4 dicembre 2009			n. 139/0
	Mediazione civile e commerciale Schema di D.Lgs. n. 150 (art. 60, L. 69/2009) Elementi per l’istruttoria normativa

 

 

 

Contenuto

Lo schema di decreto legislativo è adottato nell’esercizio della delega al Governo in materia di mediazione civile e commerciale contenuta nell’art. 60 della legge n. 69 del 2009.

Esso si articola in cinque Capi.

Il Capo I (artt. 1 e 2) contiene disposizioni generali. L’art. 1 reca le definizioni, in particolare chiarendo le nozioni, talora utilizzate come sinonimi nel linguaggio comune, di mediazione (intesa come l’attività svolta da un terzo imparziale finalizzata ad assistere le parti nel tentativo di raggiungere un accordo volto a comporre la controversia al di fuori delle procedure giudiziarie, nonché a formulare una proposta di risoluzione della controversia stessa) e di conciliazione (intesa come l’esito di tale attività di mediazione). L’art. 2 individua l’oggetto della mediazione, circoscritto alle controversie civili e commerciali che abbiano ad oggetto diritti disponibili delle parti.

Il Capo II (artt. 3-15) disciplina il procedimento di mediazione.

Preliminarmente, l’art. 5 del provvedimento, relativo ai rapporti tra il procedimento di mediazione ed eventuale processo civile, prevede, per alcune categorie di controversie, che lo svolgimento del procedimento di mediazione costituisca condizione di procedibilità dell’azione giudiziaria. La relazione illustrativa precisa i criteri in base ai quali sono state individuate tali tipologie contrattuali: rapporti destinati a prolungarsi nel tempo o in cui sono coinvolti soggetti appartenenti alla stessa famiglia, gruppo sociale o area territoriale (condominio, locazione, comodato, affitto di azienda, diritti reali, divisione, successioni, patto di famiglia), rapporti particolarmente conflittuali, rispetto ai quali appare più fertile il terreno della composizione giudiziale (responsabilità medica e diffamazione a mezzo stampa), tipologie contrattuali che, oltre a sottendere rapporti duraturi tra le parti, conoscono una diffusione di massa (contratti assicurativi, bancari e finanziari). La condizione di procedibilità non si applica, per cui il tentativo di mediazione non è obbligatorio, per le azioni risarcitorie conseguenti a sinistri provocati da veicoli a motore e natanti disciplinate dal codice delle assicurazioni nonché per le azioni inibitorie e risarcitorie di classe disciplinate dal codice del consumo. Per le azioni di classe di cui all’art. 140-bis del codice del consumo, se il procedimento di mediazione, anche se non obbligatorio, viene comunque attivato, l’eventuale conciliazione avvenuta dopo la scadenza del termine per le adesioni avrà effetto nei confronti, oltre che dell’attore e del convenuto, dei soli aderenti che vi abbiano espressamente consentito (art. 15).

Al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 5, c. 1, la mediazione disciplinata dallo schema di decreto legislativo ha carattere facoltativo; il giudice può comunque invitare le parti a procedervi (c. 2).

Sono in ogni caso esclusi sia il carattere obbligatorio della mediazione, sia la possibilità per il giudice di invitare comunque le parti a procedervi, in una serie di procedimenti che, come affermato nella relazione, «sono posti a presidio di interessi per i quali un preventivo tentativo obbligatorio di mediazione appare inutile o controproducente, a fronte di una tutela giurisdizionale che è invece in grado, talvolta in forme sommarie e che non richiedono un preventivo contraddittorio, di assicurare una celere soddisfazione degli interessi medesimi» (procedimenti per ingiunzione; convalida di licenza o sfratto, procedimenti possessori, procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata, procedimenti in camera di consiglio, azione civile nel processo penale).

Passando agli aspetti più prettamente procedimentali, il Governo opta per una regolamentazione “leggera” che si traduce nel rinvio per la disciplina di dettaglio al regolamento dell’organismo di conciliazione scelto dalle parti (depositato presso il Ministero della giustizia unitamente alla domanda di iscrizione nel registro), nonché nell’assenza di formalità per gli atti del procedimento e nella sua possibilità di svolgimento secondo modalità telematiche (art. 3). Il procedimento può avere una durata massima di 4 mesi (art. 6); in ogni caso, tale periodo non si computa ai fini della determinazione della ragionevolezza della durata del processo ai sensi della c.d. legge Pinto (art. 7).

Al fine di agevolare il ricorso alla mediazione, l’art. 4, che disciplina la domanda di mediazione, introduce un obbligo di informazione a carico degli avvocati della possibilità in particolare di avvalersi del procedimento di mediazione, sanzionando l’omissione di questo adempimento con la nullità del contratto tra l’avvocato e l’assistito.

Spetta al responsabile dell’organismo di conciliazione, la designazione del mediatore (art. 8), nonché di eventuali mediatori ausiliari per le controversie che richiedono specifiche competenze ed eventualmente di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali.

L’art. 11 delinea i possibili esiti del procedimento di mediazione. Nel caso di raggiungimento di un accordo, il mediatore forma il processo verbale, al quale è allegato l’accordo, sottoscritto dalle parti; se l’accordo non si raggiunge, il mediatore formula una proposta di conciliazione, che viene comunicata per iscritto alle parti, le quali hanno 7 giorni di tempo per accettarla o rifiutarla (il silenzio equivale al dissenso). Se le parti accettano la proposta, su questa si forma il processo verbale; in caso contrario il mediatore redige comunque il verbale, che conterrà l’enunciazione della proposta e delle ragioni del mancato accordo. Il verbale contenente l’accordo tra le parti è omologato con decreto del presidente del Tribunale e costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca (art. 12).

Nel caso di fallimento della mediazione per mancata accettazione della proposta, l’art. 13 reca una disciplina speciale delle spese del successivo giudizio. In particolare, a carico della parte vincitrice che non abbia accettato una proposta di mediazione integralmente corrispondente al successivo provvedimento giudiziario, sono previste l’imputazione delle spese processuali e la condanna a versare allo Stato, a titolo di sanzione processuale, una somma parametrata sul contributo unificato.

Le ulteriori disposizioni del Capo I (articoli 9 e 10) riguardano il dovere di riservatezza nei confronti di chi presta la propria opera o il proprio servizio nell’organismo, l’inutilizzabilità delle informazioni acquisite nel procedimento nel giudizio, il segreto professionale del mediatore.

Il Capo III disciplina gli organismi di conciliazione (artt. 16, 18 e 19) e prevede agevolazioni fiscali (art. 17). Ulteriori norme fiscali sono contenute nel Capo IV (art. 20), che reca anche una disposizione per favorire la divulgazione di informazioni sul procedimento di mediazione (art. 21).

Gli organismi di conciliazione possono essere costituiti da enti pubblici o privati che diano garanzie di serietà ed efficienza e debbono essere iscritti in un apposito registro istituito presso il Ministero della giustizia. La disciplina della formazione del registro, delle modalità di iscrizione, della sua articolazione in sezioni sono demandate ad appositi decreti ministeriali (art. 16), cui spetta anche la determinazione dell’ammontare minimo e massimo delle indennità in favore degli organismi di mediazione pubblici, nonché i criteri per l’approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli organismi di mediazione privati (art. 17). L’iscrizione nel Registro degli organismi istituiti presso i consigli dell’ordine degli avvocati, presso i consigli degli ordini professionali e degli organi di conciliazione presso le Camere di commercio avviene “a semplice domanda”; nel caso dei consigli degli ordini professionali, è tuttavia necessaria l’autorizzazione del Ministero della giustizia (art. 18 e 19). Con apposito D.M. sara inoltre istituito presso il Ministero della giustizia dell’Albo dei formatori per la mediazione (art. 16).

Con riferimento alle agevolazioni fiscali, coperte attraverso le risorse del Fondo unico giustizia, si prevedono l’esenzione dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto per gli atti del procedimento, l’esenzione del verbale d’accordo dall’imposta di registro entro il limite di valore di 51.646 euro (art. 17), favore dei soggetti che si avvalgono della mediazione stragiudiziale, un credito d’imposta commisurato all’indennità versata all’organismo di conciliazione fino ad un massimo di 500 euro, la cui effettiva misura è determinata con D.M., che dovrà essere emanato entro il 30 aprile di ciascun anno (a partire dal 2011) relativamente alle mediazioni concluse nell’anno precedente.

Il Capo V (artt. 22-24) infine estende al settore della mediazione la disciplina degli obblighi di segnalazione di operazioni sospette prevista dal D.Lgs 231/2007 per la prevenzione dell'utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo; abroga la disciplina della conciliazione societaria di cui agli articoli da 38 a 40 del d.lgs. n. 5 del 2003, assorbita dal provvedimento in esame; reca una norma transitoria volta a posticipare l’applicabilità della previsione del procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità per le controversie individuate dall’art. 5, c. 1.

Relazioni e pareri allegati

Il provvedimento è corredato della relazione illustrativa, della relazione tecnica sui profili fiscali, dell’analisi tecnico-normativa (ATN) e dell’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) ed è munito del visto della Ragioneria generale dello Stato.

Non è stata predisposta la relazione tecnica, in quanto il provvedimento non comporta oneri.

Non risulta ancora trasmesso il parere della conferenza unificata.

Conformità con la norma di delega

Occorre valutare la compatibilità con la norma di delega:

§         dell’art. 5, c. 1, che prevede, per alcune categorie di controversie, che l’esperimento della mediazione costituisce condizione di procedibilità (L’articolo 60, comma 3, lett. a), si limita, infatti, a prevedere che “la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l’accesso alla giustizia”);

§         dell’art. 4, c. 4, nella parte in cui rinvia (senza, peraltro, predeterminare criteri) al regolamento di procedura degli organismi per la determinazione delle modalità di calcolo e la liquidazione dei compensi degli esperti (l’art. 60, comma 3, lett. m) dispone che essi «sono previsti dai decreti legislativi attuativi della delega di cui al comma 1 anche con riferimento a quelli stabiliti per le consulenze e per le perizie giudiziali»);

§         dell’art. 19, c. 1, nella parte in cui, a differenza di quanto previsto per i Consigli degli ordini degli avvocati, per i consigli degli ordini professionali, richiede l’autorizzazione del Ministero della giustizia per l’istituzione degli organismi di conciliazione (la lettera g) della norma di delegaprevede in termini generali “per le controversie in particolari materie, la facoltà di istituire organismi di conciliazione presso i consigli degli ordini professionali)”.

Rispetto delle competenze legislative costituzionalmente definite

Il contenuto dello schema di decreto legislativo è riconducibile alla materia di competenza esclusiva dello Stato di cui all’art. 117, secondo comma, lett. l) (giurisdizione e norme processuali).

Compatibilità comunitaria

L’ATN spiega che il decreto legislativo anticipa l’implementazione della direttiva 2008/52/CE, che deve essere recepita entro il 21 maggio 2011. Obiettivo della direttiva è facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario; il suo ambito di applicazione è limitato alle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale.

In generale, lo schema di decreto legislativo sembra coerente con la richiamata direttiva.

Incidenza sull’ordinamento giuridico

Attribuzione di poteri normativi

L’art. 16, c. 2, prevede che con appositi decreti del Ministro della giustizia siano disciplinati: la formazione del registro e la sua revisione; l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli organismi iscritti; l’istituzione di sezioni del registro cui iscriversi per l’abilitazione a conciliare in settori che richiedono specifiche competenze, come quello del consumo e quello internazionale, le indennità spettanti agli organismi. Con riferimento a tale ultimo profilo, l’art. 17, c. 4, precisa che il decreto di cui all’art. 16, c. 2, determina: l’entità dell’ammontare minimo e massimo delle indennità in favore degli organismi di mediazione, i criteriper l’approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli organismi di mediazione privati; lemaggiorazioni delle indennità in caso di esito favorevole della mediazione; le riduzioni minime delle indennità quando il tentativo di mediazione costituisca condizione di procedibilità. In proposito, si segnala che mentre l’art. 17, c. 4, fa riferimento ad un singolo decreto, l’art. 16, c. 2, cui tale disposizione rinvia, prevede “appositi decreti del Ministero della giustizia”. Il comma 5 dell’art. 16, infine, demanda ad un altro decreto ministeriale l’istituzione dell’albo dei formatori per la mediazione.

Coordinamento con la normativa vigente

Come precisato nell’ATN, il provvedimento costituisce l’occasione per generalizzare la mediazione e assorbire la fattispecie normativa pilota del settore, e cioè quella degli organismi per la conciliazione societaria di cui agli articoli da 38 a 40 del d.lgs. n. 5 del 2003, che infatti vengono contestualmente abrogati dall’art. 23.

Collegamento con lavori legislativi in corso

Si ricorda che l’articolo 33 del collegato lavoro, all’esame della Camera in terza lettura (A.C. 1441-quater-B), novellando il codice di procedura civile, interviene in materia di conciliazione e arbitrato nelle controversie individuali di lavoro. La disposizione, in particolare, trasforma il tentativo di conciliazione, attualmente obbligatorio, in una fase meramente eventuale e introduce una pluralità di mezzi di composizione delle controversie di lavoro alternativi al ricorso al giudice.

Impatto sui destinatari delle norme

L’AIR individua i destinatari delle norme nei seguenti: Ministero della giustizia, uffici giudiziari, camere di commercio, ordini professionali, organismi privati di mediazione. L’effetto del provvedimento viene descritto in termini di deflazione del contenzioso civile in materia di diritti disponibili. L’AIR precisa che l’efficacia dell’intervento regolatorio dipenderà dal grado di diffusione territoriale degli organismi, in parte peraltro garantita dall’esistenza degli organismi della conciliazione societaria e dall’affidamento fatto su enti pubblici quali gli ordini professionali e le camere di commercio

Formulazione del testo

Occorre un chiarimento sull’art. 4, c. 1, che prevede che per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data di ricezione della comunicazione. Così come formulata, infatti, la disposizione potrebbe essere interpretata come riferita alla comunicazione che – in base all’art. 8 (v. infra) – il responsabile dell’organismo invia alla controparte di colui che ha depositato l’istanza, per avvisarla della fissazione di un apposito primo incontro. Tale interpretazione tuttavia si porrebbe in contrasto con l’art. 6, che fa riferimento alla data di deposito della domanda, e con quanto affermato nella relazione illustrativa, nella quale si precisa che, nel caso di più domande di mediazione, “si è optato per un criterio selettivo oggettivo, e di piana applicazione, quale quello della prevenzione: il procedimento di mediazione si svolgerà davanti all’organismo presso cui è stata depositata la prima domanda. Questo spiega anche perché si è scelto di imporre alla domanda la forma documentale”.

Con riferimento all’art. 5, c. 1, che individua le categorie di controversie per le quali lo svolgimento del procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità, occorre esplicitare il riferimento alla “divisione”; non è chiaro infatti se il testo si riferisca, in generale, alla divisione di beni in comunione, o alla divisione dell’eredità o ancora alla divisione dei beni della comunione legale tra coniugi.

Nella medesima disposizione, bisognerebbe inoltre chiarire se, in caso di contratti bancari e finanziari, occorra esperire esclusivamente i procedimenti speciali di mediazione disciplinati dal T.U. bancario e dal d.lgs. n. 179 del 2007, con esclusione quindi del procedimento di mediazione disciplinato dallo schema di decreto legislativo in commento.

All’art. 5, c. 6, si valuti l’opportunità di collegare l’interruzione della prescrizione, piuttosto che ad un adempimento (la comunicazione della domanda di mediazione) cui è preposto un soggetto terzo (l’organismo di conciliazione), direttamente ad un’attività della parte.

All’art. 8, rispetto alle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, occorre un chiarimento sulla previsione della nomina di uno o più mediatori ausiliari, piuttosto che direttamente del mediatore con le competenze richieste.

All’art. 10, in materia di segreto professionale, occorre un coordinamento tra il richiamo all’art. 200 c.p.p., che prevede dei limiti all’operatività del segreto, con l’esclusione in termini assoluti dell’obbligo per il mediatore di deporre dinanzi all’autorità giudiziaria o ad altra autorità. Sembrerebbe inoltre opportuno esplicitare il riferimento “a ogni altra autorità”.

Con riferimento all’efficacia esecutiva del verbale di accordo (art. 12), occorre comprendere se essa deriva dal deposito nella segreteria dell’organismo di conciliazione – come potrebbe far pensare la lettera della disposizione – ovvero dall’omologazione da parte del Presidente del Tribunale.

All’art. 16, si segnala come l’uso dell’espressione “Albo dei formatori” (anziché Registro o Elenco) potrebbe sottintendere l’esistenza di un sottostante ordine e quindi di una nuova professione intellettuale.

Occorre valutare infine l’opportunità di collocare nel medesimo Capo IV (rubricato Disposizioni in materia fiscale e informativa) anche le disposizioni recanti agevolazioni fiscali contenute nell’art. 17, collocato nel Capo III.

 

 

 

 

 

 

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