) prevede l’individuazione dei contratti esclusi dall'ambito di applicazione del decreto di recepimento delle direttive e del decreto di riordino in coerenza con quanto previsto dalle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE.

Principi relativi all’affidamento dei contratti esclusi (art. 4)

L'articolo 4, riprendendo le disposizioni dell’art. 27, comma 1, del D.Lgs. 163/2006, dispone che l'affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione del nuovo Codice, deve comunque avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.

“In house” (art. 5)

L’articolo 5 reca i principi comuni in materia di esclusione, dall'ambito di applicazione del codice in commento, di una concessione o di un appalto pubblico aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato.

Il comma 1 enumera le condizioni che devono essere contestualmente soddisfatte ai fini di detta esclusione e che consentono di ricorrere all'affidamento in house:

-     un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore deve esercitare sulla persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (lett. a);

-     oltre l'80 per cento delle attività della persona giuridica controllata devono essere effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore (lett. b).

L'art. 12, paragrafo 1, lett. b), (e, per il controllo congiunto, l'art. 12, paragrafo 3, lett. b)) della direttiva 2014/24/UE prevede che una delle condizioni che giustificano l'affidamento in house sia la seguente: "oltre l’80 % delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi".

Il Consiglio di Stato ha rilevato - nel parere n. 298/2015- che, con detta disposizione, il legislatore europeo ha offerto una precisa quantificazione del requisito che la giurisprudenza era solita definire come "parte più rilevante dell'attività svolta".

Il paragrafo 5 del citato art. 12 indica anche le modalità di calcolo dell'80% di fatturato.

-     nella persona giuridica controllata non deve esservi alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto e che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata (lett. c).

Si rileva che, nella lettera c) in esame, a differenza che nell'art. 12, paragrafo 1, lett. c), della direttiva 2014/24/UE, non si specifica che le forme di partecipazione di capitali privati ammesse devono essere "prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati". Tale specificazione compare, invece, al successivo comma 3.

 

Il comma 2 reca la definizione di controllo analogo, vale a dire della prima delle condizioni poste dal comma 1: un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore esercita su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, qualora essa eserciti un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall'amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore (cd. in house "a cascata").

 

Il comma 3 prevede che il codice in esame non si applichi, qualora sussistano le condizioni di cui al comma 1, anche nei casi in cui:

·      una persona giuridica controllata che è un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore aggiudica un appalto o una concessione alla propria amministrazione aggiudicatrice o all’ente controllante (cd. in house "capovolto");

·      una persona giuridica controllata aggiudica un appalto o una concessione ad un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore (cd. in house "orizzontale").

Il comma 3 recepisce l'art. 12, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE.

 

Il comma 4 estende l'applicazione del comma 1 anche alla ipotesi di controllo congiunto di due o più amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori su una persona giuridica. Le condizioni in presenza delle quali si realizza il controllo congiunto sono definite dal successivo comma 5:

·      gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti;

·      le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della persona giuridica;

·      la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti.

I commi 4 e 5 recepiscono l'art. 12, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE.

 

Il comma 6 esclude dall'applicazione del codice in commento gli accordi tra due o più amministrazioni che soddisfino contestualmente le seguenti condizioni:

·      l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell'ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune (lett. a);

·      l'attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all'interesse pubblico (lett. b);

·      le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione (lett. c).

Il comma in esame - che recepisce il paragrafo 4 dell'art. 12 della direttiva 2014/24/UE - non costituisce una ipotesi di in house, ma disciplina la cd. cooperazione pubblico-pubblico.

Sia l'in house che la cooperazione pubblico-pubblico costituiscono, tuttavia, modelli di organizzazione dell'attività in deroga all'affidamento con procedure ad evidenza pubblica, in quanto l'amministrazione aggiudicatrice decide di non esternalizzare il lavoro, servizio o fornitura, ma di delegarlo a una sua longa manus (in house) oppure di svolgerlo in cooperazione con un'altra amministrazione aggiudicatrice per soli interessi pubblici.

 

I commi 7 e 8 stabiliscono le modalità di calcolo della percentuale di attività (80 per cento) che la persona giuridica controllata - nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore - deve superare al fine di realizzare una delle condizioni che esonerano dall'applicazione del codice in commento. Le medesime modalità di calcolo valgono anche per determinare la percentuale (20 per cento) di attività svolte sul mercato aperto, che le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori non possono superare, nell'ambito della loro cooperazione, per realizzare una delle condizioni poste dal comma 6.

I commi 7 e 8 recepiscono l'art. 12, paragrafo 5, della direttiva 2014/24/UE.

Joint venture e imprese collegate (artt. 6-7)

L'articolo 6, che recepisce le disposizioni comuni alle direttive 2014/25/UE (artt. 30 e 31) e 2014/23/UE (artt. 14 e 15), prevede - in deroga all'articolo 5 - un regime specifico per l'esclusione dall'ambito di applicazione del codice delle concessioni e degli appalti, aggiudicati, nei settori speciali, ad una joint venture.

Le condizioni per l'applicazione della deroga sono fissate dal comma 1, in base al quale la joint venture deve essere stata costituita per svolgere le attività oggetto dell'appalto o della concessione per un periodo di almeno tre anni e l'atto costitutivo deve prevedere che gli enti aggiudicatori che la compongono ne faranno parte almeno per un periodo di pari durata.

Il comma 2 elenca le informazioni che gli enti aggiudicatori devono notificare alla Commissione europea, su richiesta della stessa, per comprovare - ai sensi del comma 3 - la circostanza che le relazioni tra l'ente aggiudicatore e l'impresa o la joint venture cui gli appalti o le concessioni sono aggiudicati, soddisfano i requisiti di cui all'articolo in esame e all'articolo 7, relativo agli appalti e concessioni aggiudicati ad un'impresa collegata. Le suddette informazioni consistono nei nomi delle imprese o joint venture interessate, oltre che nella natura e nel valore degli appalti e delle concessioni considerati.

 

L'articolo 7, comma 1, che recepisce le disposizioni del paragrafo 3 dell'articolo 29 della Direttiva 2014/25/UE, in deroga all'articolo 5, esclude dall’ambito di applicazione del Codice le concessioni e gli appalti nei settori speciali aggiudicati da un ente aggiudicatore a un'impresa collegata o da una joint venture, composta esclusivamente da più enti aggiudicatori per svolgere una serie di attività, a un'impresa collegata a uno di tali enti aggiudicatori.

Il comma 2 precisa che la suddetta deroga vale per appalti e concessioni di servizi e di lavori nonché appalti di forniture, purché almeno l’80 per cento del fatturato totale realizzato in media dall'impresa collegata negli ultimi tre anni, tenendo conto di tutti i servizi, lavori e forniture prestati da tale impresa, provenga dalle prestazioni rese all'ente aggiudicatore o alle altre imprese cui è collegata.

I commi 3 e 4 vertono sulle modalità di calcolo del fatturato. In particolare, si segnala che il comma 3, occupandosi dei casi in cui, a causa della data della costituzione o di inizio dell'attività dell'impresa collegata, il fatturato degli ultimi tre anni non è disponibile; in tal caso, l'impresa ha l'onere di dimostrare in base a proiezioni dell'attività la probabilità circa la realizzazione della soglia percentuale di fatturato necessaria. Altresì, si prevede che se più imprese collegate all'ente aggiudicatore - con il quale formano un gruppo economico – forniscano stessi o simili servizi, forniture o lavori, il calcolo delle percentuali tiene conto del fatturato totale delle prestazioni per servizi o esecuzione di lavori, per ciascuna di tali imprese (comma 4).

Con la nozione di gruppo economico si fa riferimento un insieme di soggetti giuridici caratterizzati da un profilo di 'collegamento tra loro' sul piano finanziario ed organizzativo.

Nell'ordinamento italiano, con la riforma del diritto societario il legislatore ha codificato la disciplina dei gruppi nel Codice civile, dove tuttavia non si rinviene una definizione di 'gruppo', bensì si fa riferimento alle espressioni di 'direzione' e 'coordinamento' per indicare il fenomeno del gruppo, con riferimenti ad esso attraverso la nozione di “controllo” (art. 2359 c.c.), mentre una nozione di gruppo è contenuta invece nella legislazione speciale.

In via generale, si è in presenza di un gruppo di imprese nel caso di attività di direzione e coordinamento esercitata da un'impresa nei confronti di altre, consistente anche nell’esercizio di una 'influenza dominante', con istruzioni e direttive impartite, in via periodica o continuativa, alle componenti del gruppo riguardo aspetti di amministrazione, consistendo il coordinamento in un collegamento tra la direzione di tutte i soggetti del gruppo in un'ottica di armonizzazione di attività e di obiettivi realizzativi.

I gruppi economici sono quindi costituiti da aziende che svolgono attività tra loro complementari, integrate od omogenee.

Nella disciplina europea, la locuzione <<gruppo economico>> compare nei considerando di due delle tre direttive che sono oggetto di recepimento mediante il presente schema di decreto legislativo: la Direttiva 2014/23/UE e la Direttiva 2014/25/UE.

Il considerando n. 38 della Direttiva 2014/23/UE inizia nella maniera seguente: << Molti enti aggiudicatori sono organizzati come gruppi economici che possono comprendere una serie di imprese distinte; spesso ciascuna di tali imprese svolge un ruolo specializzato nel contesto generale del gruppo economico>>; analogo riferimento si rinviene nel considerando n. 39 della Direttiva 2014/25/UE, con il riferimento ai <<gruppi economici>>.

Attività direttamente esposte alla concorrenza (art. 8)

L'articolo 8 esclude dall’ambito di applicazione del provvedimento in esame una serie di attività direttamente esposte alla concorrenza, in attuazione di quanto previsto dagli articoli 7 della Direttiva 2014/24/UE, 34 e 35 della direttiva n. 2014/25/UE e dall'articolo 16 della direttiva 2014/23/UE e dunque interviene su quanto attualmente previsto dal Codice degli appalti, all’articolo 219.

In particolare, l’articolo in esame prevede che gli appalti strumentali allo svolgimento delle attività - di cui agli articoli 115-121 - relative al gas e energia termica, acqua, elettricità, servizi di trasporto, porti e aeroporti, servizi di trasporto, servizi postali, estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi, i concorsi di progettazione organizzati per il perseguimento di tale attività, nonché le concessioni aggiudicate da enti aggiudicatori non sono soggetti alle disposizioni contenute nel codice, a condizione che la relativa attività sia direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili.

In particolare, l'articolo 219 del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che la disciplina del codice non si applica alle attività di cui agli articoli da 208 a 213 del codice quali:

·    gas, energia termica ed elettricità;

·    acqua;

·    servizi di trasporto;

·    servizi  postali;

·    prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi;

·    porti e aeroporti;

se, nello Stato membro in cui è esercitata l'attività, l'attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili.

Si osserva che andrebbe valutata l’opportunità di un coordinamento con l’articolo 121 dello schema, che esclude “ope legis” le attività ai fini di prospezione di petrolio e gas naturale, nonché di produzione di petrolio, in quanto attività direttamente esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili.

 

Per i settori indicati dall’articolo 8, la valutazione dell'esposizione alla concorrenza – ai sensi dello stesso articolo - viene effettuata dalla Commissione europea, tenendo conto del mercato delle attività in questione e del mercato geografico di riferimento, sulla base delle disposizioni del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea in materia di concorrenza, anche in relazione alle caratteristiche dei prodotti o dei servizi interessati, all'esistenza di prodotti o servizi alternativi considerati sostituibili sul versante della domanda e dell'offerta, ai prezzi e alla presenza, effettiva o potenziale, di più fornitori di prodotti o servizi in questione.

L’articolo definisce il mercato geografico di riferimento – alla base della valutazione dell'esposizione alla concorrenza - quello costituito dal territorio dove le imprese interessate intervengono nell'offerta e nella domanda di prodotti e di servizi, nel quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee e che può essere distinto dai territori vicini, in particolare per condizioni di concorrenza sensibilmente diverse da quelle che prevalgono in quei territori.

Si osserva che andrebbe verificato il riferimento all’allegato ai mercati liberamente accessibili, considerato che l’allegato IV reca l’elenco degli organismi di diritto pubblico.

Inoltre, quando una determinata attività venga ritenuta direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili, il Presidente del Consiglio dei ministri, di concerto con il Ministro competente per settore, può chiedere alla Commissione UE di stabilire che le disposizioni del nuovo codice non si applichino all'aggiudicazione di appalti o all'organizzazione di concorsi di progettazione per il perseguimento dell'attività in questione, nonché alle concessioni aggiudicate da enti aggiudicatori, informando la Commissione di tutte le circostanze pertinenti.

Servizi aggiudicati in base ad un diritto esclusivo (art. 9)

L'articolo 9 concerne i contratti di servizi aggiudicati in base ad un diritto esclusivo. Le disposizioni recate dall'articolo in esame sono in linea con i dettami dell'articolo 10, paragrafi 1 e 2, della Direttiva 2014/23/UE, dell'articolo 11 della Direttiva 2014/24/UE e dell'articolo 22 della Direttiva 2014/25/UE.

Ai sensi del comma 1, infatti, le disposizioni dello schema in esame relative ai settori ordinari e ai settori speciali non si applicano agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice, a un'altra amministrazione aggiudicatrice, a un ente che sia amministrazione aggiudicatrice o a un'associazione di amministrazioni aggiudicatrici in base a un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative o regolamentari o di disposizioni amministrative pubblicate che siano compatibili con il Trattato sul funzionamento dell'Unione europea.

Il comma 2 dell'articolo 9 dispone che il provvedimento non si applica alle concessioni di servizi aggiudicate a un'amministrazione aggiudicatrice o a un ente aggiudicatore o a un'associazione dei medesimi in base a un diritto esclusivo.

Si stabilisce poi che la nuova regolazione non si applica alle concessioni di servizi aggiudicate a un operatore economico sulla base di un diritto esclusivo che è stato concesso ai sensi del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE), di atti giuridici dell'Unione europea e della normativa nazionale recanti norme comuni in materia di accesso al mercato applicabili alle attività di cui all'Allegato Il (nonché di cui all'Allegato II della Direttiva 2014/23/UE, alla quale l'allegato dello schema di decreto si conforma), ricalcando la disposizione del comma 1 dell'articolo 10 della Direttiva 2014/23/UE.

 

Si ricorda che il richiamato articolo 10, par. 1, della Direttiva 2014/23/UE, nel disciplinare le 'Esclusioni riguardanti le concessioni aggiudicate da amministrazioni aggiudicatrici e da enti aggiudicatori', stabilisce che la medesima direttiva non si applichi alle concessioni di servizi aggiudicate a un’amministrazione aggiudicatrice o a un ente aggiudicatore o a un’associazione dei medesimi in base a un diritto esclusivo. In base alla medesima disposizione, la direttiva non si applica, altresì, alle concessioni di servizi aggiudicate ad un operatore economico sulla base di un diritto esclusivo che è stato concesso ai sensi del TFUE e di atti giuridici dell’Unione recanti norme comuni in materia di accesso al mercato applicabili alle attività di cui all’allegato II.

 

Il comma 3 dell'articolo 9 stabilisce che, qualora si conceda un diritto esclusivo ad un operatore economico per l'esercizio di una delle attività di cui all'Allegato II, la Cabina di Regia istituita presso la Presidenza del Consiglio dei ministri ne informi la Commissione europea entro il mese successivo alla concessione di detto diritto esclusivo.

Occorre rilevare, in proposito, che per la Cabina di Regia il comma 3 dell'articolo 9 fa erroneamente riferimento all'articolo 214 anziché all’articolo 212.

“Settori speciali” (art. 10)

L'articolo 10, analogamente a quanto previsto dal vigente art. 31 del D.Lgs. 163/2006 e in linea con il dettato dell'art. 7 della Direttiva 2014/24/UE, prevede che le disposizioni del nuovo Codice relative ai settori ordinari non si applicano agli appalti pubblici e ai concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati dalle amministrazioni aggiudicatrici che esercitano una o più delle attività nei c.d. settori speciali (acqua, energia, trasporti e servizi postali).

Tali appalti e concorsi sono elencati e disciplinati dalle disposizioni del capo I del Titolo VI della parte II (artt. 114-121), nonché dall’art. 141 che detta “Norme applicabili ai concorsi di progettazione nei settori speciali”.

Lo stesso articolo 10 esclude, come chiarisce la relazione illustrativa, anche gli appalti pubblici esclusi dall'ambito di applicazione delle disposizioni relative ai c.d. settori speciali, nonché gli appalti aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice che fornisce servizi postali per il perseguimento di specifiche attività.

La formulazione dell’articolo non è chiara, probabilmente a causa di un refuso (la mancanza di una virgola prima delle parole “appalti pubblici esclusi dall'ambito di applicazione delle disposizioni relative ai settori speciali”), che andrebbe corretto al fine di chiarire le finalità indicate.

Altre esclusioni (artt. 11-18)

Gli articoli 11, 13, 15, 16 e 17 recano disposizioni che riproducono, in buona parte e sostanzialmente, le norme vigenti contenute, rispettivamente, negli articoli 25, 24, 22, 18 e 19 del D.Lgs. 163/2006.

Tali disposizioni prevedono, in linea con le disposizioni delle direttive europee, l’esclusione dall’ambito di applicazione del Codice:

§  degli appalti aggiudicati da particolari enti aggiudicatori per l'acquisto di acqua e per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia, relativamente alle disposizioni  dei settori speciali (art. 11);

§  degli appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi relativamente alle disposizioni  dei settori speciali (art. 13);

§  degli appalti pubblici e dei concorsi di progettazione nei settori ordinari e delle concessioni principalmente finalizzati alla messa a disposizione o alla gestione di reti pubbliche di telecomunicazioni o la prestazione al pubblico di uno o più servizi di comunicazioni elettroniche (art. 15);

§  dei contratti e dei concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati in base a norme internazionali (art. 16);

§  di una serie di appalti e concessioni di servizi, quali quelli aventi ad oggetto: l'acquisto o la locazione di terreni e fabbricati; l'acquisto e la produzione di programmi audiovisivi o radiofonici; i servizi d'arbitrato; servizi legali e finanziari; prestiti; contratti di lavoro; servizi di difesa civile e protezione civile identificati con specifici codici; servizi di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia o metropolitana; servizi connessi a campagne politiche aggiudicati da un partito politico (art. 17).

 

Ulteriori esclusioni, introdotte in attuazione delle disposizioni delle direttive da recepire, riguardano:

§  alcune concessioni del settore idrico. L’art. 12 (che recepisce il dettato del corrispondente articolo della direttiva 2014/23/UE) esclude dall’applicazione del Codice le concessioni aggiudicate per fornire o gestire reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile o per alimentare tali reti con acqua potabile, nonché le concessioni (collegate a una delle attività precedenti) riguardanti progetti di ingegneria idraulica, irrigazione, drenaggio, in cui il volume d'acqua destinato all'approvvigionamento d'acqua potabile rappresenti più del 20% del volume totale d'acqua o riguardanti lo smaltimento/trattamento di acque reflue;

Con riferimento alle disposizioni dell’art. 12, la relazione illustrativa sottolinea che le esclusioni da esso contemplate consentono di tener conto “degli esiti del referendum abrogativo del 12-13 giugno 2011 per le concessioni nel settore idrico, in aderenza a quanto previsto dal criterio di delega di cui all'articolo 1, lettera hhh) della legge n. 11 del 2016”. In proposito, si segnala che l’esclusione delle concessioni del settore idrico è conseguente all’attuazione del criterio di cui alla n), che prevede l’individuazione dei contratti esclusi in coerenza con le direttive. La lettera hhh) fa riferimento alla previsione di criteri per le concessioni indicate nella sezione II del capo I del titolo I della direttiva 2014/23/UE, in cui rientrano quelle nel servizio idrico, nel rispetto dell'esito del referendum abrogativo del 12-13 giugno 2011 per le concessioni nel settore idrico

Si ricorda che il referendum popolare, tenutosi il 12 e il 13 giugno 2011, si è pronunciato, in particolare, per l'abrogazione dell’art. 23-bis del D.L. 112/2008, concernente l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

Tale articolo era intervenuto sulla disciplina del comparto dei servizi pubblici locali, affermando l’obiettivo di favorire la diffusione dei principi di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi: a tal fine il principio della gara era stato posto come regola generale degli affidamenti di servizi ed era stata stabilita una specifica normativa in deroga per le fattispecie che "non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato". Nella sentenza 24/2011, con cui è stato dichiarato ammissibile il referendum, la Corte costituzione ha rilevato, tra l’altro, che “all’abrogazione dell’articolo 23-bis … conseguirebbe l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria (come si è visto, meno restrittiva rispetto a quella oggetto di referendum) relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica”.

Tralasciando la ricostruzione normativa del settore in questione, occorre ricordare che l’articolo 19 della legge n. 124 del 2015 (recante deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche e pubblicata nella G.U. del 13 agosto 2015) detta principi e criteri direttivi per il riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di interesse economico generale. Il relativo decreto delegato dovrà essere adottato entro dodici mesi dall’entrata in vigore della predetta legge. Tra i principi e i criteri direttivi, per quanto interessa in questa sede, si ricorda che dovrà essere operata una revisione delle discipline settoriali, inclusa pertanto quella del servizio idrico, ai fini della loro armonizzazione e coordinamento con la disciplina generale in materia di modalità di affidamento dei servizi (lett. i)) e che, con particolare riferimento alle società in partecipazione pubblica operanti nei servizi idrici, si dovrà procedere a una risoluzione delle antinomie normative in base ai princìpi del diritto dell'UE, tenendo conto dell'esito del referendum abrogativo del 12-13 giugno 2011 (lett. c).

§  appalti e concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati per fini diversi dal perseguimento di un'attività rientrante nei c.d. settori speciali o per l'esercizio di una tale attività in un Paese terzo, “in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un'area geografica all'interno dell'Unione europea” (art. 14, che recepisce le norme dell’art. 19 della direttiva 2014/25/UE);

§  specifiche esclusioni previste dalla c.d. direttiva concessioni (art. 10, paragrafi 3, 9 e 10 della direttiva 2014/23/UE), relative a servizi di trasporto basati su una licenza di gestione o di trasporto pubblico di passeggeri; servizi di lotterie aggiudicati “in esclusiva”; concessioni aggiudicate dagli enti aggiudicatori per l'esercizio della loro attività in un Paese terzo, che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un'area geografica all'interno dell’UE (art. 18).

 

 

Quanto illustrato in precedenza viene sinteticamente schematizzato nella seguente tabella, in cui vengono evidenziate con sfondo giallo i contratti interamente esclusi dall’ambito di applicazione del Codice:

 

 

Tipi di contratti

non si applicano

(alle condizioni indicate)

Art. 5

In house

le norme del Codice

Artt. 6-7

Joint venture e imprese collegate

le norme del Codice

Art. 8

Appalti strumentali allo svolgimento di attività rientranti nei settori speciali e concorsi di progettazione organizzati per il perseguimento di tale attività, nonché le concessioni aggiudicate da enti aggiudicatori, in caso di attività direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili.

le norme del Codice

Art. 9,

co. 1

Appalti pubblici di servizi aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice, a un'altra amministrazione aggiudicatrice, a un ente che sia amministrazione aggiudicatrice o a un'associazione di amministrazioni aggiudicatrici in base a un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative o regolamentari o di disposizioni amministrative pubblicate che siano compatibili con il TFUE.

le norme relative ai settori ordinari e ai settori speciali

Art. 9,

co. 2,

primo periodo

Concessioni di servizi aggiudicate a un'amministrazione aggiudicatrice o a un ente aggiudicatore di cui all'articolo 3, comma 1, lettera e), numero 1), punto 1.1 (cioè amministrazione aggiudicatrice o impresa pubblica che svolge un’attività rientrante nei settori speciali) o a un’associazione dei medesimi in base a un diritto esclusivo.

le norme del Codice

Art. 9,

co. 2,

secondo periodo

Concessioni di servizi aggiudicate a un operatore economico sulla base di un diritto esclusivo che è stato concesso ai sensi del TFUE, di atti giuridici dell'UE e della normativa nazionale recanti norme comuni in materia di accesso al mercato applicabili alle attività di cui all'allegato Il.

le norme del Codice

Art. 10

Appalti pubblici e concorsi di progettazione nei settori speciali che sono aggiudicati o organizzati dalle amministrazioni aggiudicatrici che esercitano una o più delle attività rientranti nei settori speciali e sono aggiudicati per l'esercizio di tali attività;

Appalti pubblici esclusi dall'ambito di applicazione delle disposizioni relative ai settori speciali, in forza degli artt. 8, 13 e 15;

Appalti aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice che fornisce servizi postali, per il perseguimento di specifiche attività.

le norme relative ai settori ordinari

Art. 11

Appalti aggiudicati da particolari enti aggiudicatori per l’acquisto di acqua e per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia.

le norme relative ai settori speciali

Art. 12

Concessioni nel settore idrico indicate nell’articolo.

le norme del Codice

Art. 13,

co. 1

Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi, quando l'ente aggiudicatore non gode di alcun diritto speciale o esclusivo per la vendita o la locazione dell'oggetto di tali appalti e quando altri enti possono liberamente venderlo o darlo in locazione alle stesse condizioni dell'ente aggiudicatore.

Il comma 3 dispone che le disposizioni del presente codice relative ai settori speciali non si applicano comunque alle categorie di prodotti o attività oggetto degli appalti di cui al comma 1 considerati esclusi dalla Commissione europea con atto pubblicato nella G.U.U.E.

le norme relative ai settori speciali

Art. 14,

co. 1

Appalti aggiudicati dagli enti aggiudicatori per scopi diversi dal perseguimento delle attività rientranti nei settori speciali, o per l'esercizio di tali attività in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un'area geografica all'interno dell'UE, e concorsi di progettazione organizzati a tali fini.

Il comma 3 dispone che le disposizioni del presente codice relative ai settori speciali non si applicano comunque alle categorie di attività oggetto degli appalti di cui al comma 1 considerati esclusi dalla Commissione europea in elenchi pubblicati periodicamente nella G.U.U.E.

le norme del Codice

Art. 15

Appalti pubblici e concorsi di progettazione nei settori ordinari e concessioni principalmente finalizzati a permettere alle amministrazioni aggiudicatrici la messa a disposizione o la gestione di reti pubbliche di telecomunicazioni o la prestazione al pubblico di uno o più servizi di comunicazioni elettroniche.

le norme del Codice

Art. 16

 

contratti e concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati in base a norme internazionali

Il comma 3 dispone che i commi precedenti non si applicano agli appalti, ai concorsi di progettazione e alle concessioni in materia di difesa e di sicurezza di cui al D.Lgs. 208/2011.

le norme del Codice

Art. 17

Appalti e concessioni di servizi indicati nell’articolo

(quali quelli aventi ad oggetto: l'acquisto o la locazione di terreni e fabbricati; l'acquisto e la produzione di programmi audiovisivi o radiofonici; i servizi d'arbitrato; servizi legali e finanziari; prestiti; contratti di lavoro; servizi di difesa civile e protezione civile identificati con specifici codici; servizi di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia o metropolitana; servizi connessi a campagne politiche aggiudicati da un partito politico)

le norme del Codice

Art. 18

Concessioni di servizi di trasporto aereo basati su una licenza di gestione o di trasporto pubblico di passeggeri;

Concessioni di servizi di lotterie aggiudicati “in esclusiva”;

Concessioni aggiudicate dagli enti aggiudicatori per l'esercizio della loro attività in un Paese terzo, che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un'area geografica all'interno dell’UE

le norme relative alle concessioni

 

 

Contratti di sponsorizzazione e opere a spese dei privati (artt. 19-20)

Due ipotesi particolari di esclusione sono contemplate dagli articoli 19 e 20.

L’articolo 19 esclude dall’ambito di applicazione del Codice i contratti di sponsorizzazione, dettando al contempo alcune disposizioni atte a disciplinarne alcuni obblighi minimi per le sponsorizzazioni di importo superiore a 40.000 euro.

La definizione di “sponsorizzazione”, nell’ambito dei beni culturali, è contenuta nel citato art. 120 del D.Lgs. 42/2004, secondo cui “è sponsorizzazione di beni culturali ogni contributo, anche in beni o servizi, erogato per la progettazione o l'attuazione di iniziative in ordine alla tutela ovvero alla valorizzazione del patrimonio culturale, con lo scopo di promuovere il nome, il marchio, l'immagine, l'attività o il prodotto dell'attività del soggetto erogante. Possono essere oggetto di sponsorizzazione iniziative del Ministero, delle regioni, degli altri enti pubblici territoriali nonché di altri soggetti pubblici o di persone giuridiche private senza fine di lucro, ovvero iniziative di soggetti privati su beni culturali di loro proprietà. La verifica della compatibilità di dette iniziative con le esigenze della tutela è effettuata dal Ministero in conformità alle disposizioni del presente codice”. Lo stesso articolo stabilisce che con il contratto di sponsorizzazione sono altresì definite le modalità di erogazione del contributo nonché le forme del controllo, da parte del soggetto erogante, sulla realizzazione dell'iniziativa cui il contributo si riferisce.

Il contratto di sponsorizzazione è stato ufficialmente introdotto nella P.A. dall’art. 43 della legge n. 449/1997 che, coordinato con l'art. 119 del d.lgs. n. 267/2000 sugli enti locali, ha disposto espressamente che le pubbliche amministrazioni, i comuni, le province e gli altri enti locali hanno la facoltà di stipulare tali tipi di contratto con soggetti privati. Dal punto di vista privatistico la sponsorizzazione è un contratto atipico (art. 1322 del Codice civile), a forma libera, di natura patrimoniale (art. 1174), a prestazioni corrispettive (sinallagmatico).

La disciplina dettata dell'articolo in esame sostituisce quella prevista dall’art. 26 del D.Lgs. 163/2006, integrata, per le sponsorizzazioni relative a beni culturali, dalle norme dell’art. 199-bis del medesimo decreto.

La nuova disciplina conferma i contenuti principali del vigente art. 26: il limite di 40.000 euro e, nel caso in cui lavori, servizi o forniture siano realizzati/prestati dallo sponsor, sia l’applicazione delle disposizioni in materia di requisiti di qualificazione dei progettisti e degli esecutori del contratto, sia l’onere, in capo alla stazione appaltante, di impartire le prescrizioni opportune in ordine alla progettazione, all'esecuzione delle opere e/o forniture e alla direzione dei lavori e collaudo degli stessi.

Della disciplina dettata dall’art. 199-bis vengono invece mantenute solo le linee essenziali: pubblicazione di un avviso di ricerca (o di ricevimento di una proposta) di sponsor sul sito web per almeno 30 giorni e successiva stipula che, mentre nell’art. 199-bis è regolamentata con una serie di condizioni, secondo il testo in esame può essere il risultato di una libera negoziazione, purché nel rispetto dei principi di imparzialità e di parità di trattamento fra gli operatori che abbiano manifestato interesse.

 

L'articolo 20 esclude dall’ambito di applicazione del Codice le opere pubbliche realizzate a spese del privato, dettando al contempo alcune disposizioni atte a disciplinare alcuni obblighi minimi in capo all’amministrazione procedente (concernenti la valutazione del progetto di fattibilità, l’indicazione del tempo massimo di realizzazione dell’opera). La disciplina delle conseguenze in caso di inadempimento è demandata alla convenzione.

La disposizione in esame, che non trova corrispondenze né nel testo delle direttive né in quello del Codice vigente, si applica ai casi in cui un'amministrazione pubblica stipula una convenzione con un soggetto pubblico o privato che si impegna alla realizzazione, a sua totale cura e spesa e previo ottenimento di tutte le necessarie autorizzazioni, di un'opera pubblica o di un suo lotto funzionale o di parte dell'opera prevista nell'ambito di strumenti o programmi urbanistici.

La relazione illustrativa evidenzia che la norma in esame rappresenta una innovazione nell'ordinamento giuridico e disciplina un aspetto relativo alla partecipazione della società civile nello sviluppo delle infrastrutture e delle opere pubbliche nell'ambito della sussidiarietà orizzontale.

 

Si osserva che andrebbe chiarita la portata applicativa della norma, anche tenuto conto di quanto prevede la lettera f) del comma 2 dell’articolo 1, che applica le disposizioni del Codice ai lavori pubblici da realizzarsi dai privati per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo, e l’articolo 190, che reca disposizioni in materia di baratto amministrativo e sussidiarietà orizzontale.

 


Pianificazione e programmazione delle acquisizioni (artt. 21-22)

Programmi biennali e triennali di acquisizione (art. 21)

L'articolo 21 disciplina la programmazione dei lavori e dei servizi e delle forniture, prevedendo che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori provvedano all’adozione (e al relativo aggiornamento annuale):

§  del programma biennale degli acquisti di beni e servizi di importo unitario stimato non inferiore a 40.000 euro (per le acquisizioni di importo superiore al milione di euro è previsto l’obbligo di comunicare il relativo elenco al Tavolo tecnico dei soggetti aggregatori, v. infra);

§  del programma triennale dei lavori pubblici di importo stimato non inferiore a 100.000 euro, in cui devono essere obbligatoriamente incluse le opere pubbliche incompiute, ai fini del loro completamento o per l’individuazione di soluzioni alternative.

 

La relazione illustrativa sottolinea che la norma in esame differisce significativamente rispetto all’analoga previsione in materia di programmazione di cui all'articolo 128 del decreto legislativo n. 163 del 2006, che riguarda però solo la programmazione dei lavori.

Una delle principali differenze oltre all’inserimento delle opere incompiute, secondo la relazione, riguarda le modalità di adozione del programma, che è adottato "in coerenza" con il bilancio e non congiuntamente come previsto dall'art. 128, venendo così “incontro alle diverse tempistiche dei soggetti pubblici che approvano il bilancio e consentendo effettivamente di adottare il programma solo una volta che siano note le risorse disponibili”.

Sostanzialmente immutata rispetto al testo vigente è invece la previsione dell’obbligo, per i lavori di importo superiore a 1 milione di euro, ai fini dell'inserimento nell'elenco annuale, di redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica.

Con riferimento alla programmazione biennale degli acquisti di servizi e forniture, si fa notare l’analogia delle disposizioni dettate dall'articolo in esame con quelle del comma 505 della legge di stabilità 2016 (L. 208/2015), di cui andrebbe valutato un coordinamento.

Tale comma, in estrema sintesi, prevede, per gli acquisti di beni e servizi di importo stimato superiore a un milione di euro, l’approvazione, entro il mese di ottobre di ciascun anno, di un programma biennale con aggiornamenti annuali che devono essere trasmessi al Tavolo tecnico dei soggetti aggregatori (previsto dall’articolo 9, comma 2, del decreto-legge n. 66/2014 ed istituito dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 14 novembre 2014).

Lo stesso comma ha mantenuto fermo, limitatamente agli acquisti di beni e servizi di importo unitario stimato inferiore a 1 milione di euro, quanto previsto dall’articolo 271 del regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici (D.P.R. 207/2010), che prevede la facoltà per ciascuna amministrazione aggiudicatrice di approvare un programma annuale per l'acquisizione di beni e servizi relativo all'esercizio successivo.

 

L’articolo in esame disciplina le forme di pubblicità dei programmi in questione (prevedendo la pubblicazione sul profilo del committente, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e dell'Osservatorio sui contratti pubblici).

La disposizione in esame prevede l’emanazione, al comma 8, di un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti per la definizione delle modalità di elaborazione ed aggiornamento dei programmi. Per questo motivo nelle more della citata emanazione continuano a rimanere validi i programmi già adottati.

La norma non fissa un termine per l’emanazione del provvedimento.

 

La relazione illustrativa sottolinea che l'articolo in esame consente di contribuire all’attuazione del criterio di delega di cui alla lettera bb), che prevede la razionalizzazione delle procedure di spesa.

Dibattito pubblico (art. 22)

L'articolo 22 prevede che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori provvedano alla pubblicazione, nel proprio profilo del committente, dei progetti di fattibilità relativi ai grandi progetti infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale, aventi impatto sull'ambiente, sulla città o sull'assetto del territorio, nonché degli esiti della consultazione pubblica comprensivi dei resoconti degli incontri e dei dibattiti con i soggetti portatori di interesse.

 

Per le grandi opere infrastrutturali aventi impatto rilevante sull'ambiente, sulle città e sull'assetto del territorio, è inoltre obbligatorio, ai sensi del comma 2, il ricorso alla procedura di dibattito pubblico, disciplinata dai commi successivi.

Il comma 2, nel rinviare ai commi successivi, richiama anche un inesistente comma 5.

 

La disciplina del dibattito pubblico prevede, in estrema sintesi, la convocazione di una conferenza a cui sono invitati le amministrazioni interessati, e altri portatori di interessi, ivi compresi comitati di cittadini, che abbiano già segnalato agli enti locali il loro interesse, nella quale si definiscono le modalità del dibattito pubblico, che, in ogni caso, deve concludersi entro 4 mesi. Gli esiti del dibattito pubblico (di cui deve essere data pubblicità on line) sono valutati in sede di predisposizione del progetto definitivo.

 

Si fa notare che la disposizione relativa al dibattito pubblico non è immediatamente operativa, poiché l’individuazione delle tipologie di opera e delle soglie dimensionali per l’attivazione della procedura di “dibattito pubblico” è demandata ad apposito decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

La norma non fissa un termine per l’emanazione di tale decreto.

 

Le disposizioni in esame sembrano finalizzate a dare attuazione ai criteri di delega di cui alle lettere ppp) e qqq).

La lettera qqq) prevede, infatti, l’introduzione di forme di dibattito pubblico delle comunità locali dei territori interessati dalla realizzazione di grandi progetti infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale aventi impatto sull'ambiente, la città o sull'assetto del territorio, prevedendo la pubblicazione on line dei progetti e degli esiti della consultazione pubblica; le osservazioni elaborate in sede di consultazione pubblica entrano nella valutazione in sede di predisposizione del progetto definitivo”. Relativamente alla lettera ppp), si segnala che tale lettera prevede la trasparenza nella partecipazione dei portatori qualificati di interessi nell'ambito dei processi decisionali finalizzati alla programmazione e all'aggiudicazione di appalti pubblici e contratti di concessione nonché nella fase di esecuzione del contratto.

 

Si ricorda che in Francia, secondo le disposizioni della c.d. Loi Barnier del 1995, i grandi progetti infrastrutturali di portata nazionale, con un’incidenza rilevante sull’ambiente o sulla gestione del territorio, devono essere oggetto, prima ancora di eventuali procedure di valutazione d’impatto ambientale e di ogni inchiesta pubblica, in un momento temporale dell’elaborazione in cui il progetto può ancora essere modificato del tutto o in parte, di una particolare forma strutturata di “concertazione pubblica”, la procedura di “dibattito pubblico”.

Il débat public ha l’obiettivo di legittimare democraticamente la decisione successiva e permette al maître d’ouvrage o all’ente proponente di informare la popolazione e i soggetti interessati sul progetto, ascoltare e ricevere informazioni e suggerimenti su tutti gli aspetti del progetto, aggiungere maggiore chiarezza e nuovi spunti al fine di identificare gli attori da coinvolgere nelle successive fasi della concertazione e gli elementi chiave per eventuali modifiche, sospensioni o ritiro del progetto.

Nella legislazione francese, il compito di decidere sull’opportunità di organizzare il “dibattito pubblico”, previo parere dei ministri competenti, è affidato ad un’autorità amministrativa indipendente, la Commission nationale du débat public (CNDP). Dalla data di apertura - pubblicata insieme al calendario dei lavori - il dibattito pubblico francese deve concludersi entro quattro mesi.

Una specifica disciplina sul dibattito pubblico non esiste nella legislazione nazionale (un tentativo di inserirla è attualmente contenuto nel disegno di legge n. 1845, il cui esame è stato avviato dall’8a commissione del Senato), mentre un articolato esempio si ritrova nella legislazione regionale toscana: la legge regionale n. 46/2013 (recante “Dibattito pubblico regionale e promozione della partecipazione alla elaborazione delle politiche regionali e locali”) consta di ben 32 articoli e, in linea con il modello francese testé illustrato, prevede l’istituzione dell'Autorità regionale per la garanzia e la promozione della partecipazione.

 


Progettazione (artt. 23-27)

Livelli progettuali (art. 23)

L'articolo 23 disciplina i livelli della progettazione, prevedendo che essa sia articolata:

§  su 3 livelli (progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo; questi ultimi due svolti preferibilmente dal medesimo soggetto), nel caso di appalti e concessioni di lavori;

Si fa notare che il “progetto di fattibilità tecnica ed economica” è la nuova denominazione con cui si fa riferimento a quello che nella legislazione vigente è il “progetto preliminare”.

§  di regola, in un solo livello, per la progettazione di servizi e forniture.

La disciplina dei livelli della progettazione per gli appalti di servizi e forniture è attualmente demandata al regolamento dall’art. 94 del D.Lgs. 163/2006.

 

Gli obiettivi della progettazione sono, oltre al soddisfacimento dei bisogni della collettività e alla conformità con le norme ambientali e urbanistiche vigenti (già previsti dal D.Lgs. 163/2006) anche quelli (modificati o inseriti dal testo in esame) di garantire la qualità architettonica e tecnico funzionale dell'opera ed il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture (nel cui ambito è ricompreso il Building Information Modeling - BIM).

Il riferimento all'utilizzo di tali strumenti è previsto nel paragrafo 4 dell'articolo 22 della direttiva n. 24, come si evince dalla versione inglese della direttiva che prevede, per gli appalti pubblici di lavori e i concorsi di progettazione, che gli Stati membri possono richiedere l'uso di specifici strumenti elettronici quali gli strumenti di modellazione elettronica delle informazioni edilizie o similari ("specific electronic tools, such as of building information electronic modelling tools or similar"). La versione italiana della direttiva fa invece riferimento a strumenti di  simulazione elettronica per le informazioni edilizie o strumenti analoghi.

Rilevano, in proposito, le previsioni del criterio di delega di cui alla lettera oo). Tale criterio infatti richiede la “valorizzazione della fase progettuale negli appalti pubblici e nei contratti di concessione di lavori, promuovendo la qualità architettonica e tecnico-funzionale, anche attraverso … il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici, quali quelli di modellazione elettronica e informativa per l'edilizia e le infrastrutture”.

 

Il comma 13, tra l’altro, demanda ad un apposito decreto (di cui non viene indicato il temine di emanazione) del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti l’individuazione dei tempi di progressiva introduzione dell'obbligatorietà dei predetti metodi, valutata in relazione alla tipologia delle opere da affidare e tenuto conto dei relativi importi, nonché di adeguati sistemi di monitoraggio.

L'utilizzo dei predetti metodi costituisce parametro di valutazione dei requisiti premiali di cui all'articolo 38.

 

La disciplina dei contenuti dei tre livelli progettuali, che nel testo vigente viene affidata al regolamento di attuazione (D.P.R. 207/2010), nel testo in esame viene demandata – dal comma 3 - ad un apposito decreto del Ministero delle infrastrutture, di cui non è indicato un termine per l’emanazione.

L’art. 216, comma 2, primo periodo, prevede che nelle more dell’emanazione di tale decreto continuino ad applicarsi le pertinenti disposizioni del D.P.R. 207/2010, ad eccezione dell’art. 248 del medesimo regolamento, che detta disposizioni specifiche, anche derogatorie della disciplina generale, relative alla qualificazione e alla direzione tecnica per i lavori riguardanti i beni del patrimonio culturale.

Le disposizioni dell’art. 248 si applicano invece nelle more dell’emanazione del decreto attuativo (previsto dall’art. 146, comma 4), che dovrà definire, relativamente agli appalti nel settore dei beni culturali, i requisiti di qualificazione e i livelli e i contenuti della progettazione.

 

Per un confronto della disciplina dei tre livelli progettuali prevista dal vigente art. 93 del D.Lgs. 163/2006 con quella dettata dall'articolo in esame si rinvia al testo a fronte di seguito riportato.

 

Art. 93, commi 3-5, del D.Lgs. 163/2006

Art. 23, commi 5-8, del presente schema

3. Il progetto preliminare definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili, anche con riferimento ai profili ambientali e all'utilizzo dei materiali provenienti dalle attività di riuso e riciclaggio, della sua fattibilità amministrativa e tecnica, accertata attraverso le indispensabili indagini di prima approssimazione, dei costi, da determinare in relazione ai benefici previsti,

5. Il progetto di fattibilità tecnica ed economica individua, tra più soluzioni, quella che presenta il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività, in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare e prestazioni da fornire. Il progetto di fattibilità comprende tutte le indagini e gli studi necessari per la definizione degli aspetti di cui al comma 1,

 

 

 

 

 

 

nonché in schemi grafici per l'individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare; il progetto preliminare dovrà inoltre consentire l'avvio della procedura espropriativa.

nonché schemi grafici per l'individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare e le relative stime economiche, ivi compresa la scelta in merito alla possibile suddivisione in lotti funzionali. Il progetto di fattibilità deve consentire, ove necessario, l'avvio della procedura espropriativa.

 

6. Il progetto di fattibilità è redatto sulla base dell'avvenuto svolgimento di indagini geologiche e geognostiche, di verifiche preventive dell'assetto archeologico, di studi preliminari sull'impatto ambientale e evidenzia, con apposito adeguato elaborato cartografico, le aree impegnate, le relative eventuali fasce di rispetto e le occorrenti misure di salvaguardia; indica, inoltre, le caratteristiche prestazionali, le specifiche funzionali, le esigenze di compensazioni e di mitigazione dell'impatto ambientale, nonché i limiti di spesa dell'infrastruttura da realizzare ad un livello tale da consentire, già in sede di approvazione del progetto medesimo, salvo circostanze imprevedibili, l'individuazione della localizzazione o del tracciato dell'infrastruttura nonché delle opere compensative o di mitigazione dell'impatto ambientale e sociale necessarie.

4. Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e

 

contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni.

Esso consiste in una relazione descrittiva dei criteri utilizzati per le scelte progettuali, nonché delle caratteristiche dei materiali prescelti e dell'inserimento delle opere sul territorio; nello studio di impatto ambientale ove previsto; in disegni generali nelle opportune scale descrittivi delle principali caratteristiche delle opere, e delle soluzioni architettoniche, delle superfici e dei volumi da realizzare, compresi quelli per l'individuazione del tipo di fondazione; negli studi e indagini preliminari occorrenti con riguardo alla natura e alle caratteristiche dell'opera; nei calcoli preliminari delle strutture e degli impianti; in un disciplinare descrittivo degli elementi prestazionali, tecnici ed economici previsti in progetto nonché in un computo metrico estimativo. Gli studi e le indagini occorrenti, quali quelli di tipo geognostico, idrologico, sismico, agronomico, biologico, chimico, i rilievi e i sondaggi, sono condotti fino ad un livello tale da consentire i calcoli preliminari delle strutture e degli impianti e lo sviluppo del computo metrico estimativo.

7. Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti dalla stazione appaltante e, ove presente, dal progetto di fattibilità; il progetto definitivo contiene, altresì, tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni, nonché la definizione dei costi di realizzazione attraverso l'utilizzo, ove esistenti, dei prezzari predisposti dalle regioni e dalle province autonome territorialmente competenti, di concerto con le articolazioni territoriali del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

 

5. Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. In particolare il progetto è costituito dall'insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici nelle scale adeguate, compresi gli eventuali particolari costruttivi, dal capitolato speciale di appalto, prestazionale o descrittivo, dal computo metrico estimativo e dall'elenco dei prezzi unitari. Esso è redatto sulla base degli studi e delle indagini compiuti nelle fasi precedenti e degli eventuali ulteriori studi e indagini, di dettaglio o di verifica delle ipotesi progettuali, che risultino necessari e sulla base di rilievi planoaltimetrici, di misurazioni e picchettazioni, di rilievi della rete dei servizi del sottosuolo. Il progetto esecutivo deve essere altresì corredato da apposito piano di manutenzione dell'opera e delle sue parti da redigersi nei termini, con le modalità, i contenuti, i tempi e la gradualità stabiliti dal regolamento di cui all'articolo 5.

8. Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale che ogni elemento sia identificato in forma,

tipologia, qualità, dimensione e prezzo. Il progetto esecutivo deve essere, altresì, corredato da apposito piano di manutenzione dell'opera e delle sue parti in relazione al ciclo di vita. Ove non diversamente previsto dal presente codice, gli appalti relativi ai lavori sono affidati ponendo a base di gara il progetto esecutivo, il cui contenuto garantisce la rispondenza dell'opera ai requisiti di qualità predeterrninati e, nel contempo, dà certezza al rispetto dei tempi e dei costi previsti.

 

Un’ulteriore disposizione degna di nota, in quanto contribuisce ulteriormente al recepimento del criterio di delega di cui alla lettera oo) succitato, è quella che prevede, al comma 8, che “ove non diversamente previsto dal presente Codice, gli appalti relativi ai lavori sono affidati ponendo a base di gara il progetto esecutivo”.

Progettazione interna ed esterna (art. 23, comma 2, e art. 24)

L'articolo 24, unitamente al comma 2 dell’art. 23, definisce da chi possano essere espletate le prestazioni relative alla progettazione di fattibilità, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla programmazione dei lavori pubblici.

Il combinato disposto delle norme citate è così schematizzabile:

 

Tipologia di lavori

 

Soggetti abilitati

§  lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, paesaggistico, agronomico e forestale, storico-artistico, conservativo, nonché tecnologico

professionalità interne, purché in possesso di idonea competenza nelle materie oggetto del progetto, o utilizzano la procedura del concorso di progettazione o del concorso di idee

§  tutti gli altri lavori

si applicano le norme dell’art. 24

 

Si fa notare che la citata disposizione che contempla i concorsi di progettazione per la progettazione dei lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, paesaggistico, agronomico e forestale, storico-artistico, conservativo, nonché tecnologico, sembra finalizzata a recepire il criterio di delega di cui alla lettera oo), il quale prevede infatti la “valorizzazione della fase progettuale negli appalti pubblici e nei contratti di concessione di lavori, promuovendo la qualità architettonica e tecnico-funzionale, anche attraverso lo strumento dei concorsi di progettazione”.

 

Una delle poche novità da segnalare contenute nell’articolo 24 rispetto alla normativa vigente (per lo più contenuta nell’art. 90 del D.Lgs. 163/2006) è che la definizione dei requisiti che devono possedere le società di professionisti, le società di ingegneria e i loro consorzi, è demandata ad un apposito decreto del MIT, di cui non si prevede un termine per l’emanazione, sentita l’ANAC, e non più al regolamento di attuazione (D.P.R. 207/2010).

L’art. 216, comma 2, secondo periodo, prevede che nelle more dell’emanazione di tale decreto continuino ad applicarsi le pertinenti disposizioni del D.P.R. 207/2010, vale a dire gli articoli 254-256, che disciplinano i requisiti delle società di ingegneria, delle società di professionisti e dei consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria.

 

Il comma 8 dell’articolo 24 prevede l’emanazione di un nuovo decreto del Ministro della giustizia (di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti) per la disciplina dei corrispettivi delle attività di progettazione, che dovrà sostituire quello attualmente vigente (D.M. 31 ottobre 2013, n. 143, “Regolamento recante determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all'architettura ed all'ingegneria”, pubblicato nella G.U. 20 dicembre 2013, n. 298), emanato in attuazione dell’art. 92, comma 2, del D.Lgs. 163/2006.

Lo stesso comma prevede che, fino all'adozione del nuovo decreto, continuano ad applicarsi i corrispettivi vigenti.

Verifiche preventive (artt. 25 e 26)

Le norme dettate dall’articolo 25 disciplinano, riproducendo le disposizioni degli articoli 95 e 96 del D.Lgs. 163/2006, la materia della verifica archeologica preventiva.

La relazione illustrativa sottolinea che l'articolo in esame innova la disciplina in questione “prevedendo una unica procedura e tempi ridotti”.

L’affermazione pare trovare riscontro nell’abbreviazione da 90 a 30 giorni (decorrenti dal ricevimento del progetto di fattibilità) del termine (previsto dal comma 3 dell'articolo in esame e dal corrispondente comma dell’art. 95 del Codice vigente) entro il quale il soprintendente può richiedere, motivatamente, la sottoposizione dell'intervento alla procedura di verifica preventiva dell'interesse archeologico.

 

L'articolo 26 disciplina la verifica preventiva (cioè prima dell’inizio delle procedure di affidamento) della progettazione, prevedendo che la stazione appaltante, nei contratti relativi a lavori, verifica la rispondenza degli elaborati e la loro conformità alla normativa vigente.

Si tratta di disposizioni che riproducono nella sostanza quelle dettate dall’art. 112 del Codice (rubricato “Verifica della progettazione prima dell'inizio dei lavori”) e dagli articoli 45, 52, 53 e 54 del regolamento (D.P.R. 207/2010).

La norma in esame sembra consentire il recepimento della prima parte del criterio di delega di cui alla lettera rr), quella che prevede:

§  la revisione e semplificazione della disciplina vigente per il sistema della validazione dei progetti, stabilendo la soglia di importo al di sotto della quale la validazione è competenza del responsabile unico del procedimento. La lettera d) del comma 6 dell'articolo in esame dispone che per i lavori di importo inferiore a 1 milione di euro, la verifica è effettuata dal responsabile unico del procedimento;

§  nonché il divieto, al fine di evitare conflitti di interesse, dello svolgimento contemporaneo dell'attività di validazione con quella di progettazione. Tale divieto è statuito dal comma 7 dell'articolo in esame.

Approvazione dei progetti (art. 27)

L’articolo 27 riordina, senza apportare modifiche degne di nota, le disposizioni sul procedimento di approvazione dei progetti attualmente contenute nell’articolo 97 del D.Lgs. 163/2006 e quelle finalizzate alla risoluzione delle interferenze, relative ad opere strategiche, dettate dall’art. 170 del medesimo decreto.

In particolare il comma 1 dell’art. 27 stabilisce che l’approvazione dei progetti da parte delle amministrazioni viene effettuata in conformità alle norme della legge 7 agosto 1990, n. 241 e che si applicano le disposizioni in materia di conferenza di servizi dettate dagli articoli 14-bis e seguenti della citata legge.

 


Modalità di affidamento - Principi comuni (artt. 28-34)

Contratti misti (art. 28)

L'articolo 28, che recepisce quasi integralmente l’articolo 3 della direttiva 2014/24/UE e gli articoli 5 e 6 della direttiva 2014/25/UE, disciplina le modalità di affidamento dei contratti misti (cioè di quei contratti aventi ad oggetto due o più tipi di appalto), prevedendo come regola generale l’aggiudicazione delle disposizioni applicabili al tipo di appalto che caratterizza l’oggetto principale del contratto.

Quanto detto riguardo al recepimento delle disposizioni delle direttive trova solamente un paio di eccezioni.

Una prima eccezione riguarda l’ultimo periodo del comma 1 dell'articolo in esame, secondo cui l'operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto.

Tale disposizione, che non trova corrispondenze negli articoli citati, riproduce il dettato dell’art. 15 del D.Lgs. 163/2006.

Una seconda eccezione è causata da un refuso contenuto nel comma 12.

Il comma 12 indica i criteri da utilizzare per stabilire le norme applicabili nel caso di appalti nei settori speciali per cui è oggettivamente impossibile stabilire a quale attività siano principalmente destinati.

La lettera c) del paragrafo 3 dell’art. 6 della direttiva sui settori speciali (n. 2014/25/UE) dispone che l'appalto è aggiudicato secondo la medesima direttiva (quindi in base alle norme che disciplinano i settori speciali) se una delle attività cui è destinato l'appalto è disciplinata dalla medesima direttiva e l'altra non è soggetta né a tale direttiva, né alla direttiva 2014/24/UE relativa ai settori ordinari, né alla direttiva 2014/23/UE sulle concessioni.

La corrispondente lettera c) del comma 12 dell'articolo in esame dispone invece che l’appalto è aggiudicato secondo il presente codice; potrebbe, pertanto, essere opportuno precisare “secondo le disposizioni del presente codice che disciplinano gli appalti nei settori speciali”.

Trasparenza (art. 29)

L'articolo 29 dispone la pubblicazione (e l’aggiornamento) di tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l'affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell'ambito del settore pubblico, nel caso non siano considerati riservati o secretati.

La pubblicazione deve avvenire:

§  sul profilo del committente (nella sezione “Amministrazione trasparente”). Nella stessa sezione devono essere pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione;

§  sul sito web del MIT e sulla piattaforma digitale istituita presso l’ANAC, anche tramite i sistemi informatizzati regionali (tramite i quali sono assolti gli obblighi informativi e di pubblicità connessi ai contratti e agli investimenti pubblici di competenza regionale o di enti territoriali) e le piattaforme regionali di e-procurement interconnesse tramite cooperazione applicativa.

 

La relazione illustrativa sottolinea che l'articolo in esame recepisce gli articoli da 48 a 55 della direttiva 2014/24/UE, nonché gli articoli da 67 a 75 della direttiva 2014/25/UE. In realtà gli articoli citati non contengono i principi generali qui contemplati, ma recano disposizioni destinate a regolare la pubblicazione di specifici atti. L’articolo in esame, pertanto, sembra statuire principi che sono in linea con le disposizioni recate da tali articoli.

 

Lo stesso articolo stabilisce l’applicazione delle norme del D.Lgs. 33/2013 recante “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”.

Tale decreto detta una serie di principi generali (principio generale di trasparenza ed eventuali limiti; pubblicità e diritto alla conoscibilità; dati aperti e riutilizzabili; ecc.) e disciplina gli obblighi di pubblicazione nei vari settori di attività. Nel caso dei contratti pubblici, ad esempio, l’art. 37 del D.Lgs. 33/2013 (rubricato “Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”) stabilisce che, fermi restando gli altri obblighi di pubblicità legale, ciascuna amministrazione pubblica (secondo quanto previsto dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e, in particolare, dagli articoli 63, 65, 66, 122, 124, 206 e 223) le informazioni relative alle procedure per l'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, nonché, in caso di procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, la delibera a contrarre.

 

Le disposizioni dell'articolo in esame consentono di recepire alcuni criteri di delega dettati dalla legge n. 11/2016.

La parte della disposizione che include nel novero degli atti da pubblicare “quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’articolo 5” (che disciplina gli affidamenti in house) consente di recepire la prima parte del criterio di cui alla lettera eee) che richiede la “garanzia di adeguati livelli di pubblicità e trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e i contratti di concessione tra enti nell'ambito del settore pubblico, cosiddetti affidamenti in house, prevedendo, anche per questi enti, l'obbligo di pubblicazione di tutti gli atti connessi all'affidamento”.

L’obbligo, previsto dal comma 1 dell'articolo in esame, di pubblicare anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione recepisce la prima parte del criterio di cui alla lettera dd), che prevede il contenimento dei tempi e la piena verificabilità dei flussi finanziari anche attraverso la previsione dell'obbligo per le stazioni appaltanti di pubblicare nel proprio sito internet il resoconto finanziario al termine dell'esecuzione del contratto.

L’obbligo di pubblicazione sulla piattaforma digitale istituita presso l’ANAC contribuisce al recepimento del criterio di cui alla lettera s).

Tale lettera prevede la “revisione della disciplina in materia di pubblicità degli avvisi e dei bandi di gara, in modo da fare ricorso a strumenti di pubblicità di tipo informatico; la definizione di indirizzi generali da parte del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, d'intesa con l'ANAC, al fine di garantire adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità prevedendo, in ogni caso, la pubblicazione su un'unica piattaforma digitale presso l'ANAC di tutti i bandi di gara”.

 

La relazione illustrativa sottolinea che l'articolo in esame recepisce anche il criterio di cui alla lettera ii), che auspica, tra l’altro, “adeguati livelli di pubblicità e trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e i contratti di concessione sotto la soglia di rilevanza comunitaria”.

Al riguardo, potrebbe essere opportuno esplicitare che la disciplina in commento si applica anche ai contratti sotto soglia.

Ulteriori disposizioni (artt. 30-34)

L'articolo 30 individua i principi per l'aggiudicazione e l'esecuzione di appalti e concessioni, recependo (in particolare tramite i commi 2 e 3) le disposizioni dettate dall'art. 18 della direttiva 2014/24/UE, dell’art. 36 della direttiva 2014/25/UE e dagli articoli 3 e 30, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/23/UE.

In particolare il comma 3 prevede che, nell'esecuzione di appalti pubblici e di concessioni, gli operatori economici rispettano gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali.

I commi 1 e 8 dell'articolo in esame invece riproducono, nella sostanza, senza variazioni di rilievo, i principi dettati dall’art. 2 del D.Lgs. 163/2006.

I commi 4, 5 e 6 disciplinano invece l’applicazione del contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore al personale impiegato nei lavori oggetto di appalti pubblici e concessioni, nonché i casi di inadempienza contributiva e di pagamento ritardato delle retribuzioni al personale medesimo, trasponendo le norme dettate dagli articoli 4 e 5 del D.P.R. 207/2010.

La disposizione del comma 7, secondo cui i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le MPMI (microimprese, piccole e le medie imprese), viene inserita al fine di recepire il criterio di delega di cui alla lettera ccc).

Tale criterio richiede, tra l’altro, un “miglioramento delle condizioni di accesso al mercato degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, anche con riferimento ai servizi di architettura e ingegneria e agli altri servizi professionali dell'area tecnica, per i piccoli e medi operatori economici, per i giovani professionisti, per le micro, piccole e medie imprese e per le imprese di nuova costituzione” e “di garantire l'effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro, piccole e medie imprese”.

Del resto, facilitare l’accesso delle MPMI al mercato degli appalti pubblici è proprio una delle finalità principali della nuova disciplina europea, cui le tre direttive fanno accenno in più punti.

 

L’articolo 31 detta una nuova disciplina in materia di responsabile unico del procedimento (RUP) negli appalti e nelle concessioni, rispetto a quella contenuta nell'articolo 10 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (le cui disposizioni vengono riprese dai commi 1-6 e 10 dell'articolo in esame), definendone il ruolo e le funzioni.

Le principali novità apportate rispetto al testo vigente sono le seguenti:

§  viene precisato che l’ufficio di RUP è obbligatorio e non può essere rifiutato;

In proposito la relazione illustrativa evidenzia che in tal modo si pone fine ai dubbi interpretativi sorti in vigenza del D.Lgs. 163/2006.

§  la disciplina di dettaglio - relativa ai compiti specifici del RUP, ai requisiti di professionalità dello stesso, nonché la determinazione dell'importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell'esecuzione del contratto -, attualmente demandata al regolamento (D.P.R. 207/2010), dovrà essere definita con apposito atto dell’ANAC di cui non viene esplicitata la tipologia né il termine per l’emanazione;

§  viene introdotto, in recepimento del criterio di delega di cui alla lettera ll), il divieto, negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale, di attribuzione dei compiti di RUP o di direttore dei lavori al contraente generale stesso o soggetto collegato (comma 11);

§  viene introdotta (dal comma 12) una nuova disciplina in materia di controlli del RUP, finalizzata a garantire il controllo effettivo da parte della stazione appaltante sull'esecuzione delle prestazioni.

Anche tale disposizione ottempera alle richieste del criterio di delega di cui alla lettera ll), ove, tra l’altro, si auspica un “rafforzamento delle funzioni di organizzazione, di gestione e di controllo della stazione appaltante sull'esecuzione delle prestazioni, attraverso verifiche effettive e non meramente documentali, con particolare riguardo ai poteri di verifica e intervento del responsabile del procedimento, del direttore dei lavori nei contratti di lavori e del direttore dell'esecuzione del contratto nei contratti di servizi e forniture, nonché per le verifiche e i controlli relativi all'effettiva ottemperanza a tutte le misure mitigative e compensative e alle prescrizioni in materia ambientale, paesaggistica, storico-architettonica, archeologica e di tutela della salute umana, impartite dagli enti e dagli organismi competenti, prevedendo un adeguato sistema sanzionatorio nei casi di controlli lacunosi ovvero di omessa vigilanza”.

Il comma 12 prevede infatti la programmazione di accessi diretti del RUP o del direttore dei lavori sul luogo dell’esecuzione degli stessi, nonché verifiche, anche a sorpresa, sull’effettiva ottemperanza alle misure indicate nel citato criterio di delega.

Per quanto riguarda il sistema sanzionatorio richiesto dal citato criterio di delega, gli ultimi due periodi del comma 12 prevedono che la valutazione dell’attività di controllo svolta verrà considerata in sede di valutazione dell'indennità di risultato e inciderà anche sulla corresponsione degli incentivi la cui nuova disciplina è definita nell’articolo 113 (alla cui scheda di commento si rinvia).

 

L’articolo 32 disciplina le fasi delle procedure di affidamento. Il successivo articolo 33, invece, riguarda i controlli sugli atti delle procedure medesime, in particolare disciplinando le procedure per l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria e del contratto stipulato.

Tali disposizioni riproducono quanto già previsto dagli artt. 11 e 12 del decreto legislativo n. 163 del 2006.

 

L’articolo 34, in attuazione del criterio di delega di cui alla lettera p)  - che richiede la previsione di misure volte a garantire il rispetto dei criteri di sostenibilità energetica e ambientale nell'affidamento degli appalti pubblici e dei contratti di concessione -, contiene disposizioni finalizzate al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione (c.d. PAN GPP), attraverso l'inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi (CAM) adottati dal Ministro dell'ambiente, riproducendo, nella sostanza, la vigente disciplina contenuta nell’art. 68-bis del D.Lgs. 163/2006, inserito nel testo del Codice dall’art. 18, comma 1, della L. 221/2015 (c.d. collegato ambientale).

L’obbligo di adottare i CAM si applica, per gli affidamenti di qualunque importo:

§  per almeno il 50% del valore a base d'asta, relativamente alle categorie di forniture e affidamenti non connesse agli usi finali di energia;

§  per l'intero valore delle gare, relativamente alle categorie di appalto con le quali si può conseguire l'efficienza energetica negli usi finali (che vengono indicate nelle lettere da a) a d) del comma 2).

 

L’unica differenza degna di nota rispetto al testo vigente risiede proprio nell’aggiunta della citata lettera d) del comma 2, che include, tra le categorie di appalto con le quali si può conseguire l'efficienza energetica negli usi finali, anche l'affidamento di servizi di progettazione e lavori per la nuova costruzione, ristrutturazione e manutenzione di edifici e per la gestione dei cantieri della pubblica amministrazione.

Riguardo alla formulazione del testo, si segnala la mancata indicazione del riferimento normativo relativo all’adozione del PAN GPP nonché l’assenza di un termine per l’emanazione del decreto ministeriale che, in base al comma 3, potrà elevare la soglia del 50% succitata.

 

Si fa notare che tutte e tre le direttive, come chiaramente esplicitato nei considerando delle medesime, sono orientate verso una adeguata integrazione dei requisiti in materia ambientale nelle procedure” di appalto e di aggiudicazione delle concessioni, e nell’articolato delle stesse si ritrovano numerose disposizioni in materia. Tale enunciazione viene riproposta nell’articolato tra i principi generali per l'aggiudicazione degli appalti e delle concessioni (v. articolo 18 della direttiva n. 24 e art. 30 della direttiva n. 23).

Rispetto alle precedenti, le direttive, infatti, sono basate su un approccio nuovo in quanto connettono il settore degli appalti alla Strategia Europa 2020 e li rendono funzionali a sviluppare un'economia della conoscenza e dell'innovazione.

Relativamente ai criteri di aggiudicazione, netta preferenza nei confronti dell'offerta economicamente più vantaggiosa, che è individuata seguendo un approccio costo/efficacia, che può includere il miglior rapporto qualità/prezzo valutato in relazione a criteri ambientali, qualitativi o sociali connessi all'oggetto dell'appalto (articolo 67, paragrafo 2, della direttiva n. 24). Si tratta certamente di uno degli aspetti, che connota la finalità di utilizzare in maniera strategica gli appalti, in quanto la preferenza nei confronti dell'offerta economicamente più vantaggiosa si accompagna a nuove modalità per la sua individuazione. Lo dimostra anche la nuova definizione del costo in cui sono compresi tutti i costi o parti di essi legati al ciclo di vita (life cycle cost) di un prodotto, di un servizio o di un lavoro (articolo 68 della direttiva n. 24) incluse le esternalità ambientali.

La nuova attenzione al rispetto degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro è enfatizzata tra i principi generali per l'aggiudicazione degli appalti (articolo 18 della direttiva n. 24) e trova conferma nell'ampliamento delle cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure di appalto (articolo 57 della direttiva n. 24) – in cui sono incluse anche le violazioni della normativa in materia ambientale e sociale – e nella verifica delle motivazioni in ordine a offerte che appaiono anormalmente basse (articolo 69 della direttiva n. 24) oltre che nelle altre misure cui si è precedentemente fatto cenno.

 

Per quanto riguarda il citato PAN GPP (piano d’azione nazionale per il green public procurement), si ricorda che esso è stato previsto dai commi 1126-1128 dell'articolo 1 della legge 296/2006 (legge finanziaria 2007), approvato con il D.M. 11 aprile 2008 e aggiornato con il D.M. 10 aprile 2013. Il Piano, che rappresenta il principale strumento della strategia europea su consumo e produzione sostenibili (COM(2008)397 def.), ha previsto la definizione, con appositi decreti ministeriali, di criteri ambientali minimi (CAM) da utilizzare negli appalti pubblici per l'acquisto delle diverse tipologie di prodotti/servizi.

 


Soglie di rilevanza comunitaria e disciplina dei contratti “sotto soglia” (artt. 35-36)

L’articolo 35 riproduce le disposizioni relative alle soglie di rilevanza comunitaria dettate dalle tre direttive (art. 8, comma 1, della direttiva n. 23, artt. 4 e 5 della direttiva n. 24 e artt. 15 e 16 della direttiva n. 25) e dispone che le disposizioni del presente Codice si applicano ai contratti pubblici il cui importo, al netto dell'IVA, è pari o superiore a tali soglie.

Tali soglie sono pari a poco più di 5 milioni di euro per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni, mentre per le altre tipologie contrattuali sono previste soglie più ridotte, differenziate a seconda dell’amministrazione aggiudicatrice e dell’oggetto del contratto, come sintetizzato nella tabella seguente:

Le soglie previste dall’art. 35

SETTORI ORDINARI

SETTORI
SPECIALI

Amministrazioni aggiudicatrici (e)

Tipologia contrattuale

centrali

sub-centrali

appalti pubblici di lavori

5.225.000

5.225.000

5.225.000

Concessioni

5.225.000

5.225.000

(a)

appalti pubblici di servizi e concorsi pubblici di progettazione

135.000

209.000

418.000

appalti pubblici di forniture

(b)135.000

(c)209.000

418.000

appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all'allegato IX (d)

750.000

750.000

1.000.000

Note

(a) la lettera a) del comma 2 dell’art. 35 fa riferimento solo agli appalti di lavori.

(b) se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell'allegato VIII (comma 1, lettera b) dell'art. 35). L’allegato VIII elenca una serie di prodotti acquistabili dalle amministrazioni aggiudicatrici nel settore della difesa, da cui sono esclusi quelli di carattere prettamente militare (esplosivi, gas lacrimogeni, pneumatici a prova di proiettile, carri da combattimento e autoblinde, binocoli, navi da guerra, ecc.).

(c) tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti concernono prodotti non menzionati nell'allegato VIII (comma 1, lettera c) dell'art. 35).

(d) la lettera d) del comma 1 dell’art. 35 fa riferimento agli “appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all'allegato IX”. La lettera c) del successivo comma 2, fa invece riferimento non agli appalti, ma ai “contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all'allegato IX”. Entrambe le disposizioni recepiscono fedelmente le corrispondenti norme comunitarie (rispettivamente l’art. 4, lettera d), della direttiva n. 24 relativa agli appalti nei settori ordinari, e l’art. 15, lettera c), della direttiva n. 25 relativa agli appalti nei settori speciali). In proposito, andrebbe valutata l’opportunità di utilizzare, il termine “appalti” (in linea con quanto disciplinato dagli artt. 20-21 del vigente D.Lgs. 163/2006), considerato che la direttiva n. 25 si applica solo agli appalti e che il termine “contratti” è riferito ad appalti o concessioni.

(e) ai sensi dell’art. 3 sono amministrazioni aggiudicatrici “le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti”.

Sono invece autorità governative centrali “le amministrazioni aggiudicatrici che figurano nell'allegato III e i soggetti giuridici loro succeduti” (art. 3, comma 1, lettera b).

Nel novero delle amministrazioni elencate dall’allegato III sono incluse la Presidenza del Consiglio dei Ministri e i Ministeri, inclusi: le Prefetture-Uffici Territoriali del Governo e le Direzioni regionali e interregionali dei Vigili del Fuoco; gli uffici giudiziari (esclusi i giudici di pace); le articolazioni periferiche dei Ministeri del lavoro e delle politiche sociali e dei beni e delle attività culturali e del turismo. Sono altresì incluse nell’elenco di cui all’elenco di cui all’allegato III, la CONSIP S.p.A. e l’Agenzia nazionale dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata.

Tutte le amministrazioni aggiudicatrici che non sono autorità governative centrali sono definite “amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali” (art. 3, comma 1, lettera c).

 

 

Proseguendo l’analisi dell'articolo in esame, occorre notare che le uniche differenze rispetto alle disposizioni delle direttive sono contenute nel comma 15, secondo cui il calcolo del valore stimato di un appalto misto di servizi e forniture si fonda sul valore totale dei servizi e delle forniture, prescindendo dalle rispettive quote. Tale calcolo comprende il valore delle operazioni di posa e di installazione, che non trova corrispondenza nelle norme citate, ma riproduce il disposto dell’art. 29, comma 14, del D.Lgs. 163/2006.

Occorre inoltre soffermarsi sulla disposizione, dettata dal paragrafo 8 dell’art. 5 della direttiva n. 24 (analoga a quella del comma 7 dell’art. 29 del vigente Codice).

Tale paragrafo stabilisce che quando un'opera prevista o una prestazione di servizi prevista può dar luogo ad appalti aggiudicati per lotti separati, è computato il valore stimato complessivo della totalità di tali lotti e, se il valore aggregato dei lotti è pari o superiore alla soglia, allora le norme della direttiva si applicano all'aggiudicazione di ciascun lotto.

Il comma 9 prevede che, per i contratti di servizi, quando un’opera prevista o una prestazione di servizi può dare luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti.

Non appare chiaro il motivo per cui, nel recepire tale disposizione, il comma 9 faccia unicamente riferimento ai contratti di servizi.

 

L’articolo 36 disciplina l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture “sotto soglia”, cioè di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria.

Si tratta di una disciplina destinata a sostituire, apportando considerevoli innovazioni (anche al fine di recepire le richieste contenute nei criteri di delega; v. infra), quella attualmente prevista dagli articoli 121-124 e 238 del D.Lgs. 163/2006.

Il principale criterio di delega di riferimento è senz’altro quello dettato dalla lettera g) che prevede l’elaborazione di una disciplina applicabile ai contratti “sotto soglia” ispirata a criteri di massima semplificazione e rapidità dei procedimenti, salvaguardando i princìpi di trasparenza e imparzialità della gara.

Ulteriori criteri relativi ai contratti in questione si rinvengono nella lettera ff), secondo cui il nuovo Codice deve provvedere all’indicazione “delle modalità di individuazione e valutazione delle offerte anomale, che rendano non predeterminabili i parametri di riferimento per il calcolo dell'offerta anomala, con particolare riguardo ad appalti di valore inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria”, nonché nella lettera ii), che richiede la “garanzia di adeguati livelli di pubblicità e trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e i contratti di concessione sotto la soglia di rilevanza comunitaria, assicurando, anche nelle forme semplificate di aggiudicazione, la valutazione comparativa tra più offerte, prevedendo che debbano essere invitati a presentare offerta almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nonché un'adeguata rotazione, ferma restando la facoltà per le imprese pubbliche dei settori speciali di cui alla direttiva 2014/25/UE di applicare la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, adottati in conformità ai princìpi dettati dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea a tutela della concorrenza”.

 

L’articolo 36, le cui disposizioni non sono facilmente confrontabili con quelle previste dal testo vigente del Codice, dispone che l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria avvengono:

§  nel rispetto dei principi relativi all’affidamento dei contratti pubblici esclusi;

§  nonché nel rispetto del principio di rotazione (come previsto dal citato criterio di delega di cui alla lettera ii);

§  e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle MPMI (microimprese, piccole e medie imprese).

 

Salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie secondo modalità differenziate per classi di importo, come schematizzato di seguito:

 

LAVORI

Importo del contratto (x)

Modalità di affidamento

x < 40.000

Affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta.

40.000 x < 150.000

Procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno 3 operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, con rotazione degli inviti. l lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta.

150.000 x < 1 milione

mediante procedura negoziata, previa consultazione di almeno 5 operatori economici, ove esistenti, con rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici (tale criterio viene utilizzato per tutti i lavori.

 x ≥ 1 milione

procedure ordinarie

 

SERVIZI E FORNITURE

Importo del contratto (x)

Modalità di affidamento

x < 40.000

Affidamento diretto, adeguatamente motivato.

40.000 x < soglie UE

Procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno 3 operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, con rotazione degli inviti.

 

Si ricorda che la lettera g) della delega prevede, tra l’altro, una disciplina per l'esecuzione di lavori, servizi e forniture in economia ispirate a criteri di massima semplificazione e rapidità dei procedimenti, salvaguardando i princìpi di trasparenza e imparzialità della gara. 

 

Viene altresì previsto che le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia, rientranti nell'ambito dei settori speciali, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato UE a tutela della concorrenza.

 

Ulteriori disposizioni prevedono la verifica, da parte delle stazioni appaltanti:

§  dei soli requisiti di carattere generale mediante consultazione della Banca dati nazionale degli operatori economici;

§  nonché del possesso dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali richiesti nella lettera di invito o nel bando di gara.

 

La disciplina di dettaglio sarà contenuta in apposite linee guida emanate dall’ANAC.

Andrebbe valutata l’opportunità di indicare un termine per l’emanazione.

Le opere di urbanizzazione a scomputo

Opere sopra-soglia

L’art. 1, comma 2, lettera f), del presente Codice, include nell’ambito di applicazione del Codice medesimo i lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire o altri titoli abilitativi, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ovvero eseguono dette opere in regime di convenzione.

Come si è già avuto modo di sottolineare nel paragrafo “Oggetto e ambito di applicazione (art. 1)”, si tratta di una disposizione che sostanzialmente riproduce l’art. 32, comma 1, lettera g), del D.Lgs. 163/2006, con l’eccezione relativa all’ampliamento ad “altri titoli abilitativi” e ai soggetti che “eseguono dette opere in regime di convenzione” (si veda in proposito quanto riportato nel commento all’art. 1).

 

In tali casi la lettera f) concede all'amministrazione che rilascia il permesso di costruire (o altro titolo abilitativo, secondo l’integrazione operata dallo schema in esame rispetto al testo vigente), la facoltà di richiedere al soggetto privato la presentazione, all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del suddetto titolo, di un progetto di fattibilità tecnica ed economica delle opere da eseguire. Successivamente l’amministrazione, sulla base di tale progetto, indice una gara (con procedura aperta o ristretta) avente ad oggetto (previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta) la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori (si tratta quindi di un appalto integrato).

Opere sotto-soglia

Per le opere di importo inferiore alla “soglia di rilevanza comunitaria” l’art. 36 detta una disciplina integrativa, che (in linea con il disposto del comma 8 dell’art. 122 del D.Lgs. 163/2006) prevede, per l’affidamento dei lavori, il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando, previa consultazione di almeno 5 operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.

 

Per una ricostruzione normativa accurata relativa alla realizzazione delle opere in questione si rinvia alle linee guida, predisposte dalla Conferenza delle regioni nel novembre 2013, intitolate “Realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo dei relativi oneri”.

Le opere di urbanizzazione primaria sotto-soglia funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica

Nel caso di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, il comma 4 dell’art. 36 prevede l’applicazione dell'art. 16, comma 2-bis, del D.P.R. 380/2001.

La disposizione richiamata prevede che nell'ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l'esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia comunitaria, funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il D.Lgs. 163/2006.

Tale disposizione è stata inserita nel T.U. edilizia (D.P.R. 380/2001) dall'art. 45, comma 1, del D.L. 201/2011. Sulle modifiche operate da tale ultima disposizione ha avuto modo di pronunciarsi l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (oggi sostituita dall’ANAC) con la Deliberazione n. 46/2012. Vale inoltre la pena riportare quanto evidenziato in proposito nelle citate linee guida emanate dalla Conferenza delle regioni, ove si legge che “Trovando collocazione in un corpus normativo diverso (l’art. 16, comma 2 bis, D.P.R. 380 del 2001) potrebbe sostenersi che con l’espressione «non trova applicazione il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163» il legislatore abbia voluto escludere l’applicazione anche dell’art. 27 del Codice (secondo cui “L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L'affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l'oggetto del contratto”). Si ritiene peraltro che tale conclusione non possa essere condivisa, poiché i principi richiamati dall’art. 27 citato trovano il loro fondamento direttamente nei Trattati europei e la loro applicazione anche ai contratti sottosoglia è stata più volte ribadita dalla Corte di Giustizia. E’ pur vero che tale principio è stato affermato dalla Corte di Giustizia in ordine alle opere di interesse transfrontaliero, ma è altrettanto vero che nell’ambito della previsione di cui all’art. 16, comma 2-bis, possono ricadere opere di importo assai prossimo alla soglia comunitaria. La questione dell’individuazione della soglia di impatto transfrontaliero è stata affrontata dal legislatore dopo l’intervento della Corte di Giustizia che ha ritenuto incompatibile con i principi comunitari la disciplina nazionale che prevedeva l’esclusione automatica delle offerte anomale anche nel caso di appalti sottosoglia, in ragione appunto dell’interesse transfrontaliero che i medesimi possono attirare. In sede di adattamento al decisum del giudice comunitario, il legislatore ha previsto l’importo di 1 ml di euro (cfr. art. 122, comma 9, del Codice) come soglia al di sotto della quale può ritenersi escluso l’impatto transfrontaliero dell’appalto. In definitiva, si reputa che all’art. 16 debba riservarsi un’interpretazione “comunitariamente” orientata e, quindi, anche per le opere di urbanizzazione primaria sottosoglia viga il rispetto dei principi richiamati dall’art. 27 del Codice, allorché l’importo di tali opere superi la soglia di 1 ml di euro e l’operatore edilizio non esegua direttamente le opere”.

Occorre altresì sottolineare che, in risposta all’interrogazione 5-07649, relativa alle linee guida emanate dal Comune di Milano per l’attuazione del citato comma 2-bis dell’art. 16 del D.P.R. 380/2001, il Sottosegretario di Stato alle infrastrutture e ai trasporti ha ricordato che l’ANAC ritiene tali linee guida “non pienamente conformi all'indirizzo espresso dall'Autorità stessa nella parte in cui non specificano che, ove il valore dell'insieme delle opere di urbanizzazione primaria sia superiore alla soglia di rilievo comunitario, è necessario il ricorso alla gara pubblica ai sensi del decreto legislativo n. 163 del 2006”.

In considerazione di quanto precedentemente rilevato, andrebbe valutata l’opportunità di un coordinamento con la norma richiamata. 

 


Qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza (artt. 37-43)

Il nuovo sistema previsto dagli articoli 37 e 38

Gli articoli 37 e 38 dettano disposizioni finalizzate alla centralizzazione delle committenze e alla qualificazione delle stazioni appaltanti, in linea con le previsioni dei criteri di delega di cui alle lettere bb) e dd) e con le norme dettate dai corrispondenti articoli 37 e 38 della direttiva n. 24.

Il nuovo sistema delineato da tali articoli prevede l’istituzione, presso l'ANAC, di un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate (in rapporto alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d'importo) di cui fanno parte anche le centrali di committenza (art. 38) e modalità di acquisizione differenziate, in particolare per classi di importo e per possesso o meno della qualificazione (art. 37), come schematizzato di seguito:

 

Stazione appaltante non qualificata (SAnq)

LAVORI

Importo del contratto (x)

Modalità di acquisizione

x < 150.000

La SAnq può procedere direttamente e autonomamente, nonché attraverso l'effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza (art. 37, co. 1, primo periodo)

 x ≥ 150.000

La SAnq deve ricorrere a una centrale di committenza o procedere mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica (art. 37, co. 3)

Qualsiasi

La SAnq può ricorrere ad una centrale di committenza qualificata ai sensi dell'articolo 38 (art. 37, co. 6)

 

SERVIZI E FORNITURE

Importo del contratto (x)

Modalità di acquisizione

x < 40.000

La SAnq può procedere direttamente e autonomamente, nonché attraverso l'effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza (art. 37, co. 1)

 x ≥ 40.000

La SAnq deve ricorrere a una centrale di committenza o procedere mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica (art. 37, co. 3)

Qualsiasi

La SAnq può ricorrere ad una centrale di committenza qualificata ai sensi dell'articolo 38 (art. 37, co. 6)

 

 

 

 

Stazione appaltante in possesso di qualificazione ex art. 38 (SAq38)

LAVORI

Importo del contratto (x)

Modalità di acquisizione

x < 150.000

La SAq38 può procedere direttamente e autonomamente, nonché attraverso l'effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza (art. 37, co. 1, primo periodo)

150.000 < x < 1 milione

(solo per lavori di manutenzione ordinaria)

La SAq38 può procedere mediante ricorso autonomo agli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate (art. 37, co. 2, primo periodo).

In caso di indisponibilità di tali strumenti anche in relazione alle singole categorie merceologiche, le stazioni appaltanti:

- procedono mediante lo svolgimento di procedura ordinaria;

- oppure ricorrono a una centrale di committenza o si aggregano con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica (art. 37, co. 2, secondo periodo).

Qualsiasi

La SAq38 può ricorrere ad una centrale di committenza qualificata ai sensi dell'articolo 38 (art. 37, co. 6)

 

SERVIZI E FORNITURE

Importo del contratto (x)

Modalità di acquisizione

x < 40.000

La SAq38 può procedere direttamente e autonomamente, nonché attraverso l'effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza (art. 37, co. 1, primo periodo)

40.000 < x < soglie UE

La SAq38 può procedere mediante ricorso autonomo agli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate (art. 37, co. 2, primo periodo).

In caso di indisponibilità di tali strumenti anche in relazione alle singole categorie merceologiche, le stazioni appaltanti:

- procedono mediante lo svolgimento di procedura ordinaria;

- oppure ricorrono a una centrale di committenza o si aggregano con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica (art. 37, co. 2, secondo periodo).

Qualsiasi

La SAq38 può ricorrere ad una centrale di committenza qualificata ai sensi dell'articolo 38 (art. 37, co. 6)

 

 

Rileva il criterio di delega di cui alla lettera dd) che prevede il “contenimento dei tempi e piena verificabilità dei flussi finanziari anche attraverso adeguate forme di centralizzazione delle committenze e di riduzione del numero delle stazioni appaltanti, effettuate sulla base del sistema di qualificazione di cui alla lettera bb), con possibilità, a seconda del grado di qualificazione conseguito, di gestire contratti di maggiore complessità, salvaguardando l'esigenza di garantire la suddivisione in lotti nel rispetto della normativa dell'Unione europea”.

La disciplina per i comuni non capoluogo di provincia (art. 37, comma 4)

Se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia (fermo restando quanto previsto al comma 1 e al primo periodo del comma 2), procede secondo una delle seguenti modalità:

§  ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;

§  mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall'ordinamento.

 

Secondo la relazione illustrativa la norma in esame “non incide sull'assetto complessivo del numero dei soggetti aggregatori che rimangono fissati nel numero massimo di 35, come previsto dal comma 5 dell'articolo 9 del decreto legge 24 aprile 2014, n. 66”, non abrogato.

 

Il comma 5 demanda a un futuro D.P.C.M. la definizione dei criteri e delle modalità per la costituzione delle centrali di committenza in forma di aggregazione di comuni non capoluogo di provincia. La norma specifica che, in caso di servizi pubblici locali di interesse economico generale di rete, l’ambito di competenza della centrale di competenza è l’ambito territoriale di riferimento.

 

La norma in esame è in linea con la parte del criterio di delega di cui alla lettera dd) che prevede sia “fatto salvo l'obbligo, per i comuni non capoluogo di provincia, di ricorrere a forme di aggregazione o centralizzazione delle committenze, a livello di unione dei comuni, ove esistenti, o ricorrendo ad altro soggetto aggregatore secondo la normativa vigente”.

 

Relativamente alla disciplina relativa alla centralizzazione degli acquisti dei piccoli comuni, attualmente contenuta nell’art. 33, comma 3-bis, del D.Lgs. 163/2006, si ricordano i contenuti della disposizione e le vicende normative intercorse nell’attuale legislatura.

Nel corso dell'attuale legislatura, le disposizioni dettate dal comma 3-bis dell'art. 33 del D.Lgs. 163/2006 - relative all'obbligo, da parte dei piccoli comuni, di affidare a un'unica centrale di committenza l'acquisizione di lavori, servizi e forniture - hanno subito numerosi interventi modificativi o volti a prorogare il termine iniziale di entrata in vigore delle norme del comma. 

Un primo intervento è stato operato dall'art. 5-ter del D.L. 43/2013, che ha differito al 1° gennaio 2014 l'entrata in vigore dell'obbligo suddetto. Tale termine è stato successivamente prorogato al 1° luglio 2014 dall'art. 3, comma 1-bis, del D.L. 150/2013. Un ulteriore intervento, ma di carattere modificativo, è stato apportato dal comma 343 dell'art. 1 della L. 147/2013 (legge di stabilità 2014), che ha previsto una deroga, all'obbligo in questione, per le acquisizioni di lavori, servizi e forniture effettuate in economia mediante amministrazione diretta, nonché per lavori, servizi o forniture di importo inferiore a 40.000 euro.

L'intero comma 3-bis in questione è stato riscritto dall'art. 9, comma 4, del D.L. 66/2014, che viene abrogato dall’articolo 217 dello schema in esame, nell'ambito delle disposizioni che hanno introdotto nell'ordinamento nazionale il nuovo sistema di acquisizione tramite soggetti aggregatori (in proposito si rinvia al paragrafo "Ulteriori disposizioni in materia di contratti pubblici").

Una delle principali novità introdotte dal D.L. 66/2014 riguarda il campo di applicazione della disciplina, in precedenza limitato ai comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti, che viene esteso a tutti i comuni non capoluogo di provincia. Un'altra novità di rilievo è che non è più considerato obbligatorio il ricorso a un'unica centrale di committenza (soggetto aggregatore), ma sono previste diverse opzioni alternative. Viene inoltre eliminata la deroga introdotta pochi mesi prima dal comma 343 della legge di stabilità 2014.

L'entrata in vigore della nuova disciplina è stata fissata, dall'art. 23-ter del D.L. 90/2014, al 1° gennaio 2015, quanto all'acquisizione di beni e servizi, e al 1° luglio 2015 quanto all'acquisizione di lavori. L'art. 23-bis del medesimo decreto-legge ha differito gli obblighi di centralizzazione, gravanti sui comuni non capoluogo di provincia istituiti a seguito di fusione, al terzo anno successivo a quello di istituzione.

L'art. 23-ter ha altresì disposto la non applicazione della nuova disciplina sulla centralizzazione agli enti pubblici impegnati nella ricostruzione delle località danneggiate dai terremoti del 2009 e del maggio 2012 (comma 2, così modificato dal successivo comma 550 della L. 190/2014), nonché (in base al comma 3) ai comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti, limitatamente agli acquisti di beni, servizi e lavori di valore inferiore ai 40.000 euro (ripristinando così l'analoga disposizione dettata dal soppresso comma 343 della L. 147/2013). Tale "franchigia" è stata estesa a tutti i comuni (indipendentemente dal numero di abitanti) dal comma 501 della L. 208/2015 (legge di stabilità 2016).

I termini iniziali per l'entrata in vigore della nuova disciplina sono stati prorogati al 1° settembre 2015 dall'art. 8, commi 3-ter e 3-quater, del D.L. 192/2014 e, successivamente, al 1° novembre 2015, dall'art. 1, comma 169, della legge n. 107/2015.

Al fine di chiarire le modalità applicative della nuova disciplina, l'ANAC ha emanato la determinazione 25 febbraio 2015, n. 3, e, successivamente, la determinazione 23 settembre 2015, n. 11.

Ulteriori disposizioni contenute nell’art. 37

Ulteriori disposizioni degne di nota contenute nell’art. 37 sono l’individuazione (garantendo la tutela dei diritti delle minoranze linguistiche, in coerenza con l’ultima parte del criterio di delega di cui alla lettera dd)) degli ambiti territoriali di riferimento (la norma sembra sottintendere “per l’operatività delle centrali di committenza”, v. commento all’art. 38, comma 2) e la definizione (cui si è accennato in precedenza) di criteri e modalità per la costituzione delle centrali di committenza, in forma di aggregazione dì comuni non capoluogo, mediante un apposito D.P.C.M. che dovrà essere emanato entro 90 giorni dall’entrata in vigore del presente schema (comma 5).

Sono, altresì, individuati i compiti delle centrali di committenza e disciplinata l’esecuzione congiunta di appalti e concessioni da parte di due o più stazioni appaltanti che si “uniscono” per ottenere, in via cumulativa, la necessaria qualificazione.

Il comma 14 dell’art. 37 esclude dall'applicazione del medesimo articolo gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici quando svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 (c.d. settori speciali).

La qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza (art. 38)

L'articolo 38 (le cui norme non si applicano agli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici, secondo quanto prevede il comma 11) prevede, come anticipato in precedenza, l’istituzione, presso l'ANAC, che ne assicura la pubblicità, di un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate di cui fanno parte anche le centrali di committenza.

La relazione illustrativa sottolinea che ciò avviene “ferma restando l'anagrafe unica delle stazioni appaltanti di cui all'articolo 33-ter del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179”, che in effetti non viene abrogata dallo schema in esame.

Si fa altresì notare che l’art. 216, comma 2, terzo periodo, stabilisce che “fino alla data di entrata in vigore del sistema dì qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all'articolo 38, i requisiti di qualificazione sono soddisfatti mediante l'iscrizione all'anagrafe di cui all'articolo 33-ter del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179”.

L’art. 33-ter del decreto-legge 179/2012, che non viene abrogato dallo schema in esame, prevede, presso l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), l’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA), obbligando le stazioni appaltanti:

-    a richiedere l’iscrizione all’AUSA presso la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP);

-    ad aggiornare annualmente i dati identificativi.

 

Lo stesso articolo 38 stabilisce che la qualificazione è conseguita in rapporto alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d'importo e ha durata quinquennale (commi 1 e 5).

Nell’elenco in questione sono iscritti di diritto:

-     il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e le sue articolazioni periferiche costituite dai Provveditorati interregionali per le opere pubbliche;

-     CONSIP S.p.a. e i soggetti aggregatoli regionali istituiti in attuazione dell’art. 9 del D.L. 66/2014.

 

La definizione dei requisiti tecnico-organizzativi per ottenere la qualificazione (e quindi l'iscrizione nell' elenco) è demandata ad un apposito D.P.C.M. che dovrà essere emanato (dopo aver sentito l’ANAC e la Conferenza unificata) entro 90 giorni dall’entrata in vigore del presente schema, in applicazione dei criteri di qualità, efficienza e professionalizzazione, tra cui per le centrali di committenza il carattere di stabilità delle attività e il relativo ambito territoriale (art. 38, comma 2).

L’articolo 38 disciplina inoltre i criteri e i parametri per l’individuazione dei requisiti (commi 3-4) e demanda all’ANAC la definizione delle modalità attuative del sistema di qualificazione e dei casi in cui può essere disposta la qualificazione con riserva (commi 6-7).

La norma non fissa alcun termine per l’emanazione del provvedimento attuativo.

 

AI fine di rendere effettiva la qualificazione sono previste misure sanzionatorie e misure premiali.

Sotto il primo profilo si prevede che, a decorrere dall’entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione, l’ANAC non rilascia il CIG (codice identificativo di gara) alle stazioni appaltanti che procedono ad acquisizioni di beni, servizi o lavori non rientranti nella qualificazione conseguita (comma 8).

Sotto il profilo delle misure premiali è prevista l’attribuzione di una quota parte delle risorse del fondo per la premialità delle stazioni appaltanti (istituito dall’art. 213, comma 14) al fondo per la remunerazione del risultato dei dirigenti e dei dipendenti appartenenti alle unità organizzative competenti per i procedimenti di cui al presente Codice.

 

Quanto finora riportato evidenzia chiaramente come le disposizioni in esame consentano di attuare il criterio di delega di cui alla lettera bb) che prevede la “razionalizzazione delle procedure di spesa attraverso l'applicazione di criteri di qualità, efficienza, professionalizzazione delle stazioni appaltanti, … prevedendo l'introduzione di un apposito sistema, gestito dall'ANAC, di qualificazione delle medesime stazioni appaltanti, teso a valutarne l'effettiva capacità tecnica e organizzativa, sulla base di parametri obiettivi”.

Ulteriori disposizioni (artt. 39-43)

L'articolo 39 (in linea con il disposto del paragrafo 4 dell’art. 37 della direttiva) dispone che le attività di committenza ausiliarie possono essere affidate a centrali di committenza.

L'articolo 40 prevede l’obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione svolte da centrali di committenza, ai sensi dell’art. 5-bis del D.Lgs. 82/2005 (Codice dell’amministrazione digitale), il quale disciplina le comunicazioni tra imprese e amministrazioni pubbliche.

La relazione illustrativa sottolinea l’aderenza di tale articolo ai criteri di delega di cui alle lettere i) ed s) che prevedono, tra l’altro, la “progressiva digitalizzazione delle procedure in materia di affidamento degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, attraverso la promozione di reti e sistemi informatici, mediante una maggiore diffusione di informazioni e un'adeguata tempistica, e di soluzioni innovative nelle materie disciplinate, con particolare … all'innovazione tecnologica e digitale e all'interconnessione della pubblica amministrazione” ed il “ricorso a strumenti di pubblicità di tipo informatico”.

Si fa notare che la disciplina in esame è altresì in linea con l’art. 22 della direttiva n. 24 (che anch’esso prevede che “tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui alla presente direttiva, in particolare la trasmissione in via elettronica, siano eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici”). L’art. 90, paragrafo 2, della direttiva n. 24 prevede che gli Stati membri possono rinviare l'applicazione dell'articolo 22, paragrafo 1, per le centrali di committenza fino al 18 ottobre 2018. Tale rinvio non è invece previsto dalla norma in esame (che lo prevede, invece, fino a tale data, ma solo per le stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni) poiché, secondo la relazione illustrativa, “per l'Italia, le amministrazioni già sono tenute, in attuazione del Codice dell'amministrazione digitale, all'utilizzo di mezzi di comunicazione elettronici”.

Il comma 1 dell’art. 5-bis del D.Lgs. 82/2005 dispone che “la presentazione di istanze, dichiarazioni, dati e lo scambio di informazioni e documenti, anche a fini statistici, tra le imprese e le amministrazioni pubbliche avviene esclusivamente utilizzando le tecnologie dell'informazione e della comunicazione. Con le medesime modalità le amministrazioni pubbliche adottano e comunicano atti e provvedimenti amministrativi nei confronti delle imprese”. Le modalità di attuazione di tale disposizione sono state definite con il D.P.C.M. 22 luglio 2011 recante “Comunicazioni con strumenti informatici tra imprese e amministrazioni pubbliche, ai sensi dell'articolo 5-bis del Codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e successive modificazioni”.

 

L’articolo 41 riproduce il contenuto del criterio di delega di cui alla lettera cc) prevedendo che, entro un anno dalla data di entrata in vigore del Codice, CONSIP S.p.A., i soggetti aggregatori e le centrali di committenza procedono alla revisione degli accordi quadro, delle convenzioni e delle procedure di appalto utilizzabili, al fine di migliorare la qualità degli approvvigionamenti e ridurre i costi e i tempi di espletamento delle gare, promuovendo anche un sistema di reti di committenza volto a determinare un più ampio ricorso alle gare e agli affidamenti di tipo telematico e l'effettiva partecipazione delle MPMI (microimprese, piccole e medie imprese).

 

L'articolo 42, che recepisce l’art. 24 della direttiva n. 24, l’art. 42 della direttiva n. 25 e l’art. 35 della direttiva n. 23, in materia di conflitti di interesse, stabilisce che le stazioni appaltanti devono prevedere misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse (definita dal comma 2 del medesimo articolo) nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.

 

L'articolo 43 introduce una disciplina innovativa, che prevede, per le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori, la possibilità di ricorrere a centrali di committenza ubicate in un altro Stato membro dell'UE che svolgono la propria attività in conformità alle disposizioni nazionali dello Stato membro in cui è ubicata.

Disposizioni analoghe sono contenute nell’art. 37, comma 13, dello schema in esame.

La relazione illustrativa sottolinea che le citate norme sono volte al recepimento dell’art. 39 della direttiva n. 24 e l’art. 57 della direttiva n. 25.

 


Procedure di affidamento – Disposizioni comuni (artt. 44-53)

Gli articoli da 44 a 53 contengono disposizioni relative alle modalità comuni nelle procedure di affidamento.

Digitalizzazione delle procedure (art. 44)

L'articolo 44 stabilisce che, entro un anno dall’entrata in vigore del presente Codice, sono definite (con decreto del Ministro per la semplificazione) le modalità di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici anche attraverso l'interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni. La disposizione prevede, altresì, che siano definite le migliori pratiche riguardanti metodologie organizzative e di lavoro, metodologie di programmazione e pianificazione, riferite anche all'individuazione dei dati rilevanti, alla loro raccolta, gestione ed elaborazione, soluzioni informatiche, telematiche e tecnologiche di supporto.

La relazione illustrativa sottolinea che tale disposizione consente di attuare il criterio di delega di cui alla lettera i) che prevede la “semplificazione, armonizzazione e progressiva digitalizzazione delle procedure in materia di affidamento degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, attraverso la promozione di reti e sistemi informatici, anche al fine di facilitare l'accesso delle micro, piccole e medie imprese mediante una maggiore diffusione di informazioni e un'adeguata tempistica, e di soluzioni innovative nelle materie disciplinate, con particolare riguardo allo sviluppo delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici di preminente interesse nazionale, nonché all'innovazione tecnologica e digitale e all'interconnessione della pubblica amministrazione”.

Operatori economici ammessi alle procedure (artt. 45-46)

L'articolo 45 indica i soggetti rientranti nella definizione di operatori economici ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, riprendendo l’elencazione contenuta nell’art. 34 del D.Lgs. 163/2006 (rubricato “Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici”).

Oltre a tale elenco, l’articolo in esame introduce nuove disposizioni che - al fine di recepire l’art. 19 della direttiva n. 24, l’art. 37 della direttiva n. 25 e l'art. 26 della direttiva n. 23 – prevedono la possibilità, per le stazioni appaltanti:

§  di imporre ai raggruppamenti di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica dopo l'aggiudicazione del contratto, se necessaria per la buona esecuzione dello stesso (comma 3);

§  di imporre alle persone giuridiche di indicare, nell'offerta o nella domanda di partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e di lavori, nonché di forniture che comportano anche servizi o lavori di posa in opera e di installazione e di concessioni, il nome e le qualifiche professionali delle persone incaricate di fornire la prestazione relativa allo specifico contratto (comma 4).

§  di richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l'esecuzione di un appalto o di una concessione diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purché tali richieste siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive (comma 5).

 

L'articolo 46 riprendendo, almeno in parte, la disciplina contenuta negli articoli 90, commi 1 e 2, e 91, comma 2, del D.Lgs. 163/2006, individua i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi di architettura e ingegneria.

Raggruppamenti temporanei e consorzi (artt. 47-48)

L'articolo 47 disciplina i requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare, riprendendo il contenuto dell’art. 35 del D.Lgs. 163/2006.

L’unica differenza risiede nel fatto che, mentre l’art. 35 vigente rinvia al regolamento di cui al D.P.R. 207/2010 per la definizione delle modalità con cui dar prova dei citati requisiti, l'articolo in esame rinvia alle “modalità previste dal presente Codice”.

Si osserva che potrebbe essere opportuno esplicitare le modalità alle quali si fa riferimento.

L'articolo 48 disciplina invece i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di operatori economici, riprendendo nella sostanza la disciplina di cui all'art. 37 del D.Lgs. 163/2006.

Condizioni relative ad accordi internazionali (art. 49)

L’articolo 49, riproducendo quasi interamente il contenuto dell’articolo 25 della direttiva 2014/24/UE, stabilisce l’obbligo (nella misura in cui sono contemplati dagli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell’appendice 1 dell'Unione europea dell'Accordo sugli Appalti Pubblici, nonché dagli altri accordi internazionali a cui l'Unione europea è vincolata), per le amministrazioni aggiudicatrici, di applicare ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici dei Paesi terzi (che siano firmatari di tali accordi), un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai sensi del provvedimento in esame.

Clausole sociali (art. 50)

L'articolo 50 disciplina l’inserimento di clausole sociali di riassorbimento occupazionale nei bandi di gara e negli avvisi.

 

Si ricorda che le clausole sociali sono oggetto dei criteri di delega di cui all’articolo 1, comma 1, lettere ddd), fff) e ggg) della legge n.11/2016[1].

 

In particolare, si stabilisce:

·      la possibilità che i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti disciplinati dal provvedimento in esame prevedano (con particolare riguardo ai servizi ad alta intensità di manodopera, cioè con costo della manodopera pari almeno al 50% dell'importo totale del contratto) clausole sociali di riassorbimento occupazionale, compatibilmente con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità (comma 1);

·      l’obbligo, negli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto, di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale (con particolare riguardo ai servizi ad alta intensità di manodopera, cioè con costo della manodopera pari almeno al 50% dell'importo totale del contratto), per i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti, di inserire specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l'applicazione, da parte dell'aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all'articolo 51 del D.Lgs. 81/2015 (il quale stabilisce che per contratti collettivi si intendono i contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e i contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria) (comma 2).

 

Infine (comma 3), le stazioni appaltanti che prevedono clausole sociali devono darne comunicazione all’ANAC, che si pronuncia entro 30 giorni. Decorso tale termine, il bando può essere pubblicato e gli inviti possono essere spediti.

 

Con riferimento al comma 2 non appare chiaro se l’inserimento di clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato sia configurato come un obbligo giuridicamente vincolante; inoltre, appare opportuno richiamare anche all’interno di tale disposizione (analogamente a quanto previsto al comma 1) la condizione della compatibilità delle clausole con il diritto dell’Unione europea (come del resto espressamente richiesto dal criterio di delega di cui alla lettera fff)).

 

Con riferimento al comma 3 appare opportuno specificare (in linea con quanto esplicitamente indicato nella relazione illustrativa) che la valutazione dell’ANAC in ordine alle clausole sociali comunicate dalle stazioni appaltanti ha ad oggetto la compatibilità di esse con il diritto dell’Unione europea.

 

Al riguardo, si ricorda che il 26 febbraio 2014, l’Autorità nazionale anticorruzione ha pubblicato, ai sensi dell'articolo 64, comma 4-bis, del Codice dei contratti pubblici, il bando tipo n. 1 relativo all'affidamento dei servizi di pulizia e igiene ambientale degli immobili nei settori ordinari, (corredato da una nota illustrativa e da tre allegati), e che costituisce il quadro giuridico di riferimento sulla base del quale le stazioni appaltanti sono tenute a redigere la documentazione di gara per l'affidamento dei servizi di pulizia.

In tale documento, si sottolinea che la stazione appaltante ha facoltà di inserire tutte le particolari clausole di esecuzione che, nel rispetto della disciplina europea in materia di appalti, possono riguardare aspetti ambientali o sociali (cfr. art. 69, commi 1 e 2 del D.Lgs 163/2006). In tale ambito, potrà rientrare, ad esempio, la c.d. “clausola sociale” relativa al riassorbimento del personale impiegato dal precedente aggiudicatario. Per costante giurisprudenza (cfr. parere dell’Autorità AG 25/13), tuttavia, la clausola sociale non deve essere intesa come un obbligo di totale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto ma, viceversa, deve prevedere che le condizioni di lavoro siano armonizzabili con l’organizzazione dell’impresa subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto. Nell’eventuale applicazione della clausola appare, quindi, opportuno procedere ad una adeguata considerazione delle mutate condizioni del nuovo appalto, del contesto sociale e di mercato o del contesto imprenditoriale in cui dette maestranze si inseriscono.

Si ricorda, inoltre, che il Ministero dell'ambiente, con il D.M. 6 giugno 2012, ha pubblicato la Guida per l'integrazione degli aspetti sociali negli appalti pubblici.

 

In generale, si ricorda che la materia della successione negli appalti tra imprese trova la propria disciplina nell’ambito della contrattazione collettiva. Tuttavia, la stabilità del rapporto di lavoro, garantita tramite il contratto collettivo, può risultare non abbastanza tutelata proprio in virtù del fatto che il contratto collettivo presenta un’efficacia soggettivamente limitata, per cui le clausole di tutela sono opponibili all’impresa subentrante solamente nel caso in cui essa applichi lo stesso contratto collettivo o un altro contratto che contempli analogo obbligo.

 

Sul versante normativo, l’articolo 7, comma 4-bis, della L. 31/2008, dispone che al fine di garantire il livello di occupazione e l’invarianza del trattamento economico complessivo dei lavoratori, in caso di cambio di appalto di servizi, l’acquisizione del personale già impiegato nel medesimo appalto, a seguito del subentro di un nuovo appaltatore, non comporta l’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 24 della L. 223/1991 (che dispone la procedura che il datore di lavoro deve seguire in caso voglia effettuare licenziamenti collettivi) nei confronti dei lavoratori riassunti dall’azienda subentrante a parità di condizioni economiche e normative previste dai contratti collettivi nazionali di settore.

Allo stesso tempo, l’articolo 29, comma 3, del D.Lgs. 276/2003 ha stabilito che l’acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore (in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d'appalto) non costituisce trasferimento d'azienda o di parte d'azienda, e quindi che il passaggio del dipendente da una azienda all’altra in caso di cambio appalto può avvenire, diversamente da quanto prevede l’articolo 2112 c.c., senza riconoscere l’anzianità del lavoratore o la sua retribuzione o il suo livello di inquadramento, salvo che il contratto collettivo preveda condizioni di miglior favore (disponendo, per esempio, che il rapporto prosegua a parità di condizioni).

 

Merita segnalare, altresì, che la questione dei cambi di appalto nei settori ad alta intensità di manodopera è stata oggetto, nell’attuale legislatura, di un’indagine conoscitiva (specificamente sui call center) della XI Commissione, la quale nel documento conclusivo ha osservato che “nel momento in cui un committente, alla scadenza contrattuale, intende procedere all'affidamento del servizio a un nuovo appaltatore, si assiste spesso alla entrata in crisi dell'azienda che fino a quel momento aveva avuto la gestione del servizio, con gravi ricadute occupazionali. Fermo restando quanto detto poc'anzi in merito al ruolo degli incentivi nella genesi di tali dinamiche, occorre chiarire che la questione non si presta ad essere affrontata con strumenti legislativi. In particolare, l'estensione delle procedure previste dall'articolo 2112 del codice civile ai trasferimenti d'azienda appare difficilmente praticabile, ove si considerino la diversità di situazioni che vengono in gioco e gli ostacoli di ordine prettamente giuridico che si frappongono a tale ipotesi. Posto che non sembra in discussione la corretta trasposizione della direttiva n. 2001/23/CE, la strada che appare più agevolmente praticabile è quella della definizione di precise regole procedurali di confronto sindacale per la gestione delle crisi conseguenti a cambi di appalto, che possa anche condurre a configurare clausole sociali volte ad assicurare tutela occupazionale per i lavoratori dell'impresa uscente”.

 

Per quanto concerne i lavori parlamentari in corso, si segnala, infine, che l’articolo 12 della proposta di legge n. 2475, il cui esame è stato avviato dalle Commissioni riunite VIII e X, (nei settori interessati) prevede l’obbligo, per l’assuntore subentrante (indipendentemente dal contratto collettivo nazionale di lavoro – CCNL - cui lo stesso soggetto aderisca) di assumere, senza periodo di prova, i lavoratori dipendenti e i soci lavoratori dell'assuntore cessante che siano impiegati nell'appalto da almeno quattro mesi e, comunque, dal maggior termine eventualmente previsto dal CCNL cui aderisce l'assuntore uscente.

Suddivisione in lotti (art. 51)

L'articolo 51 disciplina la suddivisione in lotti (recependo l'art. 46 della direttiva n. 24 e l’art. 65 della direttiva n. 25), prevedendone l’obbligatorietà come regola generale, derogabile solo in maniera motivata.

Rispetto alle disposizioni delle direttive, l'articolo in esame contiene, in aggiunta, la precisazione che la finalità della suddivisione in lotti è quella di favorire l'accesso delle MPMI (microimprese, piccole e medie imprese), e che il valore dei lotti deve essere adeguato in modo da garantire l'effettiva possibilità di partecipazione da parte delle MPMI.

Inoltre viene previsto il divieto di frazionamento artificioso finalizzato ad eludere l’applicazione delle norme del presente Codice.

Tali precisazioni sembrano dettate dall’esigenza di recepire i criteri di delega di cui alle lettere dd) e, soprattutto, quelli di cui alla lettera ccc).

La citata lettera dd) prevede, tra l’altro, nell’ambito del processo di centralizzazione delle committenze, di salvaguardare l'esigenza di garantire la suddivisione in lotti nel rispetto della normativa dell'Unione europea.

La successiva lettera ccc) richiede invece il miglioramento delle condizioni di accesso al mercato degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, anche con riferimento ai servizi di architettura e ingegneria e agli altri servizi professionali dell'area tecnica, per i piccoli e medi operatori economici, per i giovani professionisti, per le micro, piccole e medie imprese e per le imprese di nuova costituzione, anche attraverso il divieto di aggregazione artificiosa degli appalti e l'obbligo di motivazione della mancata suddivisione in lotti, prevedendo in particolare che la dimensione degli appalti ed il conseguente valore delle gare e dei lotti in cui queste risultino eventualmente suddivise siano adeguati al fine di garantire l'effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro, piccole e medie imprese nonché introducendo misure premiali per gli appaltatori e i concessionari che coinvolgano i predetti soggetti nelle procedure di gara e nell'esecuzione dei contratti.

Regole applicabili alle comunicazioni (art. 52)

L'articolo 52 prevede l'obbligo, nei settori ordinari e speciali, di eseguire tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni previsti dal presente Codice utilizzando mezzi di comunicazione elettronici.

Lo stesso articolo disciplina, tra l’altro, le condizioni da rispettare (quali, ad esempio: il carattere non discriminatorio e di comune disponibilità dei mezzi utilizzati; non deve essere limitato l'accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione; deve essere garantita l'integrità dei dati e la riservatezza delle domande di partecipazione e delle offerte) e i casi in cui si può derogare all'obbligo citato (quali, ad esempio, la natura specialistica dell'appalto o in conseguenza a una violazione della sicurezza dei mezzi di comunicazione elettronici ovvero per la protezione di informazioni di natura particolarmente sensibile ovvero ancora quando i documenti di gara richiedono la presentazione di un modello fisico o in scala ridotta che non può essere trasmesso per mezzo di strumenti elettronici), motivando la decisione nella relazione unica.

Il comma 10 dispone che, per le concessioni, fatti salvi i casi in cui l'uso dei mezzi elettronici è obbligatorio, le stazioni appaltanti possono scegliere uno o più dei mezzi di comunicazione contemplati dalla norma (mezzi elettronici; posta; consegna a mano comprovata da un avviso di ricevimento; comunicazione orale, anche telefonica, per comunicazioni diverse da quelle aventi ad oggetto gli elementi essenziali di una procedura di aggiudicazione).

La relazione illustrativa sottolinea che l'articolo in esame si propone di recepire l’art. 22 della direttiva n. 24, l'art. 40 della direttiva n. 25 e gli artt. 29, 33 e 34 della direttiva n. 23.

Si fa altresì notare che la disciplina in questione sostituisce quella recata dall’art. 77 del D.Lgs. 163/2006 (rubricato “Regole applicabili alle comunicazioni”), in base al quale tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica …, per telefono …, o mediante una combinazione di tali mezzi. Il mezzo o i mezzi di comunicazione prescelti devono essere indicati nel bando o, ove manchi il bando, nell'invito alla procedura. Si tratta quindi di una disciplina meno rigorosa di quella prevista dell'articolo in esame, ma che prevede grosso modo gli stessi principi regolatori: il mezzo di comunicazione scelto deve essere comunemente disponibile, in modo da non limitare l'accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione, e deve essere salvaguardata l'integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione.

Accesso agli atti e riservatezza (art. 53)

L'articolo 53, con riferimento al diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, rimanda, facendo salvo quanto previsto nel presente Codice, alla disciplina dettata dagli articoli 22 e seguenti della legge n. 241/1990.

Vengono inoltre disciplinati:

§  il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica;

§  i casi in cui è possibile operare il differimento o l’esclusione del diritto di accesso.

Si segnala inoltre la disposizione (recata dal comma 7) che consente alle amministrazioni aggiudicatrici (e agli enti aggiudicatori) di imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere il carattere di riservatezza delle informazioni che le amministrazioni aggiudicatrici rendono disponibili durante tutta la procedura di appalto (che recepisce fedelmente il paragrafo 2 dell’art. 21 della direttiva n. 24).

 

La relazione illustrativa sottolinea che l'articolo in esame si propone di recepire l’art. 21 della direttiva n. 24, l’art. 39 della direttiva n. 25 e l’art. 28 della direttiva n. 23.

Si fa notare che le norme dell'articolo in esame sono per gran parte analoghe a quelle dell’art. 13 del D.Lgs. 163/2006.

 


Tecniche e strumenti per gli appalti elettronici e aggregati
(articoli 54-58)

Nel Titolo III, relativo alle procedure di affidamento, Capo I, concernente le modalità comuni alle procedure di affidamento, la Sezione III (articoli da 54 a 58) reca norme in materia di utilizzo di tecniche e strumenti per gli appalti elettronici e aggregati. Le norme in questione contengono la nuova disciplina degli accordi quadro (articolo 54), dei sistemi dinamici di acquisizione (articolo 55), delle aste elettroniche (articolo 56), dei Cataloghi elettronici (articolo 57) e delle procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione (articolo 58).

Questo corpus di norme recepisce specificamente gli articoli 33,34,35,36 della direttiva 2014/24/UE e 51,52,53,54 della direttiva 2014/25/UE, dando attuazione alla lettera cc) comma 1 dell’articolo 1 della legge di delega la quale prevede la revisione e l’efficientamento delle procedure di appalto degli accordi quadro, delle convenzioni e in genere delle procedure utilizzabili da CONSIP, dai soggetti aggregatori e dalle centrali di committenza, finalizzati a migliorare la qualità degli approvvigionamenti e a ridurre i costi e i tempi di espletamento delle gare promuovendo anche un sistema di reti di committenza volto a determinare un più ampio ricorso alle gare e agli affidamenti di tipo telematico, al fine di garantire l'effettiva partecipazione delle micro, piccole e medie imprese.

Gli accordi quadro

La disciplina degli accordi quadro è contenuta nell’articolo 54, volto – secondo quanto evidenzia la relazione illustrativa - a recepire gli articoli 33 della direttiva 2014/24/UE e 51 della direttiva 2014/25/UE.

L’Accordo quadro - disciplinato attualmente dal D.Lgs. n. 163/2006 all’articolo 59 - è uno strumento di contrattazione, che stabilisce le regole relative ad appalti da aggiudicare durante un periodo massimo di quattro anni.

L’accordo quadro consiste (articolo 33, par. 1 della Direttiva 2014/24/UE) in un accordo, concluso tra una o più amministrazioni aggiudicatrici e uno o più operatori economici allo scopo di stabilire le clausole base, in particolare i prezzi e, se del caso, le quantità previste dei successivi appalti (specifici) che saranno aggiudicati dalle singole amministrazioni durante un dato periodo.

Tra le varie modalità di acquisto di cui al Programma di razionalizzazione degli acquisti della P.A., l'accordo quadro può essere collocato tra le “convenzioni”, utilizzate per merceologie con caratteristiche standardizzabili, e le “gare su delega” costruite ad hoc sulle specifiche esigenze delle singole amministrazioni.

La legge Finanziaria per il 2010 (articolo 1, comma 225) ha disposto che Consip concluda accordi quadro cui le stazioni appaltanti possono fare ricorso per l’acquisto di beni e servizi. La legge ha inoltre stabilito un meccanismo di benchmarking, disponendo che le stazioni appaltanti che non ricorrono agli accordi quadro stipulati da Consip sono tenute comunque ad adottare i parametri di qualità e di prezzo rapportati a quelli degli accordi quadro per acquisti di beni e servizi comparabili. Gli accordi quadro sono dunque aggiudicati da Consip a più fornitori a seguito della pubblicazione di specifici Bandi.

Conformemente alla direttiva appalti 2014/24/UE (articolo 33, paragrafo 1) e, per i settori speciali alla 2014/25/UE (articolo 51, paragrafo 1), lo schema in esame interviene sulla durata degli accordi quadro, stabilendo che essa non superi i quattro anni per gli appalti nei settori ordinari e gli otto anni per gli appalti nei settori speciali, salvo in casi eccezionali, debitamente motivati in relazione, in particolare, all'oggetto dell'accordo quadro.

Nei settori ordinari, si conferma il principio già vigente per cui:

·       gli appalti basati su un accordo quadro sono aggiudicati secondo le procedure (che trovano disciplina nel nuovo articolo 54) applicabili solo tra le amministrazioni aggiudicatrici individuate nell'avviso di indizione di gara o nell'invito a confermare interesse e gli operatori economici parti dell'accordo quadro concluso;

·       gli appalti basati su un accordo quadro non comportano in nessun caso modifiche sostanziali alle condizioni fissate nell'accordo quadro.

Si conferma inoltre, che nell'ambito di un accordo quadro concluso con un solo operatore economico, gli appalti sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo quadro stesso. L'amministrazione aggiudicatrice può consultare per iscritto l'operatore economico parte dell'accordo quadro, chiedendogli di completare, se necessario, la sua offerta.

Un accordo quadro concluso con più operatori economici è eseguito secondo modalità, specificamente indicate nell’articolo 54 (lettere a), b), c) del comma 4), che sostanzialmente ricalcano il dettato della direttiva 2014/24/UE e che parzialmente innovano la disciplina vigente. In particolare, la nuova disciplina non prevede più che gli operatori economici debbano essere almeno tre.

 

Inoltre, proprio per attribuire all’accordo quadro un carattere di maggiore flessibilità l’aggiudicazione degli appalti senza riapertura di un confronto competitivo è ora ammissibile solo sulla base di una serie concomitante e più ampia di condizioni.

L’accordo quadro con più operatori economici è infatti eseguito secondo una delle seguenti modalità:

·      secondo i termini e le condizioni in esso previsti, senza riaprire il confronto competitivo, se l'accordo quadro contiene - non solo (come attualmente previsto) tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture - ma anche le condizioni oggettive per determinare quale degli operatori economici parti dell'accordo quadro effettuerà la prestazione;

·      se l'accordo quadro contiene tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture, in parte senza la riapertura del confronto competitivo e, in parte, con la riapertura del confronto competitivo tra gli operatori economici parti dell'accordo quadro, qualora tale possibilità sia stata stabilita dall’amministrazione aggiudicatrice nei documenti di gara per l'accordo;

·      riaprendo il confronto competitivo tra gli operatori economici parti dell'accordo quadro, se l'accordo quadro non contiene tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture.

Infine, nei settori speciali, gli appalti basati su un accordo quadro sono aggiudicati in base a regole e criteri oggettivi che possono prevedere la riapertura del confronto competitivo tra gli operatori economici parti dell'accordo quadro concluso.

L'ente aggiudicatore non può ricorrere agli accordi quadro in modo da eludere l'applicazione del codice o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.

Sistemi dinamici di acquisizione

I sistemi dinamici di acquisizione trovano disciplina nell’articolo 55 dello schema di decreto che recepisce gli articoli 34 della direttiva 2014/24/UE e l’articolo 52 della direttiva 2014/25/UE. I sistemi dinamici di acquisizione trovano già collocazione nella disciplina vigente all’interno del Codice degli appalti (articolo 60), ma la relativa disciplina, in ossequio alle citate Direttive, viene ora distinta a seconda che si tratti di settori ordinari ovvero di settori speciali.

In analogia alla disciplina vigente, per gli acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche soddisfano le esigenze delle stazioni appaltanti, è consentito avvalersi di un sistema dinamico di acquisizione.

L’articolo 55, riproducendo l’articolo 34, paragrafo 1, direttiva 2014/24/UE definisce ora tale sistema un processo interamente elettronico, aperto per tutto il periodo di validità a qualsiasi operatore economico che soddisfi i criteri di selezione. Può essere diviso in categorie definite di prodotti, lavori o servizi sulla base delle caratteristiche dell'appalto da eseguire, le quali possono comprendere un riferimento al quantitativo massimo ammissibile degli appalti specifici successivi o a un'area geografica specifica in cui gli appalti saranno eseguiti.

Per l'aggiudicazione nell'ambito di un sistema dinamico di acquisizione le stazioni appaltanti debbono seguire le norme previste per la procedura ristretta e tutti i candidati che soddisfano i criteri di selezione debbono essere ammessi al sistema. Nella normativa vigente, per istituire un sistema dinamico di acquisizione le stazioni appaltanti seguono le norme della procedura aperta in tutte le sue fasi fino all'attribuzione degli appalti da aggiudicare nell'ambito di detto sistema.

L’articolo 55 specifica i termini minimi per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte sia nei settori ordinari che nei settori speciali.

L’appalto è aggiudicato (comma 8):

a)  nei settori ordinari, all'offerente che ha presentato la migliore offerta sulla base dei criteri di aggiudicazione enunciati nel bando di gara per l'istituzione del sistema dinamico di acquisizione o, se un avviso di preinformazione è utilizzato come mezzo di indizione di una gara, nell'invito a confermare interesse. Si conferma nella sostanza dunque quanto previsto attualmente;

b)  nei settori speciali, all'offerente che ha presentato la migliore offerta sulla base dei criteri di aggiudicazione enunciati nel bando di gara per l'istituzione del sistema dinamico di acquisizione, nell'invito a confermare interesse, o, quando come mezzo di indizione di gara sia stato usato un avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione, nell'invito a presentare un'offerta.

Inoltre, le stazioni appaltanti debbano indicare nell'avviso di indizione di gara il periodo di validità del sistema dinamico di acquisizione e informare la Commissione europea di qualsiasi variazione di tale periodo di validità.

Nella nuova disciplina non trova più riproposizione la previsione che un sistema dinamico di acquisizione non può superare la durata di quattro anni, tranne in casi eccezionali debitamente giustificati.

Infine, si prevede che il Ministero dell'economia e delle finanze, anche avvalendosi dì CONSIP S.p.a., possa realizzare un sistema dinamico di acquisizione per conto delle stazioni appaltanti (comma 14).

Aste elettroniche

Il ricorso alle aste elettroniche e le condizioni per tale ricorso trovano già disciplina nell’attuale Codice, all’articolo 85. Lo schema di D.Lgs. in esame, all’articolo 56 recepisce in modo pressoché pedissequo l’articolo 35 della direttiva 2014/24/UE e l’articolo 53 della direttiva 2014/25/UE, apportando talune modifiche alla disciplina vigente in materia distinguendola, per taluni aspetti, in ossequio alle direttive citate, tra settori ordinari e settori speciali.

La nuova disciplina comunque conferma, al comma 2, che:

·       nelle procedure aperte, ristrette o competitive con negoziazione o nelle procedure negoziate precedute da un'indizione di gara, le stazioni appaltanti possono stabilire che l'aggiudicazione di un appalto sia preceduta da un'asta elettronica quando il contenuto dei documenti di gara, in particolare le specifiche tecniche, possa essere fissato in maniera precisa;

·       si può ricorrere all'asta elettronica in occasione della riapertura del confronto competitivo fra le parti di un accordo quadro e dell'indizione di gare per appalti da aggiudicare nell'ambito del sistema dinamico di acquisizione.

Le stazioni appaltanti possono ricorrere ad aste elettroniche nelle quali vengono presentati nuovi prezzi, modificati al ribasso o nuovi valori riguardanti alcuni elementi delle offerte.

A tal fine, la norma dispone ora che le stazioni appaltanti strutturano l'asta come un processo elettronico per fasi successive, che interviene dopo una prima valutazione completa delle offerte e consente di classificarle sulla base di un trattamento automatico.

L'asta elettronica viene aggiudicata in base a uno dei seguenti elementi (già previsti dall’attuale codice) contenuti nell'offerta:

·      esclusivamente i prezzi quando l'appalto viene aggiudicato sulla sola base del prezzo;

·      il prezzo o i nuovi valori degli elementi dell'offerta indicati nei documenti di gara, quando l'appalto è aggiudicato sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o costo/efficacia.

Rimane la previsione che il ricorso ad un'asta elettronica è indicato nel bando di gara o nell'invito a confermare l'interesse. Per i settori speciali, il ricorso ad un'asta elettronica è indicato nell'invito a presentare offerte quando per l'indizione di gara si usa un avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione.

Diversamente da quanto disposto dal codice vigente, secondo il quale l’asta elettronica si svolge in un'unica seduta, la nuova disciplina prevede che l'asta elettronica può svolgersi in più fasi successive (comma 11).

 

L'invito, che, secondo il comma 12, è corredato del risultato della valutazione completa dell'offerta, continua a precisare la formula matematica che determinerà, durante l'asta elettronica, le riclassificazioni automatiche in funzione dei nuovi prezzi elo dei nuovi valori presentati.

L'asta è dichiarata conclusa alla data e all'ora preventivamente indicate; nonché, secondo quanto introduce la nuova disciplina:

·      quando non si ricevono più nuovi prezzi o nuovi valori che rispondono alle esigenze degli scarti minimi, a condizione che sia stato preventivamente indicato il termine da rispettare a partire dalla ricezione dell'ultima presentazione prima di dichiarare conclusa l'asta elettronica;

·      quando il numero di fasi dell'asta preventivamente indicato è stato raggiunto.

Cataloghi elettronici

L’articolo 57 - recependo l’articolo 36 della direttiva 2014/24/UE e 54 della direttiva 2014/25/UE - introduce la previsione secondo la quale, nel caso in cui sia richiesto l'uso di mezzi di comunicazione elettronici, le stazioni appaltanti possono chiedere che le offerte siano presentate sotto forma di catalogo elettronico o che includano un catalogo elettronico.

Secondo quanto prevedono le direttive, gli Stati membri possono rendere obbligatorio l’uso di cataloghi elettronici per alcuni tipi di appalti.

Sono posti a carico delle stazioni appaltanti, puntuali obblighi – differenziati a seconda che si tratti di settori ordinari o di settori speciali - di indicazione della presentazione dei cataloghi, quando la presentazione delle offerte sotto questa forma è accettata o richiesta (comma 3).

Quando un accordo quadro è concluso con più operatori economici dopo la presentazione delle offerte sotto forma di cataloghi elettronici, le stazioni appaltanti possono prevedere che la riapertura del confronto competitivo per i contratti specifici avvenga sulla base di cataloghi aggiornati. E’ disciplinato dalla norma il procedimento da seguire in caso di riapertura del confronto competitivo (comma 4).

Si introducono, da ultimo, particolari indicazioni riguardanti l'aggiudicazione di appalti basati su un sistema dinamico di acquisizione.

Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione

La disciplina delle procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione, contenuta nell’articolo 58 dello schema di decreto, prevede che le stazioni appaltanti ricorrano a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici.

Si tratta di una disposizione che non sembra trovare corrispondenza nelle direttive né nell’attuale Codice.

L'utilizzo dei sistemi telematici non deve comunque alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o comunque modificare l'oggetto dell'appalto, come definito dai documenti di gara.

Le stazioni appaltanti hanno la facoltà di stabilire che l'aggiudicazione di una procedura interamente gestita con sistemi telematici avvenga con la presentazione di un'unica offerta, ovvero attraverso un'asta elettronica.

L’articolo prevede inoltre, che ai fini del controllo sul possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, il dispositivo elettronico delle stazioni appaltanti provvede, mediante un meccanismo casuale automatico, ad effettuare un sorteggio di cui viene data immediata evidenza per via telematica a tutti gli offerenti, nel rispetto del principio di riservatezza dell'elenco dei soggetti che partecipano alla procedura di gara.

 

L’articolo prevede che le procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici possono essere adottate anche ai fini della stipula delle convenzioni quadro per l’acquisto di beni e servizi stipulate dal CONSIP (ai sensi dell'articolo 26 della legge n. 488/1999).

Le tecnologie devono essere scelte in modo da assicurare l'accessibilità alle persone disabili, conformemente agli standard europei.

E’ demandato all’Agenzia per l’Italia digitale (AGID) l’emanazione di regole tecniche aggiuntive per garantire il colloquio e la condivisione dei dati tra i sistemi telematici di acquisto e di negoziazione.

 


Procedure di scelta per il contraente (artt. 59-65)

Nel Titolo III, relativo alle procedure di affidamento, Capo I, concernente le modalità comuni alle procedure di affidamento, la Sezione IV (articoli da 59 a 65) reca le procedure di scelta per il contraente nei settori ordinari.

Questo corpus di norme disciplina la scelta delle procedure (articolo 59), la procedura aperta (articolo 60), la procedura ristretta (articolo 61), la procedura competitiva con negoziazione (articolo 62), l’uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara (articolo 63), nonché il dialogo competitivo (art. 64) e il partenariato per l’innovazione (art. 65).

Tali articoli sono volti a recepire specificamente gli articoli 26, 27, 28, 29, e 32 della direttiva 2014/24/UE.

Si consideri che – nonostante il titolo della Sezione qui in esame sia rubricata “procedure di scelta per il contraente per i settori ordinari” – talune procedure precedentemente indicate si applicano anche ai settori speciali.

Scelta delle procedure

L'articolo 59 individua le procedure di scelta del contraente, recependo l'articolo 26 della direttiva 2014/24/UE, e intervenendo sulla disciplina contenuta nel Codice vigente nell’articolo 54.

L’articolo 59 prevede le seguenti procedure di scelta:

·      aperte,

·      ristrette,

·      dialogo competitivo;

·      procedura competitiva con negoziazione;

·      partenariati per l'innovazione previa pubblicazione di un bando o un avviso di indizione di gara.

 

L’attuale formulazione dell’articolo 54 prevede che le stazioni appaltanti utilizzino le procedure aperte, ristrette, negoziate, ovvero il dialogo competitivo. Esse aggiudicano i contratti mediante procedura aperta o mediante procedura ristretta. Alle condizioni specifiche espressamente previste, le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante il dialogo competitivo. Nei casi e alle condizioni specifiche espressamente previste, le stazioni appaltanti possono poi aggiudicare i contratti pubblici mediante una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gara.

 

Secondo la nuova disciplina, gli appalti relativi ai lavori sono affidati, di regola, ponendo a base di gara il progetto esecutivo, il cui contenuto, come definito dall'articolo concernente i livelli della progettazione (articolo 23, comma 8 dello schema di D.Lgs.), deve garantire la rispondenza dell'opera ai requisiti di qualità predeterminati, e dare certezza del rispetto dei tempi e dei costi previsti.

La procedura competitiva con negoziazione o il dialogo competitivo sono utilizzati dalle amministrazioni aggiudicatrici nelle seguenti ipotesi:

a)  per l'aggiudicazione di contratti di lavori, forniture o servizi in presenza di una o più delle seguenti condizioni:

1.   le esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice perseguite con l'appalto non possono essere soddisfatte senza adattare soluzioni immediatamente disponibili;

2.   implicano progettazione o soluzioni innovative;

3.   l'appalto non può essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa della natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica dell'oggetto dell'appalto o a causa dei rischi a esso connessi;

4.   le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione dall’amministrazione aggiudicatrice con riferimento a una norma, una valutazione tecnica europea, una specifica tecnica comune o un riferimento tecnico;

b)  per l'aggiudicazione di contratti di lavori, forniture o servizi per i quali, in esito a una procedura aperta o ristretta, sono state presentate soltanto offerte irregolari o inammissibili. In tali casi, le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a pubblicare un bando di gara se includono nella ulteriore procedura tutti, e soltanto, gli offerenti in possesso dei prescritti requisiti che, nella procedura aperta o ristretta precedente, hanno presentato offerte conformi ai requisiti formali della procedura di appalto.

 

Si segnala che l’articolo elenca i casi in cui le offerte sono da considerare irregolari o da considerare inammissibili, includendo come inammissibili tipologie di offerte che invece la Direttiva 2014/24/UE considera come irregolari.

 

In particolare, come la Direttiva 2014/24/UE, l’articolo 59 considera irregolari le offerte non conformi a quanto prescritto nei documenti di gara e considera inammissibili le offerte che non hanno la qualificazione necessaria e il cui prezzo supera l'importo posto dall'amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell'avvio della procedura di appalto.

 

L’articolo 59 considera invece inammissibili e non irregolari come invece fa la Direttiva 2014/24/UE le offerte:

·      che sono state presentate in ritardo rispetto ai termini indicati nel bando o nell'avviso con cui si indice la gara;

·      in relazione alle quali la commissione giudicatrice ritenga sussistenti gli estremi per informativa alla Procura della Repubblica per reati di corruzione o fenomeni collusivi (la direttiva fa riferimento a offerte in relazione alle quali vi sono prove di corruzione o collusione) ;

·      che l'amministrazione aggiudicatrice ha giudicato anormalmente basse.

 

La gara è indetta mediante un bando di gara e, nel caso in cui l'appalto sia aggiudicato mediante procedura ristretta o procedura competitiva con negoziazione, le amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali possono utilizzare un avviso di preinformazione.

Procedura aperta

L'articolo 60 disciplina la procedura aperta, recependo l'articolo 27 della direttiva 2014/24/UE, e intervenendo sulla disciplina vigente contenuta nel Codice negli articoli 55 e 70.

 

L’articolo stabilisce, in particolare, che nelle procedure aperte qualsiasi operatore economico interessato può presentare un'offerta in risposta a un avviso di indizione di gara.

Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di trentacinque giorni decorrenti dalla di trasmissione del bando di gara. Il Codice vigente invece prevede (articolo 70, comma 2) nelle procedure aperte che il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a cinquantadue giorni.

 

L’articolo 60 dello schema dispone, poi, che nel caso in cui sia stato pubblicato un avviso di preinformazione, non usato come mezzo di indizione di una gara, il termine minimo per la ricezione delle offerte possa essere ridotto a quindici giorni quando:

·      l'avviso di preinformazione contenga tutte le prescritte informazioni richieste per il bando di gara, che siano disponibili al momento della pubblicazione dell'avviso di preinformazione e quando

·      l'avviso di preinformazione sia stato inviato alla pubblicazione da non meno di trentacinque giorni e non oltre dodici mesi prima della data di trasmissione del bando di gara.

 

Le amministrazioni aggiudicatrici possono fissare un termine non inferiore a quindici giorni – anziché i 22 giorni previsti dall’articolo 70, comma 7 del D.lgs. 163/2006 - a decorrere dalla data di invio del bando di gara, se, per ragioni di urgenza debitamente motivate dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini minimi stabiliti per la ricezione delle offerte (trentacinque giorni) non possono essere rispettati.

Procedura ristretta

L'articolo 61 disciplina la procedura ristretta, recependo l'articolo 28 della direttiva 2014/24/UE, e intervenendo sulla disciplina vigente degli articoli 55 e 70.

In particolare, l’articolo stabilisce che nelle procedure ristrette qualsiasi operatore economico può presentare domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara.

Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o, se è utilizzato un avviso di preinformazione come mezzo di indizione di una gara, dalla data d’invio dell’invito a confermare interesse. L’articolo 70, comma 3 del D.lgs. 163 del 2006 prevede invece un termine di trentasette giorni.

A seguito della valutazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici delle informazioni fomite, soltanto gli operatori economici invitati possono presentare un’ offerta. Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di trenta giorni dalla data di trasmissione dell’invito a presentare offerte, mentre il Codice vigente (articolo 70, comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006) indica tale minimo in quaranta giorni dalla data di invio dell'invito a presentare le offerte.

La norma prevede ora che, nel caso in cui le amministrazioni aggiudicatrici abbiano pubblicato un avviso di preinformazione non utilizzato per l’indizione di una gara, il termine minimo per la presentazione delle offerte può essere ridotto a dieci giorni, a date e specificate condizioni.

Infine, quando, per motivi di urgenza debitamente motivati è impossibile rispettare i termini minimi previsti, l’amministrazione aggiudicatrice può fissare, per la ricezione delle domande di partecipazione, un termine non inferiore a quindici giorni dalla data di trasmissione del bando di gara e un termine di ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni a decorrere dalla data di invio dell’ invito a presentare offerte.

Procedura competitiva con negoziazione

L'articolo 62 disciplina la procedura competitiva con negoziazione, recependo l'articolo 29 della direttiva 2014/24/UE.

L’articolo dispone che nelle procedure competitive con negoziazione qualsiasi operatore economico possa presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara contenente le prescritte informazioni. Nei documenti di gara le amministrazioni aggiudicatrici individuano l'oggetto dell'appalto, fornendo una descrizione delle loro esigenze, illustrando le caratteristiche richieste per le forniture, i lavori o i servizi da appaltare, specificando i criteri per l'aggiudicazione dell'appalto e indicando, altresì, i requisiti minimi che tutti gli offerenti devono soddisfare.

L’articolo individua, poi, il termine minimo (30 giorni dalla data di trasmissione del bando di gara) per la ricezione delle domande di partecipazione e per la ricezione delle offerte iniziali (30 giorni dalla data di trasmissione dell’invito), prevedendo le modalità di negoziazione.

Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione

L'articolo 63 disciplina la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, recependo l'articolo 32 della direttiva 2014/24/UE, modificando la disciplina vigente in materia del D.Lgs. n. 163/2006, articolo 57.

Si ricorda che i criteri di delega dispongono:

l) che si introducano disposizioni concernenti le procedure di acquisizione di servizi, forniture e lavori da applicare in occasione di emergenze di protezione civile, che coniughino la necessaria tempestività d'azione con adeguati meccanismi di controllo e pubblicità successiva, con espresso divieto di affidamento di contratti attraverso procedure derogatorie rispetto a quelle ordinarie, ad eccezione di singole fattispecie connesse a particolari esigenze collegate alle situazioni emergenziali;

q) armonizzazione delle norme in materia di trasparenza, pubblicità, durata e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi ad essa prodromiche e successive, anche al fine di concorrere alla lotta alla corruzione, di evitare i conflitti d'interesse e di favorire la trasparenza nel settore degli appalti pubblici e dei contratti di concessione:

1) individuando espressamente i casi nei quali, in via eccezionale, è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza precedente pubblicazione di un bando di gara;

ii) garanzia di adeguati livelli di pubblicità e trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e i contratti di concessione sotto la soglia di rilevanza comunitaria, assicurando, anche nelle forme semplificate di aggiudicazione, la valutazione comparativa tra più offerte, prevedendo che debbano essere invitati a presentare offerta almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nonché un'adeguata rotazione, ferma restando la facoltà per le imprese pubbliche dei settori speciali di cui alla direttiva 2014/25/UE di applicare la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, adottati in conformità ai princìpi dettati dal TFUE a tutela della concorrenza.

 

Come anche evidenzia la relazione illustrativa, la nuova disciplina risulta innovativa rispetto alla pregressa, nella parte in cui esclude la possibilità di ricorrere a tale procedura per i servizi complementari.

Peraltro, la nuova disposizione anche laddove contempla le medesime fattispecie disciplinate dall’articolo 57 del Codice del 2006, introduce maggiori cautele e garanzie, in conformità alla Direttiva 2014/24/UE, come l’esclusione della possibilità di far ricorso alla procedura nel caso in cui le circostanze invocate a giustificazione siano imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.

La noma nella sostanza conferma i seguenti casi in cui la procedura in esame può essere utilizzata nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi:

a)  quando non è stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché venga trasmessa alla Commissione europea una relazione, su sua richiesta. La norma disciplina quando un’offerta o una domanda di partecipazione deve essere ritenuta non appropriata;

b)  quando vi sia un solo operatore economico in condizione di poter offrire le prestazioni oggetto dell'appalto. Su tale punto però la nuova disciplina è più dettagliata (per l’acquisizione di un’opera d’arte, perché la concorrenza è assente per motivi tecnici, ovvero per la tutela di diritti esclusivi);

c)  o nella misura strettamente necessaria, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, tra questi, ora come in passato, sono inclusi i casi urgenti di bonifica e messa in sicurezza dei siti contaminati ai sensi della normativa ambientale. Vengono ora incluse esplicitamente le emergenze di protezione civile.

 

La procedura rimane inoltre consentita in casi specifici per le forniture, quando, ad esempio, l'oggetto della fornitura sia a scopo di studio o ricerca, oppure quando si tratti di consegne complementari, o per l'acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l'attività commerciale oppure dagli organi delle procedure concorsuali.

Negli appalti pubblici relativi ai servizi, continua a potersi fare ricorso alla procedura solo qualora l'appalto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori del concorso, nel quale ultimo caso tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati.

La norma conferma poi che la procedura possa essere utilizzata per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all'operatore economico aggiudicatario dell' appalto iniziale dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi al progetto a base di gara e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato. Il ricorso a questa procedura è però limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto dell'appalto iniziale.

L’articolo prevede, in aggiunta a quanto previsto dalla Direttive, ma in ossequio al criterio di delega di cui all’articolo 1, comma 1, lettera ii) che - ove possibile - le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici (e non più tre come invece dispone la precedente disciplina), se sussistono in tale numero soggetti idonei.

L'amministrazione aggiudicatrice sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.

 

Dialogo competitivo

L'articolo 64 disciplina la procedura riguardante il dialogo competitivo, recependo l'articolo 30 della direttiva 2014/24/UE, e l’articolo 48 della direttiva 2014/25/UE, modificando la disciplina contenuta nell’articolo 58 del codice degli appalti del 2006.

Il dialogo competitivo, secondo la definizione contenuta nello schema di decreto in esame, è una procedura di affidamento nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati sono invitati a presentare le offerte; qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare a tale procedura, fornendo le informazioni richieste dalla stazione appaltante.

Si segnala che andrebbe coordinata la definizione di “dialogo competitivo” di cui alla lettera vvv) dell’articolo 3 dello schema con l’articolo 64 dello schema medesimo che, a differenza della norma vigente, non sembra fare riferimento agli appalti particolarmente complessi.

L’articolo 64 dello schema conferma che il provvedimento con cui la stazione appaltante decide di ricorrere al dialogo competitivo per la scelta del contraente debba contenere specifica motivazione del ricorso a tale procedura.

Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o, se come mezzo di indizione di gara è usato un avviso di preinformazione o periodico indicativo, dell'invito a confermare interesse, mentre la norma vigente prevede un diverso termine, di trentasette giorni (articolo 70, comma 3 del D.Lgs. 163/2006).

L’articolo 64 indica gli elementi da indicare nel bando di gara o nell'avviso di indizione di gara e precisa le modalità con le quali le stazioni appaltanti avviano con i partecipanti selezionati il dialogo competitivo, confermando che lo stesso si può svolgere in fasi successive in modo da ridurre il numero di soluzioni da discutere durante la fase del dialogo e che la stazione appaltante prosegue il dialogo finché non è in grado di individuare la soluzione che possa soddisfare le sue necessità.

Le stazioni appaltanti invitano ciascuno a presentare, in base alla soluzione presentata e specificata nella fase del dialogo, le offerte finali.

L’articolo 64, sulla scorta di quanto prevede la direttiva, dispone che le stazioni appaltanti valutano le offerte sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nei documenti di gara, potendo condurre negoziazioni con l'offerente che risulta aver presentato l'offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo.

Partenariato per l'innovazione

L'articolo 65 disciplina il partenariato per l'innovazione recependo l'articolo 31 della direttiva 2014/24/UE, e l’articolo 49 della direttiva 2014/25/UE.

Si tratta di nuova procedura, non prevista nel D.Lgs.n.163/2006, cui le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatari possano fare ricorso per sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi non presenti sul mercato e a condizione che essi corrispondano ai livelli di prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i partecipanti.

L'amministrazione aggiudicatrice e l'ente aggiudicatore può decidere di instaurare il partenariato per l'innovazione con uno o più operatori economici che conducono attività di ricerca e sviluppo separate. Le amministrazioni, nei documenti di gara, devono manifestare l’esigenza di fare ricorso al partenariato fissando i requisiti minimi che tutti gli offerenti devono soddisfare.

Il partenariato per l'innovazione è strutturato in fasi successive secondo la sequenza delle fasi del processo di ricerca e di innovazione, che può comprendere la fabbricazione dei prodotti o la prestazione dei servizi o la realizzazione dei lavori. Il partenariato per l'innovazione fissa obiettivi intermedi che le parti devono raggiungere e prevede il pagamento della remunerazione mediante congrue rate. In base a questi obiettivi, l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore può decidere, dopo ogni fase, di risolvere il partenariato per l'innovazione o, nel caso di un partenariato con più operatori, di ridurre il numero degli operatori risolvendo singoli contratti, a condizione che essa abbia indicato nei documenti di gara tali possibilità e le condizioni per avvalersene.

Vengono, altresì, indicate specifiche disposizioni circa la selezione dei candidati prevedendo che, nel selezionare i candidati, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori applichino i criteri relativi alle capacità dei candidati nel settore della ricerca e dello sviluppo e nella messa a punto e attuazione di soluzioni innovative. Solo gli operatori economici invitati in seguito alla valutazione delle informazioni richieste potranno presentare progetti di ricerca e di innovazione.

 


Avvisi, bandi e documenti di gara, inviti e informazioni (artt. 66-76)

 

Consultazioni preliminari di mercato (art. 66)

L’articolo 66, in recepimento di quanto previsto dall’articolo 40 della Dir. 2014/24/UE, riconosce alle amministrazioni aggiudicatrici la possibilità di svolgere consultazioni preliminari di mercato (prima dell’avvio di una procedura d’appalto) per (comma 1):

§  la preparazione dell'appalto;

§  lo svolgimento della relativa procedura;

§  informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi.

A tal fine, le stesse amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire (non solo consulenze, come previsto dalla richiamata direttiva europea, ma anche) relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti (nel rispetto di quanto previsto dal provvedimento in esame) o di autorità indipendenti. La documentazione così acquisita potrà essere utilizzata nell’ambito della procedura di appalto, purché non falsi la concorrenza e non violi i principi di non discriminazione e di trasparenza (comma 2).

Partecipazione di candidati o offerenti (art. 67)

L’articolo 67, che recepisce l’articolo 41 della direttiva 2014/24/UE, contiene misure dirette a garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell'offerente (o dell’impresa collegata a un candidato o a un offerente) che abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2 (vedi supra), concernente le consultazioni preliminari di mercato. A tale scopo, la misura minima adeguata prevista (comma 1) consiste nella comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell'offerente stesso alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonché la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte.

Nel caso in cui non sia comunque possibile il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l'offerente interessato è escluso dalla procedura, salva la possibilità per gli stessi di provare, su invito dell’amministrazione aggiudicatrice e entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell'appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza (comma 2).

Le misure adottate dall'amministrazione aggiudicatrice sono indicate nella relazione unica sulle procedure di aggiudicazione degli appalti prevista dall'articolo 99 del provvedimento in esame (comma 3).

Specifiche tecniche (art. 68)

L’articolo 68, che recepisce quanto previsto dall’articolo 42 della direttiva 2014/24/UE e attua il criterio di delega previsto dall’articolo 1, comma 1, lettere c) e pp), della L. 11/2016, dispone che le specifiche tecniche siano inserite nei documenti di gara[2] e definiscano le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture. Le specifiche tecniche possono riferirsi allo specifico processo o metodo di produzione o prestazione dei lavori, delle forniture o dei servizi richiesti, o a uno specifico processo per un' altra fase del loro ciclo di vita (anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale, purché siano collegati all'oggetto dell'appalto e proporzionati al suo valore e ai suoi obiettivi) e possono altresì indicare se è richiesto il trasferimento dei diritti di proprietà intellettuale (commi 1 e 2).

Il criterio di cui alla lettera c) contempla la “previsione di specifiche tecniche nei criteri di aggiudicazione di un appalto, nelle condizioni di esecuzione del medesimo nonché nei criteri per la scelta delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione tali da assicurare l'accessibilità delle persone con disabilità, conformemente agli standard europei”. Si ricorda, inoltre, il criterio di cui alla lettera pp), che con riferimento alle gare pubbliche per l'acquisto di beni, in linea con quanto sancito dall'articolo 42, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE, prevede specifiche tecniche relative alle gare da espletare, soprattutto in relazione a beni e strumenti informatici e componenti tecnologici, che garantiscano parità di accesso agli operatori e non costituiscano ostacolo alla piena attuazione del principio di concorrenza

In tutti gli appalti destinati all'uso da parte dì persone fisiche, sia che si tratti del pubblico che del personale di un'amministrazione aggiudicatrice, le suddette specifiche tecniche, salvo che in casi debitamente giustificati, sono elaborate in modo da tenere conto dei criteri di accessibilità per le persone con disabilità o di progettazione adeguata per tutti gli utenti (comma 3).

Si precisa, inoltre, che le specifiche tecniche devono consentire pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare, sia direttamente che indirettamente, ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza (comma 4).

Le specifiche tecniche sono formulate secondo le modalità indicate nel comma 5, fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, purché compatibili con la normativa dell'Unione europea.

Per tutelare la concorrenza e salvo che siano giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione, una determinata provenienza o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi resi da un operatore economico specifico, né far riferimento ad elementi (marchio, brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica) che favorirebbero o eliminerebbero talune imprese o taluni prodotti. In via eccezionale, tale menzione o riferimento sono consentiti nel caso in cui l’applicazione delle modalità di formulazione delle specifiche tecniche elencate nel precedente comma 5 non renda comunque possibile una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto (comma 6).

Etichettature (art. 69)

L’articolo 69 recepisce l’articolo 43 della direttiva 2014/24/UE e dispone che le amministrazioni aggiudicatrici che vogliono acquistare lavori, forniture o servizi con specifiche caratteristiche ambientali, sociali o di altro tipo, possono imporre un'etichettatura specifica, come prova che sono rispettate tutte le caratteristiche richieste, quando sono soddisfatte tutte le condizioni seguenti (comma 1):

§  i requisiti per l'etichettatura sono idonei a definire le caratteristiche dei lavori, delle forniture e dei servizi oggetto dell'appalto, sono basati su criteri oggettivi, verificabili e non discriminatori e sono stabiliti da terzi sui quali l'operatore economico che richiede l'etichettatura non può esercitare un'influenza determinante (lettere a), b) e e));

§  le etichettature sono accessibili a tutte le parti interessate e sono stabilite nell'ambito di un apposito procedimento aperto e trasparente al quale possano partecipare tutte le parti interessate (lettere c) e d)).

 

Quando un'etichettatura soddisfa le suddette condizioni, ma stabilisce anche requisiti non collegati all'oggetto dell'appalto, le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere l'etichettatura in quanto tale, ma possono definire le specifiche tecniche con riferimento alle specifiche dettagliate di tale etichettatura (o, all'occorrenza e a parti di queste, connesse all'oggetto dell'appalto e idonee a definirne le caratteristiche) (comma 4).

Le amministrazioni aggiudicatrici che non richiedono il soddisfacimento di tutti i requisiti per l’etichettatura, indicano a quali requisiti fanno riferimento. Si prevede che i requisiti possono essere soddisfatti anche per requisiti equivalenti e le amministrazioni aggiudicatrici che esigono un'etichettatura specifica accettano tutte le etichettature che confermano che i lavori, le forniture o i servizi soddisfano i requisiti equivalenti (comma 2).

Se un operatore economico dimostra di non avere la possibilità,  per motivi ad esso non imputabili, di ottenere l'etichettatura specifica indicata o un'etichettatura equivalente entro i termini, l'amministrazione aggiudicatrice accetta altri mezzi di prova (compresa una documentazione tecnica del fabbricante) idonei a dimostrare che i lavori, le forniture o i servizi che l'operatore interessato deve prestare soddisfano i requisiti indicati dall'amministrazione aggiudicatrice (comma 3).

Avvisi di preinformazione (art. 70)

L’articolo 70 recepisce l'articolo 48 della direttiva 2014/24/UE e prevede che le stazioni appaltanti rendano nota, di norma entro il 31 dicembre di ogni anno, l'intenzione di bandire appalti per l'anno successivo attraverso la pubblicazione sul proprio profilo di committente di un avviso di preinformazione, recante le informazioni prescritte (dall’allegato XIV, parte I, lettera B, sezione B.1) (comma 1).

Andrebbe valutata l’opportunità di modificare il riferimento alla soglia considerato che viene riportato l’articolo 36, che disciplina gli appalti sotto soglia.

Per le procedure ristrette e le procedure competitive con negoziazione, anche le amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali (ossia, ai sensi dell’art. 3, c. 1, lett. c), tutte le amministrazioni aggiudicatrici che non sono autorità governative centrali) possono indire una gara attraverso la pubblicazione di un avviso di preinformazione, purché l'avviso soddisfi tutte le condizioni ivi indicate (comma 2).

Il suddetto avviso di preinformazione può essere pubblicato sul profilo di committente quale pubblicazione supplementare a livello nazionale (cfr. scheda su articolo 73). Il periodo coperto dall'avviso può durare al massimo dodici mesi dalla data di trasmissione dell'avviso per la pubblicazione, ma, nel caso di appalti pubblici per servizi sociali e altri servizi specifici, la suddetta copertura può riguardare un periodo più lungo di dodici mesi (comma 3).

Bandi di gara (art. 71)

L’articolo 71 (conforme alle disposizioni dell’art. 49 della direttiva n. 24) dispone che, fatti salvi i casi in cui le stazioni appaltanti possono indire la gara mediante un avviso di preinformazione (art. 59, comma 5, secondo periodo) o quelli in cui possono ricorrere ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (art. 63), tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi di gara conformi ai bandi-tipo predisposti dell'ANAC.

Lo stesso articolo disciplina il contenuto dei bandi (oltre a rinviare al successivo articolo 72 per le relative modalità di pubblicazione), prevedendo che essi contengano:

§  le informazioni di cui all'allegato XIV, Parte I, lettera C;

§  i criteri ambientali minimi (CAM), secondo le modalità stabilite dall'art. 34.

 

Si osserva che l’articolo in esame non disciplina il procedimento per l’’emanazione di tali bandi-tipo.

 

Si fa notare come tale disposizione riproduce nella sostanza quanto già previsto dal vigente art. 64 del Codice. Il comma 4-bis detta però una disciplina più dettagliata di quella prevista dell'articolo in esame. Tale comma infatti prevede che l’approvazione dei bandi-tipo da parte dell’ANAC avvenga previo parere del MIT e sentite le categorie professionali interessate. Anche il testo vigente prevede che nei bandi-tipo vi siano indicazioni per l'integrazione nel bando dei CAM. Lo stesso comma consente alle stazioni appaltanti di prevedere deroghe al bando-tipo, ma solo motivandole espressamente nella delibera a contrarre.

Si noti che il comma 4-bis in questione stabilisce che nei bandi siano indicate le cause tassative di esclusione.

Si fa notare che il numero 11 della lettera C della parte I del succitato allegato XIV prevede che il bando contenga, tra l’altro, un elenco e una breve descrizione dei criteri riguardanti la situazione personale degli operatori economici che possono comportarne l'esclusione e dei criteri di selezione, nonché il livello o i livelli minimi specifici di capacità eventualmente richiesti e l’indicazione delle informazioni richieste (autocertificazioni, documentazione).

Rileva il criterio di delega di cui alla lettera t), che attribuisce all’ANAC una serie di funzioni e poteri, compresa l’adozione di atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante.

Pubblicità degli avvisi e dei bandi (artt. 72-73)

Gli articoli 72 e 73 (che recepiscono le disposizioni degli artt. 51-52 della direttiva n. 24) disciplinano le modalità di redazione e di pubblicazione, sia a livello europeo che nazionale, dei bandi e degli avvisi.

Gli articoli in esame sostituiscono la disciplina oggi contenuta nell’art. 66 del D.Lgs. 163/2006.

L’articolo 72 prevede che gli avvisi e i bandi siano redatti e trasmessi all'Ufficio delle pubblicazioni dell’UE per via elettronica e pubblicati entro 5 giorni dalla loro trasmissione, con spese a carico dell'UE.

Rispetto al testo vigente dell’art. 66 gli elementi principali di novità sono la trasmissione degli avvisi e dei bandi all'Ufficio delle pubblicazioni dell'UE (anche se va detto che il testo vigente prevede la trasmissione alla Commissione UE e la successiva pubblicazione con spese a carico della Comunità europea) e, soprattutto, il fatto che non è più contemplata la possibilità di trasmettere i bandi per via non elettronica.

L’articolo 73 prevede che la pubblicazione a livello nazionale non può precedere quella a livello europeo e che gli avvisi e i bandi siano pubblicati, senza oneri, anche:

§  sul profilo di committente della stazione appaltante;

§  sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC, in cooperazione applicativa con i sistemi informatizzati delle regioni e le piattaforme regionali di e-procurement.

 

E' altresì prevista l'adozione, entro 6 mesi dall’entrata in vigore del presente schema, di un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d'intesa con l'ANAC, per la definizione degli indirizzi generali di pubblicazione, al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, prevedendo il ricorso a strumenti di pubblicità di tipo informatico. Fino alla data che sarà indicata nel predetto decreto (la norma usa erroneamente il termine “codice”) è previsto l’obbligo di pubblicazione di avvisi e bandi anche nella G.U.R.I.[3] (confermando quindi l’obbligo attualmente vigente ai sensi dell’art. 66, comma 7, del D.Lgs. 163/2006) a spese dell’aggiudicatario.

Gli effetti giuridici che l'ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale non decorrono più (come previsto dal comma 8 dell’art. 66 del vigente Codice) dalla data di pubblicazione nella G.U.R.I. (dato che tale forma di pubblicazione scomparirà a regime) ma dalla data di pubblicazione sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC. Nelle more della definizione del nuovo sistema, i medesimi effetti continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta.

 

Le disposizioni dell’articolo 73 consentono di attuare il criterio di delega di cui alla lettera s), che prevede la “revisione della disciplina in materia di pubblicità degli avvisi e dei bandi di gara, in modo da fare ricorso a strumenti di pubblicità di tipo informatico; definizione di indirizzi generali da parte del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, d'intesa con l'ANAC, al fine di garantire adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità prevedendo, in ogni caso, la pubblicazione su un'unica piattaforma digitale presso l'ANAC di tutti i bandi di gara”.

 

Si ricorda che l'articolo 26 del D.L. 66/2014 è intervenuto in tema di obblighi di pubblicità, relativi agli avvisi e ai bandi previsti nel D.Lgs. 163/2006. Le modifiche apportate dall'art. 26 (agli articoli 66 e 122 del Codice) prevedono la soppressione dell'obbligo di pubblicazione sui quotidiani per estratto del bando o dell'avviso per l'affidamento dei contratti pubblici nei settori ordinari, sopra e sotto la soglia comunitaria. Viene altresì stabilito l'obbligo di pubblicazione, esclusivamente in via telematica, di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle previste dal Codice, nonché del rimborso delle spese di pubblicazione nella Gazzetta ufficiale, entro il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione del contratto. Tali disposizioni non sono però finora entrate in vigore. Il comma 1-bis dell'art. 26 ne ha infatti disposto l'applicazione a partire dal 1° gennaio 2016. Successivamente l'art. 7, comma 7, del c.d. decreto milleproroghe 2016 (D.L. 210/2015) ne ha disposto l'entrata in vigore solo dal 1° gennaio 2017.

Disponibilità elettronica dei documenti di gara (art. 74)

L'articolo 74 (che recepisce l’articolo 53 della direttiva n. 24) prevede che le stazioni appaltanti offrano un accesso gratuito, illimitato e diretto, e di regola per via elettronica, ai documenti di gara.

La principale differenza della disposizione in esame rispetto a quelle di analogo contenuto recate dagli artt. 70-71 del D.Lgs. 163/2006 risiede nel fatto che l’accesso con modalità elettronica è considerato come l’accesso da garantire in via ordinaria, mentre nel testo vigente è considerato semplicemente facoltativo.

L'articolo in esame disciplina altresì i casi in cui non è possibile offrire accesso gratuito, illimitato e diretto per via elettronica.

La relazione illustrativa sottolinea che le norme dell'articolo in esame consentono di attuare i criteri di delega di cui alla lettera i) ed s). Il riferimento alla lettera s) appare in verità più aderente all’articolo precedente. Quello alla lettera i) appare invece più pertinente. La lettera i) infatti richiede la “semplificazione, armonizzazione e progressiva digitalizzazione delle procedure in materia di affidamento degli appalti pubblici e … una maggiore diffusione di informazioni e un'adeguata tempistica, e di soluzioni innovative nelle materie disciplinate, … nonché all'innovazione tecnologica e digitale e all'interconnessione della pubblica amministrazione”.

Inviti e informazioni (artt. 75-76)

L'articolo 75 (che recepisce l'art. 54 della direttiva n. 24), prevede che le stazioni appaltanti invitino simultaneamente e per iscritto, di norma con procedure telematiche, i candidati selezionati nell’ambito delle seguenti procedure:

§  procedure ristrette;

§  dialogo competitivo;

§  partenariati per l'innovazione;

§  procedure competitive con negoziazione.

 

Tale disposizione riproduce quella recata dal comma 1 dell’art. 67 del D.Lgs. 163/2006. L’unica differenza sostanziale risiede nella previsione dell’utilizzo, di norma, di procedure telematiche e nel riferimento alle nuove procedure introdotte in recepimento delle direttive. 

 

L'articolo 76 prevede l'obbligo per le stazioni appaltanti di informare tempestivamente ciascun candidato o ciascun offerente delle decisioni prese riguardo:

§  alla conclusione di un accordo quadro, o i motivi dell'eventuale decisione di non concluderlo;

§  all'aggiudicazione di un appalto, o i motivi dell'eventuale decisione di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara o di riavviare la procedura;

§  all'ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, o i motivi dell'eventuale decisione di non attuare un tale sistema.

 

Tale articolo recepisce fedelmente l’art. 55 della direttiva n. 24. In aggiunta alle disposizioni previste dal citato articolo della direttiva, i commi 4 e 5 dell'articolo in esame riproducono le disposizioni dei commi 5 e 5-bis dell’art. 79 del D.Lgs. 163/2006 (i cui altri commi dettano norme analoghe a quelle dei primi tre commi dell'articolo in esame), relative alle comunicazioni d’ufficio che la stazione appaltante deve rendere (riguardo, in particolare all’avvenuta aggiudicazione definitiva o alla stipula del contratto) con le seguenti differenze:

-    viene stabilito che tali comunicazioni devono avvenire tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a 5 giorni;

-    viene previsto che le medesime comunicazione avvengano, di norma, mediante posta elettronica certificata.

 


Commissione aggiudicatrice a Albo dei componenti (artt. 77-82)

L'articolo 77 definisce la composizione della commissione di aggiudicazione e i requisiti dei commissari.

La principale differenza con la disciplina vigente (contenuta nell’art. 84 del D.Lgs. 163/2006) risiede nelle modalità di formazione della commissione. Mentre nel testo vigente i commissari sono selezionati, di norma, tra i funzionari della stazione appaltante, nel testo in esame la scelta avviene mediante pubblico sorteggio fra una lista di candidati, comunicata dall’ANAC, estrapolata dall’elenco degli esperti iscritti all’Albo dei componenti delle commissioni aggiudicatrici istituito dal successivo art. 78.

Tale diverso regime deriva dall’attuazione del criterio di delega di cui alla lettera hh), il quale prevede, tra l’altro, oltre alla creazione, presso l'ANAC, di un albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici, “l'assegnazione dei componenti alle commissioni giudicatrici mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati indicati alle stazioni appaltanti in numero almeno doppio rispetto ai componenti da nominare e comunque nel rispetto del principio di rotazione”.

 

La nomina di componenti interni alla stazione appaltante viene consentita solamente nei seguenti casi:

§  contratti “sotto soglia”;

§  o contratti di non particolare complessità (con tale espressione l’articolo fa riferimento alle procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione ai sensi dell’articolo 58).

 

In linea con le disposizioni vigenti, l'articolo in esame (al comma 6) disciplina le cause di incompatibilità e di astensione, aggiungendovi (rispetto al testo vigente) l’impedimento per chi ha riportato condanne per i reati del capo I del titolo II del libro secondo del codice penale (delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A., cioè peculato, corruzione, concussione, ecc.).

Il comma 6 aggiunge infatti alle cause di astensione previste dall’art. 51 c.p.c., le cause di impedimento previste dall’art. 35-bis del D.Lgs. 165/2001.

 

Ulteriori novità rispetto al testo vigente risiedono nel comma 10, secondo cui le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico dell'intervento tra le somme a disposizione della stazione appaltante. Lo stesso comma prevede l’emanazione di un decreto ministeriale (emanato dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita l'ANAC) per la determinazione della tariffa di iscrizione all'albo e del compenso massimo per i commissari. I dipendenti pubblici sono gratuitamente iscritti all'Albo e ad essi non spetta alcun compenso, se appartenenti alla stazione appaltante.

La norma non fissa alcun termine per l’emanazione del citato decreto ministeriale.

 

Un’ultima novità è la previsione (recata dal comma 2) della possibilità, per i commissari, di lavorare a distanza con procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni.

 

L’articolo 78 istituisce presso l’ANAC l’albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici. All’Autorità è affidata la gestione e l’aggiornamento dell’albo nonché l’individuazione, con proprio atto, dei requisiti di compatibilità, moralità e professionalità che i membri delle commissioni devono possedere ai fini dell’iscrizione all’albo stesso.

Termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte (art. 79)

L'articolo 79 disciplina i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, prevedendo che le amministrazioni aggiudicatrici tengano conto in particolare, nella fissazione di tali termini, della complessità dell'appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, in linea con quanto già oggi previsto dall’art. 70, comma 1, del D.Lgs. 163/2006.

Tale articolo recepisce l'art. 47 della direttiva n. 24, ad eccezione dell’ultimo periodo del paragrafo 3, che dispone che se le informazioni supplementari non sono state richieste in tempo utile o la loro importanza ai fini della preparazione di offerte adeguate è insignificante, le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a prorogare le scadenze, che non viene previsto dall'articolo in esame.

Motivi di esclusione (art. 80)

L’articolo 80 riguarda la disciplina dei motivi di esclusione dell’operatore economico (o del subappaltatore) dalle gare per appalti pubblici.

La disposizione recepisce l’art. 57 della dir. 2014/24/CE e, in particolare, rispetto alle attuali disposizioni previste dall’art. 38 del Codice degli appalti:

§  integra il catalogo dei reati che, in caso di condanna definitiva (o patteggiamento) emessa nei confronti del titolare o altri specifici rappresentanti dell’impresa, determinano l’esclusione dalla gara; tra gli altri, sono incluse le fattispecie di associazione a delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti, al contrabbando di tabacchi e al traffico di rifiuti; una numerosa serie di reati contro la pubblica amministrazione; delitti di terrorismo, anche internazionale; impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita e autoriciclaggio; finanziamento del terrorismo; sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di persone; specifiche ipotesi di riammissione alla gara sono introdotte in relazione all’entità delle pena inflitta o per il comportamento collaborativo o risarcitorio dell’operatore economico condannato;

§  precisa il significato di “gravi violazioni” relative al pagamento di imposte, tasse e contributi previdenziali, il cui accertamento definitivo è motivo di esclusione dalla gara; osta, in ogni caso, all’esclusione il pagamento (o il relativo impegno a pagare) del dovuto da parte dell’operatore economico;

§  precisa maggiormente le ipotesi di esclusione derivanti da comportamenti illeciti dell’operatore economico, tali da mettere in dubbio la sua affidabilità e integrità; la stazione appaltante dovrà in tali casi dimostrare con mezzi adeguati la colpevolezza dell’operatore (attualmente è richiesta solo motivata valutazione della stazione appaltante); l’ANAC potrà precisare con apposite linee guida quali mezzi di prova considerare adeguati ai fini indicati;

§  sono introdotte come cause di esclusione il conflitto di interesse, non diversamente risolvibile (cfr. art. 42) e una specifica ipotesi di distorsione della concorrenza.

Documentazione di gara (art. 81)

L’articolo 81 – attuando il criterio di delega di cui alla lett. z) del comma 1 dell’art. 1 della legge 11/2016 inerente alla riduzione degli oneri documentali – stabilisce, in particolare:

§  che la documentazione che prova il possesso dei requisiti per la partecipazione alle procedure di appalto sia acquisita soltanto mediante la banca dati nazionale degli operatori economici, banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture;

§  la possibilità di riuso in gare diverse degli esiti dell’accertamento dei citati requisiti;

§  che con DM del Ministro delle infrastrutture, sentita l’ANAC e l’Agenzia per l’Italia digitale, siano indicati i dati e i documenti inerenti la partecipazione alle gare e al loro esito, le regole tecniche per l’acquisizione, l’aggiornamento e la consultazione degli stessi dati nonché le modalità operative per l’informatizzazione degli stessi dati;

§  che una gestione che ostacoli l’interoperabilità delle banche dati da parte del responsabile delle stesse all’interno dell’amministrazione, è oggetto di valutazione della performance;

§  con apposita disposizione transitoria, che, fino all’adozione del citato DM Infrastrutture le stazioni appaltanti utilizzano la banca dati AVC Pass presso l’ANAC.

Rapporti di prova, certificazione e altri mezzi di prova (art. 82)

L’articolo 82 - di recepimento dell’art. 44 della dir. 2014/24/CE – modifica l’attuale disciplina del Codice degli appalti, prevedendo che le amministrazioni possano esigere dagli operatori economici una relazione di prova (o un certificato rilasciato da un organismo di valutazione della conformità (di cui è chiarito il significato) che attesti la conformità ai criteri e requisiti prescritti per l’aggiudicazione dell’appalto. E’ tuttavia prevista, in specifici casi, la possibilità di accettare come mezzo di prova altra documentazione prodotta dall’operatore.

A fini di cooperazione, è stabilita la possibilità di richiedere la circolarità, in ambito UE, delle informazioni relative alle relazioni di prova e alle altre documentazioni presentate.

 


Criteri di selezione (art. 83, commi 1-8)

I commi da 1 a 8 dell’articolo 8 dettano disposizioni in gran parte innovative (rispetto a quelle del D.Lgs. 163/2006), essendo innovativa la disciplina dettata dall’art. 58 della direttiva n. 24 (rispetto alle disposizioni recate dalla precedente direttiva appalti n. 2004/18/CE).

L’unico comma che ha contenuto sostanzialmente identico al Codice vigente è il comma 3 che disciplina l’iscrizione nel registro della Camera di commercio o delle commissioni provinciali per l'artigianato o presso i competenti ordini professionali (art. 39 del D.Lgs. 163/2006).

 

In linea con l’art. 58 della direttiva, il comma 1 stabilisce che i criteri di selezione riguardano esclusivamente:

a) i requisiti di idoneità professionale;

b) la capacità economica e finanziaria;

c) le capacità tecniche e professionali.

 

Viene poi precisata (dal primo periodo del comma 2) l’attinenza e proporzionalità dei requisiti all’oggetto dell’appalto, tenendo conto dell’interesse pubblico alla maggior partecipazione possibile alle gare nel rispetto dei criteri di trasparenza delle procedure e di rotazione negli affidamenti.

Tale disposizione recepisce alla lettera la maggior parte di quanto previsto dal criterio di delega di cui alla lettera r).

Tale criterio prevede la “definizione dei requisiti di capacità economico-finanziaria, tecnica, ivi compresa quella organizzativa, e professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, che gli operatori economici devono possedere per partecipare alle procedure di gara, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei princìpi di trasparenza e rotazione, nonché a favorire l'accesso da parte delle micro, piccole e medie imprese”.

Si fa notare che l’attinenza e proporzionalità dei requisiti è altresì prevista dal paragrafo 1 dell’art. 58 della direttiva n. 24.

 

Nei commi da 3 a 8, in recepimento delle norme dettate dai paragrafi da 2 a 5 dell’art. 58 della direttiva, sono contenute disposizioni atte a disciplinare le informazioni e i documenti che possono essere richiesti dalle stazioni appaltanti ai fini della verifica del possesso dei requisiti e delle capacità indicati alle lettere a), b) e c) del comma 1. Le principali novità apportate da tali commi rispetto al testo del D.Lgs. 163/2006 riguardano:

§  la possibilità per le stazioni appaltanti, ai fini della verifica della capacità economico-finanziaria (di cui alla lettera b) del comma 1), di richiedere agli operatori economici un fatturato minimo annuo (che, salvo eccezioni motivate, non può comunque superare il doppio del valore dell’appalto) compreso un determinato fatturato minimo inerente all’attività oggetto dell’appalto; specifiche informazioni sui conti annuali, nonché una adeguata copertura assicurativa contro i rischi professionali;

§  la possibilità per le stazioni appaltanti, in relazione alla verifica delle capacità tecniche e professionali (di cui alla lettera c) del comma 1), di richiedere all’impresa specifici standard di qualità, derivanti dal possesso di adeguate risorse umane e tecniche ed esperienza;

§  la possibilità che il bando di gara (o l’invito a confermare l’interesse manifestato), in relazione ai requisiti di partecipazione, preveda livelli minimi di capacità dell’impresa, congiuntamente agli idonei mezzi di prova. Il comma 8 prevede altresì che le stazioni appaltanti effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite.

Tale ultima disposizione, che non trova corrispondenza nella direttiva, è introdotta in attuazione della parte del criterio di delega di cui alla lettera uu) ove infatti si prevede la “verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite”.

Con riferimento ai requisiti di idoneità professionale (di cui alla lettera a) del comma 1), non si registrano invece novità di rilievo, in quanto i documenti previsti ai fini della verifica del loro possesso sono gli stessi previsti dall’art. 39 del D.Lgs. 163/2006 (in particolare l’iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali).

Le linee guida ANAC su requisiti, qualificazione e avvalimento

Il secondo periodo del comma 2 prevede invece, l’emanazione (entro un anno dall’entrata in vigore del presente codice), da parte dell’ANAC, di linee guida relative ai lavori volte a disciplinare, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l'accesso, da parte delle MPMI:

§  il sistema di qualificazione;

§  i casi e le modalità di avvalimento (si rinvia in proposito al paragrafo “Avvalimento (art. 89)”);

§  i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all’allegato XVII.

 

L’art. 216, comma 2, quarto periodo, prevede che nelle more dell’emanazione delle linee guida continuino ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui al Titolo III (intitolato “Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori”) della Parte Il del D.P.R. 207/2010.

 


Soccorso istruttorio (art. 83, comma 9)

Il comma 9 dell’art. 83, nel rispetto dell’art. 56, paragrafo 3, della direttiva n. 24, modifica la disciplina del soccorso istruttorio (recata dal comma 2-bis dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, introdotto dall’art. 39 del D.L. 90/2014), ora previsto in caso di mancanza, incompletezza o altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo (disciplinato dall’art. 85 del presente schema).

In relazione a tale disciplina, in particolare:

§  è ridotta l’entità della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara che il concorrente deve pagare alla stazione appaltante (il massimo passa da 50.000 a 5.000 euro),

§  è chiarita la nozione di irregolarità essenziali ed è precisato che l’integrazione istruttoria deve essere accompagnata dalla quietanza di pagamento della sanzione, a pena di esclusione dalla gara. Viene altresì precisato che la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione;

§  in caso di irregolarità formali (ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali), diversamente dal testo vigente che non prevede alcuna richiesta di regolarizzazione, il comma in esame prevede che la stazione appaltante, pur non applicando alcuna sanzione, ne richieda comunque la regolarizzazione.

 

Il seguente testo a fronte evidenzia quanto testé commentato.

 

Art. 38, co. 2-bis, del D.Lgs. 163/2006

Art. 83, co. 9, del presente schema

La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2

 

La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica,

obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria.

obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro.

 

In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere.

In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l'avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione.

Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione,

Nei casi di irregolarità formali,

ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma

né applica alcuna sanzione. In caso

di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte. Costituiscono irregolarità essenziali le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del o dei soggetti responsabili della stessa.

 

Si fa notare come la disposizione in esame attui la parte del criterio di delega di cui alla lettera z) ove si prevede la “riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti, con attribuzione a questi ultimi della piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda, purché non attenga agli elementi oggetto di valutazioni sul merito dell'offerta”.

Si segnala che sulla portata e sulle proiezioni applicative della norma sul soccorso istruttorio introdotta dall’art. 39 del D.L. 90/2014 si è espressa l’ANAC, con la determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015.

 


Sistema di premialità-penalità delle imprese (art. 83, comma 10)

L’art. 83, comma 10, prevede l’istituzione, presso l’ANAC, del sistema di premialità-penalità delle imprese basato su criteri reputazionali valutati secondo:

§  parametri oggettivi e misurabili;

§  e accertamenti relativi al rispetto dei tempi di realizzazione dell’appalto nonché dei costi nell’esecuzione.

 

L’ANAC gestisce tale sistema anche con la determinazione di misure sanzionatorie amministrative a carico delle imprese che omettano o ritardino la denuncia obbligatoria di richieste estorsione e corruttive.

 

Si fa notare come la disposizione in esame attui sia il criterio di delega di cui alla lettera q), n. 5), ove si prevede proprio “un sistema amministrativo, regolato sotto la direzione dell'ANAC, di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi, prevedendo altresì uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa o tardiva denuncia e individuando le norme del codice la cui violazione determina la comminazione di sanzioni amministrative da parte dell'ANAC”, sia il criterio di delega di cui alla lettera uu), ove si prevede l’introduzione di “misure di premialità, regolate da un'apposita disciplina generale fissata dall'ANAC con propria determinazione e connesse a criteri reputazionali basati su parametri oggettivi e misurabili e su accertamenti definitivi concernenti il rispetto dei tempi e dei costi nell'esecuzione dei contratti e la gestione dei contenziosi, nonché assicurando gli opportuni raccordi con la normativa vigente in materia di rating di legalità”.

 

Attualmente, la denuncia all'ANAC di condotte illecite è prevista dall'art. 54-bis del decreto legislativo n. 165 del 2001 (Testo unico del pubblico impiego), che stabilisce che, in caso di denuncia del pubblico dipendente all'autorità giudiziaria, alla Corte dei conti o all'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) di condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, fuori dei casi di responsabilità a titolo di calunnia o diffamazione, ovvero per lo stesso titolo ai sensi dell'articolo 2043 del codice civile, il denunciante non può essere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia.

 


Qualificazione degli esecutori di lavori pubblici (art. 84)

L'articolo 84, analogamente a quanto già previsto dall’art. 40 del D.Lgs. 163/2006, dispone che:

§  i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 di euro, provano il possesso dei requisiti di qualificazione, di regola, mediante attestazione da parte delle SOA (società organismi di attestazione), appositi organismi di diritto privato, autorizzati dall'ANAC (comma 1);

§  il sistema unico di qualificazione degli esecutori di contratti pubblici, così costituito, è articolato in rapporto alle tipologie e all'importo dei lavori (comma 5);

§  le SOA, ai sensi del comma 4, attestano l'esistenza di:

a)  requisiti di carattere generale (indicati dall’art. 80 del presente codice);

b)  requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionali (indicati all'art. 83); tra i requisiti tecnico-organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici da parte delle stazioni appaltanti, che vengono acquisiti dalle SOA unicamente tramite l’Osservatorio dei contratti pubblici, a cui sono trasmessi in copia dalle stazioni appaltanti;

c)  certificazioni di sistemi di qualità conformi alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 e alla vigente normativa nazionale, rilasciate da soggetti accreditati;

§  la durata della qualificazione è di 5 anni, con verifica entro il terzo anno del mantenimento dei requisiti di ordine generale nonché dei requisiti di capacità strutturale indicati in apposite linee guida che dovranno essere emanate dall’ANAC (tali requisiti sono attualmente indicati dal D.P.R. 207/2010).

Considerato che il comma 11, nel dettare tali disposizioni, fa riferimento alla “qualificazione della SOA”, appare opportuna una riformulazione più chiara, che si limiti a stabilire (come fa il testo vigente) che la durata dell'efficacia della qualificazione è di cinque anni o che precisi che la qualificazione rilasciata dalle SOA ha durata di cinque anni.

Benché sia chiaro che la norma si riferisca alle linee guida di cui all’art. 83, comma 2, appare comunque opportuno esplicitare il riferimento normativo al fine di una maggiore chiarezza della norma in esame.

§  l’ANAC vigila sul sistema di qualificazione e, a tal fine, effettua ispezioni, anche senza preavviso, o richiede qualsiasi documento ritenuto necessario (comma 6). Al fine di garantire l'effettività e la trasparenza dei controlli sull'attività di attestazione posta in essere dalle SOA, l'ANAC predetermina e rende pubblico sul proprio sito il criterio e il numero di controlli a campione da effettuare annualmente sulle attestazioni rilasciate dalle SOA (comma 9). I poteri di vigilanza e di controllo sono esercitati anche su motivata e documentata istanza di una impresa ovvero di una SOA o di una stazione appaltante (cfr. art. 71, commi 1, 2 e 4, del D.P.R. 207/2010).

 

Si fa notare che la nuova disciplina europea, prevista dall’articolo 64 della direttiva n. 24, che riprende l’articolo 52 della precedente direttiva 2004/18/CE, prevede, in via generale, che gli Stati membri possono istituire o mantenere elenchi ufficiali di imprenditori, di fornitori, o di prestatori di servizi riconosciuti o prevedere una certificazione da parte di organismi di certificazione conformi alle norme europee in materia di certificazione.

Oltre alla disciplina vigente, contenuta nell’art. 40 del D.Lgs. 163/2006 e nelle norme attuative del D.P.R. 207/2010, si segnala che l’ANAC, al fine di fornire agli operatori del mercato indicazioni aggiornate e puntuali in materia di attività di qualificazione, ha pubblicato (nell’ottobre 2014) il Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, che aggiorna, integra e razionalizza circa 300 atti tra Determinazioni, Comunicati e Deliberazioni emanati dal 1999. Il Manuale individua criteri rigorosi per l’utilizzo delle cessioni di rami di azienda ai fini del rilascio dell’attestato di qualificazione; fornisce elementi dettagliati e stringenti per la valutazione dei lavori privati; introduce verifiche più puntuali ai fini dell’accertamento dell’indipendenza di giudizio delle SOA e della vigilanza sulla loro attività; al fine di integrare il predetto Manuale, sono stati predisposti atti tipo diretti a standardizzare le istanze, le dichiarazioni e la documentazione da chiedere alle SOA.

 

 

Lo schema in esame non si limita però a confermare l’impianto del sistema e le linee generali testé riportate, ma apporta una serie di novità degne di nota.

 

Un primo elemento di novità rispetto al passato (contenuto nel comma 3) è l’effettuazione (entro 3 mesi dall’entrata in vigore dello schema in esame), da parte dell'ANAC, di una ricognizione straordinaria circa il possesso dei requisiti di esercizio dell'attività da parte delle SOA attualmente operanti, provvedendo all'esito mediante diffida, sospensione, ovvero decadenza dall'autorizzazione nei casi di mancanza del possesso dei requisiti o di esercizio ritenuto non virtuoso.

Lo stesso comma 3 stabilisce che sugli esiti di tale ricognizione straordinaria l’ANAC dovrà relazionare al Governo e al Parlamento, allo scopo di fornire elementi di valutazione circa la rispondenza del sistema attuale di qualificazione unica a requisiti di concorrenza e trasparenza, anche in termini di quantità degli organismi esistenti ovvero di necessità di individuazione di forme di partecipazione pubblica agli stessi e alla relativa attività di attestazione.

Tale disposizione è strettamente connessa a quella dettata dal comma 12, che prevede l’emanazione, entro un anno dall’entrata in vigore del codice, di un apposito decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, su proposta dell'ANAC, sentite le competenti Commissioni parlamentari, finalizzato all’individuazione di modalità di qualificazione, anche alternative o sperimentali da parte di stazioni appaltanti ritenute particolarmente qualificate (ai sensi dell'art. 38), per migliorare l'effettività delle verifiche e conseguentemente la qualità e la moralità delle prestazioni degli operatori economici, se del caso attraverso un graduale superamento del sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici.

Tale disposizione sembra finalizzata a tener conto del criterio di delega di cui alla lettera uu), che prevede la “revisione del vigente sistema di qualificazione degli operatori economici in base a criteri di omogeneità, trasparenza e verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite…”.

 

Un ulteriore e rilevante elemento di novità è contenuto nella lettera d) del comma 4, che aggiunge, ai requisiti oggetto di attestazione da parte della SOA, il rating di impresa, valutato sulla base di indici qualitativi e quantitativi che esprimono la capacità strutturale, di affidabilità e reputazionale dell'impresa secondo criteri individuati con linee guida dell'ANAC. I requisiti reputazionali tengono conto, in particolare, dei precedenti comportamentali dell'operatore medesimo, con riferimento al rispetto dei tempi e dei costi nell'esecuzione dei contratti, all'assenza di contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara che in fase di esecuzione del contratto. Tengono conto altresì della regolarità contributiva e contrattuale, ivi compresi i versamenti alle Casse edili.

Si osserva che non è chiaro se il riferimento alle linee guida in tale caso è quello alle linee guida di cui all’articolo 83, comma 2, che sono volte a disciplinare il sistema di qualificazione. Sarebbe, al riguardo, opportuno esplicitarlo considerato che l’intero articolo fa riferimento in più punti alle linee guida.

 

La disposizione in esame contribuisce ad attuare la parte del criterio di delega di cui alla lettera uu) ove si prevede l’introduzione di “misure di premialità, regolate da un'apposita disciplina generale fissata dall'ANAC con propria determinazione e connesse a criteri reputazionali basati su parametri oggettivi e misurabili e su accertamenti definitivi concernenti il rispetto dei tempi e dei costi nell'esecuzione dei contratti e la gestione dei contenziosi, nonché assicurando gli opportuni raccordi con la normativa vigente in materia di rating di legalità”.

Il tema dei criteri reputazionali, ossia riguardanti ad esempio la storia imprenditoriale dell'azienda, è una questione su cui negli ultimi anni si è dibattuto. Si veda ad esempio una segnalazione dell’Autorità del 2012 e, da ultimo, l’audizione del Presidente dell’Autorità svoltasi al Senato nell’ambito dell’esame del disegno di legge delega, che si è pronunciato non solo in merito a tali criteri, ma anche al raccordo con la normativa in materia di rating di legalità (v. infra).

L’articolo 5-ter del decreto-legge 1/2012 al fine di promuovere l'introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali, ha attribuito all'Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) i compiti di:

-   segnalare al Parlamento le modifiche normative necessarie al perseguimento del sopraindicato scopo anche in rapporto alla tutela dei consumatori, nonché di procedere, in raccordo con i Ministeri della giustizia e dell'interno;

-   elaborare ed attribuire, su istanza di parte, un rating di legalità:

-   per le imprese operanti nel territorio nazionale che raggiungano un fatturato minimo di due milioni di euro, riferito alla singola impresa o al gruppo di appartenenza, secondo i criteri e le modalità stabilite da un regolamento dell'AGCM;

-   al fine dell'attribuzione del rating, possono essere chieste informazioni a tutte le P.A.;

-   del rating attribuito si tiene conto in sede di concessione di finanziamenti da parte delle P.A., nonché in sede di accesso al credito bancario, secondo le modalità stabilite con decreto dei Ministri dell'economia e delle finanze e dello sviluppo economico;

-   gli istituti di credito che omettono di tener conto del rating attribuito in sede di concessione dei finanziamenti alle imprese sono tenuti a trasmettere alla Banca d'Italia una dettagliata relazione sulle ragioni della decisione assunta.

 

Il regolamento attuativo è stato approvato con provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato del 14 novembre 2012, n. 20075, modificato, da ultimo, il 4 dicembre 2014. Il Ministero dell’economia e delle finanze (D.M. 20 febbraio 2014, n. 57) ha adottato il Regolamento concernente l'individuazione delle modalità in base alle quali si tiene conto del rating di legalità attribuito alle imprese ai fini della concessione di finanziamenti da parte delle pubbliche amministrazioni e di accesso al credito bancario.

 

Degna di nota è anche la disposizione (contenuta nel comma 8) che demanda alle linee guida (anche in questo caso il riferimento alle linee guida non è chiarissimo; appare preferibile sempre fare riferimento alle linee guida di cui all’art. 83, comma 2) dell’ANAC anche la disciplina dei criteri per la determinazione dei corrispettivi dell'attività di qualificazione, in rapporto all'importo complessivo ed al numero delle categorie generali o specializzate cui si richiede di essere qualificati, avendo riguardo anche alla necessaria riduzione degli stessi (corrispettivi) in caso di consorzi stabili nonché per le MPMI (microimprese e le piccole e medie imprese).

In proposito si fa notare che la lettera e) del comma 4 dell’art. del Codice vigente demanda al regolamento la disciplina dei criteri per la determinazione delle tariffe applicabili all'attività di qualificazione, ferma restando l'inderogabilità dei minimi tariffari. In attuazione di tale disposizione, l’art. 70, comma 4, secondo periodo, del D.P.R. 207/2010, stabilisce che “per i consorzi stabili, il corrispettivo spettante alle SOA per ciascuna attività è ridotto del cinquanta per cento; per le imprese qualificate fino alla II classifica di importo (cioè per importi fino a 516.000 euro), il corrispettivo spettante alle SOA per ciascuna attività è ridotto del venti per cento”.

 

Al comma 6 si prevede, inoltre, l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di effettuare controlli, almeno a campione, secondo modalità predeterminate, sulla sussistenza dei requisiti oggetto dell'attestazione, segnalando immediatamente le eventuali irregolarità riscontrate all'ANAC. Lo stesso comma stabilisce che i controlli effettuati costituiscono elemento positivo di valutazione ai fini dell'attribuzione della premialità nell’ambito del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti previsto dall'art. 38.

 

Ulteriori novità risiedono nelle disposizioni del comma 2. Tale comma, al fine di rendere più efficaci i controlli funzionali al rilascio dell'attestazione, dispone che l'ANAC, nell’ambito delle linee guida di cui all’art. 83, comma 2, provveda all’individuazione dei livelli standard di qualità dei controlli che le SOA devono effettuare, con particolare riferimento a quelli di natura non meramente documentale. L'attività di monitoraggio e controllo di rispondenza ai suddetti livelli standard di qualità comporta l'esercizio di poteri di diffida, ovvero, nei casi più gravi, sospensione o decadenza dall'autorizzazione all'esercizio dell'attività da parte dell'ANAC.

Il comma 9-ter dell’art. 40 del Codice vigente prevede che in caso di inadempienza (all’effettuazione dei controlli) l'Autorità procede a dichiarare la decadenza dell'autorizzazione alla SOA all'esercizio dell'attività di attestazione.

 

L’articolo in esame disciplina altresì (al comma 10) le sanzioni connesse alla violazione delle linee guida (anche in questo caso appare opportuno specificare che trattasi delle linee guida di cui all’art. 83, comma 2) e le modalità per l'irrogazione delle medesime da parte dell'ANAC.

L’attuale disciplina delle sanzioni nei confronti delle SOA (sia pecuniarie che comportanti la sospensione e decadenza dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività di attestazione), più dettagliate rispetto a quelle previste dal comma in esame, è contenuta nell’art. 73 del D.P.R. 207/2010.

 

La relazione illustrativa sottolinea, con riguardo alla certificazione dei lavori eseguiti all'estero presso le sedi estere del MAECI, che l'abrogazione del D.P.R. 207/2010 fa venire meno la procedura di certificazione dei lavori eseguiti all'estero ai fini del rilascio delle attestazioni SOA (attualmente prevista dall'art. 8, comma 7, e dall’art. 84 del D.P.R. 207/2010). Conseguentemente, le SOA procederanno autonomamente anche alle verifiche necessarie per le certificazioni dei lavori eseguiti all'estero ai fini delle qualificazioni previste dall'articolo in esame.

 


Documento di gara unico europeo (artt. 85 e 86)

L’articolo 85 (che recepisce l'articolo 59 della direttiva n. 24) introduce il documento di gara unico europeo (DGUE), che consiste in un'autodichiarazione fornita, esclusivamente in forma elettronica a decorrere dal 18 aprile 2018 (in linea con quanto previsto dall’art. 90, paragrafo 3 , della direttiva n. 24), come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi, in cui si conferma che l'operatore economico soddisfa una serie di condizioni (la norma richiama in particolare l’assenza di motivi di esclusione e il soddisfacimento dei criteri di selezione-qualificazione) e con cui sono rese le informazioni rilevanti richieste dalla stazione appaltante.

Essendo un mezzo di prova “preliminare”, alle stazioni appaltanti è consentito “chiedere a offerenti e candidati, in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura”. Ciò non può però essere richiesto qualora tali documenti siano già presenti nella Banca dati nazionale degli operatori economici istituita dall’art. 81 presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

Il modello di formulario per il DGUE è stato approvato dal regolamento di esecuzione (UE) n. 2016/7 della Commissione del 5 gennaio 2016.

 

Si fa notare che la disposizione in esame consente di attuare il criterio di delega di cui alla lettera aa) che richiede la “previsione che, al fine di ridurre gli oneri documentali, i partecipanti alle gare possano utilizzare il documento di gara unico europeo (DGUE) o analogo documento predisposto dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per autocertificare il possesso dei requisiti”.

Nella relazione illustrativa si sottolinea che l’utilizzo del DGUE viene prescritto “anche al fine di favorire la partecipazione alle gare delle MPMI”.

In effetti l’84° considerando della direttiva n. 24 ricorda che molti operatori economici, non da ultimo le PMI, ritengono che un ostacolo principale alla loro partecipazione agli appalti pubblici consista negli oneri amministrativi derivanti dalla necessità di produrre un considerevole numero di certificati o altri documenti relativi ai criteri di esclusione e di selezione. Limitare tali requisiti, ad esempio mediante l'uso di un documento di gara unico europeo (DGUE) consistente in un'autodichiarazione aggiornata, potrebbe comportare una notevole semplificazione a vantaggio sia delle amministrazioni aggiudicatrici che degli operatori economici.

Si ricordano altresì le disposizioni dell’art. 13 dello Statuto delle imprese (L. 180/2011), in particolare quelle dettate dal comma 3 secondo cui le micro, piccole e medie imprese che partecipano alle gare di appalto di lavori, servizi e forniture possono presentare autocertificazioni per l'attestazione dei requisiti di idoneità. Inoltre le amministrazioni pubbliche e le autorità competenti non possono chiedere alle imprese documentazione o certificazioni già in possesso della pubblica amministrazione o documentazione aggiuntiva rispetto a quella prevista dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

Mezzi di prova (art. 86)

L’articolo 86 recepisce l’art. 60 della dir. 2014/24/UE e riguarda i mezzi di prova relativi alla mancanza dei motivi di esclusione (art. 80) e del possesso dei requisiti di selezione in capo all’operatore economico (art. 83).

Per quanto riguarda la dimostrazione dell’assenza di condanne penali o di applicazione di misure di prevenzione le stazioni appaltanti accettano l’estratto del casellario giudiziario o documento equivalente rilasciato dall’autorità giudiziaria o amministrativa (attualmente l’art. 38, comma 2, del Codice prevede una dichiarazione sostitutiva).

In relazione al requisito della regolarità fiscale, si chiarisce l’accettazione come mezzo di prova di una certificazione rilasciata dall’amministrazione fiscale, mentre per provare il regolare pagamento dei contributi si prevede l’accettazione del DURC (documento unico di regolarità contributiva).

Si osserva che il rinvio al comma 3 dell’art. 80 da parte del comma 2, lett. b) dell’art. 86 dovrebbe più correttamente essere effettuato al comma 4.

Nell’ottica della circolarità delle informazioni, viene poi previsto che:

·      mediante il registro online dei certificati (e-Certis) venga messa a disposizione degli Stati membri l’eventuale dichiarazione di uno Stato che attesta che la sua normativa interna non prevede il rilascio di tale certificazione e documentazione o che essa non riguarda tutti i casi previsti.

Anche in tal caso andrebbe verificata, al comma 3 dell’art. 86, la correttezza del rinvio ai “documenti o i certificati di cui ai commi 2 e 3”.

§  su richiesta di uno Stato membro, la cabina di regia metta a disposizione le informazioni sui motivi di esclusione generali, sulla carenza di idoneità professionale, tecnica e finanziaria dell’impresa nonché le eventuali informazioni sui mezzi di prova.

 


Certificazioni di qualità (art. 87)

L’articolo 87 (che recepisce fedelmente l’articolo 62 della direttiva n. 24) prevede, al comma 1, che le amministrazioni aggiudicatrici, qualora richiedano la presentazione di certificati per attestare che l'operatore economico soddisfa determinate norme di garanzia della qualità, compresa l'accessibilità per i disabili, facciano riferimento ai sistemi di garanzia della qualità basati sulle norme europee in materia e certificati da organismi accreditati.

Si tratta di una disposizione che, ad eccezione del riferimento all’accessibilità per i disabili, non presente nel testo vigente del Codice, ripropone nella sostanza le disposizioni dell’art. 43 del D.Lgs. 163/2006.

Nel caso si richiedano attestazioni relative al rispetto, da parte del’operatore economico, di determinati sistemi o norme di gestione ambientale, il comma 2 (che riproduce nella sostanza le disposizioni dell’art. 44 del D.Lgs. 163/2006) prevede che le amministrazioni aggiudicatrici fanno riferimento al sistema dell'UE di ecogestione e audit (EMAS) o ad altri sistemi ad esso conformi o ad altre norme di gestione ambientale fondate su norme europee o internazionali in materia, certificate da organismi accreditati.

 


Registro e-Certis (art. 88)

L’articolo 88, che riproduce il contenuto dell’articolo 61 della direttiva n. 24, prevede che le informazioni concernenti i certificati e altre forme di prove documentali introdotte in e-Certis e stabilite dalla Commissione europea sono costantemente aggiornate tramite la cabina di regia e che le stazioni appaltanti ricorrono a e-Certis e richiedono, in primo luogo, i tipi di certificati o le forme di prove documentali che sono contemplati da e-Certis,

Si segnala che il riferimento normativo relativo alla cabina di regia è l’articolo 212 e non l’articolo 213 come riportato nello schema.

 

Nell’87° considerando della direttiva n. 24 si legge che “la Commissione mette a disposizione e gestisce un sistema elettronico - e-Certis, che è attualmente aggiornato e verificato su base volontaria dalle autorità nazionali. L'obiettivo di e-Certis è agevolare lo scambio di certificati e altri documenti probatori, spesso richiesti dalle amministrazioni aggiudicatrici. L'esperienza acquisita finora indica che l'aggiornamento e la verifica su base volontaria sono insufficienti a garantire che e-Certis possa esprimere il suo pieno potenziale per semplificare e agevolare gli scambi di documentazione a favore delle PMI. La manutenzione dovrebbe pertanto essere resa obbligatoria in una prima fase. Il ricorso ad e-Certis sarà reso obbligatorio in una fase successiva”.

L’art. 61 della medesima direttiva, inoltre, prevede che la Commissione europea mette a disposizione su e-Certis il documento di gara unico europeo (DGUE) in tutte le versioni linguistiche.

 


Avvalimento (art. 89)

La nuova disciplina dell’avvalimento contenuta nell’articolo 89, da un lato conferma parte delle disposizioni dettate dall’art. 49 del D.Lgs. 163/2006, dall’altro introduce nuove disposizioni in recepimento dell’articolo 63 della direttiva n. 24 e dell’art. 79 della direttiva n. 25.

Non sono invece riprodotte nella nuova disciplina le norme contenute nel comma 9 dell’art. 49 (v. infra), nonché quelle di cui al comma 2, che elenca le dichiarazioni da presentare ai fini dell’avvalimento. Non sembrano inoltre essere riportate le norme di cui all’art. 50, che regola, per i lavori, l’avvalimento nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione (c.d. avvalimento stabile). Ciò potrebbe essere giustificato dalla disposizione dettata dall’art. 83, comma 2, secondo cui l’ANAC, nell’ambito delle linee guida destinate a regolare il sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici (di cui all’art. 84), disciplinerà i casi e le modalità di avvalimento.

 

La direttiva n. 24 si occupa dell’avvalimento all’articolo 63, rubricato “Affidamento sulle capacità di altri soggetti”. Le disposizioni in esso contenute, seppur limitandosi comunque ai profili essenziali, appaiono più articolate rispetto a quelle dettate all’interno degli articoli 47-48 della precedente direttiva 2004/18/CE. Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, si ribadisce che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste.

 

La lettera zz) della legge delega prevede la revisione della disciplina vigente in materia di avvalimento, nel rispetto dei princìpi dell'Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in materia, imponendo che il contratto di avvalimento indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l'oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara, e rafforzando gli strumenti di verifica circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria nonché circa l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto, al fine di escludere la possibilità di ricorso all'avvalimento a cascata e prevedendo che non possa essere oggetto di avvalimento il possesso della qualificazione e dell'esperienza tecnica e professionale necessarie per eseguire le prestazioni da affidare.

Talune parti di tale criterio sono richiamate in corrispondenza dell’analisi dell’articolo 89.

Le norme confermative della disciplina vigente

In linea con la disciplina vigente, l’articolo in esame consente all’operatore economico, singolo o in raggruppamento, per un determinato appalto, di dimostrare il possesso dei requisiti per partecipare alla gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti (comma 1), che divengono responsabili in solido con il concorrente nei confronti della stazione appaltante (primo periodo del comma 5).

Vengono altresì riproposte le disposizioni vigenti che, in caso di dichiarazioni mendaci (finalizzate all’applicazione dell’avvalimento), la stazione appaltante esclude il concorrente ed escute la garanzia, così come quelle che pongono in capo anche all’impresa ausiliaria gli obblighi previsti dalla normativa antimafia (ultimo periodo del comma 1 e secondo periodo del comma 5).

Allo stesso modo, vengono confermate le norme che vietano la partecipazione, alla medesima, gara, sia dell'impresa ausiliaria che di quella che si avvale dei requisiti (comma 7), nonché le norme che stabiliscono che il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati (comma 8).

Viene inoltre ribadito l’obbligo, in capo alla stazione appaltante, di trasmettere all'ANAC tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità (comma 9, ultimo periodo), nonché il divieto di avvalimento per il soddisfacimento del requisito di iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali (comma 10).

Avvalimento plurimo e avvalimento frazionato (comma 6)

Il comma 6, in linea con la legislazione vigente, conferma la possibilità di avvalersi di una o più imprese ausiliare (c.d. avvalimento plurimo o multiplo).

In proposito si fa notare che l’attuale formulazione del comma 6 dell’art. 49 del D.Lgs. 163/2006, è la risultante della riscrittura operata dall’art. 21 della L. 161/2014 (c.d. legge europea 2013-bis), con cui è stato eliminato il divieto, in via generale, di ricorrere a tale forma plurima di avvalimento. L’intervento operato dalla L. 161/2014 si è reso necessario in seguito alla sentenza della Corte di giustizia europea del 10 ottobre 2013 (causa C-94/12). Prima dell'approvazione della L. 161/2014, l'allora Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (oggi sostituita dall'ANAC) aveva diramato un comunicato per fornire indicazioni alle stazioni appaltanti, in seguito alla citata sentenza della Corte di Giustizia Europea.

Rispetto al testo del Codice vigente (in linea con quanto previsto dall’art. 63 della direttiva n. 24), non è riprodotta la disposizione che limita l’avvalimento plurimo, nel caso dei lavori, ponendo il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi che hanno consentito il rilascio dell'attestazione SOA in quella categoria.

Nel citato comunicato dell’AVCP, l’Autorità sottolineava che “resta fermo il principio espresso dalla Corte nel caso di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori; in un’ipotesi del genere l’amministrazione aggiudicatrice potrà legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici”.

Divieto di avvalimento per opere tecnicamente complesse o di notevole contenuto tecnologico (comma 11)

Il comma 11 dell'articolo in esame introduce una nuova disposizione (che non trova corrispondenze nel testo della direttiva n. 24 e nemmeno nel Codice), che si applica ad appalti e concessioni di lavori, che vieta l’avvalimento in caso di opere tecnicamente complesse o di notevole contenuto tecnologico (quali strutture, impianti e opere speciali) con valore superiore al 15% dell’importo totale dei lavori.

Lo stesso comma demanda ad un apposito decreto ministeriale (adottato dal Ministro delle infrastrutture e trasporti, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici), di cui non viene indicato un termine per l’emanazione, la definizione dell'elenco delle opere in questione e dei requisiti di specializzazione necessari per la loro esecuzione.

L’art. 216, comma 2, quinto periodo, prevede che nelle more dell’emanazione di tale decreto continuino ad applicarsi le disposizioni sulle opere specialistiche dettate dall’art. 12 del D.L. 47/2014.

In particolare si ricorda che il comma 2 di tale articolo 12 ha operato una riduzione delle categorie specializzate “a qualificazione obbligatoria”, cioè che non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni.

Legami tra concorrente e soggetti di cui ci si avvale (commi 1 e 2)

Con riferimento ai soggetti di cui ci si può avvalere, sia il comma 1 che il comma 2 (in recepimento, rispettivamente, delle disposizioni del primo periodo del paragrafo 1 dell’art. 63 della direttiva n. 24 e del primo periodo del paragrafo 1 dell’art. 79 della direttiva n. 25), introducono in modo esplicito la precisazione che tali soggetti possono anche essere partecipanti al raggruppamento, e che non rileva la natura giuridica dei legami tra il concorrente e i soggetti di cui ci si avvale.

Si tratta di un principio affermato da tempo a livello comunitario (v. sentenza della Corte di giustizia del 2 dicembre 1999, causa C-176/98) e che era già contenuto nell’art. 47 della precedente “direttiva appalti” (direttiva n. 2004/18/CE).

Nuove condizioni per l’avvalimento (comma 1, secondo e terzo periodo)

In recepimento dell’art. 63 della direttiva, il comma 1 introduce nell’ordinamento nazionale le seguenti condizioni per l’operatività dell’avvalimento:

§  per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali o alle esperienze professionali pertinenti, l’avvalimento è consentito solo se i soggetti di cui ci si avvale eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste;

§  obbligo di dimostrare alla stazione appaltante l’effettiva disponibilità dei mezzi necessari.

Si tratta di disposizioni che sembrano in linea con le richieste del criterio di delega di cui alla lettera zz), nella parte in cui prevede che “il contratto di avvalimento indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l'oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara.

Relativamente alla parte del criterio di cui alla lettera zz), che prevede che non possa essere oggetto di avvalimento il possesso della qualificazione e dell’esperienza tecnica e professionale, si segnala che la disposizione provvede a limitare il ricorso a tale ipotesi alle condizioni previste nella normativa europea.

Relativamente alle certificazioni di qualità, in ordine alle quali non sembrano riscontrarsi specifiche previsioni nella norma in commento, si segnala che l’allora AVCP nella citata determinazione n. 2/2012, ha sottolineato che “il rilascio di tale certificazione costituisce il traguardo di un percorso che vede impegnata l’intera struttura aziendale; ne deriva che proprio l’intima correlazione tra l’ottimale gestione dell’impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualità rende la certificazione in questione un requisito connotato da un’implicita soggettività e, come tale, non cedibile ad altre organizzazioni se disgiunta dall’intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità. Sono emerse in giurisprudenza opinioni contrastanti sull’ammissibilità del ricorso all’avvalimento per quanto concerne la certificazione di qualità. Sul punto, si ritiene di confermare la posizione già espressa dall’Autorità nel senso dell’inammissibilità del ricorso all’avvalimento per la certificazione di qualità”.

Divieto di avvalimento a cascata (comma 6)

Il comma 6 introduce il divieto di avvalimento a cascata, stabilendo che l’impresa ausiliaria non può avvalersi a sua volta di altro soggetto, in accoglimento di una specifica richiesta in tal senso contenuta nel criterio di delega di cui alla lettera zz).

Si fa notare che l’illegittimità del’avvalimento a cascata è stata più volte affermata dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. ad es. la sentenza 7 marzo 2014. n. 1072, del Consiglio di Stato), in linea con quanto espresso dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (oggi sostituita dall’ANAC) nella sua determinazione n. 2/2012, ove si legge che “l’istituto dell’avvalimento è applicabile al solo concorrente e non anche all’impresa ausiliaria. Di conseguenza, non può ritenersi consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto (c.d. avvalimento a cascata ). La deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara trova un bilanciamento nel rapporto diretto ed immediato tra impresa ausiliata ed impresa ausiliaria, cui consegue una responsabilità solidale delle due imprese in relazione alla prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare, come sopra rammentato. L’inserimento di un ulteriore passaggio tra l’impresa che partecipa alla gara e l’impresa che possiede i requisiti finirebbe per spezzare questo vincolo di responsabilità ed accentuerebbe la deroga al principio del possesso in proprio dei requisiti di gara senza l’introduzione di meccanismi compensativi”.

Avvalimento nei confronti di più concorrenti (comma 7)

Il comma 7, in linea con quanto già previsto dal Codice vigente, non consente, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente.

Non viene invece riprodotta la disposizione di cui al vigente comma 9 dell’art. 49, secondo cui il bando può prevedere “che, in relazione alla natura dell'appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l'avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all'aggiudicatario”.

Possibilità di escludere l’avvalimento nei documenti di gara (comma 4)

Il comma 4, recependo in modo fedele il disposto del paragrafo 2 dell’art. 63 della direttiva n. 24, introduce una disposizione che attribuisce la facoltà, per la stazione appaltante – nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura – di prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento.

Verifiche rafforzate (commi 3 e 9)

L'articolo in esame introduce nuove disposizioni finalizzate alla verifica dei requisiti in capo alle imprese ausiliarie di cui si avvale il concorrente.

In recepimento dell’art. 63 della direttiva, il comma 3 pone in capo alla stazione appaltante l’onere di verificare i requisiti delle ausiliarie e di imporre all’operatore economico di sostituire le imprese che non li soddisfano.

La direttiva prevede altresì la possibilità, per l'amministrazione aggiudicatrice, di imporre sostituzioni anche in presenza di motivi non obbligatori di esclusione. Nel recepire tale disposizione, il comma 3 aggiunge che ciò è possibile “purché si tratti di requisiti tecnici”.

Il comma 9 prevede l’effettuazione, da parte della stazione appaltante, di verifiche sostanziali in corso d’esecuzione circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto. A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento.

Tali disposizioni sembrano recepire quanto richiesto dal criterio di delega di cui alla lettera zz), nella parte in cui prevede che si proceda alla “revisione della disciplina vigente in materia di avvalimento, … rafforzando gli strumenti di verifica circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria nonché circa l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto”.


Elenchi ufficiali di operatori economici e certificazioni (art. 90)

L'articolo 90, recependo quanto disposto dall’articolo 64 della direttiva 2014/24/UE, dispone che l’iscrizione degli operatori economici in elenchi ufficiali di imprenditori, fornitori o prestatori di servizi o il possesso di un’apposita certificazione rilasciata da organismi accreditati[4] costituisce presunzione di idoneità ai fini dei requisiti di selezione qualitativa.

La normativa vigente disciplina gli elenchi ufficiali di fornitori o di prestatori di servizi all’articolo 45 del d.lgs. 163/2006.

A tal fine, tali operatori possono presentare alla stazione appaltante, per ogni appalto, un certificato d'iscrizione o il certificato rilasciato dall'organismo di certificazione competente (comma 1). Tali certificati indicano le referenze che consentono l'iscrizione negli elenchi o di ottenere il rilascio della certificazione nonché la relativa classificazione. Nel caso in cui  gli operatori economici facciano parte di un raggruppamento (e che dispongano di mezzi fomiti da altre società del raggruppamento), l'iscrizione negli elenchi o il certificato indicano specificamente i mezzi di cui si avvalgono, la proprietà degli stessi e le condizioni contrattuali dell'avvalimento (comma 3).

Inoltre, è disposto l’obbligo, per le amministrazioni o gli enti che gestiscono gli elenchi e per gli organismi di certificazione, di comunicare alla Cabina di regia (di cui al successivo articolo 212) i propri dati entro 3 mesi dall'entrata in vigore del provvedimento in esame (ovvero dall'istituzione di nuovi elenchi o albi o di nuovi organismi di certificazione), provvedendo altresì all'aggiornamento dei dati comunicati (comma 2).

E’ inoltre previsto che i dati risultanti dall'iscrizione negli elenchi ufficiali o dalla certificazione in precedenza richiamati possano essere contestati con qualsiasi altro mezzo di prova in sede di verifica dei requisiti degli operatori economici da parte di chi vi abbia interesse (comma 5).

Si osserva che andrebbe specificato, oltre al comma 4, le disposizioni del presente articolo che si applicano solamente agli operatori economici stabiliti nello Stato membro che detiene l'elenco ufficiale.

L'iscrizione in elenchi ufficiali o la certificazione non possono essere imposte agli operatori economici degli altri Stati membri, per la loro partecipazione a un appalto pubblico; a tal fine è disposto l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di riconoscere i certificati equivalenti di organismi stabiliti in altri Stati membri e di accettare altri mezzi di prova equivalenti (comma 8).

Infine, gli elenchi sono soggetti a pubblicazione sul profilo del committente e sul casellario informatico dell'ANAC (comma 10).

 


Riduzione del numero di candidati e del numero delle offerte
(artt. 91 e 92)

L'articolo 91 (che recepisce sostanzialmente l’art. 65 della direttiva n. 24) consente alle stazioni appaltanti di operare una riduzione del numero dei candidati che soddisfano i criteri di selezione e che possono essere invitati a presentare un'offerta, a negoziare o a partecipare al dialogo.

Tale disposizione si applica alle seguenti procedure:

§  procedure ristrette;

§  procedure competitive con negoziazione;

§  procedure di dialogo competitivo;

§  partenariati per l'innovazione.

 

Lo stesso articolo pone le seguenti condizioni:

§  la riduzione deve essere prevista “quando lo richieda la difficoltà o complessità dell'opera, della fornitura o del servizio” (tale condizione, che riproduce quanto già contemplato dal comma 1 dell’art. 62 del D.Lgs. 163/2006, non è contemplata dalla corrispondente disposizione europea);

§  per avvalersi di tale facoltà è necessaria la previa indicazione nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse di criteri oggettivi e non discriminatori, secondo il principio di proporzionalità, che le stazioni appaltanti intendono applicare, nonché il numero minimo dei candidati che intendono invitare;

§  deve essere assicurato il seguente numero minimo di candidati:

-    5, nelle procedure ristrette;

-    3, nella procedura competitiva con negoziazione, nella procedura di dialogo competitivo e nel partenariato per l'innovazione.

In realtà lo stesso articolo 91, in linea con la direttiva, dispone che se il numero di candidati che soddisfano i criteri di selezione e i livelli minimi di capacità è inferiore al numero minimo, la stazione appaltante può comunque proseguire la procedura invitando i candidati in possesso delle capacità richieste.

 

L'articolo 92 (che recepisce l’art. 66 della direttiva n. 24) dispone che quando le stazioni appaltanti ricorrono alla facoltà di operare una riduzione del numero di offerte da negoziare o di soluzioni da discutere, effettuano tale riduzione applicando i criteri di aggiudicazione indicati nei documenti di gara.

 

Si fa notare che le disposizioni dettate dagli articoli in esame riproducono nella sostanza quelle contenute nell’articolo 62 del D.Lgs. 163/2006. L’unica differenza sostanziale che si riscontra nell’art. 91 in commento, rispetto al testo vigente, è la riduzione del numero minimo di candidati.

A titolo di esempio, soffermandosi sulle procedure ristrette, mentre il testo vigente (art. 62, comma 2) prevede che il numero minimo di candidati non possa essere inferiore a 10 (oppure a 20, nel caso di lavori di importo pari o superiore a 40 milioni di euro), il comma 2 dell’art. 91 in esame prevede un numero minimo di soli 5 candidati.

 


Garanzia per la partecipazione alla procedura (art. 93)

L'articolo 93 disciplina la garanzia a corredo dell’offerta, riproducendo, nella sostanza, le norme vigenti dettate dall’art. 75 del D.Lgs. 163/2006.

La norma in esame conferma quindi:

§  l’importo della garanzia, nella misura del 2% del prezzo indicato nel bando o nell’invito;

§  le forme nelle quali può essere prestata (cauzione o fideiussione);

§  il contenuto e le modalità per la sua costituzione;

§  le disposizioni che disciplinano gli effetti della garanzia;

§  la validità della garanzia (di norma 180 giorni dalla data di presentazione dell'offerta);

§  le finalità cui è sottesa (copertura della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario);