Camera dei deputati Dossier FI0205

La direttiva 2005/56/CE in materia di fusioni transfrontaliere di società di capitali

La direttiva 2005/56/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 ottobre 2005 interviene in materia di fusioni transfrontaliere di società di capitali.

Come emerge dal secondo considerando, la disciplina dettata in sede europea è finalizzata a facilitare la realizzazione di fusioni transfrontaliere tra diversi tipi di società di capitali soggette alle legislazioni di Stati membri diversi.

Ai sensi dell’articolo 2 della direttiva, la disciplina europea contempla:

- l’ipotesi di fusione per incorporazione (ove due o più società una o più società trasferiscano, a causa e all’atto dello scioglimento senza liquidazione, la totalità del loro patrimonio attivo e passivo ad altra società preesistente — la società incorporante — mediante l’assegnazione ai loro soci di titoli o quote rappresentativi del capitale sociale della società incorporante, ed eventualmente di un conguaglio in contanti non superiore al 10 % del valore nominale di tali titoli o di tali quote o, in mancanza di valore nominale, della loro parità contabile) nonché, in particolare, la fusione per incorporazione nella società controllante (ove una società trasferisca, a causa e all’atto dello scioglimento senza liquidazione, la totalità del proprio patrimonio attivo e passivo alla società che detiene la totalità delle quote o dei titoli rappresentativi del suo capitale sociale);

- l’ipotesi di costituzione di un nuovo organismo societario (ove due o più società trasferiscano, all’atto dello scioglimento senza liquidazione, la totalità del loro patrimonio attivo e passivo ad una società da loro costituita — la nuova società — mediante l’assegnazione ai propri soci di titoli o quote rappresentativi del capitale sociale della nuova società ed eventualmente di un conguaglio in contanti non superiore al 10 % del valore nominale di tali titoli o quote o, in mancanza di valore nominale, della loro parità contabile;

Ai sensi dell’articolo 1 della direttiva, l’ambito applicativo è circoscritto alle fusioni di società di capitali costituite in conformità della legislazione di uno Stato membro ed aventi un elemento di collegamento con il territorio comunitario, ovvero che ivi abbiano la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale, ed a condizione che almeno due di esse siano soggette alla legislazione di Stati membri diversi (condizione necessaria per definire la fusione “transfrontaliera”).

L’articolo 3, comma 1 allarga l’applicazione delle norme della direttiva alle fusioni transfrontaliere anche qualora la legislazione di almeno di uno degli Stati membri interessati consenta che il conguaglio in contanti assegnato ai soci in sede di fusione sia superiore al 10% del valore nominale dei titoli o delle quote rappresentative della società incorporante ovvero della nuova società nata dalla fusione, ad essi assegnate. Tuttavia l’articolo 3, comma 2 precisa che è facoltà degli Stati membri di decidere la non applicabilità della direttiva alle fusioni transfrontaliere cui partecipa una società cooperativa, ancorché rientrante nella definizione di “società di capitali” dettata all’articolo 2, par. 1 della direttiva stessa.

Inoltre, le norme in esame non si applicano alle fusioni transfrontaliere cui partecipi una società avente per oggetto l’investimento collettivo di capitali raccolti presso il pubblico, ove operi secondo il principio della ripartizione del rischio e le cui quote, a richiesta dei possessori, siano riscattate o rimborsate, direttamente o indirettamente, attingendo alle attività societarie.

Per ciò che attiene alle condizioni della fusione, la direttiva precisa (articolo 4) che, in mancanza di indicazioni, le fusioni transfrontaliere sono possibili soltanto tra società cui è consentito fondersi in base alla legislazione nazionale; inoltre, devono essere rispettate le formalità e le disposizioni della legislazione nazionale cui la società è soggetta.

Ai sensi dell’articolo 5, la partecipazione ad una fusione transfrontaliera richiede che l’organo di direzione o di amministrazione societaria predisponga un progetto comune, il cui contenuto minimo è dettato dalla norma.

Tra l’altro si ricorda che il progetto deve comprendere informazioni essenziali quali la forma, la denominazione e la sede delle società partecipanti e della società risultante; il rapporto di cambio dei titoli e delle quote del capitale sociale; le modalità di assegnazione dei titoli o delle quote rappresentativi del capitale sociale della società derivante dalla fusione transfrontaliera; l’atto costitutivo e lo statuto della società derivante dalla fusione transfrontaliera, informazioni sulla valutazione degli elementi patrimoniali attivi e passivi che sono trasferiti alla società derivante dalla fusione transfrontaliera

La direttiva scandisce puntualmente le diverse fasi di realizzazione della procedure di fusione.

In particolare, nella fase preliminare sono previste due forme di pubblicità (articolo 6 della direttiva): una pubblicazione integrale del progetto comune secondo le regole di ciascuno Stato membro, in coerenza con le norme comunitarie in materia (articolo 3 della direttiva 68/151/CE), e dunque la trascrizione nel registro delle imprese o l’inserimento nel fascicolo relativo a ciascuna società - costituito presso il registro centrale, presso il registro di commercio o il registro delle imprese, secondo la legislazione di ciascuno Stato membro.

E’ altresì richiesta la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale di ciascuno Stato membro di alcune specifiche indicazioni:

- forma, denominazione e sede statutaria delle società partecipanti;

- il registro presso cui sono stati depositati gli atti soggetti a trascrizione, nonché il numero di iscrizione;

- infine, per ciascuna società partecipante, le modalità di esercizio dei diritti da parte dei creditori e dei soci di minoranza, nonché il recapito per ottenere informazioni gratuite ed esaurienti in proposito.

Il passo successivo della fusione è costituito dalla relazione dell’organo di direzione o di amministrazione (articolo 7) di ciascuna società partecipante, al fine di illustrare precipuamente gli aspetti giuridici ed economici della fusione, nonché spiegare le conseguenze della fusione per i soggetti coinvolti (soci, creditori e lavoratori). Essa deve essere resa disponibile almeno un mese prima dell’assemblea generale nella quale sarà deliberata la fusione.

A tale relazione si allega, ove espresso, il parere dei rappresentanti dei lavoratori nella società (articolo 7, comma 3).

La direttiva richiede poi un’ulteriore relazione, redatta a seguito dell’esame del progetto comune da parte di “esperti indipendenti”: persone fisiche o giuridiche, secondo la legislazione di ciascuno Stato; oppure, su richiesta dei soci, l’autorità giudiziaria o amministrativa. Essa è destinata ai soci e deve essere resa disponibile negli stessi termini della relazione dell’organo di direzione (un mese prima dell’assemblea generale di approvazione della fusione).

Qualora tutti i soci di ciascuna società partecipante vi rinuncino, l’esame e la relazione degli esperti indipendenti non sono richiesti.

Il progetto comune è approvato in sede di assemblea generale di ciascuna società partecipante.

Tale approvazione non è richiesta ove si rispetti l’articolo 8 della Terza direttiva 78/855/CEE del Consiglio, del 9 ottobre 1978, relativa alle fusioni delle società per azioni, ove si tratti di fusione per incorporazione.

L’articolo 8 della suddetta direttiva richiede in proposito:

- puntuali forme di pubblicità del progetto di fusione;

- il diritto, per tutti gli azionisti della società incorporante, di prendere visione , presso la sede sociale di tale società, di alcuni specifici documenti (indicati all' articolo 11 , paragrafo 1 della direttiva medesima)

- il diritto di uno o più azionisti della società incorporante, che dispongono di azioni per una percentuale minima (fino al 5 per cento) del capitale sottoscritto, di ottenere la convocazione di un ' assemblea generale della società incorporante che deve deliberare sulla fusione.

Successivamente all’approvazione del progetto di fusione, la direttiva (articolo 10) richiede il rilascio di un certificato preliminare alla fusione da parte dell’autorità designata da ciascuno Stato membro (notaio o autorità giurisdizionale), per attestare la legittimità della fusione per la parte della procedura relativa a ciascuna delle società partecipanti soggette alla legislazione nazionale dello Stato stesso.

Tale certificato attesta a titolo definitivo l’adempimento degli atti e delle formalità preliminari alla fusione.

Successivamente al rilascio di tale certificato, la direttiva prevede la nomina di un notaio, di un organo giurisdizionale o di altra autorità per il controllo di legittimità relativo alla procedura di realizzazione della fusione: tale controllo (articolo 11) è effettuato in particolare per verificare che le società partecipanti abbiano approvato il progetto comune di fusione negli stessi termini, nonché che abbiano fissato le modalità di partecipazione dei lavoratori ai sensi di quanto prescritto in proposito dalla medesima direttiva (ex articolo 16, per cui si veda infra).

Per quanto attiene al momento di efficacia della fusione, essa è determinata dalla legislazione dello Stato cui è soggetta la società derivante dal processo di fusione, comunque successiva all’esecuzione dei sopra menzionati controlli.

Ciascuno degli Stati cui sono soggette le società partecipanti determina, poi, le modalità di effettuazione della pubblicità della realizzazione della fusione.

L’articolo 14 della direttiva disciplina gli effetti della fusione transfrontaliera. In particolare essa comporta:

- il trasferimento dell’intero patrimonio delle società partecipanti alla fusione (o della società incorporata), attivo e passivo, al nuovo soggetto societario (o alla società incorporante);

- l’assunzione della qualità di soci della nuova società (o della società incorporante) da parte dei soci della società partecipanti alla fusione (o della società incorporata)

- l’estinzione della società partecipanti alla fusione (o della società incorporata) .

Il comma 4 dell’articolo 14 ribadisce che i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, ove derivino da contratti di lavoro individuali o da rapporti di lavoro esistenti alla data di efficacia della fusione, sono trasferiti al soggetto risultante dalla fusione, con la medesima decorrenza.

Sono inoltre previste, per specifiche ipotesi (elencate all’articolo 15), modalità semplificate di effettuazione della procedura di fusione.

L’articolo 16 della direttiva reca poi norme relative alla partecipazioni dei lavoratori alla fusione, di regola disciplinate dalle norme vigenti in materia di partecipazione dei lavoratori, ove esistenti, nello Stato membro cui è situata la sede sociale della società derivante dalla fusione.

Tuttavia, se i lavoratori hanno diritti di partecipazione in una delle società che partecipano alla fusione nelle circostanze previste dalla direttiva, e se la legislazione nazionale dello Stato in cui ha sede la società derivante dalla fusione transfrontaliera non prevede un livello di partecipazione identico a quello attuato nelle società che partecipano alla fusione - anche in comitati dell’organo di vigilanza che abbiano poteri decisionali - oppure non contempla un diritto ad esercitare diritti di partecipazione identico per i lavoratori di società derivanti dalla fusione transfrontaliera, vanno disciplinati la partecipazione dei lavoratori nella società derivante dalla fusione transfrontaliera e il loro coinvolgimento nella definizione di tali diritti. A tal fine, si applicano i principi e le procedure previsti nel regolamento (CE) n. 2157/2001 del Consiglio, dell’ 8 ottobre 2001, relativo allo statuto della Società europea (SE) e nella direttiva 2001/86/CE del Consiglio, dell’ 8 ottobre 2001, che completa lo statuto della Società europea per quanto riguarda il coinvolgimento dei lavoratori, fatte salve tuttavia le modifiche ritenute necessarie in quanto la società derivante dalla fusione transfrontaliera sarà soggetta alla legislazione nazionale dello Stato membro in cui ha la sede sociale.

Gli Stati membri possono provvedere, secondo quanto previsto dall’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/86/CE, a un rapido avvio dei negoziati a norma dell’articolo 16 della presente direttiva, al fine di non ritardare inutilmente le fusioni.

Gli articoli da 17 a 20 contengono norme di chiusura: in particolare, l’articolo 17 dispone che non può essere pronunciata la nullità di una fusione transfrontaliera che ha acquisito efficacia ai sensi dell’articolo 12.

Articolo 1
(Definizioni)

L’articolo 1 dello schema di decreto, in coerenza con la tecnica normativa comunitaria – e, in particolare, in coerenza con gli articoli 1 e 2 della direttiva 2005/56/CE - , reca le definizioni rilevanti ai fini delle disposizioni con esso proposte.

In particolare, la lettera a) del primo comma specifica quali persone giuridiche siano da intendersi come “società di capitali”.

Il comma 1 definisce “società di capitali”:

- le società per azioni, alle società in accomandita per azioni, alle società a responsabilità limitata ed alle società cooperative, ai sensi delle disposizioni del Codice civile (rispettivamente disciplinate al libro V del Codice civile, capi V, VI e VII del titolo V, nonché al capo I del titolo VI);

- la società europea[3] e la società cooperativa europea[4];

- alle società elencate all’articolo 1 della direttiva 68/151/CEE del Consiglio del 9 marzo 1968 intesa a coordinare - per renderle equivalenti - le garanzie richieste alle società negli Stati Membri, a mente delle disposizioni del Trattato CE, per proteggere gli interessi dei soci e dei terzi. L’articolo 1 specifica, paese per paese, a quali tipi di persone giuridiche siano dirette le disposizioni della direttiva (per l’Italia, in particolare, si tratta delle società per azioni, delle società in accomandita per azioni e delle società a responsabilità limitata).

- qualsiasi altra società di uno Stato membro che abbia personalità giuridica, sia dotata di capitale sociale, risponda solo con il proprio patrimonio delle obbligazioni sociali e sia soggetta, in virtù della legislazione nazionale applicabile, alle disposizioni comunitarie dettate, per proteggere interessi di soci e terzi, dalla citata direttiva 68/151/CEE..

Le lettere b) e c) definiscono come “società italiana” e“società di altro stato membro” quelle costituite, rispettivamente, in conformità della legge italiana o di un altro Stato membro.

Le lettere d), e) ed f) recano definizioni inerenti alle procedure di fusione transfrontaliera.

Ai sensi della lettera d), per “fusione transfrontaliera” si intende l’operazione disciplinata all’articolo 2501 del codice civile - ai sensi del quale la fusione è effettuata mediante costituzione di una nuova società, o incorporazione in una società di una o più altre – che si realizza tra una o più società italiane ed una o più società di altro Stato membro. Da tale operazione deve risultare una società italiana o una società di altro Stato membro.

Coerentemente alle prescrizioni codicistiche ed alle norme dettate dalla direttiva da recepire, la lettera f) prescrive che la “società risultante dalla fusione transfrontaliera” sia la società incorporante o, nel caso di fusione tramite costituzione di un nuovo soggetto giuridico, la società di nuova costituzione; per “società partecipante alla fusione transfrontaliera” si intende la società incorporante, quella incorporata o il nuovo soggetto giuridico.

Inoltre, ai sensi della lettera g), per l’Italia il “registro delle imprese” è quello istituito con la legge 29 dicembre 1993, n. 580 (recante il riordinamento delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura); per le società di altri Stati membri, è il registro istituito in attuazione della citata direttiva 68/151/CE.

In particolare, l’articolo 3 di tale direttiva dispone che in ciascuno Stato membro sia costituito un fascicolo, o presso un registro centrale, o presso il registro di commercio o registro delle imprese, per ogni società iscritta; tutti gli atti e indicazioni soggetti all'obbligo della pubblicità sono inseriti nel fascicolo o trascritti nel registro, e dal fascicolo deve in ogni caso risultare l'oggetto delle trascrizioni fatte nel registro.

Le lettere da h) a p) rimandano, con le medesime finalità definitorie, alla disciplina contenuta nell’articolo 2 del decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 188, recante l’attuazione della direttiva 2001/86/CE, che completa lo statuto della società europea per quanto riguarda il coinvolgimento dei lavoratori.

In particolare, si rimanda all’articolo 2, comma 1, lett. e) per la definizione di “rappresentanti dei lavoratori”: si tratta dei rappresentanti dei lavoratori ai sensi della legge, nonché degli accordi interconfederali 20 dicembre 1993 e 27 luglio 1994, e successive modifiche, o dei contratti collettivi nazionali di riferimento nel caso in cui i predetti accordi interconfederali non trovino applicazione.

L’articolo 2, comma 1, lett. f) definisce “organo di rappresentanza” l'organo di rappresentanza dei lavoratori costituito mediante gli accordi disciplinati all’articolo 4 del medesimo D.Lgs. o conformemente alle disposizioni dell'allegato al provvedimento, al fine di attuare l'informazione e la consultazione dei lavoratori della società europea e delle sue affiliate e dipendenze situate nella Comunità nonché, ove applicabile, esercitare i diritti di partecipazione relativamente alla società europea.

La successiva lettera g) dispone che per “delegazione speciale di negoziazione” si intende la delegazione istituita per negoziare, con l'organo competente delle società partecipanti, le modalità del coinvolgimento dei lavoratori nella società europea.

Ai sensi della lettera h) il “coinvolgimento dei lavoratori” è qualsiasi meccanismo, ivi comprese l'informazione, la consultazione e la partecipazione, mediante il quale i rappresentanti dei lavoratori possono esercitare un'influenza sulle decisioni che devono essere adottate nell'àmbito della società;

Ai sensi della letterai) per “informazione” si intende l'informazione dell'organo di rappresentanza dei lavoratori, ovvero dei rappresentanti dei lavoratori, da parte dell'organo competente della società europea, sui problemi che riguardano la stessa società e qualsiasi affiliata o dipendenza della medesima situata in un altro Stato membro, o su questioni che esorbitano dai poteri degli organi decisionali di un unico Stato membro, con tempi, modalità e contenuti che consentano ai rappresentanti dei lavoratori di procedere ad una valutazione approfondita dell'eventuale impatto e, se del caso, di preparare consultazioni con l'organo competente della società europea.

Infine, le lettere l), m), del citato articolo 1, comma 1 del D.Lgs. n. 188 del 2005 definiscono rispettivamente la “consultazione” e la “partecipazione”: la prima consiste nell'apertura di un dialogo e d'uno scambio di opinioni tra l'organo di rappresentanza dei lavoratori - ovvero i rappresentanti dei lavoratori e l'organo competente della società europea, con tempi, modalità e contenuti che consentano ai rappresentanti dei lavoratori, sulla base delle informazioni da essi ricevute, di esprimere, circa le misure previste dall'organo competente, un parere di cui si può tener conto nel processo decisionale all'interno della società; la seconda consiste nell'influenza dell'organo di rappresentanza dei lavoratori, ovvero dei rappresentanti dei lavoratori, nelle attività di una società mediante.

Articolo 2
(Ambito di applicazione)

L’articolo 2 dello schema di decreto delinea l’ambito applicativo delle norme proposte.

In particolare si dispone (comma 1) che esse si applichino alle fusioni transfrontaliere tra una o più società di capitali italiane ed una o più società di capitali di altro Stato membro, la cui sede sociale o amministrazione centrale o centro di attività principale sia stabilito nella Comunità europea.

La Relazione illustrativa specifica che nella normativa di recepimento si è scelto di non estendere l’applicazione della Direttiva alle fusioni internazionali, e cioè che coinvolgono società non costituite in uno Stato membro. Ai sensi dell’articolo 25 della legge di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato (legge 31 maggio 1995, n. 218), le fusioni transfrontaliere hanno efficacia solo se poste in essere in conformità delle leggi degli Stati coinvolti. Tale scelta appare coerente al fatto che gran parte della Direttiva da recepire richiede che lo Stato delle società partecipanti e della società risultante dalla fusione abbiano, a loro volta, una disciplina analoga della fusione transfrontaliera; ciò appare di improbabile realizzazione al di fuori dei confini comunitari.

Si prevede altresì (comma 2) che le disposizioni si applichino alle fusioni transfrontaliere cui partecipino o da cui risultino società diverse dalle società di capitali o società di capitali che non abbiano nella Comunità europea né la sede statutaria, né l’amministrazione centrale, né il centro di attività principale, purché la disciplina di recepimento della direttiva 2005/56/CE sia richiamata dalla normativa applicabile a ciascuna delle società di altro Stato membro partecipanti alla fusione.

Tuttavia, qualora non partecipino alla fusione società di capitali italiane e società di capitali di altro Stato membro (aventi i requisiti di cui al comma 1) è prevista la non applicabilità delle norme relative alla partecipazione dei lavoratori (di cui all’articolo 19).

La Relazione illustrativa a tal proposito sottolinea che si è tenuto conto delle statuizioni della sentenza 13 dicembre 2005 della Corte di Giustizia, causa C-411/03 (cd. SEVIC). Ai sensi della pronuncia, le fusioni transfrontaliere sono considerate come modalità di esercizio della libertà di stabilimento e, dunque, gli articoli 43 e 48 del TUE ostano al fatto che in uno Stato membro sia rifiutata a priori l’iscrizione nel registro delle imprese di una fusione transfrontaliera, ove l’operazione sia ammessa e qualora le società coinvolte siano costituite conformemente alla legge di tale Stato; il giudizio della Corte, sebbene nella causa principale fossero coinvolte due società assimilabili alle società a responsabilità limitata italiane, è stato esteso – in coerenza con l’articolo 48 TUE – a tutte le società che godono della libertà di stabilimento.

Lo schema di decreto (articolo 2, comma 3) prevede l’applicabilità di alcune delle norme proposte anche al di fuori dell’ambito di efficacia circoscritto dai commi 1 e 2 dell’articolo 2.

Si tratta in particolare delle norme relative ad alcune condizioni della fusione (articolo 3, comma 1 e 2;) alla disciplina applicabile (articolo 4), al recesso (articolo 5), al progetto di fusione (articolo 6), alle forme di pubblicità (articolo 7), alla relazione dell’organo amministrativo ed alla relazione degli esperti (articoli 8 e 9),nonché alle ipotesi di formalità semplificate di fusione (articolo 18).

Lo schema di decreto esclude espressamente dall’applicazione delle norme in esso contenute le fusioni transfrontaliere cui partecipi una SICAV (società di investimento a capitale variabile), di cui all’articolo 43 del Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria – TUF (D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58).

La relazione illustrativa specifica che, in mancanza di criteri specifici di delega, con l’esclusione delle SICAV dall’ambito applicativo delle norme di recepimento ci si è attenuti strettamente alle disposizioni della Direttiva (in particolare, a quelle contenute nell’articolo 3, comma 3 della direttiva 2005/56/CE).

Si ricorda che ai sensi dell’articolo 47, comma 1 del TUF, le modifiche statutarie delle società di investimento a capitale variabile SICAV sono approvate dalla Banca d’Italia; inoltre, le deliberazioni comportanti modifiche allo statuto della SICAV non possono essere iscritte ai sensi e per gli effetti previsti dall'articolo 2436 del codice civile, se non hanno ottenuto l'approvazione dalla medesima Autorità.

L’articolo 49 del TUF disciplina la fusione e la scissione di tali società, per le quali sono previste alcune limitazioni: ai sensi del primo comma, una SICAV non può trasformarsi in un organismo non soggetto al capo III (recante, per l’appunto, la disciplina delle società di investimento a capitale variabile) o al capo II (recante norme relative ai fondi comuni di investimento) del Titolo III del TUF.

Il secondo comma dell’articolo 49 dispone l’estensione alle SICAV della disciplina codicistica della fusione (articolo 2501 e seguenti), in quanto compatibili.

Anche il progetto di fusione e l’eventuale delibera assembleare modificative del progetto sono sottoposti alla preventiva autorizzazione della Banca d'Italia, che la rilascia sentita la CONSOB. Senza predetta autorizzazione, non è possibile dar corso alle iscrizioni nel registro delle imprese, previste dal codice civile.

Articolo 3
(Condizioni relative alle fusioni transfrontaliere)

L’articolo 3 dello schema di decreto disciplina le condizioni relative alle fusioni transfrontaliere.

Il comma 1 – in coerenza con l’articolo 4, comma 1, lett. a) della direttiva 2005/56/CE – stabilisce che una fusione transfrontaliera è consentita solo tra tipi di società cui la legge applicabile permette di fondersi.

La Relazione illustrativa precisa a tale proposito che in diversi Stati membri non è consentita la fusione “eterogenea” – ovvero tra tipi diversi di società di capitali. Ove tale limite sia previsto per le fusioni cd. “domestiche”, esso non potrebbe comunque essere eluso tramite fusioni transfrontaliere.

E’ espressamente escluso che la società cooperativa a mutualità prevalente possa partecipare ad una fusione transfrontaliera.

Ai sensi dell’articolo 2512 del codice civile, la società cooperativa a mutualità prevalente, in ragione del tipo di scambio mutualistico, è caratterizzata dallo svolgimento della propria attività prevalentemente in favore dei soci, consumatori o utenti di beni o servizi, nonché dal fatto che si avvale prevalentemente, nello svolgimento della sua attività, delle prestazioni lavorative e degli apporti di beni o servizi da parte dei soci.

L’articolo 3, comma 2 della direttiva lascia agli Stati membri la decisione in merito all’applicabilità delle norme in essa contenute alle fusioni transfrontaliere cui partecipi una società cooperativa, anche qualora detta società rientri nella definizione rilevante di “società di capitali” (ai sensi dell’articolo 2, comma 1 della direttiva medesima).

Come rilevato dalla Relazione illustrativa, lo schema di decreto in esame opta per le non applicabilità delle norme proposte alle sole cooperative a mutualità prevalente in considerazione dei limiti posti dall’articolo 2545-decies del Codice civile alla trasformazione di tale tipologia societaria.

Si ricorda infatti che, ai sensi della citata disposizione del codice (comma 1), le società cooperative diverse da quelle a mutualità prevalente possono deliberare, con il voto favorevole di almeno la metà dei soci della cooperativa, la trasformazione in società di tipo diverso (società semplici, società in nome collettivo, società in accomandita semplice, società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata) o in consorzio.

Infine il comma 3 dell’articolo in esame dispone che la conformità della fusione con le disposizioni dello schema di decreto in esame è requisito di efficacia delle fusioni di enti aventi sede in Stati diversi, ai sensi di quanto richiesto dalle norme di diritto internazionale privato (articolo 25 della legge 31 maggio 1995, n. 218 recante la riforma del sistema italiano del diritto internazionale privato).

La Relazione illustrativa specifica che tale norma è finalizzata, soprattutto, ad evitare un riesame di quanto accertato dalle competenti autorità straniere all’atto del rilascio del certificato preliminare, ovvero in sede di controllo della legittimità della fusione.

Si ricorda che il citato articolo 25 della legge n. 218 del 1995 dispone (comma 1), in materia di società ed altri enti, che le società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente, pubblico o privato, anche se privo di natura associativa, siano disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione. Si applica, tuttavia, la legge italiana se la sede dell'amministrazione è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l'oggetto principale di tali enti. In particolare (comma 2) sono disciplinati dalla legge regolatrice dell'ente:

a) la natura giuridica;

b) la denominazione o ragione sociale;

c) la costituzione, la trasformazione e l'estinzione;

d) la capacità;

e) la formazione, i poteri e le modalità di funzionamento degli organi;

f) la rappresentanza dell'ente;

g) le modalità di acquisto e di perdita della qualità di associato o socio nonché i diritti e gli obblighi inerenti a tale qualità;

h) la responsabilità per le obbligazioni dell'ente;

i) le conseguenze delle violazioni della legge o dell'atto costitutivo.

Il comma 3, come si è visto supra, dispone poi che i trasferimenti della sede statutaria in altro Stato e le fusioni di enti con sede in Stati diversi abbiano efficacia soltanto se posti in essere conformemente alle leggi di detti Stati interessati.

Articolo 4
(Disciplina appplicabile)

Coerentemente a quanto previsto dalle norme europee (articolo 4, comma 1, lettera b) della direttiva 2005/56/CE), l’articolo 4 dello schema di decreto recepisce la regola secondo cui, ove non diversamente disposto, ogni società partecipante alla fusione segue la legislazione nazionale relativa alla fusione “domestica”, almeno per quanto attiene al processo decisionale relativo alla fusione e alla disciplina di protezione di soci e debitori.

Infatti, ai sensi del comma 1 della norma in esame, in assenza di diverse disposizioni, alla società italiana partecipante alla fusione transfrontaliera si applica la disciplina che sarebbe applicabile in caso di fusione “domestica”, ovvero con altre società italiane.

Il comma 2 dispone invece che, ferme le disposizioni di cui al successivo articolo 11 relative all’atto di fusione transfrontaliera, nel caso di conflitto con le norme applicabili alle società di altro Stato membro partecipanti alla fusione transfrontaliera, si dà prevalenza alla legge applicabile alla società risultante.

La Relazione illustrativa dello schema di decreto in esame rileva come la ripartizione di competenze tra gli ordinamenti degli Stati delle società partecipanti, per ciò che attiene alla fase di attuazione della fusione, sia “molto meno limpida” rispetto a quanto previsto dalla direttiva medesima in materia di processo decisionale che conduce alla fusione.

Si è dunque proceduto interpretando la direttiva 2005/56/CE riconoscendo valore di criterio generale alle norme del citato articolo 4, comma 1, lett. b): salvo diversa disposizione contenuta nello schema di decreto in esame, dunque, è applicabile la disciplina delle fusioni “domestiche” contenuta nel Codice civile.

Dall’altro lato, ove non si renda possibile la contemporanea applicazione delle norme dettate in generale per le fusioni cd. “domestiche” – e più specificamente per le fusioni transfrontaliere – dai singoli ordinamenti coinvolti, lo schema di decreto individua il criterio di soluzione del conflitto tra leggi, ove ciò impedisca di attuare la fusione, nella applicazione della legge dello Stato della società risultante dalla fusione, anche in relazione a quanto disposto dal considerando 3 della direttiva da recepire.

Il comma 3 dell’articolo 4 dispone che le norme interne in materia di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (articolo 2501-bis del Codice civile) non si applichino qualora la società partecipante alla fusione il cui controllo è oggetto di acquisizione non sia una società italiana.

La Relazione illustrativa sottolinea, a tal proposito, che la norma richiamata esprime un’esigenza dei soci e dei terzi che si trovino in rapporto con la società il cui controllo è oggetto di acquisizione.

Si ricorda che l’articolo 2051-bis si applica nel caso di fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra, quando per effetto della fusione il patrimonio di quest'ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti.

La norma dispone che il progetto di fusione, redatto ai sensi all'articolo 2501-ter, debba indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione.

La relazione sulla fusione redatta dall’organo amministrativo (ai sensi dell’articolo 2501-quinquies) deve indicare le ragioni che giustificano l'operazione e contenere un piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere.

La relazione degli esperti in materia di congruità del rapporto di cambio delle azioni o delle quote (articolo 2501-sexies) attesta poi la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione.

Al progetto deve essere allegata una relazione della società di revisione incaricata della revisione contabile obbligatoria della società obiettivo o della società acquirente.

Alle fusioni di cui al primo comma non si applicano le disposizioni degli articoli 2505 e 2505-bis recanti, rispettivamente, norme sull’incorporazione di società interamente possedute e di società possedute al novanta per cento.

L’articolo 4, comma 4 fa salva la normativa di tutela dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda contenuta nel Codice civile (articolo 2112) e nella legge comunitaria per il 1990 (articolo 47 della legge 22 dicembre 1990, n. 428).

L’articolo 2112 del Codice prescrive, in caso di trasferimento d'azienda, che il rapporto di lavoro continui con il cessionario; il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli articoli 410 e 411 del codice di procedura civile (esperendo dunque il tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dal rito del lavoro) il lavoratore può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.

Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all'impresa del cessionario. L'effetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello.

Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti, il trasferimento d'azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento. Il lavoratore le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d'azienda, può rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui all'articolo 2119, primo comma (recante la disciplina del recesso dal rapporto di lavoro, con effetti e regole distinte secondo la durata del rapporto).

La norma dispone altresì che per trasferimento d'azienda si intenda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un'attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conservi nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato, ivi compresi l'usufrutto o l'affitto di azienda. Le norme dell’articolo 2112 si applicano altresì al trasferimento di parte dell'azienda, intesa come “articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata”, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento.

Nel caso in cui l'alienante stipuli con l'acquirente un contratto di appalto la cui esecuzione avviene utilizzando il ramo d'azienda oggetto di cessione, tra appaltante e appaltatore opera il regime di solidarietà di cui all'articolo 29, comma 2, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276: ai sensi di tale ultima disposizione (articolo 29, comma 1) il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa. In caso di appalto di opere o di servizi (articolo 29, comma 2) il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti

Il primo comma dell’articolo 47 della legge 29 dicembre 1990 n. 428 (legge comunitaria per il 1990) dispone che quando si intenda effettuare un trasferimento d'azienda in cui sono complessivamente occupati più di quindici lavoratori, (anche nel caso in cui il trasferimento riguardi una parte d'azienda) il cedente ed il cessionario devono darne comunicazione per iscritto almeno venticinque giorni prima che sia perfezionato l'atto da cui deriva il trasferimento o che sia raggiunta un'intesa vincolante tra le parti, se precedente, alle rispettive rappresentanze sindacali unitarie, ovvero alle rappresentanze sindacali aziendali costituite a norma dell'articolo 19 dello Statuto dei lavoratori[5] (legge 20 maggio 1970, n. 300), nelle unità produttive interessate, nonché ai sindacati di categoria che hanno stipulato il contratto collettivo applicato nelle imprese interessate al trasferimento. In mancanza delle predette rappresentanze aziendali, la norma dispone che resti fermo l'obbligo di comunicazione nei confronti dei sindacati di categoria comparativamente più rappresentativi: esso può essere assolto dal cedente e dal cessionario per il tramite dell'associazione sindacale alla quale aderiscono o conferiscono mandato. L'informazione deve riguardare: a) la data o la data proposta del trasferimento; b) i motivi del programmato trasferimento d'azienda; c) le sue conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori; d) le eventuali misure previste nei confronti di questi ultimi.

Il secondo comma dell’articolo dispone che, su richiesta scritta delle rappresentanze sindacali o dei sindacati di categoria, comunicata entro sette giorni dal ricevimento della comunicazione di cui al comma 1, il cedente e il cessionario sono tenuti ad avviare, entro sette giorni dal ricevimento della predetta richiesta, un esame congiunto con i soggetti sindacali richiedenti.

Il mancato rispetto, da parte del cedente o del cessionario, degli obblighi previsti dai commi 1 e 2 costituisce condotta antisindacale ai sensi dell'articolo 28 della legge 20 maggio 1970, n. 300 (articolo 47, comma 3). Inoltre, si prescrive che gli obblighi d'informazione e di esame congiunto previsti dall’articolo 47 debbano essere assolti anche nel caso in cui la decisione relativa al trasferimento sia stata assunta da altra impresa controllante: la mancata trasmissione da parte di quest'ultima delle informazioni necessarie non giustifica l'inadempimento dei predetti obblighi.

Qualora il trasferimento riguardi aziende o unità produttive delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale o imprese nei confronti delle quali vi sia stata dichiarazione di fallimento, omologazione di concordato preventivo consistente nella cessione dei beni, emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa ovvero di sottoposizione all'amministrazione straordinaria, nel caso in cui la continuazione dell'attività non sia stata disposta o sia cessata e nel corso della consultazione di cui ai precedenti commi sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento anche parziale dell'occupazione, ai lavoratori il cui rapporto di lavoro continua con l'acquirente non trova applicazione l'articolo 2112 del codice civile, salvo che dall'accordo risultino condizioni di miglior favore. Il predetto accordo può altresì prevedere che il trasferimento non riguardi il personale eccedentario e che quest'ultimo continui a rimanere, in tutto o in parte, alle dipendenze dell'alienante.

Infine (articolo 47, comma 6) i lavoratori che non passano alle dipendenze dell'acquirente, dell'affittuario o del subentrante hanno diritto di precedenza nelle assunzioni che questi ultimi effettuino entro un anno dalla data del trasferimento, ovvero entro il periodo maggiore stabilito dagli accordi collettivi. Nei confronti dei lavoratori predetti, che vengano assunti dall'acquirente, dall'affittuario o dal subentrante in un momento successivo al trasferimento d'azienda, non trova applicazione il citato articolo 2112 del codice civile.

Il comma 5 dell’articolo 4 fa salvi i poteri di autorizzazione alla fusione, ovvero opposizione alla stessa attribuiti dalla legge ad alcune Autorità (Antitrust, Banca d’Italia, Consob ed Isvap, oltre ai poteri speciali attribuiti al Ministero dell’economia e delle finanze in relazione alle società privatizzate).

Per quanto riguarda i poteri di autorizzazione in capo alla Banca d’Italia, la norma si riferisce agli articoli 31, comma 1 e 36, comma 1, nonché 57 del D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia).

Il citato articolo 31 (in materia di trasformazioni e fusioni) attribuisce alla Banca d’Italia un potere di autorizzazione preventiva delle trasformazioni di banche popolari in società per azioni, ovvero delle fusioni alle quali prendono parte banche popolari e da cui risultino società per azioni, nell'interesse dei creditori ovvero per esigenze di rafforzamento patrimoniale.

L’articolo 36 attribuisce alla Banca d’Italia il medesimo potere - nell'interesse dei creditori e qualora sussistano ragioni di stabilità per ciò che attiene alle fusioni tra banche di credito cooperativo e banche di diversa natura da cui risultino banche popolari o banche costituite in forma di società per azioni.

Da ultimo, la medesima Autorità è investita del potere di autorizzare (ai sensi dell’articolo 57 del TUB) le fusioni e le scissioni alle quali prendono parte banche quando non contrastino con il criterio di una sana e prudente gestione, salva l’applicazione delle norme in materia di ristrutturazione e la disciplina del gruppo creditizio previste dal decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 356.

L’autorizzazione della Banca d’Italia è altresì condizione per l'iscrizione nel registro delle imprese del progetto di fusione o di scissione e della deliberazione assembleare che abbia apportato modifiche al relativo progetto (articolo 57, comma 2) .

Per quanto riguarda i poteri congiunti della Banca d’Italia e della CONSOB, il comma 5 fa salvi i poteri attribuiti dall’articolo 34, comma 4 del D.Lgs. 24 dicembre 1998 n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria): ai sensi della citata norma la Banca d'Italia, sentita la CONSOB, autorizza le operazioni di fusione o di scissione di società di gestione del risparmio.

Relativamente ai poteri dell’ISVAP, sono comunque fatti salvi i poteri attribuiti all’ISVAP dal D.Lgs. 7 settembre 2005 n. 209, ovvero dal Codice delle assicurazioni private.

Nel dettaglio, ai sensi dell’articolo 201 l’Istituto di vigilanza sulle assicurazioni private – ISVAP autorizza, secondo la procedura stabilita con regolamento, le fusioni e le scissioni alle quali prenda parte almeno un'impresa di assicurazione con sede legale nel territorio della Repubblica, quando non contrastino con il criterio di sana e prudente gestione. Analogamente a quanto previsto dal Testo unico bancario, l’autorizzazione dell’ISVAP è condizione necessaria per l'iscrizione nel registro delle imprese del progetto di fusione o di scissione e della deliberazione assembleare che abbia apportato modifiche al relativo progetto.

Il secondo comma dell’articolo 201 dispone che, se la fusione è attuata per incorporazione, l'impresa di assicurazione incorporante che ha sede legale nel territorio della Repubblica deve dimostrare di disporre, tenuto conto della fusione, delle attività a copertura delle riserve tecniche e del margine di solvibilità richiesto. Se la fusione dà luogo alla costituzione di una nuova impresa con sede legale nel territorio della Repubblica, l'impresa deve disporre dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività assicurativa e dimostrare di possedere, tenuto conto della fusione, le attività a copertura delle riserve tecniche e del margine di solvibilità richiesto.

Il terzo comma dell’articolo 201 disciplina poi la forma e la pubblicità dell’autorizzazione, rilasciata con provvedimento da pubblicare nel Bollettino. Inoltre, provvedimenti che concedono o rifiutano l'autorizzazione sono specificamente e adeguatamente motivati e sono comunicati alle imprese interessate. Qualora alla fusione partecipino imprese di assicurazione aventi la sede legale in altri Stati membri, l'autorizzazione non può essere data se non dopo che sia stato acquisito il parere favorevole delle autorità di vigilanza di tali Stati.

Ai sensi del quarto comma dell’articolo 201, ove la fusione dà luogo all'incorporazione di un'impresa di assicurazione con sede legale nel territorio della Repubblica in un'impresa con sede legale in altro Stato membro o alla costituzione di una nuova impresa con sede legale in un altro Stato membro, è previsto che l'ISVAP esprima parere favorevole dopo avere verificato che:

a) l'impresa incorporante, o la nuova impresa di assicurazione, soddisfa le condizioni relative all'accesso all'attività in regime di stabilimento o di libera prestazione di servizi;

b) l'impresa incorporante o la nuova impresa di assicurazione dispongono delle attività a copertura delle riserve tecniche e del margine di solvibilità richiesto, tenuto conto della fusione.

Anche questo tipo di provvedimento è pubblicato nel Bollettino.

Qualora si verifichi un trasferimento di portafoglio conseguente ad una fusione o ad una scissione, si applica l'articolo 198, comma 6, sussistendone le condizioni. In tal caso, se il trasferimento è effettuato ad un'impresa di assicurazione con sede legale nel territorio della Repubblica o ad un'impresa di assicurazione con sede legale in altro Stato, ma a favore di una sede secondaria situata nel territorio della Repubblica, esso comporta altresì l'applicazione, per i rapporti di lavoro in corso alla data del provvedimento di autorizzazione, delle disposizioni dell'articolo 2112 del codice civile.

Infine, l’articolo 201 estende le disposizioni dei commi 2, 3 e 4 (rispettivamente in materia di autorizzazione, di pubblicità dei provvedimenti e di autorizzazione all’incorporazione di impresa in altra avente sede legale in uno Stato membro UE) valgono anche per le operazioni di scissione.

Da ultimo, restano salvi altresì i poteri speciali del Ministero dell’economia e delle finanze in materia di società privatizzate, secondo quanto previsto dall’articolo 2 del d.l. 31 maggio 1994 n. 332[6], recante norme per l'accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni.

Nel dettaglio, l’articolo 2 prevede (al comma 1) che siano individuate- con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, adottato su proposta del Ministro dell'economia e finanze, di intesa con il Ministro delle attività produttive, nonché con i Ministri competenti per settore, previa comunicazione alle competenti Commissioni parlamentari - tra le società controllate direttamente o indirettamente dallo Stato operanti nel settore della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia, e degli altri pubblici servizi quelle nei cui statuti, prima di ogni atto che determini la perdita del controllo, deve essere introdotta con deliberazione dell'assemblea straordinaria una clausola che attribuisca al Ministro dell'economia e delle finanze la titolarità di uno o più poteri speciali da esercitare di intesa con il Ministro delle attività produttive (ora Sviluppo economico):

Si tratta in particolare di poteri di:

a) opposizione all'assunzione di partecipazioni rilevanti da parte dei soggetti nei confronti dei quali opera il limite stabilito dalla legge (ai sensi dell’articolo 3 del medesimo decreto-legge) per il possesso azionario, ove per “partecipazioni rilevanti” si intendono quelle che rappresentano almeno la ventesima parte del capitale sociale rappresentato da azioni con diritto di voto nelle assemblee ordinarie o la percentuale minore fissata dal Ministro dell'economia e delle finanze con proprio decreto.;

b) opposizione alla conclusione di patti o accordi di cui all'articolo 122 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (patti parasociali aventi per oggetto l'esercizio del diritto di voto nelle società con azioni quotate e nelle società che le controllano), nel caso in cui vi sia rappresentata almeno la ventesima parte del capitale sociale costituito da azioni con diritto di voto nell'assemblea ordinaria o la percentuale minore fissata dal Ministro dell'economia e delle finanze con proprio decreto. Ai fini dell'esercizio del potere di opposizione, la CONSOB informa il Ministro dell'economia e delle finanze dei patti e degli accordi rilevanti ai sensi delle predette norme, di cui abbia avuto comunicazione in base al citato articolo 122 del TUF.

c) veto, debitamente motivato in relazione al concreto pregiudizio arrecato agli interessi vitali dello Stato, all'adozione delle delibere di scioglimento della società, di trasferimento dell'azienda, di fusione, di scissione, di trasferimento della sede sociale all'estero, di cambiamento dell'oggetto sociale, di modifica dello statuto che sopprimono o modificano i poteri di cui al presente articolo.

d) nomina di un amministratore senza diritto di voto.

Ai sensi del comma 2 dell’articolo, ai soci dissenzienti dalle deliberazioni che introducono i poteri speciali relativi alla nomina di un amministratore senza diritto di voto spetta il diritto di recesso, come disciplinato dall'articolo 2437 del codice civile.

Le disposizioni dell’articolo 2 si estendono anche alle società controllate, -direttamente o indirettamente - da enti pubblici, anche territoriali ed economici, operanti nel settore dei trasporti e degli altri servizi pubblici e individuate con provvedimento dell'ente pubblico partecipante, al quale verranno riservati altresì i poteri speciali previsti dal primo comma.

Si ricorda che l’articolo 4, comma 1, lettera b) della direttiva dispone che, qualora la legislazione nazionale di uno Stato membro consenta alle Autorità nazionali di opporsi ad una fusione nazionale per motivi di interesse pubblico, tale legislazione si applica anche a una fusione transfrontaliera, se almeno una delle società che partecipano alla fusione è soggetta alle norme di tale stato membro.

Se dunque l’articolato della direttiva fa salvi i poteri di opposizione (ex post) propri delle diverse Autorità nazionali, non sono esplicitamente menzionati i poteri di autorizzazione (ex ante) che, invece, lo schema di decreto in esame lascia impregiudicati.

Si potrebbe pertanto chiarire quale sia la norma comunitaria che fonda i previsti poteri di autorizzazione.

Inoltre, si osserva che il richiamo puntuale a disposizioni del TUB, del TUF e del Codice delle assicurazioni potrebbe dare adito ad interpretazioni restrittive della disposizione, tali da rendere inapplicabili altre prescrizioni, parimenti rilevanti in caso di fusione, che prevedono comunque un potere autorizzatorio dell’Autorità di vigilanza (ad esempio l’autorizzazione all’assunzione di partecipazioni rilevanti ai sensi degli articoli 19 e seguenti del TUB). Sembrerebbe dunque opportuna una riformulazione della norma in modo tale che possa essere riferita al complesso dei poteri di vigilanza affidati alle Autorità nazionali, rilevanti nell’ipotesi di fusione transfrontaliera.

Infine, il comma 6 dell’articolo in esame dispone che restino ferme le norme specificamente dettate dal regolamento CE n. 2157/2001 del Consiglio, dell'8 ottobre 2001 (relativo allo statuto della Società europea - SE) in materia di costituzione di una società europea per fusione, nonché di quanto previsto dal regolamento CE n. 1435/2003 del Consiglio, del 22 luglio 2003 (relativo allo statuto della Società cooperativa europea - SCE) per ciò che attiene alla costituzione di una società cooperativa europea per fusione.

Articolo 5
(Recesso)

L’articolo 5, avvalendosi della facoltà accordata dalla decima direttiva, prevede il diritto di recesso quale strumento di tutela del socio che non ha acconsentito alla fusione transfrontaliera.

La norma dispone, in particolare, che nel caso in cui la società risultante dalla fusione sia una società di un altro Stato membro dell’Unione europea, il socio della società italiana che partecipa alla fusione transfrontaliera - che non sia consenziente rispetto a tale fusione - abbia il diritto di recedere da tale società.

A tale proposito la direttiva 2005/56/CE prevede in linea generale, con l’articolo 4, paragrafo 1, lettera b), che una società che partecipa ad una fusione transfrontaliera rispetti le disposizioni e le formalità della legislazione nazionale cui è soggetta.

In particolare poi, il paragrafo 2 dello stesso articolo 4, dispone che tali disposizioni e formalità delle norme nazionali riguardino, tra l’altro, la protezione dei creditori delle società che partecipano alla fusione, degli obbligazionisti e dei possessori di titoli o quote,. La norma conferisce altresì la facoltà agli Stati membri, in caso di società partecipanti a una fusione transfrontaliera cui si applica la sua legislazione, di adottare disposizioni volte ad assicurare una protezione adeguata dei soci di minoranza che si sono opposti alla fusione transfrontaliera.

Per quanto riguarda le modalità di esercizio del recesso e di determinazione del valore delle azioni o delle quote di partecipazione, l’articolo 5 dispone che queste siano disciplinate dalle norme del codice civile applicabili alle società da cui si recede.

Sono in ogni caso fatte salve le altre cause di recesso previste dalla legge o dallo statuto.

A proposito, si ricorda che le norme del codice civile prevedono, all’articolo 2437, che abbiano diritto di recedere, per tutte o parte delle loro azioni, i soci che non hanno concorso alle deliberazioni riguardanti, tra l’altro, la trasformazione della società ovvero il trasferimento della sede sociale all'estero.

Si ricorda altresì che nelle società di capitali, in base all’articolo 2502 del codice civile, la decisione in ordine alla fusione avviene secondo le norme previste per la modifica dell’atto costitutivo o statuto.

Articolo 6
(Progetto di fusione tranfrontaliera)

L’articolo 6 provvede ad integrare il contenuto del progetto di fusione quale delineato dal codice civile all’articolo 2501-ter, introducendo, come previsto dalla direttiva, una serie di ulteriori informazioni.

Attualmente l’articolo 2501-ter prevede che il progetto di fusione, redatto dall’organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione stessa, debba contenere le seguenti indicazioni:

1) il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione;

2) l'atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione;

3) il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché l'eventuale conguaglio in denaro;

4) le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante;

5) la data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili;

6) la data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante;

7) il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni;

8) i vantaggi particolari eventualmente proposti a favore dei soggetti cui compete l'amministrazione delle società partecipanti alla fusione.

Rispetto a tali informazioni, l’articolo 6 dello schema prevede che dal progetto di fusione debbano risultare i seguenti ulteriori elementi, per la maggior parte previsti dall’articolo 5 della direttiva 2005/56/CE:

a) la forma, la denominazione e la sede statutaria delle società che partecipano alla fusione e quelle previste per la società derivante dalla fusione transfrontaliera; a tali previsioni, contenute nella direttiva, l’articolo 6 aggiunge l’obbligo di indicare la legge regolatrice della società risultante dalla fusione, rilevante ai fini in particolare della verifica di ammissibilità della fusione e della individuazione dei diritti dei soggetti coinvolti;

b) le probabili ripercussioni della fusione transfrontaliera sull’occupazione;

c) le informazioni sulle procedure di coinvolgimento dei lavoratori, nella definizione dei loro diritti di partecipazione nella società risultante dalla fusione transfrontaliera, qualora ricorrano i presupposti relativi alla partecipazione dei lavoratori di cui all’articolo 19, comma 1 (numero di dipendenti superiore a 500 e gestione in regime di partecipazione dei lavoratori);

d) ogni modalità particolare relativa al diritto di partecipazione agli utili;

e) i vantaggi eventualmente proposti a favore degli esperti che esaminano il progetto di fusione transfrontaliera e dei membri degli organi di controllo delle società partecipanti alla fusione transfrontaliera;

A tale proposito si rileva che l’articolo 5 della direttiva prevede anche l’indicazione, nel progetto di fusione, di tutti i vantaggi particolari eventualmente attribuiti anche ai membri degli organi di amministrazione, di direzione e di vigilanza, oltre che a quelli di controllo, delle società che partecipano alla fusione.

f) le informazioni sulla valutazione degli elementi patrimoniali attivi e passivi che sono trasferiti alla società derivante dalla fusione transfrontaliera;

g) la data cui si riferisce la situazione patrimoniale o il bilancio di ciascuna delle società partecipanti alla fusione transfrontaliera utilizzati per definire le condizioni della ^-fusione transfrontaliera.

Rispetto a quanto richiesto dalla direttiva come contenuto del progetto di fusione, l’articolo 6 aggiunge l’indicazione delle seguenti ulteriori informazioni:

h) se del caso, le ulteriori informazioni la cui inclusione nel progetto comune e prevista dalla legge applicabile alle società partecipanti alla fusione transfrontaliera;

i) la data di efficacia della fusione transfrontaliera o i criteri per la sua determinazione, rimesso dalla decima direttiva al legislatore nazionale.

L’articolo 6, comma 2, dello schema prevede infine, altresì che Il conguaglio in danaro conseguente al rapporto di cambio delle azioni o quote - di cui al numero 3) dell'articolo 2501-ter, primo comma, del codice civile - non possa essere superiore al dieci per cento del valore nominale delle azioni o delle quote assegnate, o in mancanza di valore nominale, della loro parità contabile, salvo che lalegge applicabile ad almeno una delle società partecipanti alla fusione transfrontaliera, ovvero la legge applicabile alla società risultante dallafusione transfrontaliera consenta il conguaglio in danaro in misura superiore.

A tale proposito si ricorda che l’articolo 2 della decima direttiva, definisce come “fusione" l’operazione che si concretizza in una delle seguenti tre ipotesi:

a) una o più società trasferiscono, a causa e all’atto dello scioglimento senza liquidazione, la totalità del loro patrimonio attivo e passivo ad altra società preesistente — la società incorporante — mediante l’assegnazione ai loro soci di titoli o quote rappresentativi del capitale sociale della società incorporante ed eventualmente di un conguaglio in contanti non superiore al 10% del valore nominale di tali titoli o di tali quote o, in mancanza di valore nominale, della loro parità contabile;

ovvero:

b) due o più società trasferiscono, all’atto dello scioglimento senza liquidazione, la totalità del loro patrimonio attivo e passivo ad una società da loro costituita — la nuova società — mediante l’assegnazione ai propri soci di titoli o quote rappresentativi del capitale sociale della nuova società ed eventualmente di un conguaglio in contanti non superiore al 10% del valore nominale di tali titoli o quote o, in mancanza di valore nominale, della loro parità contabile;

c) una società trasferisce, a causa e all’atto dello scioglimento senza liquidazione, la totalità del proprio patrimonio attivo e passivo alla società che detiene la totalità delle quote o dei titoli rappresentativi del suo capitale sociale.

Articolo 7
(Pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale)

L’articolo 7 prevede, in aderenza con quanto disposto dall’articolo 6 della direttiva 2005/56/CE, che almeno trenta giorni prima della data dell'assemblea convocata per la deliberazione della fusione transfrontaliera, debbano essere pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, per ciascuna società partecipante alla fusione transfrontaliera, le seguenti informazioni:

a) il tipo, la denominazione, la sede statutaria e la leggeregolatrice;

b) il registro delleimprese nel quale è iscritta la società e il relativo numero di iscrizione;

c) in relazione all'operazione di fusione transfrontaliera, le modalità d'esercizio dei propri diritti da parte dei creditori e dei soci di minoranza nonché le modalità con le quali si possono ottenere gratuitamente dalla società medesima tali informazioni.

L’articolo 7 fa peraltro salvo quanto disposto dall'articolo 2501-ter, terzo e quarto comma, del codice civile. Tali commi prevedono, rispettivamente, che il progetto di fusione sia depositato per l'iscrizione nel registro delle impresedel luogo ove hanno sede le società partecipanti alla fusione e che tra l'iscrizione del progetto e la data fissata per la decisione in ordine alla fusione debbano intercorrere almeno trenta giorni, salvo che i soci rinuncino al termine con consenso unanime.

Per quanto riguarda la pubblicazione, l’articolo 6 della direttiva 2005/56/CE prevede che Il progetto comune di fusione transfrontaliera sia pubblicato, per ciascuna delle società che partecipano alla fusione, secondo le modalità previste dalla legislazione nazionale di ciascuno Stato membro, al più tardi un mese prima dell’assemblea generale che deve decidere al riguardo.

Inoltre, per ciascuna delle società che partecipano alla fusione, e fatti salvi altri requisiti imposti dallo Stato membro alla cui legislazione la società è soggetta, devono essere pubblicate nella Gazzetta ufficiale dello Stato membro le seguenti informazioni:

a) la forma, la denominazione e la sede statutaria delle società che partecipano alla fusione;

b) il registro presso il quale sono stati depositati gli atti di ciascuna delle società che partecipano alla fusione e il loro numero di iscrizione in tale registro;

c) l’indicazione, per ciascuna delle società che partecipano alla fusione, delle modalità d’esercizio dei diritti da parte dei creditori e dei soci di minoranza delle società che partecipano alla fusione, nonché l’indirizzo presso il quale si possono ottenere gratuitamente informazioni esaurienti su tali modalità.

Articolo 8
(Relazione dell’organo amministrativo)

L’articolo 8, comma 1, integra la disciplina della relazione dell’organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione, già disciplinata dall'articolo 2501-quinquiesdelcodice civile, stabilendo in aggiunta a quanto già previsto da tale articolo, che nella relazione dell’organo amministrativo debbano altresì essere illustrate le conseguenze della fusione transfrontaliera per i soci, i creditori e i lavoratori.

L’articolo 2501-quinquies del codice civile stabilisce che l'organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione debba predisporre una relazione che illustri e giustifichi, sotto il profilo giuridico ed economico, il progetto di fusione e in particolare il rapporto di cambio delle azioni o delle quote. Inoltre, la relazione deve indicare i criteri di determinazione del rapporto di cambio. Nella relazione devono essere segnalate le eventuali difficoltà di valutazione.

La decima direttiva a tale proposito prevede, all’articolo 7, che l’organo di direzione o di amministrazione di ciascuna delle società partecipanti alla fusione debba redigere una relazione destinata ai soci, nella quale illustra e giustifica gli aspetti giuridici ed economici della fusione transfrontaliera e spiega le conseguenze della fusione transfrontaliera per i soci, i creditori e i lavoratori.

La relazione deve essere messa a disposizione dei soci e dei rappresentanti dei lavoratori o, in assenza di questi ultimi, dei lavoratori stessi, almeno un mese prima della data dell’assemblea generale che approva la fusione..

Qualora l’organo di direzione o di amministrazione di una delle società che partecipa ad una fusione riceva in tempo utile un parere espresso dai rappresentanti dei lavoratori della società, secondo quanto previsto dalla legge nazionale, il parere deve essere allegato alla relazione.

Il comma 2 dell’articolo 8, prevede poi, facendo salvo quanto disposto dall'articolo 47 della legge 29 dicembre 1990, n. 428, che la relazione sia inviata ai rappresentanti dei lavoratori o, in assenza di questi, messa a disposizione dei lavoratori stessi almeno trenta giorni prima della data dell'assemblea convocata per deliberare la fusione.

Se ricevuto in tempo utile, alla relazione è allegato il parere espresso dai rappresentanti dei lavoratori.

Per quanto riguarda la norma dell’articolo 47 della legge n. 428 del 1990, che viene fatta espressamente salva dal comma 2 in commento, si tratta di una disposizione di tutela per i lavoratori nelle ipotesi di trasferimenti di aziende in cui siano occupati più di quindici lavoratori.

L’articolo 47 della legge n. 428 del 1990 prevede in particolare che quando si intenda effettuare un trasferimento d'azienda in cui sono complessivamente occupati più di quindici lavoratori, anche nel caso in cui il trasferimento riguardi una parte d'azienda, il cedente ed il cessionario devono darne comunicazione per iscritto almeno venticinque giorni prima che sia perfezionato l'atto da cui deriva il trasferimento o che sia raggiunta un'intesa vincolante tra le parti, se precedente, alle rispettive rappresentanze sindacali unitarie, ovvero alle rappresentanze sindacali aziendali costituite nelle unità produttive interessate, nonché ai sindacati di categoria che hanno stipulato il contratto collettivo applicato nelle imprese interessate al trasferimento. In mancanza delle predette rappresentanze aziendali, resta fermo l'obbligo di comunicazione nei confronti dei sindacati di categoria comparativamente più rappresentativi e può essere assolto dal cedente e dal cessionario per il tramite dell'associazione sindacale alla quale aderiscono o conferiscono mandato.

L'informazione deve riguardare:

a) la data o la data proposta del trasferimento;

b) i motivi del programmato trasferimento d'azienda;

c) le sue conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori;

d) le eventuali misure previste nei confronti di questi ultimi.

La norma prevede inoltre, al comma 2, che su richiesta scritta delle rappresentanze sindacali o dei sindacati di categoria, comunicata entro sette giorni dal ricevimento della comunicazione di cui al comma 1, il cedente e il cessionario siano tenuti ad avviare, entro sette giorni dal ricevimento della predetta richiesta, un esame congiunto con i soggetti sindacali richiedenti. La consultazione si intende esaurita qualora, decorsi dieci giorni dal suo inizio, non sia stato raggiunto un accordo.

Il mancato rispetto, da parte del cedente o del cessionario, di tali obblighi costituisce condotta antisindacale ai sensi dell'articolo 28 della legge 20 maggio 1970, n. 300.

Gli obblighi d'informazione e di esame congiunto devono essere assolti anche nel caso in cui la decisione relativa al trasferimento sia stata assunta da altra impresa controllante.

Norme particolari sono poi previste nel caso il trasferimento riguardi aziende o unità produttive delle quali il CIPI abbia accertato lo stato di crisi aziendale o imprese nei confronti delle quali vi sia stata dichiarazione di fallimento, omologazione di concordato preventivo consistente nella cessione dei beni, emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa ovvero di sottoposizione all'amministrazione straordinaria.

Per i lavoratori che non passino poi alle dipendenze dell'acquirente, dell'affittuario o del subentrante, questi hanno diritto di precedenza nelle assunzioni che questi ultimi effettuino entro un anno dalla data del trasferimento, ovvero entro il periodo maggiore stabilito dagli accordi collettivi. Nei confronti di tali lavoratori, che vengano assunti dall'acquirente, dall'affittuario o dal subentrante in un momento successivo al trasferimento d'azienda, non trova applicazione l'articolo 2112 del codice civile.

Articolo 9
(Relazione degli esperti)

L’articolo 9 recepisce il contenuto della decima direttiva in merito al conferimento dell’incarico agli esperti incaricati della relazione sul rapporto di cambio ed alla loro designazione, adeguando quanto attualmente previsto nell’articolo 2501-sexies del codice civile.

L’articolo 2501-sexies dispone che uno o più esperti, per ciascuna società, debbano redigere una relazione sulla congruità del rapporto di cambio delle azioni o delle quote. Tale relazione deve contenere indicazioni circa i metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio proposto e i valori risultanti dall'applicazione di ciascuno di essi, nonché le eventuali difficoltà di valutazione.

La relazione deve contenere, inoltre, un parere sull'adeguatezza del metodo odei metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio e sull'importanza relativa attribuita a ciascuno di essi nella determinazione del valore adottato.

L'esperto o gli esperti devono essere revisori contabili o società di revisione mentre, se la società incorporante o la società risultante dalla fusione è una società per azioni o in accomandita per azioni, sono designati dal tribunale del luogo in cui ha sede la società.

Se la società è quotata in mercati regolamentati, l'esperto è scelto fra le società di revisione iscritte nell'apposito albo.

In ogni caso, le società partecipanti alla fusione possono congiuntamente richiedere al tribunale del luogo in cui ha sede la società risultante dalla fusione o quella incorporante la nomina di uno o più esperti comuni. Ciascun esperto ha diritto di ottenere dalle società partecipanti alla fusione tutte le informazioni e i documenti utili e di procedere ad ogni necessaria verifica.

Agli esperti è altresì affidata, in ipotesi di fusione di società di persone con società di capitali, la relazione di stima del patrimonio della società di persone per quanto riguarda la stima dei conferimenti di beni in natura e di crediti.

Ciascun esperto risponde infine dei danni causati alle società partecipanti alle fusioni, ai loro soci e ai terzi secondo le norme dell’articolo 64 del codice di procedura civile.

L’articolo 9, comma 1, dello schema in commento prevede pertanto che la relazione degli esperti, nel caso di fusioni transfrontaliere, sia redatta da un revisore contabile o da una società di revisione iscritti nell’apposito registro.

Qualora la società italiana partecipante alla fusione transfrontaliera sia ammessa alla negoziazione in mercati regolamentati, l'esperto deve essere necessariamente una società di revisione iscritta nell'apposito albo.

Il comma 2 dell’articolo 9 disciplina l’ipotesi in cui la società risultante- dalla fusionetransfrontaliera sia una società per azioni o in. accomandita per azioni, o una società di altro Stato membro di tipo equivalente, stabilendo che, in questi casi, l'esperto debba essere designato dal tribunale del luogo in cui ha sede la società italiana partecipante alla fusione transfrontaliera.

Il comma 3 consente, come anche previsto dalla direttiva, la possibilità di redigere una relazione unica, per tuttelesocietà partecipanti alla fusione transfrontaliera, ma solamente su richiesta congiunta dellesocietà stesse,. Tale relazione è redatta da uno o più esperti indipendenti designati, ovvero abilitati, da una autorità amministrativa o giudiziaria in conformità della legge applicabile ad una delle società partecipanti allafusione o alla società risultante dalla fusione medesima.

L'autorità italiana competente alla designazione è il tribunale del luogo in cui ha sede la società italiana partecipante alla fusione transfrontaliera o risultante dalla stessa. Si applica in tal caso il comma 2.

La relazione unica deve contenere le eventuali ulteriori informazioni richieste dalla legge applicabile alle società partecipanti alla fusione transfrontaliera.

I soci possono rinunciare all'unanimità allarelazione di cui all'articolo 2501-sexies del codice civilea condizione chevi rinuncino tutti ì soci delle altre società partecipanti alla fusione transfrontaliera.

A proposito della relazione degli esperti indipendenti, l’articolo 8 della direttiva, prevede che la relazione degli esperti indipendenti destinata ai soci sia disponibile almeno un mese prima della data della riunione dell’assemblea generale e sia redatta per ciascuna delle società che partecipano alla fusione. Gli esperti possono essere, a seconda della legislazione dei singoli Stati membri, persone fisiche o giuridiche.

In alternativa è possibile che gli esperti operino per conto di ciascuna delle società che partecipano alla fusione. Essi possono esaminare il progetto comune di fusione transfrontaliera e redigere una relazione scritta unica destinata a tutti i soci uno o più esperti indipendenti designati a tal fine, su richiesta congiunta di tali società, da un’autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato membro alla cui legislazione è soggetta una delle società che partecipano alla fusione o la società risultante dalla fusione, o abilitati da tale autorità.

La relazione degli esperti deve includere almeno gli elementi previsti dall’articolo 10, paragrafo 2, della direttiva 78/855/CEE del Consiglio, del 9 ottobre 1978, relativa alle fusioni delle società per azioni e gli esperti hanno il diritto di chiedere a ciascuna delle società che partecipano alla fusione tutte le informazioni che ritengono necessarie per l’assolvimento del loro compito.

L’esame del progetto comune di fusione transfrontaliera da parte di esperti indipendenti o la relazione degli esperti non sono richiesti qualora tutti i soci di ciascuna delle società che partecipano alla fusione transfrontaliera vi rinuncino.

Articolo 10
(Decisione sulla fusione transfrontaliera)

L’articolo 10 dello schema di decreto in esame disciplina la decisione sulla fusione transfrontaliera prevedendo al comma 1, in applicazione della direttiva, la facoltà di subordinare l'efficacia della delibera di approvazione del progetto comune di fusione transfrontaliera all^’approvazione con successiva delibera, da parte dell'assemblea, delle modalità di partecipazione dei lavoratori nella società risultante dalla fusione transfrontaliera.

Il successivo comma 2 dispone che qualora la legge applicabile ad una società di un altro Stato membropartecipante alla fusione transfrontaliera preveda una procedura di controllo e modifica del rapporto di cambio o di compensazione dei soci di minoranza, vi è la possibilità per l’assemblea, senza che ciò impedisca l'iscrizione della fusione transfrontaliera nel registro delle imprese, di autorizzare con propria delibera, i soci della società di tale altro Stato membro a farvi ricorso.

Il comma 3 prevede l’applicabilità dell'articolo 2502, ultimo comma, del codice civile, in base al quale la decisione di fusione può apportare al progetto di fusione solo le modifiche che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi, a condizione che tutte le società partecipanti alla fusione transfrontaliera deliberino le medesime modifiche.

Si ricorda che l’articolo 9 della direttiva 2005/56/CEaffida la decisione sull’approvazione del progetto comune di fusione transfrontaliera all’assemblea generale di ciascuna delle società che partecipano alla fusione. L’assemblea può subordinare la realizzazione della fusione alla propria espressa approvazione delle modalità per la partecipazione dei lavoratori nella società derivante dalla fusione.

L’articolo 9 della decima direttiva prevede, in particolare, circa l’approvazione da parte dell’assemblea generale, che dopo aver preso conoscenza delle relazioni di fusione e degli esperti indipendenti, l’assemblea generale di ciascuna delle società che partecipano alla fusione decida sull’approvazione del progetto comune di fusione transfrontaliera.

L’assemblea generale di ciascuna delle società che partecipano alla fusione transfrontaliera può subordinare la sua realizzazione alla condizione che l’assemblea stessa approvi espressamente le modalità della partecipazione dei lavoratori nella società derivante dalla fusione transfrontaliera.

Articoli 11–13
(Fusioni transfrontaliere)

Per quanto riguarda le modalità di attuazione della fusione transfrontaliera – come riportato nella relazione al provvedimento – il legislatore ha interpretato la direttiva 2005/56/CE nel senso di ritenere applicabili le singole legislazioni nazionali.

In particolare, l’articolo 11 del decreto legislativo, dopo aver stabilito che la fusione in esame deve essere effettuata per atto pubblico, precisa, altresì, che nel caso in cui la società risultante dalla fusione sia una società italiana, l’atto pubblico di fusione transfrontaliera – in conformità a quanto previsto dall'articolo 2504 del codice civile – dovrà essere redatto da un notaio. Viceversa, nel caso in cui la società risultante dalla fusione sia una società di altro Stato comunitario, l’atto pubblico di fusione dovrà essere redatto dall’autorità competente di tale Stato che deve successivamente depositarlo presso un notaio (ai fini della certificazione preliminare alla fusione transfrontaliera, v. infra, art. 12); la relazione dell’atto rientra, comunque, nella competenza notarile se la legislazione nazionale non preveda, per tali ipotesi, la forma dell’atto pubblico.

L’art. 2504 c.c. prevede che le fusioni societarie debbano risultare da atto pubblico.

L'atto di fusione deve essere depositato -ai fini dell’iscrizione - dal notaio o dai soggetti cui compete l'amministrazione della società risultante dalla fusione o di quella incorporante, entro 30 giorni, nell'ufficio del registro delle imprese dei luoghi ove è posta la sede delle società partecipanti alla fusione, di quella che ne risulta o della società incorporante.

Il deposito relativo alla società risultante dalla fusione o di quella incorporante non può precedere quelli relativi alle altre società partecipanti alla fusione.

Ai sensi del successivo articolo 12, prima della fusione la società italiana partecipante a tale operazione acquisisce il certificato preliminare alla fusione transfrontaliera, ovvero il documento rilasciato dal notaio - in attuazione dell’art. 10, comma 2, della direttiva - che attesta la regolarità, da parte della società italiana, degli atti e delle formalità preliminari propedeutiche all’operazione (articolo 12).

L’art. 12 indica specificamente il contenuto di tale certificazione, ovvero:

- l’iscrizione presso il registro delle imprese della delibera di fusione (e quindi il suo avvenuto deposito, insieme alla necessaria documentazione, ex art. 2502-bis c.c.);

- l’avvenuto decorso del termine di 60 giorni per l’opposizione dei creditori delle singole società ex art. 2503 c.c., oppure, in carenza di tale presupposto, la constatazione: a) del consenso dei creditori stessi; b) del pagamento di quelli dissenzienti ovvero del deposito di tali somme presso una banca; c) dell’esistenza della relazione della società di revisione (unica per tutte le società partecipanti alla fusione) che assevera, sotto la propria responsabilità (e rispondendo eventualmente per i danni) che lo stato patrimoniale-finanziario delle società non rende necessarie garanzie a tutela dei creditori.

- quando ciò sia previsto dall’assemblea come presupposto per l’approvazione del progetto di fusione (v. ante, art. 10, comma 1), l’approvazione preliminare, da parte della stessa assemblea, delle modalità di partecipazione dei lavoratori nella società risultante dalla fusione transfrontaliera;

- nell’ipotesi di cui all’art. 10, comma 2 (v. ante), l’approvazione della delibera da parte dell’assemblea;

- l’assenza, per la società, di cause ostative alla fusione;

- la conformità dell’atto di fusione all’ordinamento italiano.

In relazione alla disposizione in esame si osserva che la medesima precisa che "il notaio rilascia senza indugio" il certificato attestante il regolare adempimento degli atti e delle formalità preliminari alla realizzazione della fusione.

Al riguardo, al fine di evitare possibili dubbi interpretativi, andrebbe valutata l'opportunità di sostituire l'espressione senza indugio con altra più puntuale.

Il certificato, entro sei mesi dal rilascio, va trasmesso col progetto di fusione, all’autorità competente al controllo di legittimità della fusione transfrontaliera previsto dall’art. 11 della direttiva.

In particolare, se la società risultante dalla fusione è di nazionalità italiana, il citato controllo è effettuato dal notaio che ha ricevuto i certificati preliminari entro trenta giorni dal ricevimento dei medesimi.

A tal fine, il notaio verifica l’identità del progetto di fusione approvato dalle società, l’esistenza dei certificati preliminari e, eventualmente, le modalità di partecipazione dei lavoratori.

Pur non previsto espressamente dalla direttiva, l’art. 13 del provvedimento in esame sancisce l’obbligo del notaio di rilasciare “apposita attestazione” della legittimità della fusione.

Nel caso in cui la società risultante dalla fusione transfrontaliera sia una società di altro Stato membro, il controllo di legittimità è espletato dall'autorità all’occorrenza designata dalla Stato membro (articolo 13).

Articoli 14–15
(Pubblicità ed efficacia della fusione transfrontaliera)

Gli articoli 14 e 15 attuano le disposizioni contenute nell’articolo 13 della direttiva n. 2005/56/CE in materia, rispettivamente, di pubblicità e di efficacia della fusione transfrontaliera.

Ai sensi dell’articolo 13, primo paragrafo, della direttiva n. 2005/56/CE, ogni Stato membro determina le modalità per garantire la pubblicità della realizzazione della fusione transfrontaliera nel registro pubblico.

Il secondo paragrafo prevede l’obbligo di immediata notifica dell’efficacia della fusione transfrontaliera da parte dell’ufficio del registro della società derivante dalla fusione in favore degli uffici del registro presso i quali ciascuna delle società partecipanti risultano iscritte. Dal momento della ricezione della notifica, e non prima, è cancellata la precedente iscrizione societaria.

L’articolo 14, in attuazione dell’articolo 13, primo paragrafo, della direttiva n. 2005/56/CE, reca disposizioni in materia di pubblicità dell’atto di fusione da effettuarsi attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese. In particolare, si distinguono i casi in cui la società risultante dalla fusione transfrontaliera sia italiana (comma 1) o sia di altro Stato membro (comma 2).

L’articolo 15, in attuazione dell’articolo 13, secondo paragrafo, della direttiva n. 2005/56/CE, reca disposizioni in materia di decorrenza dell’efficacia della fusione transfrontaliera nei casi in cui la società risultante dalla fusione transfrontaliera sia italiana (commi 1 e 2) o sia di altro Stato membro (commi 3 e 4).

1. La società risultante dalla fusione ha sede in Italia

Ai sensi del comma 1 dell’articolo 14, se la società risultante dalla fusione è italiana si dovrà procedere al deposito - entro 30 giorni dalla data di rilascio del certificato notarile che attesta la legittimità della fusione transfrontaliera di cui all’articolo 13, comma 1 – della seguente documentazione:

- l’attestazione di legittimità del notaio, di cui all’articolo 13, comma 1;

- l’atto di fusione, di cui all’articolo 11;

- i certificati preliminari, di cui all’articolo 12.

Il deposito è effettuato ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese del luogo dove hanno sede ciascuna delle società italiane partecipanti alla fusione, ivi compresa quella risultante dalla fusione. Viene precisato, in ogni caso, che il deposito effettuato da quest’ultima non può precedere quelli relativi alle altre società italiane partecipanti alla fusione.

L’efficacia della fusione ha inizio a decorrere dalla data di iscrizione della fusione nel registro dell’imprese della società risultante dalla fusione; tuttavia, nella fusione per incorporazione è ammessa la possibilità di stabilire una data successiva (articolo 15, comma 1).

L’ufficio del registro delle imprese del luogo in cui ha sede la società risultante dalla fusione deve dare immediata comunicazione dell’avvenuta operazione di fusione agli uffici del registro delle altre società, perché provvedano alla cancellazione delle società stesse (articolo 15, comma 2).

2. La società risultante dalla fusione ha sede in Stato membro diverso dall’Italia

Se la società risultante dalla fusione non è italiana, il controllo di legittimità è eseguito, ai sensi dell’articolo 13, dall’autorità dello Stato membro cui essa appartiene. Il comma 2 dell’articolo 14 dispone che entro 30 giorni dall’espletamento di tale controllo, la società italiana che partecipa alla fusione deve depositare – ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese in cui ha sede – l’attestato dell’autorità estera di controllo e l’atto pubblico di fusione.

L’efficacia della fusione, ai sensi del comma 3 dell’articolo 15, è determinata dalla legge applicabile nello Stato in cui la società risultante dalla fusione ha sede.

La società italiana che partecipa alla fusione è cancellata dal registro delle imprese in Italia solo dopo l’avvenuta comunicazione dell’iscrizione della società risultante dalla fusione da parte del relativo ufficio del registro delle imprese dello Stato in cui la ha sede e a condizione che siano stati precedentemente depositati i documenti indicati nell’articolo 14, comma 2.

Articolo 16
(Effetti della fusione transfrontaliera)

L’articolo 16 attua le disposizioni contenute nell’articolo 14 della direttiva n. 2005/56/CE in materia di effetti della fusione transfrontaliera.

Il primo e secondo paragrafo dell’articolo 14 della direttiva n. 2005/56/CE stabiliscono che la fusione comporta: a) il trasferimento dell’intero patrimonio attivo e passivo dalle società che partecipano alla fusione alla società risultante dalla fusione o alla società incorporante; b) i soci delle società fuse divengono soci della nuova società o della incorporante; c) le società fuse o incorporate sono estinte.

Se alla fusione partecipa una società il cui Stato prevede una disciplina particolare in materia di opponibilità ai terzi del trasferimento di beni o diritti inclusi nell’atto di fusione, la società derivante dalla fusione transfrontaliera deve adempiere a tali specifici obblighi (terzo paragrafo).

Il quarto paragrafo precisa che sono trasferiti, a partire dalla data dalla quale la fusione ha efficacia, anche i contratti di lavoro individuali e i rapporti di lavoro in essere al momento della fusione.

Infine, il quinto paragrafo, reca disposizioni dirette ad escludere lo scambio di quote o azioni della società incorporante con quote o azioni della società incorporata detenute direttamente o indirettamente dalla società incorporante o dalla società incorporata. In altre parole, la norma è diretta ad escludere che il possesso reciproco di azioni o quote determini un ampliamento nominale del capitale cui non corrisponde un effettivo patrimonio attivo.

Il comma 1 stabilisce che la fusione produce gli effetti di cui al primo comma dell’articolo 2504-bis del codice civile, ai sensi del quale i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione vengono trasferiti in capo alla società che risulta dalla fusione o quella incorporante la quale interviene in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione.

In particolare, la fusione transfrontaliera determina lo scioglimento delle società fuse o incorporante, senza la necessità di procedere alla liquidazione delle stesse.

La relazione illustrativa al provvedimento evidenzia che l’articolo 2504-bis del Codice civile non menziona l’estinzione della società incorporata o della società fusa. Viene ricordato, in proposito, che il legislatore non chiarisce che la fusione per incorporazione non determina l’estinzione della società incorporata, né crea un nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione per costituzione di nuova società; ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione[7].

Ai sensi del comma 2, se la società che risulta dalla fusione è italiana è tenuta ad adempiere alle eventuali particolari formalità previste negli Stati membri delle società che partecipano alla fusione in materia di opponibilità ai terzi del trasferimento di beni o diritti societari.

Il comma 3 disciplina l’ipotesi in cui la legislazione di uno Stato membro cui è soggetta una società che partecipa alla fusione, preveda una diversa e specifica procedura di controllo e modifica del rapporto di cambio dei titoli o delle quote o di compensazione dei soci di minoranza. In tal caso, ai sensi dell’articolo 10, paragrafo 3, della Decima Direttiva, il progetto di fusione è valido se contiene l’esplicita accettazione delle altre società di far ricorso alla procedura summenzionata, da avviare dinanzi all'organo giurisdizionale che ha la competenza su tale società.

In particolare, si dispone che la società italiana risultante dalla fusione e tutti i suoi soci sono tenuti al rispetto della decisione relativa alla procedura di cui all’articolo 10, comma 2 (modifica del rapporto di cambio), qualora tutte le società partecipanti alla fusione abbiano autorizzato con l’approvazione del progetto comune di fusione transfrontaliera, il ricorso a detta procedura.

Articolo 17
(Invalidità della fusione transfrontaliera)

L’articolo 17, in attuazione dell’articolo 17 della Decima Direttiva, prevede, al comma 1, la stabilità degli effetti della fusione transfrontaliera che abbia acquistato efficacia ai sensi dell’articolo 15.

Rispetto alla norma contenuta nella direttiva n. 2005/56/CE, viene precisato al comma 2, che è comunque fatto salvo il diritto al risarcimento del danno in capo a terzi o ai soci se la fusione è effettuata in violazione di norme che la disciplinano.

Articolo 18
(Formalità semplificate)

L’articolo 18, in attuazione dell’articolo 15 della Direttiva, introduce alcune semplificazioni relative ai casi in cui la società incorporante detenga la totalità, ovvero almeno il 90 per cento, delle azioni e dei titoli che danno diritto al voto in assemblea.

L’articolo 15 della direttiva, introduce, al primo paragrafo, alcune semplificazioni nella procedura da applicare nel caso in cui l’incorporazione è realizzata da una società che detiene la totalità delle quote e dei titoli che conferiscono diritti di voto nell'assemblea generale della società incorporata.

Il secondo paragrafo del medesimo articolo 15 introduce semplificazioni applicabili nell’ipotesi in cui la società incorporante detiene una quota pari o superiore al 90 %, ma non la totalità, delle quote e degli altri titoli rappresentativi del capitale sociale che conferiscono diritti di voto nell'assemblea generale della società incorporata.

I commi 1 e 2 prevedono che alle fusioni per incorporazione in cui la società incorporante detenga tutte le azioni, quote e titoli che danno diritto di voto in assemblea della società incorporata:

- non si applica l’articolo 6, comma 1, lettera b), ai sensi della quale il progetto di fusione deve indicare ogni modalità particolare relativa al diritto di partecipazione agli utili;

- non è richiesta l’approvazione del progetto di fusione da parte dell’assemblea dei soci della società italiana incorporata;

- se la società incorporante è italiana, rimangono confermate le semplificazioni previste dal secondo e terzo comma dell’articolo 2505 del Codice civile. Ai sensi di tali commi, in caso di possesso della totalità dei voti assembleari, la fusione per incorporazione può essere decisa con deliberazione risultante da atto pubblico, dai rispettivi organi amministrativi; tuttavia, i soci della società incorporante che rappresentano almeno il 5 per cento del capitale sociale possono, con domanda indirizzata alla società entro otto giorni dal deposito del progetto di fusione, chiedere che la decisione di approvazione della fusione da parte della incorporante medesima sia adottata con la normale procedura.

Ai sensi del comma 3 se la società incorporante detiene almeno il 90 per cento (ma non la totalità) del diritto di voto in assemblea della società incorporata, ai fini della fusione transfrontaliera per incorporazione non è necessaria la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio tra azioni o quote se viene concesso ai soci di minoranza il diritto di far acquistare le loro azioni o quote dalla società incorporante per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.

Articolo 19
(Partecipazione dei lavoratori)

L’articolo 19, in attuazione dell’art. 16 della direttiva 2005/56/CE, disciplina i diritti di partecipazione dei lavoratori nella società italiana risultante dalla fusione transfrontaliera[8].

L’articolo 16della direttiva 2005/56/CE prevede che, in materia di partecipazione dei lavoratori, la società derivante della fusione sia, in linea generale, soggetta alle disposizioni vigenti nello Stato membro in cui è situata la sua sede sociale.

Sono tuttavia previsti dei casi in cui gli Stati membri dovranno disciplinare la partecipazione dei lavoratori sulla base di alcune disposizioni della direttiva 2001/86/CE del Consiglio dell’8 ottobre 2001, che completa lo statuto della società europea di cui al regolamento (CE) n. 2157 del 2001 per quanto riguarda il coinvolgimento dei lavoratori[9].

In particolare, tali disposizioni della direttiva 2001/86/CE dovranno essere applicate quando una delle società coinvolte nella fusione, con un numero di dipendenti medio, nei sei mesi precedenti la pubblicazione del progetto di fusione transfrontaliera, superiore a cinquecento, sia gestita in regime di partecipazione dei lavoratori come definito dall’articolo 2, lettera k), della direttiva 2001/86/CE (vale a dire sia prevista l’elezione o la designazione di alcuni dei membri dell’organo di vigilanza o di amministrazione della società da parte dei lavoratori o dei loro rappresentanti, ovvero, ai lavoratori o ai loro rappresentanti sia riconosciuto il potere di raccomandare o di opporsi alla designazione di alcuni o di tutti i membri dell’organo di vigilanza o di amministrazione della società).

Le stesse disposizioni della direttiva 2001/86/CE dovranno essere osservate anche quando la legislazione nazionale applicabile alla società derivante dalla fusione non preveda un livello di partecipazione almeno identico a quello attuato nelle società che partecipano alla fusione (misurato, ad esempio, con riferimento alla quota di rappresentanti dei lavoratori tra i membri dell’organo di amministrazione o dell’organo di vigilanza) ovvero non contempli, per i lavoratori di stabilimenti della società derivante dalla fusione, un diritto ad esercitare diritti di partecipazione identico a quello di cui godono i lavoratori impiegati nello Stato membro in cui è situata la sede sociale della società derivante dalla fusione.

Si prevede, in particolare, l’applicazione delle disposizioni della direttiva 2001/86/CE che:

a) prescrivono, all’atto della costituzione della società europea, la negoziazione con i rappresentanti dei lavoratori sulle modalità di coinvolgimento dei lavoratori nella società europea e le modalità con cui deve avvenire tale negoziazione (articolo 3, paragrafi 1, 2 e 3, paragrafo 4, primo comma, primo trattino, e secondo comma, e paragrafi 5 e 7; articolo 4, paragrafo 1, paragrafo 2, lettere a), g) e h), e paragrafo 3; articoli 5 e 6);

b) stabiliscono che gli Stati membri individuino le disposizioni di riferimento al fine di realizzare gli obiettivi di coinvolgimento dei lavoratori indicati nell’allegato alla direttiva (articolo 7);

c) tutelano la riservatezza delle informazioni acquisite nel corso della negoziazione tra società e rappresentanze dei lavoratori (articolo 8);

d) garantiscono ai rappresentanti dei lavoratori le stesse protezioni previste per i rappresentanti dei lavoratori dalla legge o dalle prassi vigenti nello Stato in cui sono impiegati (articolo 10);

e) impongono agli Stati membri di garantire l’osservanza della direttiva (articolo 12);

f) individuano, tra le disposizioni di riferimento, l’elezione ovvero la designazione o la raccomandazione di un numero di membri dell’organo di amministrazione o di vigilanza della società europea pari alla più alta quota applicabile nelle società partecipanti prima dell’iscrizione della società europea (allegato, parte terza, lettera b).

Lo stesso articolo 16, al paragrafo 6, prevede altresì che la società derivante dalla fusione assuma una forma giuridica che preveda un regime di partecipazione dei lavoratori, se almeno una delle società che partecipano alla fusione sia gestita in tale regime ai sensi del paragrafo 2 del medesimo articolo 16.

Il recepimento della direttiva 2005/56/CE comporterà pertanto l’introduzione nell’ordinamento italiano, con riferimento alle specifiche fattispecie previste dall’articolo 16 della direttiva, di forme di partecipazione dei lavoratori alla gestione delle società, attualmente previste soltanto per la società europea.

In particolare, il comma 1 dell’articolo in esame stabilisce che, nel caso in cui almeno una delle società partecipanti alla fusione transfrontaliera abbia un numero medio di lavoratori, nei 6 mesi antecedenti la pubblicazione del progetto comune, superiore alle 500 unità e sia gestita in regime di partecipazione dei lavoratori, la partecipazione dei lavoratori nella società italiana risultante dalla fusione transfrontaliera e il coinvolgimento dei lavoratori nella individuazione dei relativi diritti sono disciplinati, per quanto non previsto dall’articolo in esame, dai principi di cui all’articolo 12, paragrafi 2, 3 e 4 del Regolamento (CE) n. 2157/2001 relativo allo statuto della Società europea (SE), nonché da specifiche disposizioni del D.Lgs. 188/2005[10] che ha recepito la direttiva 2001/86/CE.

Si osserva che l’articolo in esame sembra recepire in maniera incompleta il contenuto del paragrafo 2 dell’articolo 16 della direttiva 2005/56/CE, poiché non tiene conto della previsione del medesimo paragrafo 2 che dispone l’applicazione delle su indicate norme relative alla disciplina della partecipazione dei lavoratori nella Società europea anche nel caso in cui la legislazione nazionale applicabile alla società derivante dalla fusione non preveda un livello di partecipazione almeno identico a quello attuato nelle società che partecipano alla fusione (cfr. supra).

Si ricorda che l’8 ottobre 2004 è entrato in vigore, a tre anni dalla sua adozione, il regolamento CE n. 2157/2001, relativo alla costituzione e la gestione della Società per azioni europea ("Societas Europaea" o SE), disciplinandone lo Statuto.

Tale regolamento introduce negli ordinamenti dei 25 Stati membri dell’Unione europea una nuova forma di società per azioni a cui potranno far ricorso, a determinate condizioni, le imprese europee di medio/grandi dimensioni. Lo scopo perseguito con tale mezzo dal legislatore comunitario è quello di superare alcune delle difficoltà di natura giuridica (legate soprattutto alla necessità di scegliere una forma di società disciplinata da una determinata legislazione nazionale) che incontravano nel previgente sistema le società con attività, stabilimenti o capitali multinazionali.

La SE è stata ideata quindi al fine di consentire alle aziende di Stati membri differenti di fondersi, di formare una holding o una filiale comune senza dover sottostare ai vincoli giuridici derivanti dai diversi ordinamenti degli Stati che compongono l’Unione, e quindi permettendo la realizzazione di investimenti di capitali ed ogni operazione commerciale in ambito europeo con uno strumento comunitario identico per tutti i Paesi membri.

Per quanto attiene alla partecipazione dei lavoratori, l’articolo 12 del citato Regolamento dispone:

- che l'iscrizione di una SE può aver luogo soltanto previa conclusione di un accordo sulle modalità relative al coinvolgimento dei lavoratori ai sensi dell'articolo 4 della direttiva 2001/86/CE (vedi infra) ovvero soltanto nel caso in cui, ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 6 della stessa direttiva, decida (in tal caso interrompendo la procedura per l’accordo richiamato in precedenza) di non aprire negoziati o li chiuda se in corso e decida di avvalersi delle norme in materia di informazione e consultazione dei lavoratori vigenti negli Stati membri, oppure se, trascorso il periodo di 6 mesi o di un anno – in caso di proroga - previsto dall’articolo 5 della stessa direttiva, non é stato concluso un accordo (paragrafo 2);

- che una SE possa essere iscritta in uno Stato membro che si è avvalso della facoltà di non applicare le disposizioni di cui all’allegato alla direttiva 2001/86/CE, ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 3, della direttiva stessa, solamente concludendo un accordo ai sensi del richiamato articolo 4 della medesima direttiva sulle modalità relative al coinvolgimento dei lavoratori, compresa la partecipazione, salvo il caso in cui nessuna delle società partecipanti sia stata soggetta a norme di partecipazione prima dell'iscrizione della SE (paragrafo 3);

- che lo statuto della SE non deve mai essere in conflitto con le modalità relative al coinvolgimento dei lavoratori così stabilite. Ove tali nuove modalità stabilite ai sensi della direttiva 2001/86/CE siano in contrasto con lo statuto esistente, quest’ultimo deve essere modificato (paragrafo 4).

Con la richiamata Direttiva 2001/86/CE, si completa la disciplina dello Statuto della SE per quanto riguarda il coinvolgimento dei lavoratori[11], e viene regolamentata la partecipazione dei lavoratori ai processi decisionali per la costituzione, la gestione e il funzionamento delle SE, ossia imprese o gruppi di imprese di dimensioni comunitarie.

La stessa direttiva, infatti (articolo 11), stabilisce che gli Stati membri adottano le misure appropriate, conformemente alla normativa comunitaria, per impedire lo sviamento delle procedure di costituzione di una SE al fine di privare i lavoratori dei diritti in materia di coinvolgimento o di negar loro tali diritti.

La sostanziale novità della direttiva in oggetto, quindi, risiede nella natura della partecipazione dei lavoratori: tale partecipazione, infatti, non si riferisce a generiche relazioni di lavoro collaborative, ma concerne l’influenza che i lavoratori possono esercitare sulle decisioni d’impresa attraverso la presenza di rappresentanti dei lavoratori stessi negli organi societari.

In particolare, l’impostazione della direttiva è basata su tre elementi di ordine generale.

In primo luogo, il coinvolgimento dei lavoratori si propone senza indirizzi predeterminati, “atteso che “la grande varietà delle normative e delle prassi esistenti negli Stati membri circa le modalità di coinvolgimento dei rappresentanti dei lavoratori nel processo decisionale delle società rende inopportuno stabilire un unico modello europeo di coinvolgimento dei lavoratori applicabile alla SE” (“considerando” n. 5), ma che “ciononostante, le procedure per l'informazione e la consultazione a livello transnazionale dovrebbero essere garantite in tutti i casi in cui viene costituita una SE” (“considerando” n. 6).

Inoltre, la garanzia dei diritti acquisiti dei lavoratori nel processo decisionale risulta essere un principio fondamentale nonché l’obiettivo esplicito della direttiva in oggetto (“considerando” n. 18). Tra l’altro, i diritti acquisiti prima della costituzione della SE costituiscono la base dell’elaborazione degli stessi diritti nella SE (principio prima/dopo). Tale approccio si applica pertanto non solo alla costituzione di nuove SE ma anche alle modifiche strutturali apportate a SE già esistenti e alle società interessate da processi di modifiche strutturali.

Infine, il terzo elemento, legato al precedente, riguarda la distinzione delle SE in base al rischio per la scomparsa o riduzione dei diritti di partecipazione (“considerando” n. 10).

In particolare, si ritiene che il rischio sia maggiore nel caso di una SE costituita o creata mediante:

§ trasformazione: è il caso della società di uno Stato membro con un’affiliata da almeno 2 anni in un altro Stato membro;

§ fusione: è il caso delle società con sede sociale in uno Stato membro e almeno 2 società soggette alla legge di Stati membri differenti;

§ holding: è il caso di società soggette alla legge di Stati membri differenti;

§ affiliata: è il caso di una società che subisce l’influenza dominante da parte di altra società.

Tra le disposizioni principali della direttiva in oggetto, si evidenziano le seguenti.

L’articolo 2 fornisce alcune definizioni, tra queste, particolare importanza assumono quelle di:

§ delegazione speciale di negoziazione: si intende la delegazione istituita conformemente alle disposizioni di cui al successivo articolo 3 della direttiva allo scopo di negoziare con l’organo competente delle società partecipanti le modalità del coinvolgimento dei lavoratori nella SE;

§ coinvolgimento dei lavoratori: si intende qualsiasi meccanismo, ivi comprese l'informazione, la consultazione e la partecipazione, mediante il quale i rappresentanti dei lavoratori possono esercitare un'influenza sulle decisioni che devono essere adottate nell'ambito della società (articolo 2, paragrafo 1, lettera h));

§ informazione: si intende l'informazione dell'organo di rappresentanza dei lavoratori e/o dei rappresentanti dei lavoratori, da parte dell'organo competente della SE, sui problemi che riguardano la stessa SE e qualsiasi affiliata o dipendenza della medesima situata in un altro Stato membro, o su questioni che esorbitano dai poteri degli organi decisionali di un unico Stato membro, con tempi, modalità e contenuti che consentano ai rappresentanti dei lavoratori di procedere ad una valutazione approfondita dell'eventuale impatto e, se del caso, di preparare consultazioni con l'organo competente della SE (articolo 2, paragrafo 1, lettera i));

§ consultazione: si intende l'apertura di un dialogo e d'uno scambio di opinioni tra l'organo di rappresentanza dei lavoratori e/o i rappresentanti dei lavoratori e l'organo competente della SE, con tempi, modalità e contenuti che consentano ai rappresentanti dei lavoratori, sulla base delle informazioni da essi ricevute, di esprimere - circa le misure previste dall'organo competente - un parere di cui si può tener conto nel processo decisionale all'interno della SE (articolo 2, paragrafo 1, lettera j));

§ partecipazione: si intende l'influenza dell'organo di rappresentanza dei lavoratori e/o dei rappresentanti dei lavoratori nelle attività di una società mediante (articolo 2, paragrafo 1, lettera k)):

- il diritto di eleggere o designare alcuni dei membri dell'organo di vigilanza o di amministrazione della società, o

- il diritto di raccomandare la designazione di alcuni o di tutti i membri dell'organo di vigilanza o di amministrazione della società e/o di opporvisi.

Ai sensi dell’articolo 3, il grado di coinvolgimento viene fissato mediante trattative tra le imprese interessate e i lavoratori rappresentati da una delegazione speciale di negoziazione (DSN).

L’istituzione della DSN deve seguire una serie di orientamenti. In particolare:

- in occasione dell'elezione o designazione dei membri della delegazione speciale di negoziazione occorre garantire che tali membri siano eletti o designati in proporzione al numero dei lavoratori impiegati in ciascuno Stato membro dalle società partecipanti e dalle affiliate o dipendenze interessate, assegnando a ciascuno Stato membro un seggio per ogni quota, pari al 10% o sua frazione, del numero dei lavoratori impiegati dalle società partecipanti e dalle affiliate o dipendenze interessate nell'insieme degli Stati membri (articolo 3, paragrafo 2, lettera a), punto i). Inoltre, in caso di una SE costituita mediante fusione, devono essere presenti altri membri supplementari per ogni Stato membro in misura tale da assicurare che la DSN annoveri almeno un rappresentante per ogni società partecipante iscritta e che ha lavoratori in tale Stato membro e della quale si propone la cessazione come entità giuridica distinta in seguito all'iscrizione della SE, nel caso in cui il numero di detti membri supplementari non supera il 20% del numero di membri designati in virtù del precedente punto i) e la composizione della delegazione speciale di negoziazione non comporta una doppia rappresentanza dei lavoratori interessati (articolo 3, paragrafo 2, lettera a), punto ii);

- le modalità di elezione o designazione dei membri (che possono comprendere anche rappresentanti dei sindacati) della DSN sono stabilite dagli Stati membri con riferimento al rispettivo territorio, facendo in modo che almeno uno dei membri rappresenti ciascuna società partecipante che ha lavoratori nello Stato membro interessato e che comunque tali misure non comportino un aumento del numero complessivo dei membri stessi. Infine, fatte salve le legislazioni e/o prassi nazionali che prevedono limiti minimi per la costituzione di un organo di rappresentanza dei lavoratori, gli Stati membri fanno sì che i lavoratori delle imprese o dipendenze in cui non esistono rappresentanti dei lavoratori, per motivi indipendenti dalla volontà degli stessi, abbiano il diritto di eleggere o di designare i membri della delegazione speciale di negoziazione (articolo 3, comma 2, lettera b)).

Salvo alcune eccezioni, la DSN prende le sue decisioni a maggioranza assoluta dei suoi membri (articolo 3, paragrafo 4), purché tale maggioranza rappresenti anche la maggioranza assoluta dei lavoratori delle imprese.

Ulteriori facoltà della DSN risiedono nella richiesta di assistenza nei lavori ad esperti di sua scelta (paragrafo 5), nella possibilità di decidere a maggioranza di non aprire negoziati o di porre termine a negoziati[12] in corso e di avvalersi delle norme in materia di informazione e consultazione dei lavoratori che vigono negli Stati membri in cui la SE annovera lavoratori. Tale decisione interrompe la procedura per la conclusione dell'accordo di cui al successivo articolo 4.

Infine, le spese relative al funzionamento della DSN e, in generale, ai negoziati sono sostenute dalle società partecipanti, in modo da consentire alla DSN stessa di espletare le proprie funzioni (paragrafo 7). In relazione a ciò, gli Stati membri possono stabilire norme di bilancio concernenti il funzionamento della DSN. In particolare, gli Stati membri possono limitare il finanziamento in modo che copra le spese di un solo esperto.

Il successivo articolo 4, paragrafo 1, dispone che gli organi competenti delle società partecipanti e la DSN negoziano con spirito di cooperazione per raggiungere un accordo sulle modalità del coinvolgimento dei lavoratori nella SE.

Tale accordo, ai sensi del successivo paragrafo 2, determina:

a) il campo d'applicazione dell'accordo stesso;

b) la composizione, il numero di membri e la distribuzione dei seggi dell'organo di rappresentanza che sarà l'interlocutore degli organi competenti della SE nel quadro dei dispositivi di informazione e di consultazione dei lavoratori di quest'ultima e delle sue affiliate e dipendenze;

c) le attribuzioni e la procedura prevista per l'informazione e la consultazione dell'organo di rappresentanza;

d) la frequenza delle riunioni dell'organo di rappresentanza;

e) le risorse finanziarie e materiali da attribuire all'organo di rappresentanza;

f) se, durante i negoziati, le parti decidono di istituire una o più procedure per l'informazione e la consultazione anziché un organo di rappresentanza, le modalità di attuazione di tali procedure;

g) nel caso in cui, durante i negoziati, le parti decidano di stabilire modalità per la partecipazione dei lavoratori, il merito di tali modalità compresi, a seconda dei casi, il numero di membri dell'organo di amministrazione o di vigilanza della SE che i lavoratori saranno autorizzati ad eleggere, designare, raccomandare o alla cui designazione potranno opporsi, le procedure per tale elezione, designazione, raccomandazione o opposizione da parte dei lavoratori, nonché i loro diritti;

h) la data di entrata in vigore dell'accordo, la durata, i casi in cui l'accordo deve essere rinegoziato e la procedura per rinegoziarlo.

Particolarmente importante, inoltre, sono le disposizioni riguardanti la riservatezza, di cui all’articolo 8.

In particolare, si dispone l’obbligo di riservatezza in merito alle informazioni per i membri della DSN e dell'organo di rappresentanza, e per gli esperti che li assistono (paragrafo 1). Analoghe disposizioni valgono per i rappresentanti dei lavoratori che operano nell'ambito di una procedura per l'informazione e la consultazione.

Inoltre, viene stabilito (paragrafo 2) che ciascuno Stato membro dispone che, nei casi specifici e nelle condizioni e limiti stabiliti dalla legge nazionale, l'organo di vigilanza o di amministrazione della SE o della società partecipante situato nel proprio territorio non sia obbligato a comunicare informazioni che, secondo criteri obiettivi, siano di natura tale da creare notevoli difficoltà al funzionamento della SE (o, eventualmente, della società partecipante) o delle sue affiliate e dipendenze, o da arrecar loro danno. Tale esonero può essere subordinato ad un'autorizzazione amministrativa o giudiziaria.

Ai sensi del paragrafo 3, possono essere stabilite disposizioni specifiche a favore delle SE (situate nel territorio di ogni Stato membro) che persegua direttamente e fondamentalmente fini di orientamento ideologico in materia di informazione e di espressione di opinioni, a condizione che, alla data di adozione della direttiva in esame, tali disposizioni specifiche già esistano nella legge nazionale.

Nell’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 8, gli Stati membri prevedono procedure amministrative o giudiziarie di ricorso che i rappresentanti dei lavoratori possono avviare qualora l'organo di vigilanza o di amministrazione della SE o della società partecipante esiga la riservatezza o non fornisca informazioni (paragrafo 4).

La direttiva prevede, inoltre, in relazione ad ogni progetto di costituzione di SE, che i negoziati debbano iniziare subito dopo la costituzione della DSN e possano proseguire nei sei mesi successivi. In ogni caso, le parti possono decidere di comune accordo di prorogare i negoziati oltre il periodo in precedenza citato, fino ad un anno in totale, a decorrere dall'istituzione della DSN (articolo 5). La legge di negoziazione di cui ai precedenti articoli 3, 4 e 5, inoltre, salvo differenti disposizioni, è la legge dello Stato membro in cui è situata la sede sociale della SE (articolo 6).

Nel caso in cui non venga raggiunto un accordo in merito a tale coinvolgimento, si applicheranno le disposizioni di riferimento (articolo 7) previste nell'Allegato della direttiva che mirano innanzitutto all'informazione e alla consultazione dei lavoratori sulla base delle relazioni regolari elaborate dalla direzione della SE.

Specifiche disposizioni sono previste nel caso di una SE costituita mediante trasformazione, ovvero fusione o creazione di una holding o costituzione di un’affiliata.

In particolare, le disposizioni di riferimento si applicano in presenza di determinate condizioni (articolo 7, paragrafo 1), tra le quali rientra il caso in cui la DSN non abbia preso la decisione di cui all'articolo 3, paragrafo 6 (decisione, espressa secondo determinate maggioranze, di non aprire negoziati o di porre termine a negoziati in corso e di avvalersi delle norme in materia di informazione e consultazione dei lavoratori che vigono negli Stati membri in cui la SE annovera lavoratori).

Si ricorda, inoltre, come accennato in precedenza, che l’articolo 12, paragrafo 2, del Regolamento 2157, stabilisce che “l'iscrizione di una SE può aver luogo soltanto previa conclusione di un accordo sulle modalità relative al coinvolgimento dei lavoratori ai sensi dell'articolo 4 della direttiva 2001/86/CE ovvero soltanto previa decisione ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 6 di detta direttiva, oppure se, trascorso il periodo previsto per i negoziati ai sensi dell'articolo 5 di detta direttiva, non é stato concluso un accordo”.

Inoltre, le disposizioni dell’articolo 7 pongono altre due importanti questioni.

In primo luogo, il paragrafo 3 dell’articolo 7 prevede che gli Stati membri possano non applicare le disposizioni di riferimento di cui alla parte terza (partecipazione) dell’Allegato, alle SE costituite mediante fusione (cd. clausola opting out). Tale disposizione non appare pienamente coerente con il dettato di cui al richiamato “considerando” n. 18 in merito all’esistenza dei diritti acquisiti di partecipazione, con particolare riferimento agli Stati membri dotati di una normativa concernente i diritti di partecipazione dei lavoratori antecedente alla costituzione della SE.

Tuttavia si consideri che una limitazione alla portata dell’opting out è determinata dal par. 3 dell’articolo 12 del Regolamento n. 2157che dispone che affinché una SE “possa essere iscritta in uno Stato membro, che si è avvalso della facoltà di cui all'articolo 7, paragrafo 3, della direttiva 2001/86/CE, è necessario un accordo, concluso ai sensi dell'articolo 4 di detta direttiva sulle modalità relative al coinvolgimento dei lavoratori, compresa la partecipazione, salvo il caso in cui nessuna delle società partecipanti sia stata soggetta a norme di partecipazione prima dell'iscrizione della SE”. Ciò determina una situazione per cui la SE non può essere iscritta se non c’è accordo sulla partecipazione: in ciò si può individuare una sorta di “accordo obbligatorio”.

La seconda questione attiene alla disposizione di cui alla parte terza dell’Allegato che prevede che se nessuna delle società partecipanti era soggetta a disposizioni per la partecipazione prima dell'iscrizione della SE, non vi è l'obbligo di introdurre disposizioni per la partecipazione dei lavoratori.

In questo senso, la questione dovrebbe essere risolta attraverso la trasposizione della direttiva nei singoli Stati membri, considerate le elevate possibilità di scelta lasciate agli Stati membri.

Sono inoltre previste specifiche tutele a favore dei rappresentanti dei lavoratori (articolo 10). In particolare, analoghe garanzie a quelle previste per i rappresentanti dei lavoratori dalla legge e/o dalle prassi vigenti nello Stato in cui sono impiegati sono riconosciute ai membri della DSN, ai membri dell'organo di rappresentanza, ai rappresentanti dei lavoratori che svolgono le loro funzioni nell'ambito di una procedura per l'informazione e la consultazione e i rappresentanti dei lavoratori che fanno parte dell'organo di vigilanza o di amministrazione della SE e che sono impiegati presso la SE, le sue affiliate o dipendenze ovvero una società partecipante (paragrafo 1).

Ai sensi dell’articolo 12, ogni Stato membro ha l’obbligo di provvedere affinché gli obblighi contenuti nella direttiva in oggetto siano rispettati dalla direzione delle dipendenze di una SE e dagli organi o di amministrazione o di vigilanza delle affiliate e delle società partecipanti situate nel suo territorio, nonché dai rappresentanti dei lavoratori o eventualmente dai lavoratori stessi, indipendentemente dal fatto che la SE abbia o no la propria sede sociale nel suo territorio (paragrafo 1).

In caso di inosservanza delle disposizioni gli Stati membri hanno l’obbligo di predisporre misure appropriate, predisponendo in particolare procedure amministrative o giudiziarie che permettano di imporre il rispetto degli obblighi (paragrafo 2).

Il D.Lgs. 188/2005, pur riproducendo abbastanza fedelmente le disposizioni contenute nella direttiva 2001/86/CE, presenta alcune differenze, anche in ordine a quanto contenuto nell’avviso comune siglato dalla parti sociali in data 2 marzo 2005, in occasione del quale le parti stesse hanno adottato una posizione condivisa in merito all’attuazione delle disposizioni comunitarie in esame.

In particolare, l’articolo 2, che reca una serie di definizioni rifacendosi a quanto previsto dalla medesima direttiva 2001/86/CE, dispone inoltre che per “rappresentanti dei lavoratori” sono da intendersi i rappresentanti dei lavoratori “ai sensi della legge nonché degli accordi interconfederali 20 dicembre 1993 e 27 luglio 1994 relativi alla disciplina generale delle rappresentanze sindacali unitarie contenuta nel Protocollo stipulato fra Governo e parti sociali il 23 luglio 1993 o dei contratti collettivi nazionali di riferimento qualora i predetti accordi interconfederali non trovino applicazione” (articolo 2, comma 1, lettera f)).

L’articolo 3, riprendendo quasi integralmente il dettato dell’analogo articolo 3 della direttiva 2001/86/CE, istituisce la delegazione speciale di negoziazione. Tuttavia, rispetto al contenuto della direttiva, lo stesso articolo 3 prevede, al comma 2, lettera b) che, in fase di prima applicazione, l’elezione o la designazione dei membri della DSN tra i componenti delle RSU/RSA da parte delle rappresentanze stesse, congiuntamente con le organizzazioni sindacali stipulanti gli accordi collettivi vigenti. Tali membri, inoltre, possono comprendere rappresentanti dei sindacati indipendentemente dal fatto che siano o meno lavoratori di una società partecipante o di una società affiliata o dipendenza interessata. Al comma 2, lettera c), si precisa che nel caso in cui nello stabilimento o impresa interessata manchi una preesistente rappresentanza sindacale, la determinazione delle modalità di concorso dei lavoratori all’elezione o designazione dei membri della DSN è rimessa alle organizzazioni sindacali che hanno stipulato il CCNL applicato dalle società partecipanti. Inoltre, il comma 9 prevede la non applicazione di specifiche disposizioni se, in caso di una SE costituita mediante trasformazione, la partecipazione è prevista nella società da trasformare. Il comma 11, quindi, nel definire le spese destinate al funzionamento della DSN, che sono sostenute dalle società partecipanti, prevede una disposizione non presente nella direttiva, disponendo, in particolare, che, salvo non sia diversamente convenuto, le società partecipanti sostengano le spese di cui all’Allegato I, parte seconda, paragrafo 1, lettera i).

Identica disposizione è contenuta nell’articolo 4, comma 2, lettera e), in merito al contenuto dell’accordo sulla modalità del coinvolgimento dei lavoratori nella SE, per il resto di contenuto identico a quello disciplinato dalla più volte richiamata direttiva 2001/86/CE. In sostanza si prevede che l’accordo debba stabilire, tra l’altro, le risorse finanziarie e materiali da attribuire all’organo di rappresentanza; in particolare si dispone che le società partecipanti sostengano le spese relative all’informazione dei rappresentanti dei lavoratori della SE e delle sue affiliate o dipendenze riguardo al contenuto e ai risultati della procedura di informazione e consultazione, salvo che le parti decidano diversamente. In proposito, è opportuno segnalare che l’articolo 10, comma 3, prevede che nell’ambito di taIe accordo spetti alle parti definire tutti gli aspetti operativi concernenti l’esercizio della rappresentanza dei lavoratori nella SE, nelle sue controllate o dipendenze e nelle società partecipanti.

Per quanto concerne la legge applicabile alla procedura di negoziazione, l’articolo 6, oltre a confermare il dettato dell’analogo articolo della direttiva 2001/86/CE, specifica che la SE registrata in Italia ha l’obbligo di far coincidere l’ubicazione dell’amministrazione centrale con quella della sede sociale (riprendendo una previsione dell’articolo 7 del Regolamento 2157).

L’articolo 7, comma 1, disciplina il ricorso alle disposizioni di riferimento nel caso in cui non venga raggiunto un accordo in merito al coinvolgimento dei lavoratori, oppure nel caso in cui le parti abbiano deciso di avvalersi delle stesse disposizioni di riferimento di cui all’allegato I, che mirano innanzitutto all'informazione e alla consultazione dei lavoratori sulla base delle relazioni regolari elaborate dalla direzione della SE. Il successivo comma 2 enuncia tassativamente i casi in cui si applicano le disposizioni relative alla partecipazione, in accordo con le analoghe disposizioni contenute nell’articolo 7 della direttiva 2001/86/CE.

In particolare, si individuano i casi di una SE costituita mediante:

§ trasformazione: in tal caso le norme vigenti in uno Stato membro in materia di partecipazione dei lavoratori all'organo di direzione o di vigilanza si applicano ad una società trasformata in SE;

§ fusione: in tal caso si distinguono due situazioni:

- anteriormente all'iscrizione della SE, se esiste presso una o più delle sue società partecipanti una o più delle forme di partecipazione comprendente almeno il 25% del numero complessivo di lavoratori di tutte le società partecipanti;

- anteriormente all'iscrizione della SE, se esiste presso una o più delle sue società partecipanti una o più delle forme di partecipazione comprendente meno del 25% del numero complessivo di lavoratori di tutte le società partecipanti e la delegazione speciale di negoziazione decida in tal senso.

§ holding o costituzione di un'affiliata: anche in tal caso esistono due situazioni:

- anteriormente all'iscrizione della SE, se esiste presso una o più delle sue società partecipanti una o più delle forme di partecipazione comprendente almeno il 50% del numero complessivo di lavoratori di tutte le società partecipanti;

- anteriormente all'iscrizione della SE, se esiste presso una o più delle sue società partecipanti una o più delle forme di partecipazione comprendente meno del 50% del numero complessivo di lavoratori di tutte le società partecipanti e la delegazione speciale di negoziazione decida in tal senso.

Il successivo comma 3, secondo quanto disposto dalla direttiva, prevede che se presso diverse società partecipanti esisteva più di una forma di partecipazione, la DSN decide quale di esse viene adottata nella SE. Il testo non prevede alcuna disciplina specifica per il caso in cui presso diverse società partecipanti esista più di una delle forme di partecipazione e la DSN non prenda decisioni in merito a quale di esse debba essere introdotta nella SE. In tal caso, tuttavia, dovrebbe applicarsi la previsione della parte terza dell’Allegato, secondo cui l’organo di rappresentanza dei lavoratori è autorizzato ad eleggere, designare, raccomandare o ad opporsi alla designazione di un numero di membri dell’organo di amministrazione o di vigilanza pari alla più alta quota applicabile nelle società partecipanti. Il D.Lgs. 188/2005, inoltre, non si avvale della facoltà concessa dal paragrafo 3 dell’articolo 7 della direttiva 2001/86/CE, secondo cui gli Stati membri possono prevedere che le disposizioni di riferimento per la partecipazione, di cui alla parte terza dell'allegato, non si applichino nei casi di costituzione di una SE mediante fusione.

Per quanto riguarda l’Allegato, si evidenzia, con riferimento alla parte prima (composizione dell’organo di rappresentanza) che l’elezione dei membri “nazionali” dell’organo di rappresentanza avviene conformemente alla legge nonché agli accordi interconfederali.

Con riferimento alla parte terza (partecipazione), si evidenzia che tutti i membri eletti, designati o raccomandati dall’organo di rappresentanza per gli organi societari sono membri a pieno titolo, con gli stessi diritti e gli stessi obblighi dei membri che rappresentano gli azionisti, compreso il diritto di voto.

L’articolo 8 prevede l’obbligo, per i membri della DSN, di non rivelare notizie riservate.

Rispetto alle analoghe disposizioni contenute nell’articolo 8 della direttiva 2001/86/CE, l’articolo in esame prevede che la qualifica di notizia riservata sia definita dall’organo competente della SE e delle società partecipanti. Il divieto alla rivelazione di notizie riservate, inoltre, permane per un periodo di 3 anni successivo alla scadenza del termine previsto dal mandato dei soggetti richiamati dell’articolo stesso. In caso di violazione, si applicano, fatta salva la responsabilità civile e le disposizioni di cui al successivo articolo 12, si applicano le sanzioni disciplinari previste dai contratti collettivi applicati (comma 1). Infine, i commi da 3 a 5 dell’articolo 8 rimandano alla costituzione di una commissione tecnica di conciliazione per le contestazioni relative alla natura riservata delle notizie fornite qualificate come tali, nonché per la determinazione dei criteri idonei ad individuare le informazioni suscettibili di creare danni o notevoli difficoltà al funzionamento a all’attività esercitata dalle imprese affiliate e dipendenze.

L’articolo 9 riporta fedelmente le disposizioni della direttiva 2001/86/CE in relazione al funzionamento dell’organo di rappresentanza e procedura per l’informazione e la consultazione dei lavoratori.

Per quanto concerne le tutele dei lavoratori, l’articolo 10, oltre a ribadire quanto contenuto nelle analoghe disposizioni della direttiva 2001/86/CE, prevede che per i soggetti interessati dal sistema di protezione le tutele e le garanzie comportino il diritto a permessi retribuiti per partecipare a riunioni nonché il rimborso dei costi di viaggio e soggiorno per i periodi necessari allo svolgimento delle proprie funzioni. La misura di tali diritti viene definita dalle parti stipulanti il CCNL applicato.

L’articolo 11 prevede la necessità di porre in essere un nuovo negoziato nel caso in cui dopo la registrazione della SE intervengano modifiche sostanziali (sia nella SE sia nelle società partecipanti e nelle affiliate) che possano ledere i diritti di coinvolgimento dei lavoratori (comma 1). Ai sensi del successivo comma 2, si dispone che il nuovo negoziato sia avviato su richiesta dei rappresentanti dei lavoratori delle società sussidiarie o degli stabilimenti della SE secondo le procedure stabilite dai precedenti articoli da 3 a 7, tenuto conto della situazione esistente alla data di avvio dei negoziati relativi alle procedure per l’istituzione della DSN.

L’articolo 12 definisce l’apparato sanzionatorio, prevedendo, in particolare (comma 1), una sanzione amministrativa da 1.033 a 6.198 euro per la violazione delle disposizioni in materia di riservatezza, salvo che il fatto non costituisca reato. La sanzione è comminata dal direttore generale della Direzione generale della tutela delle condizioni di lavoro del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, sentite le parti interessate e valutati i lavori della commissione tecnica di conciliazione. Nel caso in cui (comma 2) sorgano questioni in merito all’obbligo, da parte dell’organo di vigilanza o di amministrazione della SE o della società partecipante, di rendere disponibili informazioni sul numero dei lavoratori o in merito agli obblighi di informazione e consultazione stabiliti nell’accordo negoziale, fatte salve le disposizioni di cui all’articolo 8, è costituita una commissione di conciliazione. Nel caso in cui non si raggiunga un accordo entro 30 giorni in merito all’esistenza degli obblighi, il direttore generale della Direzione generale della tutela delle condizioni di lavoro del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, sentite le parti in contradditorio, ha il compito di accertare l’inadempienza e ordinare l’adempimento degli obblighi stessi. In caso di inadempienza entro il richiamato termine di 30 giorni, il direttore generale applica una sanzione amministrativa da 5.165 euro a 30.988 euro al soggetto inadempiente. L’articolo 13 coordina le disposizioni del D.Lgs. 188/2005 con la normativa sul comitato aziendale europeo di cui al D.Lgs. 74/2002.

L’articolo 14, infine, reca disposizioni transitorie e finali. In particolare, si prevede l’istituzione, senza nuovi o maggiori oneri a carico del bilancio dello Stato, presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, di un comitato tecnico composto da rappresentanti del Ministero stesso e da membri nominati dalle parti sociali. Tale comitato è preposto all’attività di osservatorio e monitoraggio dell’applicazione delle disposizioni del provvedimento in esame.

Si ricorda, infine, che il D.Lgs. 6 febbraio 2007, n. 25, emanato in attuazione della direttiva 2002/14/CE dell’11 marzo 2002, ha introdotto nell’ordinamento interno un quadro normativo generale in materia di coinvolgimento dei lavoratori, attribuendo alla contrattazione collettiva il compito di stabilire apposite procedure che vincolino i datori di lavoro di dimensioni medio piccole a informare e consultare i rappresentanti dei lavoratori secondo determinate modalità. In particolare, si premette (articolo 1) il principio secondo cui le modalità di informazione e consultazione - che saranno stabilite in concreto dalla contrattazione collettiva, in applicazione di specifiche disposizioni – devono essere tali da rendere effettivo il coinvolgimento dei lavoratori, comunque contemperando gli interessi dell’impresa con quelli dei lavoratori. L’articolo 3, inoltre, ha definito l’ambito di applicazione del provvedimento, prevedendo che esso si applichi a tutte le imprese che abbiano più di 50 dipendenti.

Le disposizioni di cui al menzionato D.Lgs. 188/2005 richiamate dal comma 1 in esame, ai fini della disciplina della partecipazione dei lavoratori nella società italiana risultante dalla fusione transfrontaliera nella fattispecie su descritta, sono quelle che si applicano nel caso di una SE costituita mediante fusione. In particolare, tali disposizioni sono le seguenti:

§ articolo 3, commi 1, 2 e 3, comma 4, lettera a), commi 5, 6 e 11. L’articolo 3 istituisce, riprendendo quasi integralmente il dettato dell’analogo articolo 3 della direttiva 2001/86/CE, la delegazione speciale di negoziazione (DSN), avente il compito, in caso di costituzione di una SE, oppure immediatamente dopo la pubblicazione del progetto di fusione o creazione di una holding o dopo l'approvazione di un progetto di costituzione di un'affiliata o di trasformazione in una SE, di negoziare con i rappresentanti dei lavoratori delle società sulle modalità del coinvolgimento dei lavoratori nella SE (commi 1 e 2). La DSN e gli organi competenti delle società partecipanti hanno inoltre il compito di determinare, tramite accordo scritto, le modalità del coinvolgimento dei lavoratori nella SE (comma 3). In particolare (comma 4) la DSN decide a maggioranza assoluta dei suoi membri, purché tale maggioranza rappresenti anche la maggioranza assoluta dei lavoratori; tuttavia, tale maggioranza, nel caso in cui i negoziati comportino una riduzione dei diritti di partecipazione (dove per riduzione dei diritti di partecipazione, ai sensi del comma 5, si intende una quota dei membri degli organi della SE, inferiore alla quota più elevata esistente nelle società partecipanti) si innalza a 2/3 dei membri della DSN che rappresentino almeno i 2/3 dei membri della stessa DSN compresi i voti dei membri che rappresentano i lavoratori occupati in almeno due Stati membri. Comunque la riduzione dei diritti di partecipazione incontra dei limiti: nel caso di una SE da costituire mediante fusione la partecipazione deve comprendere almeno il 25 per cento del numero complessivo dei lavoratori delle società partecipanti (comma 4, lettera a)), mentre nel caso di una SE da costituire mediante creazione di una holding o costituzione di un'affiliata la partecipazione deve comprendere almeno il 50% del numero complessivo dei lavoratori delle società partecipanti (comma 4, lettera b)). La DSN, inoltre, ai fini dei negoziati, può chiedere di essere assistita da esperti (comma 6). Il comma 11 dell’articolo 3, infine, nel definire le spese destinate al funzionamento della DSN che sono sostenute dalle società partecipanti, prevede, in particolare, che, salvo non sia diversamente convenuto, le società partecipanti sostengano le spese di cui all’Allegato I, parte seconda, paragrafo 1, lettera i);

§ articolo 4, comma 1, comma 2, lettere a), g) ed h) e comma 3. L’articolo 4, riprendendo le analoghe disposizioni contenute nell’articolo 4 della direttiva 2001/86/CE, disciplina il contenuto dell’accordo sulle modalità relative al coinvolgimento dei lavoratori, la cui conclusione è necessaria ai fini all'iscrizione di una SE (vedi supra). In primo luogo (comma 1) si dispone che gli organi competenti delle società partecipanti e la delegazione speciale di negoziazione negoziano con spirito di cooperazione per raggiungere tale accordo. Inoltre (comma 2) viene disciplinato il contenuto dell’accordo, prevedendosi, tra l’altro, che il medesimo deve determinare il suo campo d'applicazione (lettera a)), le procedure, nell’ambito dei negoziati, inerenti alle modalità per la partecipazione dei lavoratori, al numero di membri dell'organo di amministrazione o di vigilanza della SE da eleggere, designare, raccomandare o alla cui designazione potranno opporsi, alle procedure per tale elezione, designazione, raccomandazione o opposizione da parte dell'organo di rappresentanza dei lavoratori ovvero i rappresentanti dei lavoratori, nonché i loro diritti (lettera g)), la data di entrata in vigore dell'accordo, la durata, i casi in cui l'accordo deve essere rinegoziato e la procedura per rinegoziarlo (lettera h)). Infine, il comma 3 dispone che il richiamato accordo non è soggetto, tranne disposizioni contrarie contenute nello stesso accordo, alle disposizioni di riferimento che figurano nell'allegato I al D.Lgs. 188/2005, concernenti la composizione dell'organo di rappresentanza dei lavoratori, le disposizioni di riferimento per l'informazione e la consultazione, nonché per la partecipazione;

§ articolo 5. Tale articolo dispone in merito alla durata dei negoziati, specificando che questi iniziano subito dopo la costituzione della DSN possono proseguire nei 6 mesi successivi, prorogabili fino ad un anno in totale;

§ articolo 7, comma 1, comma 2, lettera b), e comma 3, salvo che le percentuali di cui al richiamato comma 2, lettera b), per l’applicazione delle disposizioni di riferimento riportate nell’allegato I, parte terza, del D.Lgs. 188/2005, sono aumentate dal 25% al 33,33%. Si ricorda che il comma 2 dell’articolo 7 enuncia tassativamente i casi in cui si applicano le disposizioni di riferimento relative alla partecipazione, disciplinando specificamente il caso della fusione (lettera b)) e facendo riferimento con riferimento al medesimo a due diverse situazioni (vedi supra). Infine, il comma 3 prevede che se presso diverse società partecipanti esisteva più di una forma di partecipazione, è la DSN a decidere quale di esse debba essere adottata nella SE.

§ articoli 8, 10 e 12. L’articolo 8 prevede l’obbligo, per i membri della DSN, di non rivelare notizie riservate, specificando che la qualifica di notizia riservata debba essere definita dall’organo competente della SE e delle società partecipanti. Per quanto attiene alle tutele dei rappresentanti dei lavoratori, l’articolo 10 prevede, tra gli altri, che per i soggetti interessati dal sistema di protezione le tutele e le garanzie comportino il diritto a permessi retribuiti per partecipare a riunioni nonché il rimborso dei costi di viaggio e soggiorno per i periodi necessari allo svolgimento delle proprie funzioni. L’articolo 12, infine, definisce l’apparato sanzionatorio, prevedendo in particolare apposite sanzioni amministrative per le violazioni delle disposizioni in materia di riservatezza, salvo che il fatto non costituisca reato;

§ allegato I, parte terza, comma 1, lettera b). La parte terza dell’allegato reca specifiche disposizioni di riferimento per la partecipazione dei lavoratori alla SE, disponendo tra l’altro alla lettera b) che, nei casi di costituzione di una SE a seguito di procedure diverse dalla trasformazione, i lavoratori della SE e delle sue affiliate e dipendenze e/o il loro organo di rappresentanza sono autorizzati ad eleggere, designare, raccomandare o ad opporsi alla designazione di un numero di membri dell'organo di amministrazione o di vigilanza della SE pari alla più alta quota applicabile nelle società partecipanti prima dell'iscrizione della SE.

Il comma 2 dell’articolo in esame prevede la facoltà, per il consiglio di amministrazione o di gestione della società italiana partecipante alla fusione transfrontaliera e per i relativi organi di direzione o amministrazione delle società di altri Stati membri parimenti partecipanti alla stessa fusione, di decidere di applicare, senza negoziati preliminari, le disposizioni di riferimento contenute nell’allegato I, parte terza, comma 1, lettera b), in precedenza richiamate.

Invece, ai sensi del comma 3, primo periodo, allorché in seguito a negoziati preliminari trovino applicazione le stesse disposizioni di riferimento contenute nell’allegato I, parte terza, comma 1, lettera b), è possibile l’apposizione di un limite massimo alla quota di rappresentanti dei lavoratori nel consiglio di amministrazione o di vigilanza della società italiana risultante dalla fusione transfrontaliera.

Tuttavia, il secondo periodo dispone che nel caso in cui in una delle società partecipanti alla fusione transfrontaliera i rappresentanti dei lavoratori costituiscano almeno un terzo dei membri dell’organo di amministrazione o di vigilanza, la stessa quota non può risultare inferiore al terzo.

Il successivo comma 4 dispone che, nel caso in cui almeno una delle società partecipanti alla fusione transfrontaliera sia gestita in regime di partecipazione dei lavoratori e la società italiana risultante dalla fusione transfrontaliera debba applicare tale regime secondo quanto previsto dal comma 1, allora tale società è tenuta ad assumere una forma giuridica che preveda l’esercizio dei diritti di partecipazione.

Si segnala, in proposito, che nel nostro ordinamento le uniche forme giuridiche di società di capitale che prevedono espressamente la partecipazione dei lavoratori sono la Società Europea (SE) e la Società Cooperativa Europea (SCE), per le quali vige una apposita normativa di origine comunitaria.

Infine, il comma 5 dispone l’obbligo, per la società italiana risultante dalla fusione transfrontaliera di cui al comma precedente, di adottare le misure necessarie a garantire la tutela dei diritti di partecipazione dei lavoratori in caso di successive fusioni con società italiane, entro 3 anni dalla data di efficacia della fusione transfrontaliera, nel rispetto delle norme di cui all’articolo in esame qualora compatibili.

Articolo 20
(Disciplina transitoria)

L’articolo 20 dispone che le norme contenute nel provvedimento in esame si applicano alle fusioni transfrontaliere il cui progetto comune non sia stato approvato dall’assemblea alla data di entrata in vigore del provvedimento stesso.

[1] La lettera di costituzione in mora rappresenta la prima fase della procedura d’infrazione e mette uno Stato in condizioni di presentare le sue osservazioni, qualora la Commissione reputi che esso abbia mancato a uno degli obblighi a lui incombenti in virtù del trattato che istituisce la Comunità europea. Qualora la Commissione non ritenga esaurienti tali osservazioni, essa emette un parere motivato, seconda e ultima fase della procedura d’infrazione, prima che la Commissione europea proceda al deferimento formale dello Stato membro davanti alla Corte di giustizia, affinché accerti la sussistenza di una violazione del diritto comunitario, secondo quanto previsto dall’art. 226 del Trattato

[2] Con parere parlamentare sullo schema di decreto legislativo.

[3] Si ricorda che l’art 1 del Regolamento (CE) 8 ottobre 2001, n. 2157/2001 prevede che nel territorio della Comunità possono essere costituite società in forma di società per azioni europea (Società europea, in seguito denominata "SE"), nell'osservanza delle condizioni e modalità previste dal presente regolamento. La SE è una società il cui capitale è diviso in azioni: ciascun azionista risponde soltanto nei limiti del capitale sottoscritto, ed è un soggetto con personalità giuridica.

[4] Si ricorda che l’art. 1 del Regolamento (CE) 22 luglio 2003, n. 1435/2003 del Consiglio relativo allo statuto della Società cooperativa europea (SCE) prevede che nel territorio della Comunità possono essere costituite società cooperative in forma di Società cooperative europee (SCE) nell'osservanza delle condizioni e modalità previste dal presente regolamento. La SCE è una società il cui capitale sottoscritto è diviso in quote. Il numero dei soci e il capitale della SCE sono variabili. Salvo diversa disposizione dello statuto della SCE al momento della costituzione di tale SCE, ciascun socio risponde soltanto nei limiti del capitale sottoscritto. Ove i soci della SCE hanno responsabilità limitata, la denominazione della SCE terminerà in «a responsabilità limitata». La SCE ha per oggetto principale il soddisfacimento dei bisogni e/o la promozione delle attività economiche e sociali dei propri soci, in particolare mediante la conclusione di accordi con questi ultimi per la fornitura di beni o di servizi o l'esecuzione di lavori nell'ambito dell'attività che la SCE esercita o fa esercitare. La SCE può inoltre avere per oggetto il soddisfacimento dei bisogni dei propri soci, promovendone nella stessa maniera la partecipazione ad attività economiche, come precedentemente indicato, di una o più SCE e/o di cooperative nazionali. La SCE può svolgere le sue attività attraverso una succursale. Salvo disposizioni contrarie dello statuto, la SCE non può ammettere terzi non soci a beneficiare delle proprie attività o a partecipare alla realizzazione delle proprie operazioni. La SCE è dotata di personalità giuridica.

[5] L’articolo 19 dello statuto dei lavoratori disciplina la costituzione delle rappresentanze sindacali aziendali, che possono essere create ad iniziativa dei lavoratori in ogni unità produttiva, nell'ambito a) delle associazioni aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale b) delle associazioni sindacali, non affiliate alle predette confederazioni, che siano firmatarie di contratti collettivi nazionali o provinciali di lavoro applicati nell'unità produttiva Nell'ambito di aziende con più unità produttive le rappresentanze sindacali possono istituire organi di coordinamento.

[6] Convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, L. 30 luglio 1994, n. 474.

[7] Viene richiamato, in particolare, il principio espresso dalla Cass. Sez. Un. Ord. 8 febbraio 2006, n. 2637.

[8] Si ricorda che in ambito comunitario l’attenzione per i diritti di partecipazione dei lavoratori ai processi decisionali dell’impresa ha assunto, a partire soprattutto dagli anni ’90, un’importanza fondamentale.

Con la direttiva 94/45/CE, riguardante l'istituzione di un Comitato aziendale europeo (CAE) o di una procedura per l'informazione e la consultazione dei lavoratori nelle imprese e nei gruppi di imprese di dimensioni comunitarie, è stata avvertita la necessità di evitare che una dimensione transnazionale dell’impresa si potesse tradurre in un fattore di penalizzazione dei diritti dei lavoratori. Successivamente, il Regolamento (CE) n. 2157/2001, sullo Statuto della Società Europea, ha rinviato ad un’apposita direttiva la questione del coinvolgimento dei lavoratori nell’organo di vigilanza (previsto per il sistema dualistico) o nell’organo di amministrazione, nel caso di adozione del sistema monistico. Tale direttiva è appunto la direttiva 2001/86/CE, che completa lo Statuto della società per azioni europea per quanto concerne il coinvolgimento dei lavoratori, che è stata attuata nel nostro ordinamento con il D.Lgs. 19 agosto 2005, n. 188.

Merita ricordare, infine, che la materia della partecipazione dei lavoratori alla gestione delle imprese, è stata successivamente interessata dalla direttiva 2002/14/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 marzo 2002, che ha istituito un quadro generale relativo all’informazione ed alla consultazione dei lavoratori, nonché dalla direttiva 2003/72/CE sulla società cooperativa europea, che completa il Regolamento (CE) n. 1435/2003 del Consiglio che ha istituito lo statuto della società cooperativa europea. La richiamata direttiva è stata attuata con il D.Lgs. 6 febbraio 2007, n. 48.

La sostanziale novità dei provvedimenti richiamati risiede nella partecipazione dei lavoratori: tale partecipazione, infatti, non si riferisce a generiche relazioni di lavoro collaborative, ma concerne l’influenza che i lavoratori possono esercitare sulle decisioni d’impresa attraverso la presenza di rappresentanti dei lavoratori stessi negli organi societari.

[9] La società europea (Societas Europaea o SE) è una società azionaria dotata di personalità giuridica caratterizzata dalla limitazione della responsabilità del socio al capitale sottoscritto. È altresì una società transnazionale in quanto prende origine dall’intento di raggruppare due o più imprese costituite secondo la legge di almeno due Stati membri differenti ovvero deriva dalla trasformazione di una preesistente società azionaria già dotata di struttura transnazionale. Nel disegno del regolamento (CE) n. 2157/2001 la società attinge la sua disciplina, oltre che dalla normativa di fonte comunitaria, anche dalla normativa nazionale dello Stato in cui la società europea colloca la sua sede, cui il regolamento stesso fa per alcuni aspetti rinvio. La società europea deve avere un capitale minimo di 120.000 euro e la sua sede deve essere posta, all’interno dell’Unione europea nello stesso Stato in cui si trova l’amministrazione centrale (cfr. amplius infra).

[10] D.Lgs. 19 agosto 2005, n. 188, “Attuazione della direttiva 2001/86/CE che completa lo statuto della società europea per quanto riguarda il coinvolgimento dei lavoratori”.

[11] Il termine di recepimento per entrambi le norme era l’8 ottobre 2004.

[12] La maggioranza richiesta per decidere di non aprire o di concludere i negoziati è composta dai voti di due terzi dei membri che rappresentano almeno due terzi dei lavoratori, compresi i voti dei membri che rappresentano i lavoratori impiegati in almeno due Stati membri. Inoltre, nel caso di una SE costituita mediante trasformazione, il presente paragrafo non si applica se la partecipazione è prevista nella società da trasformare.

*Numero dello schema di decreto legislativo*	223
*Titolo*	Recepimento della direttiva 2005/56/CE del 26 ottobre 2005, concernente le fusioni transfrontaliere delle società di capitali, in attuazione della delega di cui all’articolo 1 della legge 6 febbraio 2007, n. 13
*Norma di delega*	art. 1, L. 13/2007
*Settore d’intervento*	Diritto societario, mercati finanziari
*Numero di articoli*	20
*Date*
§ presentazione	3 marzo 2008
§ assegnazione	3 marzo 2008
§ termine per l’espressione del parere	12 aprile 2008
§ scadenza della delega	2 giugno 2008
*Commissione competente*	II Giustizia e VI Finanze
*Rilievi di altre Commissioni*	V Bilancio e XIV Politiche Unione Europea

Contenuto

Relazioni e pareri allegati

Conformità con la norma di delega

Rispetto delle competenze legislative costituzionalmente definite

Compatibilità comunitaria

Esame del provvedimento in relazione alla normativa comunitaria

Procedure di conte nzioso in sede comunitaria
(a cura dell’Ufficio rapporti con l’Unione europea)

Documenti all’esame delle Istituzioni dell’UE
(a cura dell’Ufficio rapporti con l’Unione europea)

Stato di attuazione delle direttive in materia di diritto societario

Coordinamento con la normativa vigente

Impatto sui destinatari delle norme

La direttiva 2005/56/CE in materia di fusioni transfrontaliere di società di capitali

1. La società risultante dalla fusione ha sede in Italia

2. La società risultante dalla fusione ha sede in Stato membro diverso dall’Italia

Procedure di contenzioso in sede comunitaria(a cura dell’Ufficio rapporti con l’Unione europea)

Documenti all’esame delle Istituzioni dell’UE (a cura dell’Ufficio rapporti con l’Unione europea)

Stato di attuazione delle direttive in materia di diritto societario

1. La società risultante dalla fusione ha sede in Italia

2. La società risultante dalla fusione ha sede in Stato membro diverso dall’Italia

Procedure di conte nzioso in sede comunitaria
(a cura dell’Ufficio rapporti con l’Unione europea)

Documenti all’esame delle Istituzioni dell’UE
(a cura dell’Ufficio rapporti con l’Unione europea)