Legge applicabile al divorzio e alla separazione personale
Proposta di Regolamento (COM(2010)105)
Il 24 marzo 2010 la Commissione europea aveva presentato una proposta di decisione del Consiglio volta ad autorizzare, per la prima volta nell’UE, una cooperazione rafforzata tra nove Stati membri (Bulgaria, Spagna, Francia, Italia, Lussemburgo, Ungheria, Austria, Romana e Slovenia) in materia di divorzio e separazione (COM(2010)104), a norma dell'articolo 20 del Trattato sull'Unione europea (TUE) e degli articoli da 326 a 334 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE). Altri cinque Stati membri si sono successivamente associati all’iniziativa (Germania, Belgio, Lettonia, Malta e Portogallo). La decisione di autorizzazione è stata definitivamente adottata dal Consiglio il 12 luglio 2010, previo parere favorevole del Parlamento europeo, espresso il 16 giugno, secondo la procedura di approvazione.
Alla proposta di decisione ha fatto seguito la proposta di regolamento del Consiglio (COM(2010)105) che fissa le norme che gli Stati partecipanti alla cooperazione rafforzata applicheranno in materia di legge applicabile al divorzio e alla separazione personale tra coniugi di nazionalità differente o che vivano in Stati membri diversi o in uno Stato membro di cui almeno uno dei due coniugi non sia cittadino. La proposta di regolamento persegue l’obiettivo di:
· istituire un quadro chiaro e completo in materia di legge applicabile al divorzio e alla separazione personale, superando l’attuale divergenza tra gli ordinamenti nazionali in termini di norme di conflitto, in modo da garantire la certezza giuridica nel caso di procedimenti in materia matrimoniale aventi carattere internazionale;
· aumentare la flessibilità del meccanismo di individuazione della legge applicabile, riconoscendo ai coniugi, rispetto alla normativa vigente nella maggior parte degli Stati membri, una più ampia possibilità di scegliere la legge che regolerà il loro divorzio o la loro separazione;
· incentivare le coppie a organizzare in anticipo le conseguenze di una eventuale rottura del rapporto coniugale, incoraggiando soluzioni amichevoli.
La proposta di regolamento è attualmente all’esame delle istituzioni UE, secondo la procedura legislativa speciale prevista dall’articolo 81, par. 3 TFUE. In particolare, si richiede la deliberazione in Consiglio all’unanimità degli Stati membri partecipanti alla cooperazione rafforzata, previa consultazione del Parlamento europeo. I ministri degli Stati membri partecipanti hanno convenuto su un orientamento generale relativo alla proposta nella riunione del Consiglio del 3-4 giugno scorso.
I motivi della cooperazione rafforzata
La richiesta di ricorrere ad una cooperazione rafforzata era stata trasmessa alla Commissione europea tra l’estate 2008 e l’inizio del 2009 da Bulgaria, Grecia (poi ritiratasi nel marzo 2010), Spagna, Italia, Lussemburgo, Ungheria, Austria, Romania, Slovenia e Francia, in seguito al mancato raggiungimento in seno al Consiglio dell’unanimità necessaria all’adozione di una proposta di regolamento relativa alla competenza giurisdizionale e alla legge applicabile in materia matrimoniale (cd. proposta di regolamento “Roma III” COM(2006)399), presentata dalla Commissione il 17 luglio 2006.
Si segnala in proposito che nel corso della XV legislatura la proposta di regolamento ROMA III era stata esaminata dalla Camera dei deputati. In particolare, sia il parere espresso dalla XIV Commissione Politiche dell’Unione europea il 24 ottobre 2006, che il documento finale approvato dalla II Commissione Giustizia il 16 novembre 2006, valutando positivamente l’iniziativa, avevano auspicato che nel testo venissero rafforzate le condizioni volte a garantire il principio di effettiva uguaglianza tra i coniugi e quello di tutela dei figli minori. Il documento finale impegnava inoltre il Governo italiano a sostenere il principio per cui l’ordine pubblico del foro non può essere invocato contro la legge applicabile degli altri Stati membri dell’Unione europea, ove non si richiami ai principi inviolabili dei rispettivi ordinamenti costituzionali.
L’attuale proposta di regolamento COM(2010)105, volta a dare attuazione alla cooperazione rafforzata, riprende il contenuto dell’originaria proposta di regolamento ROMA III solo per quanto riguarda la legge applicabile in materia di divorzi e separazioni, tralasciando la parte relativa alla competenza giurisdizionale. Gli interventi in materia di competenza giurisdizionale richiederebbero, infatti, una modifica della vigente normativa UE (regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale,– cd. regolamento “Bruxelles II”) che, in quanto vincolante per la totalità degli Stati membri, non può essere attuata nell’ambito di una cooperazione rafforzata.
I dati relativi a separazioni e divorzi nell’Unione europea
Secondo le indicazioni fornite dalla relazione che accompagna la proposta, sarebbero decine di migliaia le coppie “internazionali” che divorziano ogni anno nell'UE. Nel 2007, nei 27 Stati membri dell'Unione europea si sarebbero registrati 1 040 000 divorzi, di cui 140 000 caratterizzati da un elemento “internazionale”. Gli Stati membri con la più alta quota di divorzi “internazionali” nell'UE nel 2007 sarebbero stati la Germania (34 000), la Francia (20 500) e il Regno Unito (19 500). I dati sembrerebbero confermati anche considerando solo i nove paesi richiedenti la cooperazione rafforzata (Bulgaria, Spagna, Francia, Italia, Lussemburgo, Ungheria, Austria, Romania e Slovenia), la cui popolazione complessiva è pari a 216,3 milioni di persone - circa la metà (44 %) della popolazione dell'Unione. In questi paesi il numero stimato di divorzi sarebbe di circa 440 000 all'anno, di cui 53 000, cioè circa il 13%, con implicazioni transnazionali.
La Commissione rileva che attualmente, in assenza di norme dell'Unione, esistono 26 diversi complessi di norme di conflitto in materia di divorzio nei 24 Stati membri che partecipano alla cooperazione giudiziaria in materia civile nell'UE e nei due Stati membri che possono decidere di parteciparvi (Regno Unito e Irlanda. La Danimarca non partecipa all'adozione delle misure proposte ai sensi del titolo V della terza parte del TFUE). Alcuni Stati membri determinerebbero la legge applicabile attraverso una serie di criteri di collegamento (ad esempio, la cittadinanza dei coniugi), diretti a garantire che il procedimento sia disciplinato dall’ordinamento giuridico del Paese con cui i coniugi hanno il legame più stretto. Altri Stati membri applicherebbero alle procedure di divorzio la legislazione nazionale in modo sistematico, indipendentemente dalla cittadinanza dei coniugi.
A causa di tali differenze, secondo la Commissione:
· può risultare difficile per la coppia prevedere in base a quale legge verrà disciplinato il divorzio;
· i coniugi hanno un margine di scelta limitato o nullo per quanto riguarda la determinazione della legge applicabile al divorzio;
· le norme attuali possono indurre ciascun coniuge alla cosiddetta “corsa al tribunale”, a rivolgersi cioè al giudice prima dell’altro coniuge, per assicurarsi che il procedimento sia regolato da una legge che tuteli meglio i propri interessi.
La Commissione rileva inoltre che risulta estremamente difficile stimare gli svantaggi economici provocati dalla mancata armonizzazione delle norme di conflitto in materia di divorzio. Nel contesto della valutazione d'impatto realizzata per fornire alla Commissione informazioni sul regime patrimoniale tra coniugi sarebbe emerso che nell'UE i costi teorici dei problemi relativi ai matrimoni internazionali in caso di divorzio potrebbero raggiungere un totale di 205 milioni di euro.
Base giuridica
La base giuridica della proposta di regolamento è l'articolo 81, par. 3 TFUE. L’articolo 81 stabilisce che l'Unione sviluppa una cooperazione giudiziaria nelle materie civili con implicazioni transnazionali, fondata sul principio di riconoscimento reciproco delle decisioni giudiziarie ed extragiudiziali. Tale cooperazione può includere l'adozione di misure intese a ravvicinare le disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri. Il paragrafo 3 specifica che le misure relative al diritto di famiglia aventi implicazioni transnazionali sono stabilite dal Consiglio, che delibera secondo una procedura legislativa speciale (deliberazione all’unanimità in seno al Consiglio, previa consultazione del Parlamento europeo).
Contenuti della proposta di regolamento
In base all’articolo 1, il regolamento proposto si applica al divorzio e alla separazione personale, in tutte le situazioni comportanti un conflitto di leggi.
L’articolo 2 sancisce il carattere universale del regolamento, stabilendo che le sue norme uniformi di conflitto di leggi possono designare indifferentemente la legge di uno Stato membro partecipante, la legge di uno Stato membro non partecipante o la legge di uno Stato non membro dell'Unione europea.
I criteri per l’individuazione della legge applicabile vengono stabiliti agli articoli 3 e 4 della proposta, sulla base del principio secondo cui, in ogni caso, il procedimento di divorzio o separazione personale deve essere disciplinato da un ordinamento giuridico con cui il matrimonio presenta un legame stretto.
In particolare, in base all’articolo 3 (Scelta della legge applicabile ad opera delle parti) i coniugi possono designare di comune accordo la legge applicabile al divorzio e alla separazione personale purché tale legge sia conforme ai diritti fondamentali definiti dai trattati e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea e al principio dell'ordine pubblico, scegliendo una delle seguenti leggi:
a) la legge dello Stato della residenza abituale dei coniugi al momento della conclusione dell'accordo;
b) la legge dello Stato dell'ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora al momento della conclusione dell'accordo;
c) la legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha la cittadinanza al momento della conclusione dell'accordo;
d) la legge del foro.
La Commissione sottolinea in proposito che le norme di conflitto in vigore nei nove Stati membri richiedenti comprendono criteri di collegamento che, in alcuni casi, comportano già la possibilità di applicazione di una legge straniera da parte delle loro autorità giurisdizionali nazionali.
L’articolo 3 specifica inoltre che:
· l'accordo che designa la legge applicabile può essere concluso e modificato in qualsiasi momento, ma al più tardi nel momento in cui è adita l'autorità giurisdizionale;
· ove consentito dalla legge del foro, i coniugi possono del pari designare la legge applicabile nel corso del procedimento dinanzi all'autorità giurisdizionale;
· l'accordo deve essere redatto per iscritto, datato e firmato da entrambi i coniugi. La forma scritta comprende qualsiasi comunicazione elettronica che permetta una registrazione durevole della clausola attributiva di competenza. Se la legge dello Stato membro partecipante in cui entrambi i coniugi hanno la residenza abituale nel momento in cui è concluso l'accordo prevede requisiti di forma supplementari per tali accordi, la proposta prevede che si applichino tali requisiti. Se la residenza abituale dei coniugi si trova in Stati membri partecipanti diversi e la legge di tali Stati membri prevede requisiti di forma differenti, l'accordo è valido, quanto alla forma, se soddisfa i requisiti della legge di uno dei due Stati.
Si segnala in proposito che il considerando n. 14 pone l’accento sul fatto che la possibilità di scegliere la legge applicabile al divorzio e alla separazione personale non dovrebbe ledere l'interesse superiore del minore.
Il considerando n. 15 sottolinea inoltre la necessità che, prima di designare la legge applicabile, i coniugi abbiano accesso ad informazioni aggiornate relative agli aspetti essenziali della legge nazionale e dell'Unione e delle procedure in materia di divorzio e di separazione personale, attraverso l’aggiornamento ad opera della Commissione europea delle informazioni fornite nel sito web della Rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale. A tale proposito l’articolo 9 della proposta impone agli Stati membri di comunicare alla Commissione europea le eventuali disposizioni nazionali riguardanti i requisiti di forma per gli accordi relativi alla scelta della legge applicabile, nonché la possibilità di designare la legge applicabile nel corso del procedimento dinanzi all’autorità giurisdizionale. La Commissione europea sarà tenuta a rendere accessibili a tutti tali informazioni, in particolare tramite il medesimo sito web della Rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale.
Per quanto riguarda l’individuazione della legge applicabile in mancanza di scelta ad opera delle parti, l’articolo 4, riprendendo simmetricamente i criteri già richiamati all’articolo 3, stabilisce che, in tale caso, il divorzio e la separazione personale saranno disciplinati dalla legge dello Stato:
a) della residenza abituale dei coniugi nel momento in cui è adita l'autorità giurisdizionale o, in mancanza,
b) dell'ultima residenza abituale dei coniugi sempre che tale periodo non si sia concluso più di un anno prima che fosse adita l'autorità giurisdizionale, se uno di essi vi risiede ancora nel momento in cui è adita l'autorità giurisdizionale o, in mancanza,
c) di cui i due coniugi sono cittadini nel momento in cui è adita l'autorità giurisdizionale o, in mancanza,
d) in cui è adita l'autorità giurisdizionale.
Relativamente agli articoli 3 e 4, considerata la diretta applicazione dei regolamenti UE negli ordinamenti nazionali, potrebbe risultare utile una definizione inequivoca della nozione di residenza abituale. In proposito si segnala l’opportunità di richiedere l’avviso del Governo.
L’articolo 5 della proposta di regolamento introduce una norma di garanzia, in base alla quale, nel caso in cui la legge applicabile non preveda il divorzio o non conceda a uno dei coniugi, in relazione al sesso, pari condizioni di accesso al divorzio o alla separazione personale, dovrà applicarsi la legge dell'autorità giurisdizionale adita.
L’articolo 7 stabilisce che l’applicazione di una norma della legge designa possa essere esclusa solo qualora tale applicazione risulti manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico del foro. La Commissione sottolinea in proposito che con l’espressione “manifestamente incompatibile” si intende che il ricorso a tale motivo di esclusione deve essere eccezionale.
In base all’articolo 8, quando uno Stato comprende più unità territoriali aventi ciascuna un proprio diritto sostanziale in materia di divorzio e separazione personale, il regolamento deve applicarsi anche ai conflitti di leggi tra tali unità territoriali, in modo da garantire la certezza del diritto, la prevedibilità e l’applicazione uniforme delle norme dell'Unione europea ad ogni situazione che implichi un conflitto di leggi.
Come specificato all’articolo 11, il regolamento proposto non osta all’applicazione delle convenzioni bilaterali o multilaterali di cui gli Stati membri partecipanti sono parti contraenti al momento dell'adozione del regolamento. Tuttavia, tra gli Stati membri partecipanti alla cooperazione rafforzata, il regolamento prevale sulle convenzioni riguardanti le stesse materie.
Esame della proposta da parte delle istituzioni UE
Nella riunione del Consiglio giustizia e affari interni del 3-4 giugno 2010, i ministri degli Stati membri partecipanti alla cooperazione rafforzata hanno concordato un orientamento generale su elementi chiave della proposta di regolamento, in vista di un ulteriore approfondimento delle singole disposizioni.
Il testo corrispondete all’orientamento generale (doc. 10153/10) prevede alcune integrazioni rispetto alla formulazione proposta dalla Commissione europea. In particolare sono stati inseriti due nuovi punti nel preambolo volti a specificare che:
· quando, ai fini dell'applicazione della legge di uno Stato, il regolamento proposto si riferisce alla cittadinanza quale fattore di collegamento, la questione del modo in cui trattare i casi di cittadinanza plurima è disciplinata dalla legislazione nazionale, nel pieno rispetto dei principi generali UE;
· nei casi in cui il regolamento proposto si riferisce al fatto che la legge applicabile non prevede il divorzio, ciò deve essere interpretato nel senso che essa non contempla affatto il concetto di divorzio.
Inoltre, all’articolo 1 è inserito un nuovo paragrafo secondo il quale per "autorità giurisdizionale" si intendono tutte le autorità degli Stati membri, competenti per le materie rientranti nel campo di applicazione del regolamento.
I ministri ritengono inoltre necessario introdurre un nuovo articolo (articolo 7 bis) relativo alla “divergenza fra le legislazioni nazionali”, in base al quale nessuna disposizione del regolamento proposto obbliga le autorità giurisdizionali di uno Stato membro, la cui legge non prevede il divorzio o non riconosce il matrimonio in questione ai fini della procedura di divorzio, ad emettere una decisione di divorzio in virtù dell'applicazione del regolamento stesso.
Tale disposizione risulterebbe necessaria dalla sopraggiunta richiesta di Malta di aderire alla cooperazione rafforzata. Come segnalato nel sito web della Retegiudiziaria europea in materia civile e commerciale, infatti, l’ordinamento giuridico maltese non prevede il divorzio; tuttavia, ai sensi dell'articolo 33 del Marriage Act (legge sul matrimonio - Capo 255 – Laws of Malta) la parte interessata può registrare un divorzio straniero alla sezione annotazioni del pubblico registro, purché tale decisione sia stata emessa dal giudice competente del paese in cui entrambe le parti siano residenti o in cui entrambe le parti possiedano la cittadinanza.
Proprio in relazione all’introduzione del nuovo articolo 7bis, la Finlandia ha chiesto di allegare alla decisione che autorizza la cooperazione rafforzata una sua dichiarazione nella quale esprime rammarico per la mancanza di apertura nei confronti delle peculiarità delle legislazioni nazionali che si verificò nel 2006, all’epoca della discussione relativa alla proposta di regolamento ROMA III.
Per quanto riguarda il Parlamento europeo, la proposta è stata assegnata alla Commissione Affari giuridici per l’esame di merito (relatore Tadeusz Zwiefkla – gruppo PPE), con il parere della Commissione libertà civili, giustizia e affari interni (relatrice Evelyne Gebhardt gruppo S&D, Germania) e della Commissione per i diritti delle donne e la parità di genere (relatrice Angelika Niebler, gruppo PPE).
Valutazione di impatto sull’ordinamento giuridico italiano
L’articolo 3 della proposta di regolamento prevede che siano i coniugi a scegliere tra diverse opzioni,individuate dallo stesso articolo, la legge applicabile al divorzio e alla separazione personale.
La norma incide su un ambito disciplinato nell’ordinamento italiano dalla legge 218 del 1995 (Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato) di cui uno degli obiettivi è stata l’individuazione della legge nazionale applicabile alla separazione personale e al divorzio. L’art. 31 della legge 218 prevede che la separazione personale e lo scioglimento del matrimonio siano regolati dalla legge nazionale comune dei coniugi al momento della domanda di separazione o di scioglimento del matrimonio (anche in questa materia il criterio della cittadinanza mantiene la sua centralità e si conferma come criterio di collegamento per eccellenza); in mancanza si applica la legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale risulta “prevalentemente localizzata” (criterio di collegamento che lascia al giudice ampia discrezionalità). Risultando quest’ultimo il criterio prevalente utilizzato in caso di conflitto di leggi per le cd. coppie internazionali, le leggi invocabili sono normalmente quelle dello Stato ove i coniugi hanno la residenza abituale. Nella prassi, la norma è risultata di controversa applicazione in quanto, soprattutto dopo la separazione, i coniugi (ad esempio le straniere mogli di italiani) tendono a fissare la propria residenza nei Paesi di origine, risultando così difficile sciogliere il conflitto di leggi sulla base del luogo di prevalente localizzazione della vita matrimoniale.
Tale criterio della residenza è utilizzato, in via prioritaria, dall’art. 4 del regolamento per la determinazione della legge applicabile in assenza di scelta ad opera dei coniugi. Come già ricordato, la legge in cui è adita l’autorità giurisdizionale. Poiché quest’ultimo criterio assume carattere residuale, La nuova disciplina, come già ricordato, intende al fenomeno della cd. corsa in tribunale da parte dei coniugi. Attualmente, in caso di litispendenza, l’art. 19 del Reg CE n. 2201 del 2003 prevede sostanzialmente che il coniuge che per primo avvia il procedimento viene “premiato” con il radicamento della competenza del giudice adito.
L’articolo 5 prevede l’applicazione della legge del foro quando la legge applicabile ai sensi del regolamento non preveda il divorzio o stabilisca condizioni discriminatorie per l’accesso al divorzio o alla separazione personale. Norma parzialmente analoga è già prevista dal citato art. 31 della legge 218/1995 che al comma 2 prevede, in via sussidiaria, che si applica la legge italiana quando la separazione personale e lo scioglimento del matrimonio non siano previsti dalla legge straniera applicabile.
L’art. 7 della proposta di regolamento concerne l’eccezione di ordine pubblico prevedendo l’esclusione dell’applicazione della nuova disciplina quando questa risulti “manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico del foro”. Analoga previsione è dettata dall’art. 16 della citata legge 218/1995 che prevede che la legge straniera non è applicata se i suoi effetti “sono contrari all'ordine pubblico”. In tal caso si applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana
XVI legislatura –Documentazione per le Commissioni – Esame di atti e documenti dell’UE, n. 56, 13 luglio 2010
Il bollettino è stato curato dall’Ufficio Rapporti con l’Unione europea (' 066760.2145 - * cdrue@camera.it)
Il paragrafo ‘Valutazione d’impatto” è stato curato dal Servizio Studi, Dipartimento Giustizia (tel. (' 066760.9148)