Come noto l'affidamento in house rappresenta una modalità, alternativa all'applicazione della disciplina dell'Unione europea in materia di appalti e servizi pubblici, in forza della quale una pubblica amministrazione si avvale, al fine di reperire determinati beni e servizi ovvero per erogare alla collettività prestazioni di pubblica utilità, di soggetti sottoposti al suo controllo. Si tratta, in pratica, di un modello organizzativo per mezzo del quale la pubblica amministrazione reperisce prestazioni a contenuto negoziale al proprio interno, servendosi di un ente strumentale, da essa distinto sul piano formale, ma non anche alla stregua di una valutazione sostanziale.
  L'assenza di effettiva terzietà del soggetto affidatario rispetto al soggetto affidante, unitamente alla possibilità di ricondurre il primo alla veste di promanazione organizzativa del secondo, valgono ad escludere in radice l'applicazione della normativa unionale in tema di procedure ad evidenza pubblica.
  L'articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante il «Codice dei contratti pubblici», mutuato dall'articolo 12, paragrafo 1, della Direttiva 2014/24/Ue del 26 febbraio 2014, stabilisce che l'affidamento in house è ammesso ove sussistano le tre seguenti condizioni: i) l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica affidataria un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (elemento strutturale del rapporto in house); ii) oltre l'80 per cento delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche da questa controllate (elemento funzionale del rapporto in house); iii) nella persona giuridica controllata non è presente alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei Trattati, che non esercitano un'influenza determinante sul soggetto controllato. Pertanto, la normativa italiana già prevede forme di partecipazione da parte di capitali privati alle società in house, in conformità alle direttive europee nn. 23, 24 e 25 del 2014, a condizione che ciò non sia in contrasto con gli obiettivi dei Trattati, che non comporti l'esercizio, da parte del privato, di un'influenza dominante sulla società controllata e che sia prescritta dalla legge (articoli 5 del Codice dei Contratti pubblici e 16 del TUSP). A ciò si aggiunga che l'assenza, sul piano sostanziale, di una distinzione tra amministrazione affidante, in cui sono incardinati i poteri di controllo analogo e soggetto affidatario determina una delegazione interorganica tra articolazioni interne di uno stesso plesso amministrativo. Riguardo a tale ultimo profilo, relativo all'esigenza di una giuridica preordinazione, posta da una fonte di normazione primaria interna, ad una eventuale partecipazione di capitali privati a società riconducibili alla qualificazione di soggetti in house, non sembra potersi rinvenire alcun difetto di coordinamento tra le disposizioni poste all'articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e all'articolo 16, comma 1, del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, (recante il «Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica»), nell'ambito delle quali le locuzioni ricorse dal legislatore per conferire adeguata connotazione a tale tratto, pur apparentemente distinte sul piano letterale, sono tali da dover necessariamente essere ricondotte alla medesima portata interpretativa ed applicativa. E ciò non solo per le ragioni già esposte ma anche in forza della prevalenza della specifica disposizione posta dal TUSP rispetto a quella collocata nel decreto legislativo n. 50 del 2016, in quanto posta da una fonte (il TUSP per l'appunto) equiordinata al Codice dei contratti pubblici e ad esso, tuttavia, temporalmente posteriore.
  Ciò posto, pur prendendo atto dei distinti orientamenti talvolta emersi in seno alle diverse Sezioni del Consiglio di Stato sull'ammissibilità o meno di affidamenti diretti a beneficio di organismi poi partecipati — seppur in forza di norme di legge – da soggetti privati (Consiglio di Stato, Sezione II, Sentenza 30 gennaio 2015, n. 298; Consiglio di Stato, Sezione VI, Sentenza 26 maggio 2015, n. 2660) e con riserva di ulteriori possibili approfondimenti in ordine alla definizione dei contorni, più o meno ampi, entro cui dovrebbe essere ricondotto l'intervento pubblico nell'economia per non contravvenire ai paradigmi concorrenziali sanciti dai Trattati europei, si ritiene tuttavia che ogni valutazione funzionale ad una eventuale introduzione di misure tese a mitigare i limiti e i vincoli all'apertura del capitale di società in house ai privati debba essere oggetto di adeguata trattazione nei competenti consessi interni e dell'UE, al fine di evitare l'insorgere di fonti di palese contrasto: i) con le disposizioni legislative interne sopra richiamate, di recepimento di Direttive dell'Ue; ii) con una ormai consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia europea (si ricorda Corte di Giustizia europea, Sentenza 13 ottobre 2005, causa C-458/03; Sentenza 10 novembre 2005, causa C-29/04), secondo cui, in particolare, per la sussistenza del controllo analogo da parte dell'ente pubblico partecipante/affidante, l'impresa non deve poter acquisire una vocazione commerciale, profilo questo che emergerebbe in tutta la sua interferenza ove l'apertura del capitale della società avvenisse sotto forma di una quotazione in borsa dei titoli azionari; iii) con un autorevole punto di arresto giurisprudenziale interno (in particolare: Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria del 3 marzo 2008, n. 1), secondo il quale la partecipazione, pur se minoritaria, di una impresa privata al capitale di una società cui partecipi anche l'amministrazione aggiudicatrice vale da sé ad escludere, in ogni caso, che tale amministrazione possa esercitare sulla medesima società un controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi.
  Non può non considerarsi, inoltre, che appare difficile consentire con norma di legge la partecipazione di privati a società in house, destinate per loro natura ad operare nell'interesse e sotto l'egida dell'amministrazione pubblica, senza pregiudicare l'interesse delle altre imprese a non vedersi discriminate nelle procedure di scelta del contraente privato. A sostegno di tali perplessità, infatti, sembrano militare le argomentazioni sostenute dal Consiglio di Stato nel parere n. 1389/2019, secondo cui, facendo leva su quanto espressamente previsto nel «Considerando» n. 32 della Direttiva appalti e n. 46 della Direttiva concessioni, muovendo dalla distinzione semantica tra «partecipazione prescritta» e «partecipazione semplicemente prevista», ogni valutazione concernente la conformità ai Trattati di un affidamento diretto a società in house partecipate anche da soci privati non può, in alcun modo, prescindere da una valutazione, ad opera del legislatore nazionale, da cui emerga l'obbligatorietà della presenza di capitali privati nell'assetto proprietario (in relazione alla stretta connessione tra un assetto così conformato ed il perseguimento delle finalità affidate alle cure della società medesima) e non la mera facoltatività.
  Conclusivamente ed alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale dinanzi ricostruito, il Governo si riserva di approfondire ulteriormente la problematica evidenziata dagli onorevoli interroganti al fine di verificare la possibilità di implementare l'ingresso di capitali privati nelle società in house.