Camera dei deputati - Legislatura - Dossier di documentazione (Versione per stampa)
Autore: Servizio Studi - Dipartimento Giustizia
Titolo: Attuazione della Direttiva (UE) 2019/1, in tema di poteri delle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri e corretto funzionamento del mercato interno
Riferimenti: SCH.DEC N.277/XVIII
Serie: Atti del Governo   Numero: 277
Data: 14/09/2021
Organi della Camera: II Giustizia, X Attività produttive


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Attuazione della Direttiva (UE) 2019/1, in tema di poteri delle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri e corretto funzionamento del mercato interno

14 settembre 2021
Atti del Governo


Indice

Presupposti normativi|Contenuto|Relazioni e pareri allegati|


Presupposti normativi

Lo schema di decreto legislativo  (AG 277), adottato ai sensi dell'articolo 1 e 6 della legge n. 53/2021 (legge di delegazione europea 2019), reca la normativa di recepimento della Direttiva 2019/1/UE. La Direttiva, come sarà descritto nel successivo paragrafo, è volta a riconoscere alle Autorità della concorrenza degli Stati membri maggiori garanzie di indipendenza e poteri istruttori e sanzionatori più efficaci nei casi di violazione della disciplina antitrust. L'obiettivo, perseguito in tal senso attraverso lo strumento della Direttiva, è quello di raggiungere un livello di armonizzazione più elevato delle normative nazionali in materia, sfruttando così il potenziale del sistema decentrato di controllo delle regole concorrenziali tra Autorità nazionali (ANC) e Commissione europea ("European competition Network") sancito dal Regolamento (CE) n. 1/2003.

Nell'ordinamento italiano, il principale riferimento è la legge 10 ottobre 1990 n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato). Con tale legge, è stata introdotta una disciplina organica a tutela della concorrenza, nel solco dei principi stabiliti in sede europea dagli articoli 101 (cartelli/intese orizzontali restrittive della concorrenza) e 102 (abuso di posizione dominante) del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE). La legge individua le fattispecie anticoncorrenziali vietate, ossia intese restrittive della libertà di concorrenza, abusi di posizione dominante e concentrazioni aventi determinate caratteristiche, e provvede all'istituzione di un organo di tutela e di promozione dei meccanismi concorrenziali, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato, i cui compiti istituzionali e la cui natura sono stabiliti dall'articolo 10 della legge stessa e alla quale sono attribuiti poteri sanzionatori in ordine alle fattispecie anticoncorrenziali individuate.

L'Autorità applica, anche parallelamente, in relazione a uno stesso caso, gli articoli 101 e 102 del TFUE, nel caso di portata trasfrontaliera dell'infrazione e di alterazione della concorrenza del mercato dell'UE, e gli articoli 2 e 3 della legge, relativi, rispettivamente, alle intese restrittive e all'abuso di posizione dominante.

L' articolo 2 della legge considera intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari (co. 1). L'articolo vieta le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente la concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel:
  1. fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali;
  2. impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico;
  3. ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;
  4. applicare, nei rapporti commerciali con altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza;
  5. subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun rapporto con l'oggetto dei contratti stessi (co. 2).
Sancisce infine che le intese vietate sono nulle ad ogni effetto (co. 3).
L' articolo 3 vieta l'abuso da parte di una o più imprese di una posizione dominante all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante.E' inoltre vietato:
  1. imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose;
  2. impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori;
  3. applicare nei rapporti commerciali con altri contraenti condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza;
  4. subordinare la conclusione dei contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con l'oggetto dei contratti stessi.
  5. Il Titolo II, Capo II, della legge disciplina i poteri dell'Autorità, istruttori e sanzionatori, in materia di intese restrittive della concorrenza e abuso di posizione dominante (articoli 12-15), e in materia di divieto delle operazioni di concentrazione (articoli 16-19).

La normativa nazionale è dunque integrata da quella europea, volta ad ad assicurare la corretta applicazione del Trattato in sede di accertamento e repressione delle violazioni alla concorrenza da esso disciplinate. Al fine di una corretta applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE - inerenti il divieto di intese restrittive della concorrenza e il divieto di abuso di posizione dominante - è stato adottato, dalle Istituzioni comunitarie, il citato Regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, il quale ha abrogato il primo regolamento europeo in materia, Regolamento (CE) n. 17/1962. Il Regolamento ha fortemente innovato il sistema di controllo e accertamento delle violazioni alle regole della concorrenza, attribuito, ai sensi del precedente regolamento, interamente in capo alla Commissione europea.

In luogo del sistema centralizzato, sancito dal primo regolamento, il Regolamento n. 1/2003 ha conferito alle giurisdizioni nazionali e alle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri ("ANC"), oltre che alla Commissione europea, il potere di applicare integralmente le regole dell'UE in materia di concorrenza (cfr. articoli 2, 4 e 5). Il Regolamento ha inoltre introdotto nuove forme di stretta cooperazione tra la Commissione e le ANC,  nell'ambito della Rete europea della concorrenza (European Competition Network, "ECN"). In tal modo, è stato permesso alla Commissione di concentrarsi sull'accertamento delle violazioni più gravi, aventi dimensione trasfrontaliera. Mentre, le ANC intervengono quando la concorrenza è pregiudicata in modo sostanziale sul loro territorio. Il criterio adottato è  quello del "best or well placed", per cui la competenza a trattare singoli casi è spetta all'autorità che meglio può esercitare i poteri ispettivi ed intervenire per rimuovere la violazione.

Il funzionamento del Regolamento è stato sottoposto, tra il 2013 ed il 2014, ad una valutazione da parte della Commissione, a conclusione della quale è stato adottato il Documento "Dieci anni di applicazione delle norme antitrust ai sensi del regolamento (CE) n. 1/2003: risultati e prospettive future"COM (2014) 453. Nel documento, si osservava come - sebbene fosse stato raggiunto un livello consistente di convergenza nell'attuazione delle norme - permanessero delle divergenze in gran parte dovute a talune disparità nella posizione istituzionale delle ANC, nonché nelle procedure e nelle sanzioni nazionali, con la mancanza di poteri effettivi tali da permettere di infliggere ammende dissuasive e di realizzare il sistema di competenze "parallele" delle Autorità nell'ambito dell' ENC. Venivano inoltre osservati problemi per quanto riguarda la necessità di garantire risorse umane e finanziarie sufficienti alle predette Autorità.  Il regolamento (CE) n. 1/2003 - rilevava il Documento della Commissione - ha "lasciato ampiamente irrisolti questi problemi".

E' stato dunque considerato necessario intervenire ulteriormente per migliorare l'applicazione delle norme in materia, consolidare la posizione istituzionale, di  indipendenza e imparzialità, delle ANC e al tempo stesso garantire un'ulteriore convergenza delle procedure e delle sanzioni nazionali applicabili alle violazioni delle norme europee antitrust.

Su queste basi, è stata adottata la Direttiva 2019/1/UE cd. "Direttiva ECN Plus", le cui norme di recepimento nell'ordinamento nazionale sono contenute nello schema di decreto legislativo in esame, adottato ai sensi della delega al Governo contenuta nel combinato disposto degli articoli 1 e 6 della legge di delegazione europea 2019 (l. n. 53/2021, meglio descritta infra).


La Direttiva (UE) 2019/1 (cd. Direttiva ENC Plus)

La Direttiva ECN Plus, composta da 37 articoli, stabilisce "alcune norme volte a garantire garantire che le Autorità nazionali garanti della concorrenza dispongano delle necessarie garanzie di indipendenza, delle risorse e dei poteri di indagine e sanzionatori per poter applicare efficacemente gli articoli 101 e 102 TFUE" e  "l'applicazione parallela del diritto nazionale della concorrenza allo stesso caso".


La Direttiva stabilisce talune norme efficaci in materia di assistenza reciproca al fine di tutelare il corretto funzionamento del mercato interno e del sistema di stretta cooperazione nell'ambito della rete europea della concorrenza (articolo 1).

Il considerando n. 5 della Direttiva evidenzia che "molte ANC non hanno strumenti efficaci per rinvenire le prove di infrazioni degli articoli 101 e 102 TFUE o per irrogare ammende alle imprese che violano la legge, oppure non dispongono di risorse umane e finanziarie adeguate né dell'indipendenza operativa necessarie per applicare efficacemente gli articoli in questione. Ciò può far sì che le ANC rinuncino a intervenire del tutto o limitino il proprio ambito di intervento. La mancanza delle garanzie di indipendenza, delle risorse e dei poteri di indagine e sanzionatori fa sì che le imprese che adottano pratiche anticoncorrenziali siano esposte a esiti procedimentali differenti a seconda dello Stato membro in cui operano".

Il Capo I, oltre ad enunciare l'oggetto e l'ambito di applicazione della stessa, sopra descritto, reca le definizioni utili, richiamando il Regolamento (CE) n. 1/2003, relativamente alla definizione di Autorità garante della concorrenza, di diritto della concorrenza e di procedimento istruttorio (articolo 2). 

Il Capo II richiama la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, imponendo agli Stati membri di provvedere affinchè l'esercizio dei poteri da parte delle ANC sia soggetto a garanzie adeguate per quanto concerne il diritto di difesa delle imprese, compresi il diritto di essere sentiti e il diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, e il diritto ad una durata ragionevole dei procedimenti istruttori condotti dalle Autorità garanti (articolo 3).

Si rammenti, in proposito, la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, ed in particolare alla sentenza 27 settembre 2011, ricorso n. 43509/2008, A. Menarini Diagnostic S.r.l. c. Italia, secondo la quale la sanzione comminata dall'AGCM, avente da un lato natura repressiva - in quanto volta a perseguire una irregolarità - e dall'altro funzione preventiva - poiché lo scopo perseguito era quello di dissuadere la società interessata dal reiterare la condotta - ha, anche, nonostante la natura formalmente amministrativa, sostanzialmente penale a causa della gravità delle sanzioni. Ne deriva, come corollario, che i procedimenti dinnanzi alle autorità ed, eventualmente, ai giudici nazionali competenti per l'impugnazione dei provvedimenti delle autorità garanti, sono sottoposti ai principi dell'art. 6, par.1, della CEDU, che assicura alle parti il diritto ad un equo processo.

Il Capo III, reca norme in tema di indipendenza e risorse  e impone agli Stati membri di far si che le Autorità dispongano di sufficiente personale qualificato e di sufficienti risorse finanziarie, tecniche e tecnologiche per l'efficace svolgimento dei loro compiti e l'esercizio dei loro poteri ai fini dell'applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE, e che queste siano indipendenti nell'utilizzare la dotazione finanziaria assegnata.

Entro i limiti previsti dalla legislazione nazionale, le Autorità nazionali garanti della concorrenza possono inoltre consigliare le istituzioni e gli organi pubblici, se del caso, in merito alle misure legislative, regolamentari e amministrative che possono avere un'incidenza sulla concorrenza nel mercato interno, nonché promuovere la sensibilizzazione del pubblico in merito agli articoli 101 e 102 TFUE

Gli Stati membri provvedono affinché le relazioni periodiche che devono essere presentate dalle ANC, all'organo governativo e/o parlamentare, includano informazioni circa la nomina e la rimozione dei membri dell'organo decisionale, l'importo delle risorse assegnate nel corso dell'anno in questione e qualsiasi variazione di tale importo rispetto agli anni precedenti (articoli 4 e 5).

Con le disposizioni del Capo IV, la Direttiva consolida e armonizza i poteri istruttori e decisori conferiti alle autorità nazionali di concorrenza nell'applicazione delle norme sulla concorrenza del Trattato. Le principali novità con impatto sulla disciplina nazionale riguardano le verifiche ispettive e i poteri decisori.

Quanto alle verifiche ispettive, alle Autorità nazionali garanti della concorrenza viene riconosciuto il potere di eseguire accertamenti ispettivi nei locali dell'impresa (o presso le associazioni di imprese) a sorpresa, compreso il diritto di accedere ai locali, esaminare i libri, apporre sigilli agli edifici e chiedere al personale spiegazioni su fatti e documenti e verbalizzarne le risposte. La Direttiva lascia impregiudicati  i requisiti previsti dal diritto nazionale riguardo all'autorizzazione preventiva dell'autorità giudiziaria nazionale per tali accertamenti ispettivi (articolo 6). La Direttiva impone poi agli Stati membri di provvedere affinché le autorità amministrative nazionali garanti della concorrenza possano effettuare accertamenti ispettivi a sorpresa in altri locali, terreni e mezzi di trasporto,comprese le abitazioni di dirigenti, amministratori e membri del personale, se vi sono motivi di sospettare che vi siano conservati i libri o altri documenti pertinenti; richiedere alle imprese di fornire tutte le informazioni necessarie entro un termine ragionevole e determinato; convocare in audizione obbligatoria i rappresentanti delle imprese. Tali accertamenti ispettivi non sono eseguiti senza l'autorizzazione preventiva dell'autorità giudiziaria nazionale (articolo 7).

Come evidenziato dall' AGCM, nella  relazione annuale sull'attività svolta, del 31 marzo 2019 (pp. 179-182), viene dunque codificata (con l'articolo 6 della Direttiva) la prassi applicativa che consente ai funzionari dell'Autorità incaricati dell'accertamento di acquisire ogni elemento informativo che sia "accessibile" per l'impresa soggetta all'ispezione (inclusi dunque i documenti e le informazioni ospitati su server esterni all'impresa) e – ove necessario – di proseguire l'ispezione presso i locali dell'Autorità stessa.
Inoltre, quando l'Autorità sia chiamata a svolgere un accertamento ispettivo per conto di altra autorità di concorrenza ai sensi dell'articolo 22 del Regolamento 1/2003,  la Direttiva ECN Plus ( articolo 24, par. 1), della dispone ora esplicitamente che i funzionari incaricati possono essere accompagnati e attivamente assistiti dai colleghi designati dall'autorità richiedente di altro Stato membro, abilitati all'esercizio dei poteri ispettivi.
Quanto invece alle ispezioni a sorpresa in locali diversi da quelli nei quali si svolge l'attività di impresa (di cui all'articolo 7 della Direttiva), a differenza di quanto previsto per le ispezioni dei locali commerciali, il novero dei poteri ispettivi minimi che devono essere attribuiti alle autorità di concorrenza nell'ipotesi di ispezioni di locali "privati" risulta più circoscritto, in quanto non include né il potere di apporre sigilli, né quello di richiedere spiegazioni ai soggetti interessati e di verbalizzarne le risposte.

Gli Stati membri devono inoltre provvedere affinché le ACN possano richiedere alle imprese e associazioni di imprese, nonchè a qualsiasi persona fisica o giuridica, di fornire tutte le informazioni necessarie o pertinenti, entro un termine ragionevole e determinato (articolo 8), nonché di convocare in audizione i rappresentanti delle imprese o dei soggetti che possano essere in possesso di informazioni pertinenti (articolo 9).

Inoltre, alle Autorità nazionali di concorrenza che constatino un'infrazione deve essere conferito il potere di obbligare mediante decisione le imprese e associazioni di imprese interessate a porre fine all'infrazione constatata. Esse possono imporre l'adozione di qualsiasi rimedio comportamentale o strutturale proporzionato all'infrazione commessa e necessario a far cessare effettivamente l'infrazione stessa. Fra due rimedi ugualmente efficaci, le autorità devono optare per il rimedio meno oneroso per l'impresa, in linea con il principio di proporzionalità (articolo 10). Tale norma ricalca quanto già consentito alla Commissione UE, dall'articolo 7 del Regolamento (CE) 1/2003, nel caso in cui accerti infrazioni alle norme del Trattato sulla concorrenza.

Ulteriori norme riguardano la legittimazione delle autorità ad agire d'ufficio al fine di ordinare, mediante decisione, l'imposizione di misure cautelari alle imprese e alle associazioni di imprese almeno nei casi di urgenza dovuta al rischio di danno grave e irreparabile per la concorrenza, ove constatino prima facie la sussistenza di un'infrazione. Tale decisione deve essere proporzionata ed è applicabile per un periodo di tempo specificato che può, se necessario e opportuno, essere prorogato, oppure fino all'adozione della decisione finale. Le autorità nazionali garanti della concorrenza devono informare la rete europea della concorrenza dell'adozione di dette misure cautelari. La legittimità, inclusa la proporzionalità, delle misure cautelari può essere riesaminata nell'ambito di procedure accelerate di impugnazione (articolo 11).

Le Autorità poi, nel corso dell'istruttoria avviata al fine di adottare una decisione volta a far cessare un'infrazione, possono rendere obbligatori mediante decisione gli impegni proposti dalle imprese o associazioni di imprese. La decisione può essere adottata per un periodo di tempo determinato e giunge alla conclusione che l'intervento dell'autorità garante della concorrenza non è più giustificato. Il procedimento istruttorio può essere riaperto se intervengono modifiche determinanti rispetto a uno degli elementi su cui era fondata una decisione (articolo 12).

Il Capo V (articoli 13 - 16) disciplina l'esercizio del potere sanzionatorio da parte delle autorità nazionali di concorrenza nei confronti delle imprese o associazioni di imprese qualora queste, dolosamente o per colpa, commettano un'infrazione delle disposizioni dell'articolo 101 o 102 TFUE.

La ACN  devono avere il potere di irrogare, mediante decisione nel proprio procedimento istruttorio, o il potere di chiedere l'irrogazione, in un procedimento giudiziario non penale, sanzioni pecuniarie proporzionate alla gravità e alla durata dell'infrazione e dotate di una adeguata efficacia deterrente (articolo 13, par. 1 e articolo 14, par.1 e 2).

Le ammende da comminare alle imprese e alle associazioni di imprese sono stabilite in proporzione al fatturato totale a livello mondiale, quando, dolosamente o per colpa le imprese o le associazioni di imprese:

  1. non si conformino a un accertamento ispettivo (cfr. supra art. 6 e 7);
  2. siano stati infranti i sigilli apposti dai funzionari o da altre persone che li accompagnano autorizzati o designati dalle autorità nazionali (cfr. supra art. 6);
  3. in risposta a una domanda dell'Autorità, forniscano una risposta inesatta, fuorviante, o non forniscano una risposta completa;
  4. forniscano informazioni inesatte, incomplete o fuorvianti  oppure non forniscano le informazioni richieste dall'Autorità  entro il termine stabilito (cfr. supra art. 8);
  5. non si presentino all'audizione (cfr. supra art. 8);
  6. non ottemperino a una decisione inibitoria, cautelare o agli impegni assunti con l'Autorità (cfr. supra art. 10-12).

Ai fini dell'irrogazione delle sanzioni alle società controllanti e ai successori legali ed economici delle imprese, si applica la nozione di impresa.

La Direttiva lascia impregiudicate le legislazioni nazionali che consentono l'imposizione di sanzioni nell'ambito di procedimenti giudiziari penali, a condizione che l'applicazione di tali legislazioni non incida sull'applicazione efficace e uniforme degli articoli 101 e 102 TFUE (articolo 13).

Si rammenta che l'articolo 23, par. 2, del Regolamento 1/2003 prevede che la Commissione, nelle ipotesi sopra indicate, nel caso in cui accerti una violazione, calcoli il massimo edittale in relazione al fatturato totale di ciascuna delle imprese associate attive sul mercato interessato dall'infrazione commessa dall'associazione.

L'AGCM evidenzia che, dal punto di vista dell'impatto sul diritto nazionale, la novità di maggior rilievo della Direttiva ECN Plus riguarda il trattamento sanzionatorio delle associazioni di imprese che violino la normativa a tutela della concorrenza (cfr. relazione annuale sull'attività svolta, del 31 marzo 2019, pp. 178-182), posto che nel diritto italiano, il parametro di riferimento è stato costantemente individuato nel valore - di gran lunga inferiore- delle quote associative versate.

La Direttiva ECN Plus dispone, inoltre che, se è irrogata un'ammenda per un'infrazione delle norme sulla concorrenza del Trattato, l'associazione di imprese, se insolvibile, è tenuta a richiedere ai propri membri contributi a concorrenza dell'importo dell'ammenda. Se i contributi non sono versati all'associazione entro un termine stabilito dall'autorità procedente, quest'ultima può esigere il pagamento dell'ammenda direttamente da ciascuna delle imprese i cui rappresentanti erano membri degli organi decisionali dell'associazione. Se necessario, per garantire il pagamento integrale, dopo aver richiesto il pagamento a tali imprese, le autorità possono anche esigere il pagamento dell'importo  ancora dovuto da qualunque membro dell'associazione che operava sul mercato nel quale si è verificata l'infrazione, tranne che si tratti di imprese che non erano a conoscenza dell'infrazione o se ne erano attivamente dissociate (articolo 14, par. 3 e 4).

Tale previsione è conforme a quanto già previsto dall'articolo 23, comma 4, del Regolamento 1/2003, nel caso in cui sia la Commissione a comminare la sanzione,

Quanto al limite edittale, la Direttiva ENC Plus prevede che l'importo massimo della sanzione attribuibile a ciascuna impresa o associazione di imprese partecipanti a un'infrazione «non debba essere inferiore al dieci per cento del fatturato totale realizzato [...] a livello mondiale durante l'esercizio precedente la decisione».

Qualora l'infrazione commessa da un'associazione di imprese riguardi le attività dei suoi membri, l'importo massimo dell'ammenda non deve essere inferiore al 10 per cento della somma dei fatturati totali a livello mondiale di ciascun membro operante sul mercato interessato dall'infrazione commessa dall'associazione. Tuttavia, la responsabilità finanziaria di ciascuna impresa riguardo al pagamento dell'ammenda non supera l'importo massimo fissato (articolo 15, par. 1).

Inoltre, la Direttiva ECN Plus attribuisce alle autorità nazionali di concorrenza il potere di applicare penalità di mora alle imprese che si sottraggano all'ottemperanza delle decisioni di accertamento di infrazione, di adozione di misure cautelari o impegni proposti dalle parti, che si rifiutino di sottoporsi all'accertamento ispettivo o non adempiano in modo corretto, completo e tempestivo a una richiesta di informazioni (articolo 16).

Norme armonizzate in tema di programmi di clemenza (cd. leniency programmes) si rinvengono nel Capo VI (articoli 17-23).

La Direttiva dispone che gli Stati membri provvedono affinché le autorità nazionali garanti della concorrenza dispongano di programmi di trattamento favorevole che consentano loro di concedere l'immunità dalle ammende o la riduzione delle ammende alle imprese che rivelino la loro partecipazione a cartelli segreti.

Sono consentiti programmi di trattamento favorevole per infrazioni diverse dai cartelli segreti o di programmi di trattamento favorevole che consentano loro di concedere l'immunità dalle ammende alle persone fisiche.

La Direttiva ha dunque scelto di estendere la validità dei leniency programmes non più solo ai casi di intese orizzontali, ma anche a tutte le altre possibili infrazioni.

I programmi di trattamento favorevole consentono all'impresa che riveli la propria partecipazione a cartelli segreti:

  • l'immunità dalle ammende se: fornisce per prima elementi probatori che consentono all'autorità nazionale garante della concorrenza di effettuare un accertamento ispettivo mirato riguardo al cartello segreto o che siano sufficienti a quest'ultima, a suo giudizio, per constatare un'infrazione (e a nessuna impresa sia stata accordata l'immunità dalle ammende) (articolo 17);
  • la riduzione delle ammende se fornisce elementi probatori che costituiscano un valore aggiunto significativo al fine di provare un'infrazione rispetto agli elementi probatori già in possesso dell'autorità nazionale garante della concorrenza al momento della presentazione della domanda.

Il richiedente può chiedere di essere informato per iscritto dall'autorità nazionale garante della concorrenza circa l'esito della sua domanda. Nei casi in cui l'autorità nazionale garante della concorrenza respinga la domanda di immunità dalle ammende, il richiedente interessato può chiedere che tale autorità nazionale garante della concorrenza esamini la sua domanda come una domanda di riduzione delle ammende.

La Direttiva fissa specifiche condizioni per l'applicazione del trattamento favorevole, tra le quali quali aver posto fine alla sua partecipazione al presunto cartello segreto al più tardi immediatamente dopo aver presentato la domanda legata a un programma, il cooperare in modo genuino e completo e restare a disposizione dell'autorità (articolo 19).

Altre norme concernono gli aspetti procedurali, inerenti la forma delle dichiarazioni legate a un programma di trattamento favorevole (articolo 20), il numero d'ordine per le domanda di immunità dalle ammende (articolo 21), le domande semplificate (articolo 22).

La Direttiva impone infine agli Stati membri che i dipendenti e gli amministratori delle società che accedono al beneficio dell'immunità siano tenuti indenni dalle conseguenze sanzionatorie dell'illecito, sul piano amministrativo e penale, purché la richiesta di immunità preceda l'avvio del procedimento penale e i soggetti interessati cooperino attivamente con le autorità nazionali di concorrenza. E' impregiudicato il diritto delle vittime che hanno subito un danno a causa dell'infrazione della legislazione sulla concorrenza di chiedere il pieno risarcimento di tale danno (articolo 23).

Il Capo VII (articoli 24-28) rafforza i meccanismi di cooperazione tra le autorità della rete europea della concorrenza, consentendo alle autorità nazionali di fornirsi assistenza reciproca per la notifica delle decisioni e per l'esecuzione dei provvedimenti sanzionatori in contesti transfrontalieri.

In particolare, gli Stati membri devono provvedono affinché le ANC possano esercitare nel proprio territorio i poteri istruttori e d'indagine, conformemente al loro diritto nazionale, in nome e per conto di altre autorità nazionali garanti della concorrenza, al fine di accertare un'eventuale inottemperanza, da parte di imprese o associazioni di imprese, alle misure di indagine e alle decisioni adottate dall'ANC  richiedente. Le autorità nazionali richiedenti e adite possono scambiare e utilizzare le informazioni come mezzo di prova (articolo 24).

Ulteriori disposizioni sono volte a consentire alle ANC di chiedere l'assistenza reciproca per la notifica di documenti relativi all'applicazione dell'articolo 101 o 102 TFUE  alle parti del procedimento o ad altre imprese, associazioni di imprese o persone fisiche che possano essere i destinatari di tali notifiche (articolo 25).

Analogamente, le ANC vengono facoltizzate a chiedere l'esecuzione delle decisioni che irrogano ammende o penalità di mora da parte delle autorità in altri Stati membri qualora l'autorità richiedente abbia compiuto ragionevoli sforzi per accertare che l'impresa nei cui confronti l'ammenda o la penalità di mora deve essere riscossa non dispone di beni sufficienti nello Stato membro dell'autorità richiedente.

Gli Stati membri devono altresì prevedere e che, qualora l'impresa nei cui confronti l'ammenda o la penalità di mora deve essere riscossa non sia stabilita nello Stato membro dell'autorità richiedente, l'autorità adita possa dare esecuzione alle decisioni adottate dall'autorità richiedente su istanza di quest'ultima (articolo 26).

Gli Stati membri provvedono affinché alle richieste di notifica di addebiti e di altra documentazione e le richieste di esecuzione delle decisioni di ammende o penalità di mora (di cui agli articoli 25 e 26) sia data esecuzione ai sensi del diritto nazionale dello Stato membro dell'autorità adita, senza indebito ritardo mediante uno strumento uniforme corredato di una copia dell'atto da notificare o a cui dare esecuzione. L'autorità adita può recuperare l'importo totale dei costi sostenuti in relazione alle azioni intraprese (articolo 27).

 Infine, le controversie riguardanti la legittimità di un atto da notificare o di una decisione cui dare esecuzione esecuzione che impone ammende o penalità di mora sono regolate dal diritto nazionale dello Stato membro dell'autorità richiedente.

Le controversie riguardanti le misure di esecuzione adottate nello Stato membro dell'autorità adita o la validità di una notifica effettuata dall'autorità adita rientrano nella competenza dello Stato membro dell'autorità adita e sono disciplinate dal diritto di tale Stato (articolo 28).

Il Capo VIII contiene norme relative ai termini di prescrizione in materia di irrogazione di ammende e di penalità di mora (articolo 29). I termini di prescrizione per l'irrogazione di ammende o di penalità di mora da parte delle ACN sono sospesi o interrotti per la durata dei procedimenti istruttori dinanzi alle autorità nazionali di altri Stati membri o alla Commissione per un'infrazione riguardante lo stesso accordo, la stessa decisione di un'associazione di imprese, pratica concordata o altra condotta vietata (par.1, comma 1).

La sospensione o l'interruzione del termine di prescrizione decorre dalla notifica della prima misura formale di indagine ad almeno una impresa oggetto del procedimento istruttorio e si applicano a tutte le imprese o associazioni di imprese che hanno partecipato all'infrazione (par. 1, comma 2).

La sospensione o l'interruzione terminano alla data in cui l'autorità garante della concorrenza in questione chiude il suo procedimento istruttorio adottando una decisione, oppure conclude che non vi sono motivi per ulteriori azioni da parte sua. La durata della sospensione o interruzione lascia impregiudicati i termini di prescrizione assoluti previsti dal diritto nazionale (par. 1, comma 3).

Il termine di prescrizione applicabile all'irrogazione di ammende o di penalità di mora da parte di un'autorità nazionale rimane sospeso o interrotto fino a quando la decisione di tale autorità forma oggetto di un procedimento pendente dinanzi a un giudice del ricorso (par. 2).

La Commissione provvede affinché la notifica dell'avvio della prima misura formale di indagine da parte di un'autorità nazionale garante della concorrenza sia resa disponibile alle altre autorità nazionali nell'ambito della rete europea della concorrenza (par. 3).

Il Capo IX (articoli 30- 33) contiene disposizioni generali. Talune sono relative al ruolo delle Autorità amministrative nazionali garanti della concorrenza dinanzi alle giurisdizioni nazionali.

Gli Stati membri che designano sia un'autorità garante che un'autorità giudiziaria nazionale preposte all'applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE devono provvedere affinché l'azione dinanzi all'autorità giudiziaria possa essere promossa direttamente dall'autorità amministrativa.

 Nei procedimenti avviati dinanzi agli organi giurisdizionali nazionali avverso le decisioni adottate dall' Autorità garante della concorrenza nell'esercizio dei suoi poteri di indagine e sanzionatori, l'Autorità è legittimata a pieno titolo a partecipare, a seconda dei casi, in veste di pubblico ministero o parte convenuta a tali procedimenti.

L'Autorità ha il potere di proporre impugnazioni avverso:

  1. le decisioni degli organi giurisdizionali nazionali che si pronunciano sulle sue decisioni adottate nell'ambito dell'attività di indagine o sulle sanzioni, inclusa l'esecuzione delle ammende e delle penalità di mora imposte al riguardo; e
  2. il rifiuto dell'autorità giudiziaria nazionale di concedere l'autorizzazione preventiva per un accertamento ispettivo (articolo 30).
Altre disposizioni attengono all' a ccesso delle parti al fascicolo, ai limiti all'uso delle informazioni (articolo 31) e ai tipi di prove ammissibili dinanzi alle autorità nazionali garanti della concorrenza. Queste devono comprendere i documenti, le dichiarazioni orali, i messaggi elettronici, le registrazioni e tutti gli altri oggetti contenenti informazioni, indipendentemente dalla loro forma e dal supporto sul quale le informazioni sono conservate (articolo 32).

Infine, i costi sostenuti dalla Commissione in relazione alla manutenzione e allo sviluppo  del sistema della rete europea della concorrenza e alla cooperazione all'interno di quest'ultima sono a carico del bilancio generale dell'Unione (articolo 33).

Il Capo X reca le disposizioni finali. Entro il 12 dicembre 2024, la Commissione europea presenta una relazione al Parlamento europeo e al Consiglio sul recepimento e sull'attuazione della direttiva, e può presentare, ove necessario, una proposta legislativa (articolo 35).

La Direttiva, pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea il 14 gennaio 2019, è entrata in vigore il 4 febbraio 2019 (articolo 36). Il termine per il recepimento nella legislazione degli Stati Membri è stato fissato al 4 febbraio 2021 (articolo 34 e 37).


La norma di delega

La legge di delegazione europea 2019 (l. n. 53/2021), all'articolo 6, reca i seguenti principi e criteri direttivi che il Governo deve osservare (oltre ai princìpi e criteri direttivi generali di cui all'articolo 32 della l. n. 234/2012) nell'esercizio della delega legislativa per il recepimento della Direttiva 2019/1/UE:

  1. apportare alla normativa vigente le modifiche e le integrazioni necessarie al coordinamento ordinamentale e, in particolare, alla disciplina nazionale in materia di tutela della concorrenza e del mercato di cui alla l. n. 287/1990;
  2. stabilire che i poteri investigativi e decisori di cui ai capi IV, V e VI della Direttiva siano esercitati dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato anche in relazione alle fattispecie di esclusivo rilievo nazionale, cui si applicano gli articoli 2 e 3 della l. n. 287/1990;
  3. apportare alla legge n. 287 del 1990 le modifiche necessarie a consentire all'Autorità garante  di irrogare sanzioni e penalità di mora efficaci, proporzionate e deterrenti alle imprese che non ottemperino alle decisioni dell'Autorità o non si conformino all'esercizio dei suoi poteri istruttori, in linea con le sanzioni irrogate dalla Commissione per analoghe infrazioni (ai sensi degli articoli 23 e 24 del regolamento (CE) n. 1/2003);
  4. prevedere che l'Autorità garante della concorrenza e del mercato possa irrogare, nei limiti edittali fissati dall'articolo 32 della legge n. 234 del 2012, sanzioni e penalità di mora efficaci, proporzionate e deterrenti alle persone fisiche che non adempiano alle richieste di informazioni e alla convocazione in audizione da parte dell'Autorità ovvero si sottraggano alle ispezioni domiciliari o le ostacolino.
  5. disporre che il termine prescrizionale per l'irrogazione della sanzione da parte dell'Autorità sia interrotto dagli eventi di cui all'articolo 29, paragrafo 1, della direttiva e che, in analogia con quanto previsto dal regolamento (CE) n. 1/2003, la prescrizione operi comunque alla scadenza del termine doppio di quello originariamente previsto, fatte salve le cause di sospensione di cui al medesimo articolo 29, paragrafo 2;
  6. prevedere che l'Autorità garante della concorrenza e del mercato disponga di personale e risorse adeguate per lo svolgimento dei maggiori compiti previsti.

Il comma 2 contiene la clausola di salvaguardia finanziaria.


Contenuto

Lo schema di decreto è composto di tre articoli.

L'articolo 1 apporta modifiche e integrazioni alla normativa nazionale in materia di tutela della concorrenza contenuta nella legge n. 287/1990, intervenendo sulle garanzie di indipendenza, sui poteri istruttori e sui poteri sanzionatori dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato.

L'articolo 2 interviene sul regolamento governativo che disciplina le procedure istruttorie di competenza dell'AGCM, D.P.R. n. 217/1998, al fine di un suo coordinamento con le novità introdotte.

L'articolo 3 reca l'incremento della pianta organica dell'AGCM di 25 unità di ruolo, indicandone i relativi oneri e la copertura finanziaria.

La relazione illustrativa evidenzia che "al fine di recepire le novità introdotte dalla Direttiva, è stato avviato un primo confronto tecnico con l'AGCM, in esito al quale è stato redatto l'articolato" qui in esame.


Garanzie di autonomia e indipendenza dei membri e del personale dell'Autorità. Implementazione della dotazione organica (art 1, co. 1 e 9, art. 3)

 L'articolo 1, comma 1, integra l'articolo 10 della legge n. 287/1990, il quale istituisce l'AGCM, con nuove e ulteriori previsioni, a presidio dell'autonomia e dell'indipendenza dei membri e del personale dell'Autorità.

Ai sensi del comma 2 dell' articolo 10 della l. n. 287/1990, come implicitamente modificato dall' articolo 32, comma 1 del D.L. n. 201/2011, l'Autorità opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione ed è organo collegiale costituito da tre componenti, compreso il presidente, nominati con determinazione adottata d'intesa dai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica. Il presidente è scelto tra persone di notoria indipendenza che abbiano ricoperto incarichi istituzionali di grande responsabilità e rilievo. I quattro membri sono scelti tra persone di notoria indipendenza da individuarsi tra magistrati del Consiglio di Stato, della Corte dei conti o della Corte di cassazione, professori universitari ordinari di materie economiche o giuridiche, e personalità provenienti da settori economici dotate di alta e riconosciuta professionalità. 
Il comma 3 dell'articolo 10, dispone poi che i membri dell'Autorità sono nominati per sette anni e non possono essere confermati. Essi non possono esercitare, a pena di decadenza, alcuna attività professionale o di consulenza, né possono essere amministratori o dipendenti di enti pubblici o privati, né ricoprire altri uffici pubblici di qualsiasi natura. I dipendenti statali sono collocati fuori ruolo per l'intera durata del mandato.

Le nuove disposizioni introdotte dal comma 1 prevedono che:

  • i membri dell'Autorità non possono essere rimossi o destituiti per motivi connessi al corretto svolgimento dei loro compiti o poteri. Essi possono essere sollevati dall'incarico solamente in applicazione di una pena accessoria di cui all'art. 28 c.p., con sentenza passata in giudicato (lett. a) che sostituisce il comma 3 dell'art. 10).
    La previsione intende dare attuazione all'articolo 4, par. 3 della Direttiva, il quale, in senso più ampio, dispone che i membri dell'AGCM "possono essere sollevati dall'incarico solamente se non soddisfano più le condizioni richieste per lo svolgimento dei loro compiti o se riconosciute responsabili di gravi illeciti ai sensi del diritto nazionale. Le condizioni richieste per lo svolgimento dei loro compiti e la definizione degli illeciti gravi sono fissati preventivamente nel diritto nazionale, tenendo conto della necessità di assicurare un'esecuzione efficace.

  • i membri e il personale dell'Autorità svolgono i loro compiti ed esercitano i loro poteri - inerenti sia l'applicazione della l. n. 287/1990 sia quella degli artt. 101 e 102 TFUE -  in modo indipendente da ingerenze politiche e da altre influenze esterne, non sollecitando né accettando istruzioni dal Governo o da altri soggetti pubblici o privati e astenendosi dall'intraprendere qualsiasi azione incompatibile con lo svolgimento dei propri compiti e poteri (lett. a) che inserisce un nuovo comma 3-bis nell'art. 10);

  • sia adottato un codice di condotta, che rechi disposizioni in materia di conflitto di interessi e relative sanzioni, per i membri e il personale. Per i tre anni successivi dalla cessazione delle funzioni, questi non possono essere coinvolti in procedimenti istruttori di cui si sono occupati presso l'Autorità. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto sono nulli (lett. a) che inserisce un nuovo comma 3-ter nell'art. 10);

    La previsione intende così recepire l' articolo 4, par. 2, lett. c) della Direttiva il quale non indica lo specifico termine di tre anni, ma fa riferimento ad un "tempo ragionevole" (cfr. anche considerando n. 20 della Direttiva).
  • l'AGCM è indipendente nell'utilizzare la propria dotazione finanziaria (lett. b) che integra il comma 7 dell'art. 10). L'articolo 1, comma 9 dello schema attraverso una modifica all'articolo 23 della l. n. 287/1990, precisa anche che, all'interno della relazione annuale dell'AGCM, debbono essere contenute informazioni circa la nomina e la  rimozione  dei  membri  dell'Autorità, la dotazione finanziaria per l'anno considerato dalla relazione e la variazione di tale importo rispetto agli anni precedenti. La  relazione annuale deve essere resa disponibile al pubblico sul sito internet dell'Autorità.
    Le disposizioni intendono recepire l'articolo 5 della Direttiva.

L'articolo 3, in ragione delle nuove e più ampie competenze che lo schema di decreto attribuisce all'Autorità, incrementa la pianta organica dell'AGCM di 25 unità di ruolo. La relazione tecnica precisa che si tratta di 15 funzionari e di 10 impiegati, da assumere al livello iniziale.

Ai relativi oneri, che operano nel limite di 2.402.516 euro per l'anno 2021, di 2.505.531 euro per il 2022, di 2.649.109 euro per il 2023, di 2.795.589 euro per l'anno 2024, di 2.944.435 euro per il 2025, di 3.091.251 euro per il 2026, di 3.245.721 euro per il 2027, di 3.510 .356 per il  2028, di 3.702.013 euro per il 2029 e di 3.866.124 euro dall'anno 2030, si provvede mediante corrispondente incremento dei gettito dei contributi a carico degli operatori sottoposti alla vigilanza dell'AGCM, di cui all'articolo 10, commi 7-ter e 1-quater, della l. n. 287/1990, tale da garantire la copertura integrale dell'onere.

Si rammenta che l' art. 10, comma 7-ter della l. n. 287/1990 reca i criteri di calcolo della contribuzione a carico delle imprese in ragione del fatturato (società di capitali con ricavi superiori a cinquanta milioni di euro), in particolare, dispone che venga corrisposto un contributo di importo pari allo 0,08 per mille del fatturato risultante dall'ultimo bilancio approvato dalle società di capitale, fermi restando i criteri stabiliti dal comma 2 dell' articolo 16 della legge sulle operazioni di concentrazione. La soglia massima di contribuzione a carico di ciascuna impresa non può essere superiore a cento volte la misura minima. Il comma 7- quater dispone che il contributo è versato, entro il 31 luglio di ogni anno, direttamente all'Autorità con le modalità determinate dall'Autorità. Eventuali variazioni della misura e delle modalità di contribuzione possono essere adottate dall'Autorità medesima con propria deliberazione, nel limite massimo dello 0,5 per mille del fatturato risultante dal bilancio approvato precedentemente all'adozione della delibera, ferma restando la soglia massima di contribuzione sopra indicata.

La relazione tecnica evidenzia che gli oneri risultano sostenibili in quanto l'attuale aliquota di contribuzione risulta molto al di sotto del limite massimo previsto. 

La relazione illustrativa afferma inoltre che alla copertura dell'onere per assunzioni di cui all'articolo 3 si provvede anche mediante riduzione e razionalizzazione delle spese dell'AGCM, ma ciò non è precisato in norma, né in relazione tecnica.


Implementazione dei poteri d'indagine dell'Autorità (articolo 1, commi 2-5 e articolo 2, comma 1)

I commi da 2 ad 8 dell'articolo 1 dello schema intervengono con modifiche ed integrazioni sulle disposizioni del Capo II del Titolo I (articoli 12-15) della legge n. 287/1990, inerenti i poteri di indagine e sanzionatori dell'Autorità in materia di intese restrittive della libertà di concorrenza e di abuso di posizione dominante. La disciplina in questione si applica alle indagini e alle sanzioni relative alle pratiche anticoncorrenziali di cui agli articoli 2 e 3 della legge n. 287/1990, nonchè alle pratiche anticoncorrenziali (di carattere transfrontaliero) di cui agli articoli 101 e 102 TFUE, il cui richiamo è ora esplicitato.

Relativamente ai poteri di indagine, il comma 2 integra l'articolo 12 della l. n. 287/1990:

  • indicando, in conformità all'art. 32 della Direttiva, i tipi di prove ammissibili dinanzi all'Autorità: documenti, dichiarazioni orali, messaggi elettronici, registrazioni e tutti gli altri documenti contenenti informazioni, indipendentemente dalla loro forma e dal supporto sono conservate (nuovo comma 1-bis nell'art. 12);
  • riconoscendo all'Autorità, in conformità all'art. 5, par. 5 della Direttiva, il potere di definire le proprie priorità di intervento. L'Autorità può non dare seguito alle segnalazioni che non rientrino tra le proprie priorità (nuovo comma 1-ter nell'art. 12).
  • prevedendo che i procedimenti relativi alle infrazioni e l'esercizio dei poteri devono rispettare i principi generali del diritto dell'Unione europea e la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (nuovo comma 1-quater nell'art. 12);
    La previsione appare riconducibile all'articolo 3 della Direttiva che richiama la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, imponendo agli Stati membri di provvedere provvedere affinchè l'esercizio dei poteri da parte delle ANC sia soggetto a garanzie adeguate per quanto concerne il diritto di difesa delle imprese, compresi il diritto di essere sentiti e il diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, e il diritto ad una durata ragionevole dei procedimenti istruttori condotti dalle Autorità garanti.

La disciplina inerente l'istruttoria dell'Autorità sui casi di presunta infrazione subisce rilevanti modifiche.

Il comma 3 dell'articolo 1 dello schema, a tal fine, modifica e integra l'articolo 14 della legge n. 287/1990. L'istruttoria, nonchè, nell'ambito di essa, la richiesta di informazioni e di esibizione di documenti utili - rivolta a imprese, associazioni di imprese, persone fisiche o giuridiche - deve essere svolta entro un termine ragionevole, da indicarsi nella richiesta stessa (modifica al comma 1 dell'art. 14). Le richieste di informazioni devono comunque essere proporzionate e non obbligano i destinatari ad ammettere l'infrazione (sostituzione del comma 2 dell'art. 14). Si rinvia, supra, a quanto rilevato circa la durata ragionevole del procedimento e all'articolo 8 della Direttiva.

Gli strumenti di indagine vengono considerevolmente implementati in linea con le previsioni di cui agli articoli 6 e 7 della Direttiva .
Si segnala, in particolare:

  • il potere dell'Autorità di convocare in audizione chiunque possa essere in possesso di informazioni, sia esso persona fisica o persona giuridica (in questo caso, attraverso il suo legale rappresentante) (inserimento di un nuovo comma 2-bis nell'art. 14). Rimane fermo il potere di disporre perizie, analisi economiche e statistiche, consultare esperti (ora contenuto nel comma 2-ter dell'art. 14);
  • il potere dell'AGCM di disporre ispezioni viene riconosciuto in misura più pervasiva. Attualmente l'articolo 14, comma 2, della legge n. 287/1990  e l'articolo 10, comma 5 del D.P.R. n. 217/1998 ("Regolamento in materia di procedure istruttorie di competenza dell'AGCM"), riconoscono il potere di controllare i documenti aziendali e di prenderne copia, anche avvalendosi della collaborazione di altri organi dello Stato di chiedere informazioni e spiegazioni orali presso l'impresa.
    Con le modifiche in esame, l'esercizio del potere ispettivo è riconosciuto in ogni momento dell'istruttoria. I funzionari incaricati dell'AGCM possono, in sede ispettiva, accedere a tutti i locali, terreni, mezzi di trasporto dei predetti soggetti, controllare i libri contabili e qualsiasi altro documento, fare o acquisire copie  estratti, chiedere a qualsiasi rappresentante o membro del personale spiegazioni su fatti o documenti e verbalizzarne le risposte; nonchè apporre sigilli a tutti i locali, libri e documenti, per la durata dell'accertamento e nella misura necessaria allo stesso (nuovo comma 2-ter dell'art. 14).
    Si prevede inoltre che l'AGCM possa effettuare ispezioni fuori dei locali dell'impresa o delle associazioni di imprese, sopra indicati, inclusa l'abitazione dei dirigenti, amministratori e altri membri del personale. In tal caso, i funzionari non possono apporre sigilli nè chiedere informazioni e verbalizzare le risposte (nuovo comma 2-sexies dell'art. 14) e l'accertamento ispettivo, può comunque essere eseguito solo se autorizzato con decreto motivato emesso dal procuratore della Repubblica del luogo ove deve svolgersi l'accesso. Avverso il decreto di dinego può essere proposta opposizione dall'AGCM, entro 10 giorni dalla notifica. L'atto di opposizione è presentato allo stesso procuratore ed è trasmesso, unitamente al decreto di diniego, al GIP ai sensi dell'art. 368 cpp. (nuovo comma 2-sexies dell'art. 14).
    Nell'esercizio dell'attività ispettiva (sia quella presso che fuori la sede delle imprese e delle associazioni di imprese), l'AGM può avvalersi della guardia di finanza e di altri organi dello Stato (nuovo comma 2-septies dell'art. 14).
    Si osserva che la possibilità per l'AGCM di avvalersi della Guardia di finanza è già consentita dalla disciplina vigente, D.P.R. n. 217/1998, "Regolamento in materia di procedure istruttorie di competenza dell'AGCM", all'articolo 10, comma 8 , Tale disposizione viene dunque abrogata dall'articolo 2, comma 1 dello schema in quanto i contenuti sono ora riprodotti direttamente nella l. n. 287. Per uguale finalità di coordinamento, si dispone l'abrogazione del già citato articolo 10, comma 5 del D.P.R. L'articolo 2, al comma 2 dello schema prevede comunque un generale aggiornamento ed una adeguamento del DPR alle novità introdotte con l'intervento qui in esame, tramite l'adozione di un DPR modificativo ed integrativo (cfr. infra);
  • le disposizioni relative alla cooperazione tra Autorità garanti degli Stati membri. Nell'esercizio delle ispezioni o audizioni che si svolgono nel territorio di un altro Stato membro, i funzionari nominati dall'Autorità richiedente possono assistere e partecipare attivamente alle attività, sotto controlo dell'AGCM dello Stato cui è richiesto di condurre l'ispezione o l'audizione (nuovo comma 2-octies dell'art. 14).

Anche le sanzioni applicabili a chi rifiuta di collaborare agli accertamenti ispettivi subiscono modifiche sostanziali, in base a quanto disposto dall'articolo 13 della Direttiva.

Attualmente, il comma 5 dell'articolo 14 della l. n. 287/1990 attribuisce all'Autorità il potere di comminare una sanzione amministrativa pecuniaria fino a cinquanta milioni di lire se le imprese, gli enti o le persone rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti, ovvero una sanzione amministrativa pecuniaria fino a cento milioni di lire se questi soggetti forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri. Vengono fatte salve le diverse sanzioni previste dall'ordinamento vigente.

Con una sostituzione della citata previsione, si prevede l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino all'1 per cento del fatturato totale realizzato a livello mondiale durante l'esercizio precedente se, dolosamente o per colpa:

  1. le imprese o le associazioni di imprese ostacolino l'ispezione presso di loro;
  2. sono stati infranti i sigilli, ferme le ulteriori sanzioni penali applicabili;
  3. in risposta ad una domanda nel corso di un'ispezione presso le imprese e le associazioni di imprese, queste non forniscano una risposta completa o forniscono informazioni inesatte o fuorvianti;
  4. in risposta ad una richiesta di informazioni, le imprese e le associazioni dì imprese forniscano informazioni inesatte, incomplete o fuorvianti oppure non forniscono le informazioni entro il termine stabilito;
  5. le imprese o le associazioni di imprese non si presentino all'audizione (sostituzione del comma 5 dell'art. 14).
L'articolo 13 della Direttiva non indica l'entità della sanzione, facendo riferimento ad ammende efficaci, proporzionate e dissuasive, in proporzione al atturato totale a livello mondiale delle imprese o delle associazioni di imprese.

Si prevede inoltre che l'AGCM possa applicare una penalità di mora fino al 5 per cento del fatturato medio giornaliero realizzato a livello mondiale durante l'esercizio sociale precedente per ogni giorno di ritardo dalla data fissata nella richiesta o nel provvedimento, per costringerle:

  1. a fornire informazioni complete ed esatte in risposta ad una richiesta di informazioni;
  2. a presentarsi all'audizione;
  3. a sottoporsi all'ispezione presso la loro sede (nuovo comma 6 dell'art. 14).
L'articolo 16 della Direttiva autorizza penalità di mora efficaci, proporzionate e dissuasive, in proporzione al rispettivo fatturato totale giornaliero medio a livello mondiale.

Sanzioni amministrative pecuniarie - tra 150 e 25.823 euro - possono poi essere comminate dall'AGCM alle persone fisiche che, per dolo o colpa grave forniscono informazioni inesatte, incomplete o fuorvianti o non le forniscono nel termine stabilito, salvo rifiuto motivato se le informazioni richieste possono far emergere una responsabilità per un illecito amministrativo o penale (reato), ovvero non si presentano all'audizione.

Penalità di mora da 150 euro a 500 euro per ogni giorno di ritardo dalla data fissata nella richiesta o nel provvedimento, possono essere applicate dall'AGCM per costringere le persone fisiche a:

  1. fornire informazioni complete ed esatte in risposta a una richiesta, salvo il rifiuto motivato suddetto;
  2. presentarsi all'audizione; 
  3. sottoporsi all'ispezione ordinata fuori dalla sede dell'impresa o dell'associazione delle imprese (ad. es. a presso l'abitazione degli amministratori).

Quanto alle misure cautelari che l'AGM è legittimata ad applicare, d'ufficio, nel caso di urgenza dovuta al rischio di un danno grave ed irreparabile alla concorrenza, l'articolo 1, comma 4, dello schema modifica l'articolo 14-bis della legge n. 287/1990, al fine di:

  • rendere prorogabile, se necessario e opportuno, l'applicazione della misure cautelari per un periodo di tempo determinato. Le misure cautelari debbono comunque essere proporzionate e possono essere applicabili fino alla decisione finale. Dell'adozione di misure inerenti l'accertamento delle infrazioni di portata trasfrontaliera deve essere informata la rete europea della concorrenza (lett. a) che sostituisce il comma 2 dell'art. 14-bis);
  • precisare che, in caso di inadempimento ad una decisione che impone una misura cautelare, la sanzione pecuniaria del 3% è rapportata al fatturato totale a livello mondiale (lett. b) che modifica il comma 3 dell'art. 14-bis).

Quanto agli impegni che le imprese, entro tre mesi dalla notifica di apertura dell'istruttoria, possono presentare in modo da far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto di indagine, l'articolo1, comma 5 dello schema modifica la relativa disciplina, contenuta nell'articolo 14-ter della legge n. 287/1990, al fine di prevedere che l'Autorità possa rendere obbligatori gli impegni previa consultazione degli operatori di mercato. La decisione, inoltre, può essere adottata per un periodo di tempo determinato e chiude l'infrazione (modifica al comma 1 dell'art. 14-ter). Si specifica, infine, che, in caso di mancato rispetto degli impegni resi obbligatori, la relativa sanzione amministrativa pecuniaria, fino al 10 per cento del fatturato, è calcolata sul fatturato totale  realizzato  a livello  mondiale  durante l'esercizio precedente. Anche sul monitoraggio del rispetto degli impegni l'Autorità esercita i poteri ispettivi (di cui all'articolo 14 della l. n. 287, sopra descritto). Infine, si chiarisce che la riapertura del procedimento può avvenire se si modifica in modo determinate la situazione di fatto rispetto ad un elemento su cui si fonda la decisione di chiusura.


Implementazione dei poteri sanzionatori dell'Autorità (articolo 1, commi 6-8)

Le maggiori modifiche apportate dallo schema di decreto in esame attengono alle sanzioni e alle diffide da applicare, nel caso in cui l'Autorità, all'esito dell'istruttoria, ravvisi un'infrazione. 

Secondo l'attuale formulazione dell'articolo 15 della legge n. 287/1990, se, a seguito dell'istruttoria l'Autorità ravvisa infrazioni agli articoli 2 o 3 della medesima legge, fissa alle imprese e agli enti interessati il termine per l'eliminazione delle infrazioni. Nei casi di infrazioni gravi, tenuto conto della gravità e della durata dell'infrazione, dispone inoltre l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al dieci per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida, determinando i termini entro i quali l'impresa deve procedere al pagamento della sanzione (comma 1).
 In caso di inottemperanza alla diffida, l'Autorità applica la sanzione amministrativa pecuniaria fino al dieci per cento del fatturato ovvero, nei casi in cui sia stata applicata la sanzione di cui sopra, di importo minimo non inferiore al doppio della sanzione già applicata con un limite massimo del dieci per cento del fatturato come sopra individuato, determinando altresì il termine per il pagamento della sanzione. Nei casi di reiterata inottemperanza l'Autorità può disporre la sospensione dell'attività d'impresa fino a trenta giorni (comma 2).
L'Autorità, in conformità all'ordinamento europeo, definisce con proprio provvedimento generale i casi in cui, in virtù della qualificata collaborazione prestata dalle imprese nell'accertamento di infrazioni alle regole di concorrenza, la sanzione amministrativa pecuniaria può essere non applicata ovvero ridotta nelle fattispecie previste dal diritto comunitario (comma 2- bis).

L'articolo 1, comma 6 dello schema modifica e integra l'articolo 15 della l. n. 287/1990. In particolare, specifica che l'AGCM fissa - non solo nei confronti delle imprese, ma anche nei confronti delle associazioni di imprese interessate - il termine per l'eliminazione dell'infrazione di cui agli articoli 2 e 3 della legge ovvero di cui agli art. 101 e 102 TFUE. Se l'infrazione è già cessata, l'AGCM ne vieta la reiterazione. L'AGCM può imporre l'adozione di qualsiasi rimedio comportamentale o strutturale proporzionato all'infrazione e necessario a farla effettivamente cessare. Fra due rimedi ugualmente efficaci, opta per quello meno oneroso per l'impresa (lett. a) che modifica il comma 1 dell'art. 15).

Si intende con tale previsione dare attuazione all'articolo 10 della Direttiva, la quale, tra l'altro, legittima le Autorità nazionali garanti della concorrenza a procedere alla constatazione di un'infrazione già cessata dell'articolo 101 o 102 TFUE.

Viene confermato che, in considerazione della gravità e durata dell'infrazione, si applichi anche una sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10 per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa, ovvero, si precisa, in ciascuna associazione di imprese, nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida, determinando i termini di pagamento della sanzione.

Si prevede poi che, se l'infrazione commessa da un'associazione di imprese riguarda le attività dei suoi membri, la sanzione è fino al 10 per cento della somma dei fatturati totali a livello mondiale realizzati nell'ultimo esercizio anteriore alla notificazione della diffida di ciascun membro operante sul mercato interessato dall'infrazione commessa dall'associazione. Tuttavia, la responsabìlità finanziaria di ciascuna impresa non può superare il 10 per cento del fatturato da essa realizzato nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente alla diffida (lett. a) che introduce un nuovo comma 1-bis nell'art.15).

Si rammenta quanto dispone l' articolo 15 della Direttiva, ai sensi del quale gli Stati membri provvedono affinché l'importo massimo dell'ammenda che le autorità nazionali garanti della concorrenza possono irrogare a ciascuna impresa o associazione di imprese partecipanti a un'infrazione dell'articolo 101 o 102 TFUE non sia inferiore al 10% del fatturato totale realizzato dall'impresa o dall'associazione di imprese a livello mondiale durante l'esercizio precedente la decisione. Qualora l'infrazione commessa da un'associazione di imprese riguardi le attività dei suoi membri, l'importo massimo dell'ammenda non è inferiore al 10% della somma dei fatturati totali a livello mondiale di ciascun membro operante sul mercato interessato dall'infrazione commessa dall'associazione. Tuttavia, la responsabilità finanziaria di ciascuna impresa riguardo al pagamento dell'ammenda non supera l'importo massimo sopra fissato.

In conformità all'articolo 14, par. 3 della Direttiva e in parallelo a quanto già dispone il Regolamento 1/2003/UE (in caso di sanzioni comminate dalla Commissione UE), viene poi sancito un principio di responsabilità solidale delle imprese facenti parte di un'associazione di imprese ai fini del pagamento della sanzione.

Laddove la sanzione irrogata ad una associazione tenendo conto del fatturato dei suoi membri (sanzione irrogata per rifiuto di collaborare agli accertamenti ispettivi, o all'esito dell'istruttoria, per accertata violazione), sia tale che l'associazione non è solvibile, essa deve chiedere ai propri membri contributi a concorrenza dell'importo della sanzione. Se i contributi non sono versati integralmente entro il termine fissato dall'AGCM, l'Autorità può esigere il pagamento della sanzione da qualsiasi impresa i cui rappresentanti erano membri degli organi decisionali dell'associazione al momento della decisione che ha costituito l'infrazione. In caso di richiesta infruttuosa, l'Autorità può anche esigere il pagamento dell'importo della sanzione ancora dovuto da qualsiasi membro dell'associazione che operava sul mercato in cui si è verificata I'infrazione, tranne che alle imprese che dimostrano di non essere a conoscenza dell'infrazione o che se ne sono attivamente dissociate prima dell'inizio dell'indagine (lett. a) che introduce un nuovo comma 1-ter nell'art.15).

Qualora, dalle informazioni di cui dispone, l'Autorità ritenga che non sussistono le condizioni per ravvisare un'infrazione, essa può assumere una decisione in tal senso. Se l'Autorità ritiene che sono venuti meno i motivi di intervento e chiude il procedimento istruttorio, ne informa la Commissione (lett. a) che introduce un nuovo comma 1-quater nell'art.15). 

Si prevede, infine, conformemente all'articolo 16 della Direttiva, che possano essere applicate penalità di mora alle imprese o alle associazioni di imprese, fino al 5 per cento del fatturato medio giornaliero realizzato a livello mondiale durante l'esercizio sociale precedente per ogni giorno - di ritardo a decorrere dalla data fissata nella decisione, al fine di costringere le stesse a:

  1. ottemperare alla diffida a far cessare l'infrazione;
  2. ottemperare alle misure cautelari adottate (lett. b) che sostituisce il comma 2-bis nell'art.15).

Programmi di clemenza ("Leniency programmes") (articolo 1, comma 7)

 La previsione che attualmente consente all'AGCM la non applicazione della sanzione ovvero la sua riduzione in virtù di una qualificata collaborazione dell'impresa nell'accertamento delle infrazioni (contenuta nel comma 2-bis nell'art.15 della l. n. 287/1990), viene sostituita con una più ampia e articolata disciplina inerente i programmi di clemenza (cd. leniency programmes).

L'articolo 1, comma 7 dello schema inserisce tale nuova disciplina integrando la legge n. 287/1990 di sei nuovi articoli, da 15-bis a 15-septies. La nuova disciplina è adottata sulla base di quanto consentito dalla Direttiva (cfr. articoli 17-23).

Il nuovo articolo 15-bis della l. n. 287/1990 prevede l'adozione, da parte dell'Autorità, in conformità all'ordinamento dell'UE, di un programma di trattamento favorevole che definisce i casi in cui la sanzione amministrativa pecuniaria può essere non applicata o ridotta per le imprese che rivelino la loro partecipazione a cartelli segreti, in virtù della qualificata collaborazione prestata dalle stesse imprese nell'accertamento delle infrazioni.  A tal fine, reca la definizione di cartelli segreti, che corrisponde alla definizione contenuta nella Direttiva (combinato disposto delle lett. 11) e 12, art. 1).

Sono altresì indicate le seguenti condizioni per la concessione l'immunità dalle sanzioni: prima di tutto, l'obbligo da parte del richiedente il trattamento favorevole, di soddisfare talune condizioni generali - dettagliatamente indicate nel nuovo articolo 15-quater (tra esse, obbligo di fornire informazioni complete, di riservatezza, collaborare in modo genuino); il rivelare la sua partecipazione al cartello segreto; il fornire, per primo, elementi probatori non ancora in possesso dell'AGCM che le consentono un accertamento ispettivo mirato o che, a giudizio dell'Autorità, sono sufficienti per constatare un'infrazione che ricade nell'ambito del programma di trattamento favorevole, sempre che l'Autorità non sia già in possesso di elementi  sufficienti e che a nessuna impresa sia stata accordata già l'immunità sul cartello in questione.

L'immunità dalle sanzioni non può essere concessa alle imprese che hanno esercitato coercizione su altre imprese perché aderissero al cartello segreto o continuassero a parteciparvi. L'Autorità deve informare il richiedente se gli è stata concessa o meno l'immunità condizionale dalle sanzioni. In caso di diniego, la domanda di immunità può essere trasformata dl richiedente in domanda di riduzione delle sanzioni.

Il nuovo articolo 15-ter indica le condizioni per la concessione della riduzione delle sanzioni, che consistono nel soddisfare le condizioni generali di cui al citato nuovo articolo 15-quater; nel rivelare la partecipazione a un cartello segreto;  nel fornire elementi probatori del presunto cartello segreto che costituiscono un valore aggiunto significativo al fine di provare un'infrazione (rispetto agli elementigià in possesso dell'Autorità al momento della presentazione della domanda). Se il richiedente fornisce elementi probatori inconfutabili, dai quali scaturisce un aumento delle sanzioni rispetto a quelle che sarebbero altrimenti state imposte ai partecipanti al cartello, l'Autorità non tiene conto di tali circostanze nella determinazione della sanzione da irrogare a colui che ha fornito gli elementi probatori in questione.

L'articolo 15-quinquies indica la forma delle dichiarazioni legate a un programma di trattamento favorevole, che può essere per  iscritto  o  in  forma  orale.  Con il provvedimento che adotta il programma di leniency, l'Autorità  può  comunque individuare  altri  mezzi  che  consentono  ai  richiedenti  di  non  acquisire  il  possesso,  la  custodia  o il controllo  delle  dichiarazioni  presentate. L'Autorità  deve confermare  per  iscritto  la  ricezione  delle  domande.

L'articolo 15-sexies  permette alle imprese che intendono chiedere la non applicazione delle sanzioni di ricevere inizialmente un posto nell'elenco relativo al trattamento favorevole, per un periodo determinato di volta in volta dall'Autorità, al fine di consentire loro di raccogliere le informazioni e gli elementi probatori necessari per ottenere l'immunità. La  scelta dell'Autorità circa l'accoglimento della domanda di numero d'ordine è pienamente discrezionale.

L'articolo 15-septies prevede che l'impresa che ha richiesto un trattamento favorevore alla Commissione in relazione a un cartello segreto, può presentare all'Autorità una domanda in forma semplificata in relazione al medesimo cartello, a condizione che la domanda riguardi più di tre Paesi membri come territori interessati. Se la Commissione europea riceve una domanda completa e l'Autorità riceve una domanda semplificata in relazione allo stesso presunto cartello, l'Autorità nazionale considera la Commissione come il principale interlocutore del richiedente, finché non è precisato se la Commissione perseguirà,integralmente o parzialmente, il caso. Quando la Commissione informa l'AGCM dì non voler perseguire, integralmente o parzialmente, il caso, l'Autorità può sollecitare i richiedenti a presentare, entro un termine ragionevole, una domanda completa. In circostanze eccezionalì, qualora sì riveli strettamente necessario per la definizione o l'allocazione del caso, l'AGCM può esigere che il richiedente presenti la domanda completa prima che la Commissione informi che non intende perseguire in tutto o in parte il caso. Resta impregiudicato ìl diritto del richiedente di presentare volontariamente una domanda completa all'Autorità in una fase anteriore.


Cooperazione tra Autorità Nazionali della concorrenza (articolo 1, comma 8)

Il comma 8 dell'articolo 1 dello schema di decreto introduce nella l. n. 287/1990, nel Titolo II, il Capo II-bis, composto da cinque nuovi articoli, da 15-octies a 15-duodecies, dedicato all'assistenza investigativa e alla cooperazione tra Autorità nazionali della concorrenza (nell'ambito dell'"European Competition Network") per la notifica e l'esecuzione trasfrontaliera delle decisioni assunte, in applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE.

Come evidenziato nella relazione illustrativa, gli articoli in questione riproducono il testo della Direttiva (articoli 24-28), distinguendo il potere dell'AGCM di formulare richieste di assistenza con riferimento alle varie fattispecie previste e il potere di dar seguito alle richieste presentate dalle altre Autorità della rete.

Il nuovo articolo 15-octies dispone che l'AGCM può esercitare (sul territorio nazionale) i propri poteri istruttori e d'indagine in nome e per conto di altre Autorità nazionali garanti della concorrenza dell'UE, che ne fanno richiesta, al fine di accertare un'eventuale inottemperanza, da parte di imprese o associazioni di imprese, alle misure di indagine e alle decisioni con impegni adottate dall'ANC richiedente.Si è gia accennato che i funzionari incaricati dell'AGCM possono essere accompagnati e attivamente assistiti dai colleghi designati dall'Autorità richiedente di altro Stato membro, abilitati all'esercizio dei poteri ispettivi (nuovo comma 2-octies dell'art. 14 della l. n. 287/1990 inserito dall'art. 1, comma 3 lett. c) dello schema in esame).

A sua volta, l'AGCM può richiedere la medesima cooperazione alle altre Autorità garanti della concorrenza degli Stati dell'UE. L'AGCM trasmette alla Autorità richiedente le informazioni e utilizza come mezzo di prova quelle ad essa trasmesse da altre Autorità.

 L'articolo 15-nonies disciplina l'assistenza reciproca per la notifica di atti relativi all'applicazione dell'articolo 101 o 102 TFUE (comunicazioni delle risultanze istruttorie, qualsiasi atto nell'ambito dell'istruttoria, qualsiasi altra documentazione pertinente) alle parti del procedimento o ad altre imprese, associazioni di imprese o persone fisiche che possano esserne i destinatari.

L'articolo 15-decies disciplina l'esecuzione delle decisioni che irrogano ammende o penalità di mora. L'AGCM, su richiesta di altre Autorità della concorrenza dei Paesi dell'UE, adotta,  in raccordo con le competenti amministrazioni, le misure necessarie per l'esecuzione delle decisioni definitive che impongono sanzioni o penalità di mora in applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE, solo se e dopo che l'Autorità richiedente abbia compiuto ragionevoli sforzi per accertare che l'impresa, o l'associazione di imprese, nei cui confronti l'ammenda o la penalità deve essere riscossa, non dispone presso lo Stato membro della richiedente stessa di beni sufficienti. Quando, invece, l'impresa o l'associazione dì imprese sono stabilite in Italia, l'AGCM, su istanza dell'Autorità richiedente, può comunque prestar assistenza per dare esecuzione alle decisioni definitive che impongono sanzioni o penalità di mora. A sua volta, l'AGCM può richiedere la medesima cooperazione alle altre Autorità garanti della concorrenza degli Stati dell'UE.

Le questioni relative ai termini di prescrizione per l'esecuzione di sanzioni e penalità di mora sono disciplinate dal diritto nazionale dello Stato membro dell'Autorità richiedente.

L'articolo 15-undecies, rubricato procedura di cooperazione, dispone che l'AGCM dà esecuzione alle richieste trasfrontaliere di notifica e di esecuzione delle decisioni che impongono sanzioni o penalità di mora, senza indebito ritardo, utilizzando uno strumento uniforme corredato di una copia dell'atto da notificare o a cui dare esecuzione, del quale sono dettagliati i contenuti essenziali.

Vengono poi disciplinati - in modo tassativo, ai sensi di quanto prescritto dalla Direttiva - i casi in cui l'AGCM non è tenuta a dare esecuzione a una richiesta formulata da un'Autorità di uno Stato membro. Non vi si dà corso se la richiesta è formulata in modo non conforme a quanto prescritto, ovvero se l'AGCM adduce validi motivi per i quali  l'esecuzione della richiesta sarebbe manifestamente contraria all'ordine pubblico. Del rifiuto informa l'Autorità richiedente.

Inoltre, è nella facoltà dell'AGCM richiedere che l'Autorità richiedente rifondi i costi aggiuntivi sostenuti, in relazione alle misure adottate. In virtù di quanto consentito dalla Direttiva (articolo 27, comma 8), le spese per l'esecuzione possono essere recuperate direttamente a valere sulle sanzioni o penalità di mora riscosse per conto dell'Autorità richiedente. Se l'AGCM non riesce a riscuotere le sanzioni o le penalità, può chiedere all'Autorità richiedente di farsi carico dei costi sostenuti, ovvero dall'impresa destinataria della sanzione e della penalità di mora.

La relazione illustrativa rileva, in proposito, che tale impostazione è condivisa con l'AGCM e appare conforme alla legislazione in materia di riscossione coattiva del debito fiscale (richiamandosi l' articolo 1, co. 803 l. n. 160/2019) e ai principi generali del codice di procedura civile (articolo 95 c.p.c).

A condizioni di reciprocità con le altre Autorità, l'AGCM può convenire la rinuncia al recupero dei costi.

Infine, l'articolo 15-duodecies individua, in conformità all'articolo 28 della Direttiva, i casi in cui le controversie ricadono nella competenza dello Stato membro dell'Autorità richiedente e sono disciplinate dal diritto di tale Stato: si tratta delle controversie inerenti la legittimità di un atto da notificare o di una decisione cui dare esecuzione e la legittimità dello strumento uniforme che consente l'esecuzione nello Stato membro dell'Autorità adita.

Le controversie riguardanti le misure di esecuzione adottate o la validità di una notifica effettuata dall'Autorità adita rientrano nella competenza dello Stato membro di tale Autorità adita.


Termini di prescrizione, accesso al fascicolo e immunità penale (articolo 1, comma 10)

Infine, il comma 10 dell'articolo 1, integra la legge n. 287/1990, con tre nuovi articoli, da 31-bis a 31-quater.

L'articolo 31-bis interviene in materia di prescrizione del diritto a riscuotere le somme dovute a titolo di sanzione per le infrazioni accertate alla disciplina concorrenziale.

Come anche evidenziato dalla relazione illustrativa, l'articolo 28 della l. n. 689/1981 - cui l'articolo 31 della l. n. 287/1990 rinvia - dispone che il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni indicate dalla legge si prescrive in cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione. L'interruzione della prescrizione è regolata dalle norme del codice civile (dunque, artt. 2943-2945 e ss. del codice).

La norma di delega (articolo 6, co. 1, lett. e), l. n. 53/2021) indica, tra i principi e criteri direttivi, quello di prevedere che il termine prescrizionale per l'irrogazione della sanzione da parte dell'AGCM sia interrotto dagli eventi di cui all'articolo 29, par. 1, della Direttiva - dunque, per la durata dei procedimenti istruttori dinanzi alle Autorità nazionali della concorrenza di altri Stati membri o alla Commissione, per un'infrazione riguardante lo stesso accordo, la stessa decisione di un'associazione di imprese, pratica concordata o altra condotta vietata dagli articoli 101 e 102 TFUE - e che, in analogia con quanto previsto dal Regolamento (CE) n. 1/2003, la prescrizione operi comunque alla scadenza del termine doppio di quello originariamente previsto (dunque alla scadenza di dieci anni), fatte salve le cause di sospensione di cui al medesimo articolo 29, par. 2. Tale disposizione prevede che il termine di prescrizione applicabile all'irrogazione di ammende o di penalità di mora rimane sospeso o interrotto fino a quando la decisione dell'Autorità forma oggetto di un procedimento pendente dinanzi a un giudice del ricorso.

Lo schema di decreto in esame, con l'introduzione dell'articolo 31-bis, riproduce dunque quanto sopra disposto, indicando - in conformità al comma 2, par. 1 dell'art. 29 della Direttiva - la decorrenza dell'interruzione del termine di prescrizione dalla notifica della prima misura formale di indagine ad almeno una impresa oggetto del procedimento istruttorio. L'interruzione si applica a tutte le imprese o associazioni di imprese che hanno partecipato all'infrazione. L'interruzione termina alla data in cui l'Autorità nazionale o la Commissione chiude il procedimento istruttorio (adottando una decisione che accerta l'infrazione e ne ordina la cessazione, impone una sanzione, ovvero rende obbligatori gli impegni proposti dalle parti, oppure conclude che non vi sono motivi per ulteriori azioni). Per effetto dell'interruzione si inizia un nuovo periodo di prescrizione. La prescrizione opera al più tardi allo spirare del doppio del termine di cinque anni (previsto dal citato art. 28 della l. n. 689/1981) se l'Autorità non ha irrogato una sanzione o una penalità di mora entro tale termine.

L'articolo 31-ter, riproduce il contenuto l'articolo 31 della Direttiva, e consente l'accesso alle dichiarazioni legate al programma di trattamento favorevole o alle proposte di transazione solo alle parti oggetto del procedimento e unicamente ai fini dell'esercizio dei loro diritti di difesa. Le parti di un procedimento istruttorio dinanzi all'Autorità, fin quando l'Autorità non l'ha chiuso, non possono utilizzare, in procedimenti dinanzi all'autorità giudiziaria, una serie di informazioni acquisite nel corso dello stesso procedimento, quali:

  1. le informazioni preparate da altre persone fisiche o giuridiche specificamente ai fini del procedimento istruttorio in questione;
  2. le informazioni che l'Autorità ha redatto e comunicato alle parti nel corso del suo procedimento;
  3. ove previste, le proposte di transazione ritirate.

Le dichiarazioni legate a un programma di trattamento favorevole - indipendentemente dalla forma in cui sono presentate - possono essere scambiate tra le Autorità nazionali degli Stati Membri (ai sensi della cooperazione già riconosciuta dall'art. 12 del Regolamento (CE) n. 1/2003) unicamente:

  1. con il consenso del richiedente; ovvero
  2. se la dichiarazione legata a un programma di trattamento favorevole è stata presentata dal medesimo richiedente a più Autorità, a condizione che il richiedente non abbia la possibilità di ritirare le informazioni che ha fornito.
L'articolo, secondo la relazione illustrativa, prospetta un'estensione del regime di tutela di talune categorie di documenti contenuti nel fascicolo istruttorio dell'autorità procedente, sul modello della Direttiva 2014/104/UE riguardante le controversie in sede civile per il risarcimento del danno da illecito concorrenziale.

 

L'articolo 31-quater, in relazione alle imprese che hanno presentato alle autorità una richiesta di non applicazione delle sanzioni ai sensi dell'art. 15-bis (v. sopra), introduce una immunità penale per gli amministratori. In particolare, la nuova disposizione, in attuazione dell'art. 23 della Direttiva, dispone che non sono punibili gli attuali ed ex direttori, amministratori e altri membri del personale delle imprese, che in relazione alla partecipazione a un cartello segreto hanno commesso taluno dei fatti previsti dal codice penale agli articoli 353 (turbata libertà degli incanti), 353-bis (turbata libertà del procedimento di scelta del contraente), 354 (astensione dagli incanti) e 501 (rialzo e ribasso fraudolento di prezzi sul pubblico mercato o nelle borse di commercio), se ricorrono i seguenti requisiti:

  1. le imprese hanno presentato all'Autorità o, per le fattispecie che ricadono nell'ambito dell'articolo 101 TFUE (intese/cartelli di portata trasnazionale), alla Commissione UE o ad altra Autorità della concorrenza di un paese dell'UE, una domanda di non applicazione delle sanzioni in relazione al cartello segreto e la domanda soddisfa i requisiti prescritti;
  2. gli attuali ed ex direttori, gli amministratori e gli altri membri del personale collaborano attivamente a tale riguardo con l'Autorità nazionale della concorrenza che persegue il caso;
  3. la domanda è stata presentata in un momento anteriore a quello in cui i predetti soggetti hanno avuto notizia delle indagini nei loro confronti in relazione a tali fatti;
  4. i soggetti in questione collaborano attivamente con il pubblico ministero, fornendo indicazioni utili e concrete per assicurare la prova del reato e individuare gli altri responsabili.

Se la domanda di non applicazione delle sanzioni è stata presentata alla Commissione o ad altra Autorità di un paese dell'UE, l'AGCM assicura il necessario raccordo tra il pubblico ministero e l'Autorità che ha ricevuto la domanda.

È fatto salvo il diritto delle vittime che hanno subito un danno a causa dell'infrazione della legislazione sulla concorrenza di chiedere il pieno risarcimento del danno, davanti al tribunale competente per territorio presso cui è istituita la sezione specializzata per le imprese, ai sensi dell'articolo 33, comma 2, della l. n. 287/1990 e del decreto legislativo n. 3 del 2017

L'articolo in questione intende recepire l' articolo 23 della Direttiva. Si rammenta che il par. 1 dell'articolo 23 dispone che gli Stati membri provvedano affinché gli attuali ed ex direttori, amministratori e altri membri del personale delle imprese che presentano richiesta di immunità dalle ammende alle autorità garanti della concorrenza siano pienamente protetti da sanzioni imposte nell'ambito di procedimenti amministrativi e giudiziari non penali, in relazione alla loro partecipazione al cartello segreto cui si riferisce la domanda d'immunità dalle ammende, per infrazioni delle legislazioni nazionali che perseguono principalmente gli stessi obiettivi dell'articolo 101 TFUE, se:
  1. la domanda di immunità dalle ammende dell'impresa all'autorità garante della concorrenza che persegue il caso soddisfa i requisiti prescritti;
  2. gli attuali ed ex direttori, gli amministratori e gli altri membri del personale in questione collaborano attivamente a tale riguardo con l'autorità  che persegue il caso; e

la domanda di immunità dalle ammende dell'impresa è stata presentata in un momento anteriore a quello in cui gli attuali ed ex direttori, gli amministratori e gli altri membri del personale in questione sono stati informati dalle autorità del procedimento che determina l'imposizione delle sanzioni.
Il par. 2 dispone che gli Stati membri provvedano, in presenza delle medesime condizioni, affinché gli stessi amministratori e dipendenti siano protetti da sanzioni penali se collaborano attivamente con l'autorità responsabile dell'azione penale. Se la condizione della collaborazione con l'autorità responsabile dell'azione penale non è soddisfatta, tale autorità responsabile dell'azione penale può procedere con l'indagine. Il par. 3 consente agli Stati di optare, in luogo dell'immunità penale per una attenuazione delle pene, dovendo decidere in generale se il contributo degli amministratori all'individuazione del cartello segreto e alla relativa indagine debba prevalere sull'interesse a perseguire e/o sanzionare tali persone. In base allo schema di decreto, il Governo ha optato per l'introduzione di uno scudo penale.


Adeguamento del DPR n. 217/1998 alle novità introdotte (articolo 2, comma 2)

Come detto in sede di analisi dei poteri istruttori dell'Autorità (v. sopra), l'articolo 2, comma 1 dello schema abroga il comma 8 dell'articolo 10 del DPR n. 271 del 1998, i cui contenuti sono inseriti direttamente nella l. n. 287, e per coordinamento anche il comma 5 dello stesso articolo. 

Più in generale, lo schema all'articolo 2, comma 2, prevede un complessivo aggiornamento ed un adeguamento del DPR alle novità introdotte con l'intervento qui in esame, tramite l'adozione di un DPR modificativo ed integrativo.

Entro 120 giorni dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo - con D.P.R., adottato ai sensi dell'art. 17, comma 1, della l. n. 400/1988, su proposta del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita l'AGCM, siano apportate al DPR n. 217/1998 le modifiche e le integrazioni necessarie per assicurarne il coordinamento con la legge n. 287 del 1990, come modificata ed integrata dal provvedimento qui in esame.

Si rammenta che il D.P.R. n. 217/1998 è stato adottato, ai sensi dell' articolo 10, comma 5 della legge n. 287/1990, su proposta del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato (ora Ministro dello sviluppo economico), sentito il Ministro del tesoro (ora economia e finanze), previa deliberazione del Consiglio dei Ministri.

Relazioni e pareri allegati

Lo schema di decreto legislativo è corredato da Relazione illustrativa e Relazione tecnico-finanziaria, dall'Analisi tecnico normativa e dalla Relazione AIR - Analisi di impatto sulla regolamentazione.