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Lo schema di decreto in esame contiene disposizioni integrative e correttive al D.Lgs. n. 229/2007, recante l’attuazione della direttiva 2004/25/CE concernente le offerte pubbliche di acquisto, e, di conseguenza, modifica il testo unico dell’intermediazione finanziaria (TUF), di cui al D.Lgs. n. 58/1998, nella parte che disciplina le offerte pubbliche di acquisto di società quotate in mercati regolamentati, in esercizio della facoltà di integrazione e correzione prevista dalla norma di delega contenuta nell’articolo 1, comma 5, della legge n. 62/2005.

L’articolo 1, comma 1, lettera a) dello schema modifica l’articolo 101-bis, comma 3, lettera c) del TUF, laddove si dispone che gli articoli 102, commi 2 e 5, l'articolo 103, comma 3-bis, ogni altra dispo­sizione del TUF che pone a carico dell'offerente o della società emittente specifici obblighi informativi nei confronti dei dipendenti o dei loro rappresentanti, nonché gli articoli 104, 104-bis e 104-ter, non si applicano alle offerte pubbliche di acquisto o di scambio promosse da chi dispone individualmente, direttamente o indirettamente, della maggioranza dei diritti di voto esercitabili nell'assemblea ordinaria della società. La norma in esame sostituisce, con riferimento alla maggioranza dei diritti di voto, la parola “dispone” con la parola “detiene”, chiarendo che le richiamate disposizioni in materia di OPA non sono applicabili nell’ambito delle offerte in cui il soggetto controllante detiene la titolarità della maggioranza dei diritti di voto, mentre restano appli­cabili qualora l’offerente dispone, in virtù di un patto parasociale, di tale maggioranza. Al riguardo la relazione illustrativa, ricordando che la disciplina del TUF ha escluso dall’ambito applicativo delle disposizioni le offerte non configurabili come strumentali alla acquisizione del controllo societario, come ad esempio quelle di completamento per le quali esiste già una situazione di controllo irreversibile, precisa che mediante la sostituzione di “dispone” con “detiene” si è inteso chiarire che le richiamate disposizioni “non sono applicabili nelle offerte in cui il controllante detiene la titolarità (diretta o tramite controllate) della maggioranza del capitale avente diritto di voto nell’assemblea ordinaria, essendo invece applicabili alle ipotesi in cui l’offerente disponga, tramite un patto parasociale, della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria”.

L’articolo 1, comma 1, lettera b) dello schema aggiunge dopo il comma 3 dell’articolo 101-bis ilcomma 3-bis, che conferisce alla Consob, salvo quanto previsto dal comma 3, la facoltà di individuare con regolamento le offerte pubbliche di acquisto o di scambio aventi ad oggetto prodotti finanziari diversi dai titoli alle quali non applicare le norme ordinariamente applicabili. La facoltà della Consob di esentare dall’applicazione della normativa rilevante non opera qualora l’esenzione contrasti con le finalità indicate all’articolo 91 del TUF (tutela degli investitori, efficienza e trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali).

L’articolo 1, comma 1, lettera c) dello schema di decreto in esame sostituisce il comma 4 dell’articolo 101-bis del TUF, che fornisce la definizione di “persone che agiscono di concerto”, per tali intendendosi attualmente: a) gli aderenti a un patto, anche nullo, previsto dall'articolo 122 del TUF; b) un soggetto, il suo controllante, e le società da esso controllate; c) le società sottoposte a comune controllo; d) una società e i suoi amministratori, com­ponenti del consiglio di gestione o di sorveglianza o direttori generali; e) i soggetti che cooperano fra loro al fine di ottenere il controllo della società emittente.

La nuova versione stabilisce che per “persone che agiscono di concerto” si debbano intendere i soggetti che cooperano tra di loro sulla base di un accordo espresso o tacito, verbale o scritto, ancorché invalido o inefficace, volto ad acquisire, mantenere o rafforzare il controllo della società emittente o a contrastare il conseguimento degli obiettivi di un’offerta pubblica di acquisto o di scambio. La modifica alla norma tende quindi ora a considerare rilevante l’azione diretta non solo ad acquisire, ma anche a mantenere o rafforzare il controllo della società emittente.

L’articolo 1, comma 1, lettera d) aggiunge, dopo il comma 4 dell’articolo 101-bis del TUF, il comma 4-bis, che completa la definizione di persone che agiscono di concerto, fornendo delle fattispecie di presunzione assoluta. Nella specie, si presume che, in ogni caso, siano persone che agiscono di concerto gli aderenti a un patto, anche nullo, previsto dall’articolo 122, comma 1 e comma 5, lettere a), b), c) e d) del TUF; un soggetto, il suo controllante, e le società da esso controllate; c) le società sottoposte a comune controllo; d) una società e i suoi ammini­stratori, componenti del consiglio di gestione o di sorveglianza o direttori generali.

L’articolo 1, comma 2, dello schema di decreto in esame aggiunge all’articolo 102 del TUF un comma 4-bis che, in relazione alle offerte pubbliche di scambio che abbiano ad oggetto obbligazioni ed altri titoli di debito, permette alla Consob, su richiesta dell’offerente, di assoggettare l’offerta, anche in deroga alle disposizioni attuali del TUF, alla disciplina dell’offerta al pubblico di vendita e di sottoscrizione. La relazione illustrativa giustifica tale deroga ricordando che, nella prassi, gli offerenti esteri spesso escludono dall’offerta gli investitori italiani, poiché, per estendere l’offerta anche in Italia, dovrebbero far approvare dalla Consob, oltre al prospetto già approvato nel Paese d’origine, il documento d’offerta previsto dall’articolo 102 del TUF. Con la nuova norma, applicandosi la disciplina dell’offerta al pubblico di vendita e di sottoscrizione, il prospetto approvato nel Paese d’origine ha effetto anche in Italia, non richiedendosi più l’approvazione da parte della Consob anche del documento d’offerta richiesto dall’articolo 102 del TUF.

L’articolo 2, comma 1, lettera a), dello schema in esame modifica l’articolo 106, comma 3, del TUF laddove si prevede, alla lettera b), che la Consob disciplini con regolamento l’ipotesi in cui l’obbligo di offerta consegue ad acquisti superiori al cinque per cento da parte di coloro che già detengono la partecipazione superiore alla soglia del 30% senza disporre della maggioranza dei diritti di voto nell’assemblea ordinaria. La norma sostituisce il riferimento alla disponibilità della maggioranza di diritti di voto con il riferimento alla detenzione della maggioranza di tali diritti: ciò in quanto – secondo la relazione illustrativa – l’attuale riferimento alla deten­zione della partecipazione di controllo di fatto e alla contestuale mancanza di disponibilità della mag­gioranza dei voti può dar luogo a dubbi interpretativi sulla possibilità per la Consob di prevedere l’obbligo di OPA nel caso in cui un soggetto disponga, mediante un patto parasociale, della maggioranza dei diritti di voto anche qualora sia titolare di una partecipazione inferiore al 50%.

L’articolo 2, comma 1, lettera b), apporta una mera modifica grammaticale all’articolo 106, comma 3, lettera c), del TUF, in materia di determinazione del prezzo dell’OPA totalitaria.

L’articolo 2, comma 1, lettera c), abroga il disposto recato dal punto n. 3 dell’articolo 106, comma 3, lettera d) del TUF, laddove si prevede che l’offerta di acquisto, previo provvedimento motivato dalla Con­sob, è promossa ad un prezzo superiore a quello più elevato pagato purché ciò sia necessario per la tutela degli investitori e ricorra la circostanza che l’offerente o le persone che agiscono di concerto con il medesimo abbiano posto in essere operazioni volte ad eludere l’obbligo di OPA.

L’articolo 2, comma 2, dello schema di decreto in esame intende apportare una modifica testuale all’articolo 107, comma 3 del TUF, aggiornando il riferimento alla definizione di persone che agiscono di concerto con l’aggiunta delle nuove ipotesi ora introdotte dal nuovo comma 4-bis dell’articolo 101-bis. La modifica testuale non è tuttavia riferibile al comma 3 dell’articolo 107 del TUF.

Al riguardo, occorrerebbe chiarire se, per un mero refuso, la modifica debba piuttosto riferirsi al comma 1 dell’articolo 107 del TUF, il cui testo viene citato letteralmente ai fini della sostituzione.

L’articolo 2, comma 3, lettera a), modifica il comma 1 dell’articolo 108 del TUF che prevede che l’offerente che si trovi a detenere, a seguito di un’OPA totalitaria, una partecipazione almeno pari al 95% del capitale rappresentato da titoli, ha l’obbligo di acquistare i rimanenti titoli da chi ne faccia richiesta. La norma in esame specifica che il capitale deve essere rappresentato da titoli in una società italiana quotata, con l’effetto, pertanto, che la disciplina in materia si applica alle società italiane quotate come definite all’art. 101-bis, comma 1, del TUF (i.e., le società con sede legale nel territorio italiano e con titoli ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato di uno Stato comunitario).

L’articolo 2, comma 3, lettera b), sostituisce, all’art. 108 del TUF, il comma 4, che attualmente dispone che al di fuori dei casi di cui al comma 3, il corrispettivo per l’acquisto dei titoli è determinato dalla Consob, tenendo conto anche del prezzo di mercato dell'ultimo semestre o del corrispettivo dell'eventuale offerta precedente. Il nuovo comma 4 prevede ora che il corrispettivo sia determinato dalla Consob tenendo conto anche o del corrispettivo dell’eventuale offerta precedente o del prezzo di mer­cato del semestre anteriore all’annuncio dell’offerta ovvero antecedente l’acquisto che ha determinato il sorgere dell’obbligo di effettuare l’offerta.

L’articolo 2, comma 3, lettera c), provvede a modificare il comma 5 dell’articolo 108 del TUF che attualmente dispone che, nell'ipotesi di offerta pub­blica totalitaria nonché di offerta pubblica residuale in cui la partecipazione ivi indicata sia raggiunta esclusivamente a seguito di offerta pubblica totali­taria, il corrispettivo per l’acquisto dei titoli assume la stessa forma di quello dell'offerta, ma il possessore dei titoli può sempre esigere che gli sia corrisposto un corrispettivo in contanti, nella misura determinata dalla Consob, in base a criteri generali definiti da questa con regolamento. Con la modifica proposta si specifica che il possessore dei titoli può esigere che gli sia corrisposto in misura integrale un corrispettivo in contanti; la Consob è competente ad individuare i criteri generali per la determinazione del controvalore in contanti del titolo offerto in scambio.

L’articolo 2, comma 4, provvede a sostituire il comma 3 dell’articolo 109 del TUF che attualmente prevede che, ai fini dell'applicazione della disciplina relativa agli acquisti di concerto (allorché le persone che agiscono di concerto, venendo a detenere una partecipazione complessiva superiore alle percentuali indicate nel TUF, sono solidalmente tenuti agli obblighi previsti in materia di OPA), le fattispecie di concerto di cui all'articolo 101-bis, comma 4, assu­mono rilievo anche congiuntamente, limitatamente ai soggetti che detengono partecipazioni. La modifica proposta stabilisce che assumono rilievo anche congiuntamente le fattispecie di concerto ora previste dal nuovo comma 4-bis dell’articolo 101-bis (i.e., gli aderenti ad un patto anche nullo; un soggetto, il suo controllante e le società da esso controllate; le società sottoposte a comune controllo; una società ed i suoi amministratori, componenti del consiglio di gestione o di sorveglianza o direttori generali).

L’articolo 2, comma 5, in relazione al diritto di acquisto dei titoli residui da parte dell’offerente che venga a detenere a seguito di OPA almeno il 95% del capitale, specifica che il capitale su cui insiste l’offerta deve essere rappresentato da titoli in una società italiana quotata.

L’articolo 3, comma 1, dello schema in esame modifica le regole in materia di applicabilità della disciplina delle partecipazioni reciproche prevista dall’articolo 121 del TUF. A tal fine la norma in esame, modificando il comma 5 dell’articolo 121 del TUF, prevede che la disciplina in materia di parteci­pazioni reciproche non si applichi quando i limiti di partecipazione indicati dalla stessa siano superati a seguito non solo di un’OPA, come attualmente disposto, ma anche a seguito di un’offerta pubblica di scambio (OPS), che siano dirette a conseguire almeno il 60% delle azioni ordinarie.

L’articolo 3, comma 2, lettera a), modifica i termini e gli adempimenti per la pubblicazione dei patti parasociali modificando a tal fine l’articolo 122 del TUF. Nella specie, si prevede che i patti debbano essere pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana entro 5 giorni dalla stipulazione (invece che 10 giorni, come attualmente previsto); depositati presso il registro delle imprese entro 5 giorni dalla stipulazione (invece che entro 15 giorni, come attualmente previsto); comunicati alle società con azioni quotate che provvedono a pubblicarli con le modalità stabilite dalla Consob.

L’articolo 3, comma 2, lettera b), aggiunge, dopo il comma 5-bis dell’articolo 122 del TUF, il comma 5-ter che prevede che gli obblighi di comunicazione non si applicano ai patti, in qualunque forma stipulati, aventi ad oggetto diritti di voto complessivamente inferiori alla soglia del 2 per cento indicata dall’articolo 120, comma 2.

L’articolo 4 modifica l’articolo 192 del TUF, che prevede apposite sanzioni per chiunque viola l’obbligo di promuovere un’OPA ovvero un’OPS o viola le disposizioni che il TUF pone in materia.

Nel dettaglio, l’articolo 4, comma 1, lettera a), aggiungendo le lettere a-bis) ed a-ter) al comma 2 dell’articolo 192 del TUF, stabilisce l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria di importo non inferiore ad euro venticinquemila e non superiore al corrispettivo complessivamente dovuto dall’offe­rente ovvero che sarebbe complessivamente dovuto dall’offerente se l’offerta fosse stata promossa, anche alla ipotesi di violazione delle disposizioni di cui all’articolo 103, commi 3 e 3-bis (recanti l’obbligo per l’emittente di diffondere un comunicato informativo sull’offerta), 108, commi 1 e 2 (recanti l’obbligo di offerta pubblica di acquisto residuale) e del rego­lamento emanato a norma dell’articolo 108, comma 7, contenente, fra l’altro, le norme di attuazione degli obblighi informativi e la procedura da seguire per la determinazione del prezzo.

L’articolo 4, comma 1, lettera b), abroga il comma 3 dell’articolo 192 del TUF nel quale si prevede che gli amministratori, i componenti del consiglio di gestione e di sorveglianza di società con azioni quotate in mercati regolamentati italiani che eseguono opera­zioni in violazione dell'obbligo di astensione degli emittenti previsto dall'articolo 104, comma 1, in occasione del lancio di un’OPA o di un’OPS avente ad oggetto i titoli da loro emessi, sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro venticin­quemila a euro cinquecentoquindicimila. L’elimina­zione della sanzione è giustificata nella relazione illustrativa al provvedimento ricordando che in conseguenza delle modifiche all’articolo 104 del TUF effettuate dal D.L. n. 185 del 2008, la disciplina delle difese societarie in caso di OPA è divenuta opzionale, essendo stata rimessa allo statuto dell’emittente, di modo che la violazione di una previsione oramai meramente negoziale non si presta ad essere sanzionata in via amministrativa, preferendosi invece demandarla alla disciplina della responsabilità civile dell’amministratore verso la società e i soci.

Relazioni e pareri allegati

Allo schema di decreto in esame sono allegate la relazione illustrativa, l’analisi tecnico normativa, l’analisi di impatto della regolamentazione e la relazione tecnico-finanziaria.

Conformità con la norma di delega

Lo schema di decreto in esame contiene disposizioni integrative e correttive al D.Lgs. n. 229/2007 e, di conseguenza, al testo unico dell’intermediazione finanziaria (TUF), di cui al D.Lgs. n. 58/1998, in esercizio della facoltà di integrazione e correzione prevista dalla norma di delega contenuta nell’articolo 1, comma 5, della legge n. 62/2005.

Rispetto delle competenze legislative costituzionalmente definite

La materia disciplinata dallo schema di decreto in esame rientra, ai sensi dell’articolo 117, comma 2 lettera e), nella competenza legislativa esclusiva dello Stato.

Compatibilità comunitaria

Esame del provvedimento in relazione alla normativa comunitaria

Le disposizioni recate dallo schema di decreto in esame appaiono conformi alla direttiva 2004/25/CEE che reca la disciplina comunitaria concernente le offerte pubbliche di acquisto.

Incidenza sull’ordinamento giuridico

Attribuzione di poteri normativi

L’articolo 1, comma 1, lettera b) dello schema di decreto in esame, attribuisce alla Consob la facoltà di individuare con regolamento le offerte pubbliche di acquisto di scambio alle quali non si applicano le disposizioni della relativa sezione del TUF.

Coordinamento con la normativa vigente

Lo schema di decreto in esame modifica alcune disposizioni del TUF di cui al D.Lgs. n. 58/1998 che disciplina le offerte pubbliche di acquisto.

Impatto sui destinatari delle norme

Le norme recate dallo schema di decreto in esame modificano la disciplina in materia di offerta pubblica di acquisto di società quotate sui mercati rC.

Formulazione del testo

L’articolo 2, comma 2, dello schema di decreto in esame intende apportare una modifica testuale all’articolo 107, comma 3 del TUF, aggiornando il riferimento alla definizione di persone che agiscono di concerto con l’aggiunta delle nuove ipotesi ora introdotte dal nuovo comma 4-bis dell’articolo 101-bis. La modifica non è tuttavia riferibile al testo dell’attuale comma 3 dell’articolo 107 del TUF. Al riguardo, occorrerebbe chiarire se, per un mero refuso, la modifica debba piuttosto riferirsi al comma 1 dell’articolo 107 del TUF, il cui testo viene citato letteralmente ai fini della sostituzione.

 

 

 

 

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