VINCENZO CERULLI IRELLI. Il testo che viene al voto dell'Assemblea intende completare, attraverso una serie di norme concernenti fondamentalmente il regime del provvedimento amministrativo, la disciplina generale dell'azione amministrativa di diritto pubblico, contenuta nella legge n. 241 del 1990 (procedimento e diritto d'accesso).
Pur dopo l'emanazione di quella fondamentale legge, restano privi di disciplina alcuni delicati aspetti dell'azione amministrativa, mentre altri, segnatamente quello fondamentale concernente il regime dell'illegittimità, sono ancora regolati da leggi remote (l'articolo 26 del testo unico sul Consiglio di Stato del 1924 risale nella sua formulazione alla legge Crispi del 1889), e perciò necessitano di una revisione.
Il testo che si presenta è strettamente connesso alla recentissima legge approvata dal Parlamento sulla nuova disciplina del processo amministrativo (n. 205 del 2000), e ne costituisce, per così dire, il risvolto di carattere sostanziale.
Il testo consta, come esplicitamente affermato dall'articolo 1, di principi generali dell'ordinamento, che comportano l'abrogazione di quelle norme, anche di carattere settoriale che con essi siano incompatibili; mentre vincolano la legislazione regionale, allo stesso modo delle norme della menzionata legge n. 241 del 1990.
Le due leggi insieme sono chiamate a costituire il corpus delle norme generali dell'azione amministrativa di diritto pubblico nell'ordinamento italiano, in tutte le sue articolazioni istituzionali.
Il testo riprende l'affermazione di principio già approvata dalla Commissione bicamerale per le riforme istituzionali (legge costituzionale n. 1 del 1997), che le pubbliche amministrazioni, salvi i casi di poteri amministrativi espressamente conferiti da leggi o da regolamenti, agiscono secondo le norme del diritto privato (articolo 2).
Questa affermazione, oltre ad esplicare la tendenza dell'ordinamento verso la privatizzazione dei settori di amministrazione nei quali lo strumento pubblicistico non sia strettamente necessario (come di recente è avvenuto nel settore del pubblico impiego), costituisce un criterio fondamentale per l'interprete: in caso di incertezza circa il diritto applicabile a proposito di attività giuridiche che singole amministrazioni debbano porre in essere, in base alla norma si applica il diritto privato, capovolgendo in ciò l'antica affermazione
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di Cammeo, seguita dalla dottrina successiva, secondo la quale, in caso di incertezza, le pubbliche amministrazioni debbono applicare nel loro agire la normativa del diritto pubblico. Ovviamente il principio che qui viene introdotto, non sposta l'ordine della giurisdizione (ordinaria e amministrativa) in ordine alle controversie con le pubbliche amministrazioni, che resta quello disciplinato dalle leggi vigenti. E laddove la pubblica amministrazione agisce secondo moduli di diritto privato, sarà competente il giudice ordinario, salvo i casi di giurisdizione amministrativa esclusiva.
La norma afferma altresì il principio, per altro di chiara evidenza, che in ogni caso, le pubbliche amministrazioni agiscono per la realizzazione di pubblici interessi. Ciò significa che il complesso dell'azione amministrativa, a prescindere dalla normativa utilizzata, deve essere ispirata ai principi di efficacia, efficienza, economicità, trasparenza, in funzione di cura dei pubblici interessi, già affermati in maniera solenne dalla legge n. 241 del 1990.
Tuttavia, quando le modalità giuridiche dell'azione sono quelle del diritto privato, la valutazione del rispetto di questi principi e di queste finalità, non dà luogo ad una valutazione di legittimità degli atti giuridici adottati, secondo lo schema dell'eccesso di potere (che è proprio degli atti amministrativi in senso stretto). Ma dà luogo a valutazioni circa il complesso dell'azione amministrativa posta in essere, in sede di controllo di gestione, in sede di esercizio dell'azione di responsabilità davanti alla Corte dei conti, in sede di esercizio dell'azione di responsabilità civile, e così via.
Sulla disciplina generale del provvedimento amministrativo il testo contiene alcune norme che completano il quadro già delineato dalla legge n. 241 del 1990, secondo il medesimo obiettivo perseguito da quella legge, di una piena ed intera riconduzione della disciplina del provvedimento al principio della legalità. Non esistono poteri amministrativi impliciti o occulti ma i poteri sono quelli previsti dalla legge. Le parti di un rapporto amministrativo sono poste tendenzialmente in una posizione di parità, tutelata dai principi di legge.
Il provvedimento amministrativo deve essere comunicato integralmente ai destinatari e acquista efficacia nei confronti di essi con la comunicazione, salve espresse deroghe legislative. Può tuttavia contenere una clausola, motivata (e perciò successivamente controllabile), di immediata efficacia ed esecutività. Questa norma (articolo 4) completa il regime disegnato dall'articolo 3 della legge n. 241 del 1990, espressamente richiamato.
La cosiddetta esecutorietà del provvedimento amministrativo, vecchio idolum della nostra dottrina, è ricondotta, secondo l'impostazione più moderna, totalmente al principio di legalità. Laddove un provvedimento amministrativo produca obblighi o limitazioni nella sfera giuridca di terzi, segnatamente nei casi in cui esso imponga un facere ai destinatari, può essere eseguito coattivamente, soltanto laddove questo è previsto dalla legge.
L'articolo 5 detta sul punto la disciplina generale dell'esecuzione d'ufficio (sulla falsariga di quella ben conosciuta che risale alla legge del 1865). Il provvedimento deve stabilire il termine e le modalità per la sua esecuzione da parte del destinatario. Una volta accertato da parte dell'amministrazione competente l'inadempimento di questi, il provvedimento viene eseguito a spese dell'obbligato, previa motivata comunicazione.
Il testo contiene inoltre alcune norme che regolano i procedimenti cosiddetti di secondo grado, quelli cioè che hanno ad oggetto provvedimenti amministrativi già emanati ed efficaci, secondo lo schema della autotutela decisoria.
La sospensione e la revoca, poteri che incidono, com'è noto, sull'efficacia del provvedimento, sono attribuiti al medesimo organo che ha emanato l'atto che ne è oggetto, salva espressa attribuzione legislativa ad altro organo. Con una serie di limitazioni però. La sospensione, secondo lo schema valido per la sospensione giurisdizionale, può essere adottata solo in
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presenza di gravi ragioni, e ha durata limitata, con facoltà di proroga per una sola volta (articolo 6).
La revoca (articolo 7) è consentita soltanto a proposito dei provvedimenti amministrativi ad efficacia durevole (come ad esempio le concessioni) e soltanto per sopravvenuti motivi di interesse pubblico o in presenza di una modifica dei presupposti di fatto del provvedimento, e non anche perciò per una modificazione della valutazione circa l'assetto degli interessi pubblici quale delineato dall'originario provvedimento.
Di grande rilievo ordinamentale sono le norme che prevedono la nuova disciplina della invalidità amministrativa (articoli 8 e 9).
Anzitutto il testo fa proprio l'orientamento giurisprudenziale inaugurato da alcune decisioni dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, a partire dal 1992, che ha riconosciuto, anche per gli atti amministrativi, la sanzione della nullità, in presenza di particolari violazioni; nella prospettiva della riconduzione del regime degli atti amministrativi al regime generale degli atti giuridici.
La nullità è prevista, nel testo, anzitutto, per i casi tradizionalmente ricevuti in teoria generale, di atti adottati in carenza della forma richiesta ad substantiam, di atti adottati in carenza di oggetto o di contenuto ovvero destinati a soggetto inesistente. A questi casi si aggiungono quelli delle nullità previste espressamente dalla legge, nonché il caso tipico del diritto amministrativo, degli atti adottati da un ente pubblico locale incompetente per territorio. Mentre i casi di atti adottati in violazione del principio, che ormai acquista carattere fondamentale nell'ordinamento, del riparto delle competenze tra organi di direzione politica e organi amministrativi (a titolarità burocratica o professionale), vengono ricondotti, diversamente da quanto in precedenza proposto dalla Commissione, a quelli di annullabilità.
La norma concernente l'annullabilità è, invece, fortemente innovativa rispetto alla nostra tradizionale impostazione risalente alla legge del 1889. Essa, mentre riafferma l'annullabilità degli atti amministrativi per incompetenza, violazione di legge, ed eccesso di potere, ridimensiona la portata dei primi due vizi.
Il vizio di incompetenza viene limitato ai casi di violazione di norme che attribuiscono il potere alle singole amministrazioni; e non si estende, perciò, come viceversa sino ad oggi, alla violazione di norme che distribuiscono la competenza tra i diversi organi nell'ambito di ciascuna amministrazione (salvi i casi appena menzionati, di violazione delle norme che stabiliscono il riparto tra organi di direzione politica e organi amministrativi). In sostanza, l'incompetenza, quale delineata dal testo, viene a coincidere con l'ambito di invalidità attualmente coperto dalla carenza di potere. Ciò è anche la conseguenza della diversa impostazione dell'ordinamento, particolarmente a seguito della legge n. 59 del 1997 e decreti attuativi, circa l'assetto delle fonti concernenti l'organizzazione, ormai in larga misura demandata alla potestà regolamentare delle singole amministrazioni o addirittura ad atti di natura non regolamentare.
Sulla violazione di legge, la norma prevede due importanti novità. Anzitutto limita questo vizio alla violazione di norme operative, il che significa introdurre in diritto pubblico la distinzione propria del diritto privato tra norme imperative e norme dispositive, solo le prime essendo vincolanti. In secondo luogo, introduce il concetto, proprio di altre esperienze europee nei tempi più recenti, che le violazioni di carattere formale o procedimentale non sono rilevanti, e perciò non danno luogo ad annullabilità dell'atto, laddove il contenuto dello stesso non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Una volta riconosciuto che l'atto, anche se adottato in violazione di qualche norma formale o procedimentale, ha un contenuto conforme a quanto prescritto dalla legge (il vincitore della gara è effettivamente il soggetto dotato dei migliori titoli, il progetto di costruzione sottoposto a
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licenza edilizia è effettivamente conforme al piano regolatore, eccetera) la violazione non rileva dal punto di vista della invalidità dell'atto. Essa dà luogo a una mera irregolarità, che può essere regolarizzata anche in pendenza di ricorso giurisdizionale.
La stessa norma disciplina l'istituto dell'annullamento d'ufficio: il potere di annullamento è attribuito all'organo che ha emanato l'atto illegittimo ovvero ad altro organo se espressamente previsto dalla legge: ovviamente in presenza di specifiche ragioni di interesse pubblico. Resta salva la facoltà di convalida ovvero di conversione dell'atto legittimo, laddove ne ricorrono i presupposti. La convalida in particolare diventa strumento di applicazione generale, senza la limitazione di cui all'articolo 6 della legge n. 249 del 1968, che viene espressamente abrogato (articolo 10).
La norma infine chiarisce (articolo 9, ultimo comma) che l'efficacia retroattiva dell'annullamento travolge gli atti successivi a quello annullato, quando questi siano legati ad esso da un diretto rapporto di causalità, facendo propria la distinzione giurisprudenziale tra i casi di annullamento ad effetto caducante (che sono quelli cui fa riferimento la norma) e ad effetto meramente viziante che non producono l'automatica caducazione degli atti stessi, ma solo un vizio di legittimità nella loro struttura, che potrà essere successivamente fatto valere in sede giurisdizionale o amministrativa.
Il presentatore di questa proposta di legge, ampiamente elaborata e migliorata nel lavoro di Commissione, insieme al ringraziamento, alto e sentito, alla presidente onorevole Jervolino Russo, al relatore onorevole Frattini, agli altri colleghi, e all'onorevole Cananzi in rappresentanza del Governo, esprime grande soddisfazione per aver contribuito alla formazione di un testo che completa il processo di modernizzazione del nostro diritto amministrativo: verso esiti che si ragguagliano a quello dei principali paesi europei.
Senza un'incisione forte anche sul versante dei principi dell'azione amministrativa, segnatamente sul punto fondamentale della riduzione dell'area del formalismo (il red tape degli americani) e quindi delle invalidità meramente formali, ogni tentativo di riforma della struttura organizzativa, pur avanzato come quello in corso, è incapace di produrre pienamente i suoi effetti positivi, in termini di funzionamento complessivo dell'amministrazione, al servizio dei cittadini (infine, il buon andamento, del vecchio ma non sempre attuale articolo 97 della Costituzione!).
