Gli articoli 1, 2 e 3 recano alcune
disposizioni di carattere generale.
L’articolo 1 modifica il titolo
del decreto legislativo integrando l’oggetto
del provvedimento: accanto agli obblighi di pubblicità, trasparenza e
diffusione di informazioni della pubbliche amministrazioni, si fa riferimento
anche al diritto di accesso civico.
L'articolo 2, novellando l'articolo 1, comma 1, del D.Lgs. 33/2013, modifica la nozione del principio generale di trasparenza, che è ora intesa come accessibilità totale dei dati e dei documenti detenuti dalle
pubbliche amministrazioni (e non più semplicemente come accessibilità totale
delle informazioni relative all’organizzazione e all’attività delle pubbliche
amministrazioni) ed è volta non solo a favorire forme diffuse di controllo sul
perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse
pubbliche, ma anche, più in generale, a tutelare i diritti fondamentali.
L'articolo 3, comma 1, che modifica l'articolo 2, comma 1, del D.Lgs. 33/2013, individua più puntualmente l’oggetto del decreto legislativo nella
disciplina della libertà di accesso ai
dati e ai documenti detenuti sia dalle pubbliche amministrazioni, sia agli enti
pubblici e alle società controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche,
come specificate dall’articolo 2-bis.
Tale diritto può
essere esercitato da ”chiunque” e
quindi – sembra doversi intendere - non solo dai cittadini italiani, ma anche
dagli stranieri.
Si chiarisce che la
libertà di accesso trova un limite nella
tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti (limiti che
sono individuati concretamente dal nuovo articolo 7-bis) e che può essere esercitata attraverso due strumenti: la pubblicazione (obbligatoria) dei
documenti delle p.a. relative alla propria organizzazione e attività e l’accesso civico, nella duplice accezione
sia di diritto di accedere ai documenti che le pubbliche amministrazioni hanno
omesso di pubblicare nonostante fossero obbligate per legge, sia di diritto di
informazione generalizzata su tutti gli atti (anche quelli non sottoposti a
pubblicazione obbligatoria), pur nei limiti sopra indicati.
L'articolo 3, comma 2, introduce l’articolo 2-bis in sostituzione dell’articolo 11 del D.Lgs.
33/2015 (contestualmente abrogato dall’art. 43 dello schema).
Il nuovo articolo 2-bis modifica l’ambito di applicazione della disciplina della trasparenza, modificando
l’elenco dei soggetti in capo ai quali gravano gli obblighi di pubblicazione e
nei confronti dei quali può esser fatto valere il nuovo diritto di
informazione.
La disciplina si
applica, innanzitutto, come già previsto dalla norma vigente, alle pubbliche amministrazioni (come
individuate dal D.Lgs. 165/2001, art. 1, comma 2)
comprese le autorità amministrative
indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione.
La stessa disciplina,
“in quanto compatibile”, come
specificato dalla disposizione in esame, si applica altresì:
·
agli enti
pubblici economici, alle autorità portuali e agli ordini professionali (co.
2, lett. a). Il precedente testo faceva invece
riferimento agli enti di diritto pubblico non territoriali nazionali, regionali
o locali, comunque denominati, istituiti, vigilati, finanziati dalla pubblica
amministrazione che conferisce l'incarico, ovvero i cui amministratori siano da
questa nominati.
·
alle società
in controllo pubblico (di cui all’articolo 2 del decreto legislativo
emanato in attuazione dell’art. 18 della legge 124/2015, non ancora approvato, vedi
infra) escluse quelle che emettono azioni quotate in mercati regolamentati
e le società che - prima del 31 dicembre 2015 - hanno emesso strumenti
finanziari quotati in mercati regolamentati nonché le società partecipate dalle
une o dalle altre;
·
alle associazioni,
le fondazioni e gli enti di diritto privato, anche privi di
personalità giuridica, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario da pubbliche amministrazioni o in cui la
totalità o la maggioranza dei titolari dell’organo di amministrazione o
indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.
La disciplina in
materia di trasparenza viene in questo modo ad estendersi a tutte le attività
delle citate società in controllo pubblico e delle predette associazioni,
fondazioni e degli enti di diritto privato, e non solamente all’attività di
pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea
(come previsto dal vigente comma 2, lett. b), salvo quanto previsto infra.
·
alle società
partecipate dalle pubbliche amministrazioni (di cui all’articolo 2 del
decreto legislativo emanato in attuazione dell’art. 18 della legge 124/2015, non
ancora trasmesso alle Camere, vedi infra),
attualmente sottoposte al regime di trasparenza più attenuato recato dalla
legge 190/2012 (art. 1, commi da 15 a 33, che prevede la pubblicazione delle
informazioni relative ai procedimenti amministrativi), le associazioni, le fondazioni
e gli enti di diritto privato, anche
privi di personalità giuridica, che esercitano funzioni amministrative,
attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni
pubbliche o di gestione di servizi pubblici o nei quali sono riconosciuti alle
pubbliche amministrazioni poteri di nomina di componenti degli organi di
governo. Per questi soggetti permane il limite
della applicazione della disciplina all’attività di pubblico interesse
disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea permane, oltre a quello
generale della compatibilità con l’ordinamento interno.
Da rilevare che l’identificazione delle società controllate e
partecipate viene fatta attraverso il rinvio alle definizione recata dall’art.
2 del decreto legislativo di attuazione dell’art. 18 della legge 124/2015, il
cui schema non è ancora stato trasmesso alle Camere.
Per quanto riguarda le
associazioni, le fondazioni e gli enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, viene
dunque prevista una distinzione a seconda che la relativa attività sia finanziata in modo maggioritario da
pubbliche amministrazioni o in cui la totalità o la maggioranza dei titolari
dell’organo di amministrazione o indirizzo sia designata da pubbliche
amministrazioni ovvero che esercitino funzioni
amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle
amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici o nei quali sono
riconosciuti alle pubbliche amministrazioni poteri di nomina di componenti
degli organi di governo. In quest’ultimo caso, infatti, la disciplina prevista
per le pubbliche amministrazioni si applica a tali soggetti limitatamente, come
si è detto, ai dati e ai documenti inerenti all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto
nazionale o dell'Unione europea.
Nella circolare
del Dipartimento della funzione pubblica 1/2014 è
specificato come attualmente gli obblighi di pubblicazione gravanti sull'ente
di diritto privato che svolge attività di pubblico interesse, in linea con il
concetto di trasparenza recepito dal D.Lgs. n.
33/2013, riguardino l'organizzazione e l'attività degli enti, per quest'ultima
limitatamente a quella svolta nella cura di interessi pubblici e disciplinata
dal diritto nazionale o dell'Unione europea, escludendosi dall'applicazione
della disciplina sulla trasparenza l'attività di carattere esclusivamente
privatistico. L'attività di pubblico interesse è quella riferibile
all'esercizio di funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi
a favore delle amministrazioni pubbliche, di gestione di servizi pubblici o di
concessione di beni pubblici.
Il vigente art. 11 del D.Lgs. 33/2013
individua tra i destinatari:
-
le
pubbliche amministrazioni, di cui all'art. 1, comma 2, del D.Lgs.
165/2001;
-
le
società partecipate dalle pubbliche amministrazioni e le società da esse
controllate, ai sensi dell'art. 2359 cod. civ. "limitatamente alle
attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione
europea" per quanto riguarda le disposizioni dei commi da 15 a 33;
-
le
autorità indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione, che tuttavia
dovranno provvedere "secondo le disposizioni dei rispettivi
ordinamenti", nel rispetto del loro status indipendente.
L'art. 11 si riferisce esplicitamente, dunque, per quanto riguarda
l'individuazione dei soggetti di diritto privato destinatari degli obblighi
integrali di trasparenza, alle sole "società partecipate" e alle
"società da esse controllate, ai sensi dell'art. 2359 cod. civ.".
Esso contiene, in definitiva, una nozione sicuramente più ristretta di
quella di "enti di diritto privato in controllo pubblico", contenuta
nel successivo art. 22 e nell'art. 1 del D.Lgs. n.
39/2013 (in materia di inconferibilità e
incompatibilità di incarichi).
L'art. 22 del D.Lgs. 33/2013, recante
"Obblighi di pubblicazione dei dati relativi agli enti pubblici vigilati,
e agli enti di diritto privato in controllo pubblico, nonché alle
partecipazioni in società di diritto privato", include nel novero degli
"enti di diritto privato in controllo pubblico":
-
gli enti
pubblici istituiti, vigilati e finanziati da una pubblica amministrazione; - le
società partecipate;
-
gli enti
di diritto privato, comunque denominati, sottoposti al controllo
dell'amministrazione; ponendo a loro carico una serie di obblighi di
pubblicità, volti a rendere conoscibili, mediante la pubblicazione sul sito
dell'amministrazione interessata, tutte le scelte organizzative da essa
compiute relativamente alla cura degli interessi pubblici che le sono assegnati
dalla legge.
Nei confronti delle società, cosiddette di secondo livello,
indirettamente controllate dalle pubbliche amministrazioni per il tramite di
società direttamente controllate, l'art. 22 del D.Lgs.
33/2013 pone invece a carico di quest'ultime l'obbligo di
"promuovere" l'applicazione dei "principi" di trasparenza.
La Tabella 1, allegata al D.Lgs. 33/2013,
riprende la definizione contenuta nell'art. 22 e individua tra gli "Enti
controllati", soggetti agli obblighi di trasparenza:
a) gli enti pubblici vigilati,
b) le società partecipate,
c) gli enti di diritto privato controllati.
Nella predetta circolare, al fine di assicurare
un'interpretazione sistematicamente coerente tra le disposizioni della legge
anticorruzione n. 190 del 2012 e quelle dei decreti legislativi conseguenti, n.
33 e n. 39 del 2013, è stato chiarito che le società partecipate da
amministrazioni pubbliche che emettono
strumenti finanziari, quotati in mercati regolamentati, pur non
espressamente richiamate dal D.Lgs. 33/2013, non possono ritenersi soggette agli
obblighi di trasparenza indicati dal D.Lgs. 33/2013,
per evidenti ragioni di pubblico interesse e di coordinamento con le
disposizioni di cui al D.Lgs. n. 39 del 2013 (nel
quale sono espressamente indicate), al pari delle società partecipate quotate
in mercati regolamentati e delle loro controllate (invece indicate dall'art.
22, comma 6, del D.Lgs. 33/2013).
E’ stato altresì precisato, nella circolare, che “l'attuazione
della disciplina in tema di trasparenza interessa tutte le pubbliche
amministrazioni in un'accezione che va necessariamente declinata al plurale,
includendovi tutti i soggetti che perseguono finalità di interesse generale con
l'utilizzo di risorse pubbliche. Appare infatti evidente la volontà del legislatore
di includere nell'ambito soggettivo delle pubbliche amministrazioni tutti quei
soggetti che, indipendentemente dalla loro formale veste giuridica, perseguono finalità di interesse pubblico,
in virtù di un affidamento diretto o di un rapporto autorizzatorio
o concessorio (e che, proprio in ragione di tale
rapporto privilegiato con la pubblica amministrazione, possono vantare una
posizione differenziata rispetto agli altri operatori di mercato) e che
gestiscono o dispongono di risorse pubbliche”.
E’ stato dunque ritenuto che tra i soggetti tenuti al
rispetto degli obblighi di trasparenza vadano inclusi gli enti pubblici
economici e tutti gli altri soggetti privati, che, al di là della loro veste
giuridica, svolgano "attività di pubblico interesse".
Per definire meglio la nozione di "attività di pubblico interesse" è stato fatto
riferimento anche alla definizione di "enti di diritto privato in
controllo pubblico", pressochè coeva e
rispondente alle stesse finalità, contenuta nel D.Lgs.
n. 39 del 2013, che fa riferimento a "le società e gli altri enti di
diritto privato, comunque denominati, che esercitano funzioni amministrative,
attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni
pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi
dell'articolo 2359 c.c. da parte di amministrazioni pubbliche, oppure gli enti
nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza
di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti
degli organi" (art. 1, comma 2, lett. c). Questa
definizione contiene una serie di indicatori di sostanziale pubblicità delle
attività svolte dagli enti, anche se la forma giuridica di tali enti è di
diritto privato. Così come le norme sulla inconferibilità
e incompatibilità sono volte a superare l'elemento formale della natura
giuridica dell'ente a favore della natura sostanziale delle attività svolte, lo
stesso vale per la trasparenza: se gli enti di diritto privato svolgono
attività del tipo esemplificato, corrispondenti alle attività di pubblico
interesse, ad esse (e per quella parte dell'organizzazione che le coinvolge) si
devono applicare le regole sulla trasparenza.
E’ stato altresì precisato come una lettura integrata
delle disposizioni dell'art. 11 e dell'art. 22 del D.Lgs.
33/2013 conduce a ritenere che tra gli enti privati in controllo pubblico rientrino le "società controllate ai sensi
dell'articolo 2359 c.c.", che devono essere sottoposte all'integrale
applicazione delle regole di trasparenza, mentre alle società partecipate (con
partecipazione minoritaria o comunque diversa da quella descritta dall'art.
2359 c.c.), le regole di trasparenza si dovranno applicare
"limitatamente", e con le conseguenze che ne derivano, alla
"loro attività di pubblico interesse".
Nella circolare si evidenzia come tale interpretazione
si riveli del tutto aderente e conforme all'orientamento interpretativo, ormai
ampiamente consolidato, della giurisprudenza
amministrativa interna e, soprattutto, di quella comunitaria, secondo la
quale nel novero dei soggetti pubblici, comunque tenuti al rispetto degli
obblighi di trasparenza, va ricompreso "l'ente o il soggetto, il quale,
indipendentemente dalla sua forma giuridica, sia stato incaricato, con atto
della pubblica autorità, di prestare, sotto il controllo o la vigilanza di
quest'ultima, un servizio o un'attività
di interesse pubblico e che disponga a questo scopo di poteri più ampi di
quelli risultanti dalle disposizioni che si applicano nei rapporti tra
privati" .
Nei casi in cui
il controllo venga esercitato da parte di più amministrazioni, la disciplina
deve essere interpretata nel senso che si ha comunque controllo pubblico quando
il controllo e i poteri di nomina relativi allo stesso ente di diritto privato
sono attribuiti anche a più di una pubblica amministrazione. A prescindere
dalla forma giuridica e dall'assetto organizzativo, pertanto, è stato ritenuto
che tra i soggetti tenuti al rispetto degli obblighi di trasparenza siano da
ricomprendere anche le fondazioni e
le associazioni private in controllo
pubblico, nonché gli enti pubblici
economici, destinati a svolgere la propria attività sul mercato o
nell'erogazione di servizi pubblici secondo regole e con strumenti di diritto
privato (sia per quanto riguarda la loro organizzazione pubblicistica, con
riferimento agli obblighi posti a carico degli organi di indirizzo e dei
titolari di uffici e incarichi amministrativi, sia per quanto concerne lo
svolgimento della loro attività, ogniqualvolta essa possa rientrare nella
nozione di "attività di pubblico interesse").
Rispetto alla normativa vigente, lo schema di decreto prevede
l’applicazione della disciplina agli enti diversi dalle pubbliche
amministrazioni (di cui all’art. 1, comma 2, D.Lgs. n.
165/2001) “in quanto compatibile”.
Appaiono meritevoli di approfondimento le conseguenze della clausola di
compatibilità, con riguardo, ad esempio, ad enti quali le associazioni private,
per le quali andrebbero chiarite le modalità di applicazione della disciplina,
con particolare riferimento a quella sull’accesso civico.
L’articolo 4 modifica l’articolo 3 del D.Lgs.
33/2013, precisando che anche i dati oggetto di accesso civico, oltre a quelli
oggetto di pubblicazione obbligatoria, sono conoscibili da parte di tutti.
Inoltre, introduce due
forme di semplificazione relative alla pubblicazione obbligatoria di documenti.
La prima (comma 1-bis), prevede la possibilità di
pubblicare informazioni riassuntive
in sostituzione della pubblicazione integrale qualora siano coinvolti dati personali. Spetta all’Autorità
nazionale anticorruzione (ANAC) individuare i dati oggetto di pubblicazione
riassuntiva con propria delibera da adottare con il parere del Garante della privacy e previa consultazione pubblica.
Resta ferma la
possibilità di accedere ai dati in forma integrale attraverso l’attivazione
dell’accesso civico aperto ai sensi del rinnovato articolo 5.
Si ricorda che riguardo al comma 1-bis, con il quale si attribuisce all’ANAC il potere di definire i
casi in cui la pubblicazione in forma integrale dei dati prevista dalla legge è
sostituita con quella di informazioni riassuntive, elaborate per aggregazione,
il Consiglio di Stato, nel parere reso sullo schema di provvedimento, ha
evidenziato come ci si trovi di fronte ad una forma di delegificazione normativa che appare giustificabile esclusivamente
dall’interpretazione funzionale, consentita dai criteri di delega, che limiti
la finalizzazione di tale potere all’effettiva semplificazione ed alla
correlata riduzione degli oneri.
La seconda (comma l-ter) introduce una sorta di "clausola di flessibilità" che
consente all'Autorità nazionale anticorruzione, in sede di Piano nazionale
anticorruzione, di modulare gli obblighi di pubblicazione e le relative
modalità di attuazione in relazione alla natura dei soggetti, alla loro
dimensione organizzativa e alle attività svolte. Si prevedono in particolare modalità semplificate per i piccoli comuni sotto i 15.000 abitanti
e per gli organi [rectius;
ordini] e collegi professionali.
L’articolo 5, introduce l’articolo 4-bis che istituisce un nuovo sito internet, senza aggravio per le finanze pubbliche, denominato
"Soldi pubblici” che favorire la trasparenza
nell’utilizzo delle risorse pubbliche fine di migliorare la comprensione
sui dati della spesa delle pubbliche amministrazioni. Il sito, gestito dall’Agenzia
per l’Italia digitale (AGID) d'intesa con il Ministero dell'economia e delle
finanze, deve consentire l’accesso e la consultazione dei dati dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni in relazione
alla tipologia di spesa sostenuta, alle amministrazioni che l'hanno effettuata
e all'ambito temporale di riferimento.
Si ricorda che tra i
criteri di delega di cui all’ articolo 7, comma 1, lettera b), è altresì prevista
(al numero 3)) la pubblicazione nel sito istituzionale dell'ente di
appartenenza delle informazioni concernenti il tempo medio dei pagamenti
relativi agli acquisti di beni, servizi, prestazioni professionali e forniture,
l'ammontare complessivo dei debiti e il numero delle imprese creditrici,
aggiornati periodicamente.
Secondo il Consiglio di Stato,
nel parere reso sullo schema di provvedimento, “la previsione deve raggiungere
un maggior grado di dettaglio, come richiesto specificamente dalla legge delega
(articolo 7, comma 1, lettera b), n. 3), con riguardo, specificamente, anche:
al tempo medio dei pagamenti relativi agli acquisti di beni, servizi,
prestazioni professionali e forniture, all’ammontare complessivo dei debiti ed
al numero delle imprese creditrici, ed all’aggiornamento periodico di tali
dati. Del resto, la fornitura dettagliata di siffatta tipologia di dati
risponde chiaramente all’interesse della collettività di avere accesso a dati
puntuali, e non dunque generici, sulle modalità di impiego delle pubbliche
risorse”.
Gli articoli 19, 20, 21
e 22 del D.L. 83/2012 hanno disposto una razionalizzazione delle funzioni
pubbliche in materia di innovazione tecnologica e di digitalizzazione della
pubblica amministrazione, con la creazione dell’Agenzia per l'Italia digitale.
Alla nuova Agenzia sono
state attribuite le funzioni precedentemente espletate dall’Agenzia per la
diffusione delle tecnologie per l’innovazione, parte di quelle della DigitPA (enti che vengono contestualmente soppressi),
nonché quelle facenti capo al Dipartimento per la digitalizzazione della
pubblica amministrazione e l’innovazione tecnologica della Presidenza del
Consiglio dei Ministri, destinato ad essere riorganizzato con successivo
decreto del Presidente del Consiglio (non ancora emanato). All'Agenzia sono
trasferite anche le funzioni in materia di sicurezza delle reti svolte
dall'Istituto superiore delle comunicazioni e delle tecnologie
dell'informazione.
Parte delle funzioni
della soppressa DigitPA sono invece state trasferite
alla Consip cui competono le attività amministrative,
contrattuali e strumentali, già attribuite a DigitPA,
ai fini della realizzazione e gestione dei progetti in materia di
digitalizzazione delle p.a. (D.L. 83/2012, art. 20, comma 4).
L'Agenzia
ha tra gli altri i seguenti compiti:
-
assicurare il coordinamento informatico
dell'amministrazione statale, regionale e locale, in attuazione dell'articolo
117, comma 2, lettera r), della
Costituzione;
-
contribuire alla diffusione dell'utilizzo delle
tecnologie dell'informazione e della comunicazione, allo scopo di favorire
l'innovazione e la crescita economica;
-
elaborare indirizzi, regole tecniche e linee
guida in materia di omogeneità dei linguaggi, delle procedure e degli standard
per la piena interoperabilità e uniformità dei sistemi informatici della
pubblica amministrazione;
-
vigilare sulla qualità dei servizi e sulla
razionalizzazione della spesa informatica della pubblica amministrazione;
-
promuove e diffondere le iniziative di
alfabetizzazione digitale.
L'Agenzia inoltre è
competente per la definizione e lo sviluppo dei grandi progetti strategici di
ricerca e innovazione nell’ambito della realizzazione dell'Agenda digitale
italiana e in conformità al programma europeo Horizon2020, con l'obiettivo di
favorire lo sviluppo delle comunità intelligenti, la produzione di beni
pubblici rilevanti, la rete a banda ultralarga, fissa
e mobile, la valorizzazione digitale dei beni culturali e paesaggistici, la
sostenibilità ambientale, i trasporti e la logistica, la difesa e la sicurezza,
nonché al fine di mantenere e incrementare la presenza sul territorio nazionale
di significative competenze di ricerca e innovazione industriale.
Inoltre, si prevede
che ciascuna amministrazione
pubblichi sul proprio sito (nella sezione Amministrazione trasparente” di cui
all’articolo 9, comma 1) i dati dei propri pagamenti indicando anche i soggetti
destinatari dei pagamenti.
Restano ferme le
disposizioni in materia di spese per il personale disciplinate dai successivi
commi da 15 a 20.
L’articolo 6, introduce un diritto di accesso civico più ampio di
quello contenuto nell’articolo 5 del D.Lgs. 33/2013,
che richiama quello tipico degli ordinamenti giuridici dell'area anglosassone,
la cui trasposizione legislativa è nota come Freedom of
Information Act (FOIA), e diffuso, con alcune
varianti, anche in alcuni Paesi del Nord Europa (si veda in proposito il
paragrafo Il diritto di accesso in
prospettiva comparata). Si tratta di un sistema generale di pubblicità che
assicura a tutti un ampio accesso alle informazioni detenute dalle autorità
pubbliche, ad esclusione di un elenco tassativo di atti sottoposti a regime di
riservatezza.
La norma in esame
attua un esplicito principio di delega contenuto nell’articolo 7, comma 1, lett. h) della
legge 124/2015.
Attualmente
l’ordinamento prevede due modalità di accesso agli atti delle p.a. In base alla
legge sul procedimento amministrativo (L. 241/1990), possono chiedere di accedere
agli atti delle p.a. i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi
pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale,
corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al
documento al quale è chiesto l'accesso. Sono accessibili tutti i documenti
detenuti dalle p.a. (ad eccezione di quelli secretati) che concernono una
attività di pubblico interesse (art. 22 e seguenti).
Il decreto legislativo
33/2013, oggetto di novella da parte del provvedimento in esame, ha introdotto
una nuova modalità di accesso, l’accesso civico, ossia il diritto di chiunque,
anche di chi non ha un interesse diretto, di prendere visione di documenti per
i quali la legge stabilisce un preciso obbligo di pubblicazione in capo ad una
amministrazione pubblica. Il diritto di accesso civico può essere fatto valere,
ovviamente, in caso di mancata pubblicazione dell’atto in questione.
Il nuovo diritto di
informazione è disciplinato dal nuovo comma 2 dell’articolo 5, che sancisce il
diritto di chiunque di accedere ai dati e documenti detenuti dalle pubbliche
amministrazioni, ulteriori a quelli sottoposti ad obbligo di pubblicazione,
con il limite del rispetto degli
interessi pubblici e privati “giuridicamente
rilevanti” (specificati successivamente nel nuovo art. 5-bis).
La disposizione
precisa che lo scopo dell’esercizio del diritto risiede sia nel controllo diffuso sul perseguimento
delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche, sia nella
promozione della partecipazione al
dibattito pubblico.
La nuova disciplina
dell’accesso civico viene strutturata come segue: rimane inalterato quanto
disposto dal comma 1 dell’art. 5 del D.Lgs. 33/2013,
che sancisce il diritto di accesso ai documenti sui quali grava l’onere di
pubblicazione.
Il successivo comma 2
introduce il nuovo diritto di accesso.
Entrambe le
fattispecie sono accomunate sotto la medesima definizione di accesso civico, anche se quest’ultimo è
esercitabile nei confronti di una serie definita di documenti (quelli per i
quali è prevista la pubblicazione), mentre quello introdotto dall’articolo in
esame, al contrario, è di tipo aperto
avendo ad oggetto una serie più ampia di dati e documenti, con i limiti
individuati dal successivo articolo 5-bis.
Le modalità di esercizio del diritto di
accesso sono comuni alle due
fattispecie e sono disciplinate dai commi 3 e seguenti dell’art. 5,
opportunamente adattati e integrati dall’articolo 6 del provvedimento in esame.
Viene confermato che
l’esercizio del diritto di accesso non è sottoposto ad alcun limite quanto alla
legittimazione soggettiva e che non richiede motivazione. Viene però introdotto
l’obbligo di identificare “chiaramente”
i dati richiesti, non previsto dalla versione vigente.
Secondo il parere del
Consiglio di Stato “appare incongruo che l’istanza di accesso civico,
considerati i suoi presupposti e le sue finalità, debba essere già in grado di
identificare “chiaramente” i dati, le informazioni o i documenti richiesti,
contravvenendosi allo scopo per cui il nuovo istituto è oggetto di
implementazione. Può farsi l’esempio della richiesta di notizie circa la
situazione affittuaria di un immobile di proprietà di una amministrazione
pubblica, per il quale potrebbe essere pretesa l’indicazione dei dati catastali
al fine dell’esercizio del diritto di accesso civico. È, pertanto, opportuno
che il suddetto avverbio venga espunto e sostituito, al più, con la locuzione
natura ed oggetto”.
Con la norma in esame,
cambia anche il soggetto destinatario della richiesta. Attualmente (ricordiamo
per il solo accesso civico chiuso) le istanze vanno presentate al responsabile
della trasparenza dell’amministrazione obbligata alla pubblicazione. Nella
nuova formulazione si prevede che le istanze siano presentate, in alternativa:
·
all’ufficio che detiene i dati richiesti;
·
all’ufficio relazioni con il pubblico (URP);
·
ad altro ufficio indicato dall’amministrazione
nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito istituzionale.
Si mantiene dunque,
anche per l’accesso diffuso, il principio della presentazione dell’istanza alla
amministrazione che ha la disponibilità dei dati richiesti, prevista nel caso
di accesso civico chiuso.
Solamente nel caso di
accesso civico chiuso, l’istanza può essere presentata al responsabile della prevenzione corruzione e della trasparenza, ossia
al soggetto che assorbe le funzioni del responsabile della trasparenza,
soppresso dal provvedimento in esame.
Altra novità riguarda
l’espressa previsione della possibilità di trasmissione dell’istanza per via telematica, secondo le modalità
ordinarie previste dal codice dell’amministrazione digitale.
Inoltre, viene
introdotto un rimborso del costo
sostenuto dall’amministrazione per il rilascio
dei dati, in formato cartaceo o digitale, senza individuare, tuttavia, le
procedure di determinazione del rimborso dovuto e se questo sia dovuto
solamente per la copertura dei meri costi di riproduzione dei dati o anche per
il loro reperimento.
Esclusivamente nel
caso di accesso civico aperto, si prevede che in presenza di soggetti controinteressati,
l'amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso deve darne
comunicazione agli stessi. Costoro entro 10 giorni dalla ricezione della
comunicazione, possono presentare opposizione
motivata. Decorso invano tale termine, la pubblica amministrazione provvede
sulla richiesta (art. 5, comma 4, D.Lgs. 33/2013).
In caso di
accoglimento della richiesta, l’amministrazione interessata entro 30 giorni è tenuta a trasmettere i dati
richiesti, o, se si tratta di dati sottoposti ad obbligo di pubblicazione, a
pubblicare il documento sul sito e a comunicarlo al richiedente indicando il
relativo collegamento ipertestuale. Viene soppressa la previsione della
indicazione del relativo link nel
caso il documento risulti già pubblicato e viene introdotto una sorta di silenzio-rigetto: l’amministrazione non è tenuta a motivare il diniego,
infatti decorsi inutilmente i 30 giorni dalla richiesta questa si intende
respinta.
Andrebbe in proposito valutata la congruità del termine fisso di 30
giorni, nei casi vi siano controinteressati ai sensi del comma 4, considerato
il tempo necessario per l’opposizione dei controinteressati.
La possibilità di fare
opposizione dipende infatti, per i controinteressati dalla ricezione della
raccomandata (che potrebbe avere, in ipotesi, ritardi anche superiori ai 30
giorni).
In proposito il
Consiglio di Stato evidenzia l’opportunità di sospendere il termine per
l’amministrazione nello spatium temporale di dieci giorni in cui i
controinteressati possono avvalersi della facoltà di presentare opposizione.
Nei casi di diniego
totale o parziale dell' accesso o di mancata risposta entro il termine
previsto, è ammesso solo il ricorso
al tribunale amministrativo regionale competente, ai sensi del codice del
processo amministrativo (D.Lgs. 104/2010), mentre
attualmente si prevede il ricorso interno al titolare del potere sostitutivo -
individuato da ciascuna amministrazione - che agisce in caso di inerzia
nell’ambito dello svolgimento del procedimento amministrativo (come stabilito
dall’art. 2, comma 9-bis, della legge
241/1990). Il ricorso interno non esclude la tutela del giudice amministrativo
cui sono devolute in generale le controversie in materia di accesso.
Infine, si prevede che
l’obbligo di segnalazione da parte
del responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza all’ufficio di disciplina (ai sensi
dell'articolo 43 del decreto legislativo 33/2013), si applichi solo nel caso di
inadempienza nei confronti di richiesta di accesso civico di dati oggetto di pubblicazione obbligatoria
e non anche in caso di accesso civico aperto.
Andrebbe valutata l’opportunità di prevedere che il rifiuto
dell’accesso, salvi i limiti e i casi di esclusione, debba essere comunque
motivato, anche in forma sintetica.
Secondo il Consiglio di
Stato, al cittadino “decorsi invano trenta giorni non […] resterebbe che
l’incombenza di agire in giudizio per vedere riconosciute le proprie ragioni,
senza peraltro conoscere quelle per cui l’amministrazione gli ha negato
determinate informazioni”:
Come si è detto, il
diritto di accesso civico è bilanciato da una serie di limiti al suo esercizio indicati nel nuovo articolo 5-bis, mentre i limiti agli obblighi di
pubblicazione (e quindi indirettamente all’accesso civico vigente) rimangono
quelli definiti dall’articolo 4, trasfuso, per motivi di coordinamento formale,
nel nuovo articolo 7-bis e abrogato
dall’articolo 43.
L'articolo 5-bis
individua dunque gli interessi pubblici e gli interessi privati a tutela dei
quali è necessario rifiutare la richiesta di accesso civico.
Gli interessi pubblici sono quelli relativi
a:
·
sicurezza pubblica;
·
sicurezza nazionale;
·
difesa e questioni militari;
·
relazioni internazionali;
·
politica e stabilità finanziaria ed economica
dello Stato;
·
conduzione di indagini sui reati e il loro
perseguimento;
·
regolare svolgimento di attività ispettive.
Gli interessi privati sono i seguenti:
·
protezione dei dati personali;
·
libertà e segretezza della corrispondenza;
·
interessi economici e commerciali di una persona
fisica o giuridica, compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e
i segreti commerciali.
Inoltre, è escluso il diritto
di accesso nei casi di segreto di Stato
e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso è
subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni,
modalità o limiti, inclusi quelli di cui
all'articolo 24, comma l, della legge 241/1990.
Tale disposizione
esclude dal diritto di accesso, oltre ai documenti coperti da segreto di Stato
e quelli per i quali il divieto di divulgazione è espressamente previsto dalla
legge, i documenti relativi:
·
ai procedimenti tributari;
·
all’attività della pubblica amministrazione
diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di
pianificazione e di programmazione;
·
ai procedimenti selettivi, nei confronti dei
documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale
relativi a terzi.
Spetta alle singole
amministrazioni individuare concretamente le categorie di documenti da esse
formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all'accesso.
Inoltre, non sono
ammissibili le istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni.
Il nuovo articolo 5-ter disciplina l'accesso per fini
scientifici ai dati elementari raccolti
per finalità statistiche dagli enti che compongono il Sistema statistico
nazionale, rimettendo al Comitato di indirizzo e coordinamento
dell’informazione statistica (Comstat) l'adozione di linee guida che fissano le
modalità attuative della disposizione.
I dati elementari
devono essere privi di ogni riferimento e permetta l’identificazione diretta
delle unità statistiche.
In proposito si ricorda
che l’ISTAT ha istituito il Laboratorio A.D.ELE. (per l’Analisi dei Dati ELEmentari)
in cui i ricercatori possono condurre analisi statistiche che necessitano
dell'utilizzo di dati elementari, laddove non siano sufficienti le informazioni
già disponibili con altri strumenti datawarehouse I.Stat, produzione editoriale, tavole di dati, banche dati,
file di microdati, elaborazioni personalizzate). A
queste ricerche si applica il Codice di deontologia per i trattamenti statistici
effettuati al di fuori del Sistan (allegato A.4 del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196).
L’accesso per fini
statistici è sottoposto ad una serie di condizioni
quali:
·
possono richiedere l'accesso ricercatori
appartenenti a università, enti di ricerca e istituzioni pubbliche o private
inseriti nell'elenco redatto dall'autorità statistica dell'Unione europea (Eurostat) o che risultino in possesso dei requisiti
stabiliti dal Comstat nelle aposite
linee guida;
·
il richiedente deve sottoscrivere un impegno di
riservatezza specificante le condizioni di utilizzo dei dati, gli obblighi dei
ricercatori, i provvedimenti previsti in caso di violazione degli impegni
assunti, nonché le misure adottate per tutelare la riservatezza dei dati;
·
deve essere presentata una proposta di ricerca
ritenuta adeguata dal medesimo soggetto del Sistan
che concede l'accesso. La proposta deve contenere:
-
lo scopo della ricerca
-
il motivo per il quale tale scopo non può essere
conseguito altrimenti;
-
i ricercatori che hanno accesso ai dati;
-
i dati richiesti;
-
i metodi di ricerca;
-
i risultati che si intendono diffondere;
·
alla proposta di ricerca devono essere allegate
dichiarazioni di riservatezza sottoscritte dai singoli ricercatori
·
è vietato effettuare trattamenti diversi da
quelli previsti nel progetto di ricerca, conservare i dati elementari oltre i
termini di durata del progetto, comunicare i dati a terzi e diffonderli, pena
l'applicazione della sanzione di cui all'art. 162, comma 2-bis del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (che prevede la sanzione
amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro).
Nel contempo i
detentori dei dati elementari richiesti devono metterli a disposizione dei
ricercatori sotto forma di file a cui
sono stati applicati metodi di controllo al fine di non permettere
l'identificazione dell'unità statistica. Possono evitare di applicare tali
metodi solo in caso di motivata richiesta e in presenza di particolari
condizioni di sicurezza.
Come si è detto il Comstat, sentito il Garante della privacy e avvalendosi
dell’ISTAT stabilisce le linee guida
per l’attuazione delle disposizioni del presente articolo, con atto da emanarsi
ai sensi dell'articolo 3, comma 6, del DPR 166/2010; tale disposizione prevede
che il Comstat può emanare direttive vincolanti (sottoposte
all’assenso della amministrazione vigilante) nei confronti degli uffici di
statistica e atti di indirizzo nei confronti degli altri uffici facenti parte
del Sistema statistico nazionale.
Gli articoli da 7 a 11 introducono alcune
modifiche alla disciplina generale
in materia di obblighi di pubblicazione
disciplinati dagli articoli da 6 a 12 del D.Lgs. 33/2012,
ora opportunamente raccolti nel nuovo Capo I-ter, introdotto dal provvedimenti in esame, rubricato
“Pubblicazione dei dati, delle informazioni e dei documenti”.
Innanzitutto, l'articolo 7 introduce l'articolo 7-bis che, come accennato, riproduce
pressoché testualmente il contenuto dell'articolo 4 che fissa i limiti alla
trasparenza, ora riferiti esclusivamente agli obblighi di pubblicazione.
L’unica differenza con la disposizione vigente risiede nell’introduzione di limiti alla pubblicazione di documenti
ulteriori rispetto a quelli obbligatori. Attualmente ogni amministrazione può
disporre a propria discrezione la pubblicazione di documenti che non hanno
obbligo di pubblicare. La disposizione in commento prevede che tale
pubblicazione è sottoposta agli stessi limiti del diritto di accesso aperto, di
cui al nuovo articolo 5-bis.
L'articolo 8, che novella l'articolo 8 del D.Lgs.
33/2013, stabilisce che decorso il termine di 5 anni di pubblicazione
obbligatoria dei documenti, permane il diritto di accedervi comunque, attraverso
l'istituto dell'accesso civico aperto. Inoltre, l'Autorità nazionale
anticorruzione può diminuire la durata di pubblicazione obbligatoria, basandosi
su una valutazione del rischio corruttivo, sulle esigenze dì semplificazione e
delle richieste di accesso.
L'articolo 9 novella l'articolo 9 del D.Lgs.
33/2013, introducendo una serie di misure di semplificazione degli obblighi di
pubblicazione volte principalmente ad evitare le duplicazioni, con l’effetto di
semplificare l’attività delle pubbliche amministrazioni ed agevolare l'accesso del
pubblico ai dati.
In primo luogo, si
prevede che la pubblicazione dei documenti nella sezione "Amministrazione
trasparente", possa essere sostituita da un collegamento ipertestuale ad altra sezione del sito in cui sono
presenti i relativi o documenti.
Inoltre, viene
abrogata la disposizione che prevede, una volta scaduto il termine di durata
dell'obbligo di pubblicazione, il trasferimento dei documenti all'interno della sezione archivio del sito internet.
Assume particolare
rilievo un’altra misura di semplificazione degli obblighi di pubblicazione
introdotta dal nuovo articolo 9-bis.
Essa prevede che le pubbliche amministrazioni titolari di banche dati assolvono gli obblighi di pubblicazione permettendo
l’accesso ai documenti soggetti all’obbligo contenute in dette banche dati.
Nell’allegato B allo schema di decreto
legislativo sono indicate le 10 banche dati detenute da pubbliche
amministrazioni interessate dalla disposizione e i relativi obblighi di pubblicazione
assolti con la condivisione dei dati da esse contenuti.
Si tratta delle seguenti
banche dati: Perla PA; SICO; Archivio contratti del settore pubblico; SIQuEL; Patrimonio della PA; Rendiconti dei gruppi
consiliari regionali; BDAP; REMS; BDNCP; Servizio Contratti Pubblici.
Inoltre, anche le
altre amministrazioni, società ed enti, sottoposti all’obbligo di
pubblicazione, ma che non detengono banche dati, sono tenuti a comunicare alle
amministrazioni di cui all’allegato B i dati in loro possesso da pubblicare, ai
fini del loro inserimento nelle loro banche dati. In questi casi, l’obbligo è
assolto con la pubblicazione nella sezione “Amministrazione trasparente” del
collegamento ipertestuale con la corrispondente banca dati.
In caso di mancata
pubblicazione di un documento nella banca dati, la richiesta di accesso civico va presentata al responsabile
anticorruzione dell’amministrazione che detiene la banca dati o
all’amministrazione tenuta alla comunicazione, nel caso l’omissione sia ad essa
imputabile.
Il provvedimento in
esame, novellando il D.Lgs. 33/2013, individua
diversi obblighi di pubblicazione che possono essere assolti attraverso il
rinvio alle banche dati detenute dalle pubbliche amministrazioni. Si tratta in
particolare dei dati relativi a:
·
titolari, di cariche di governo, di incarichi
amministrativi di vertice, incarichi di collaborazione, incarichi conferiti da
società a controllo pubblico (articolo
14 che modifica l’articolo 15);
·
conto annuale del personale e delle relative
spese sostenute (articolo 15 che
modifica l’articolo 16);
·
personale, compreso il costo relativo (articolo 16 che modifica l’articolo
17);
·
incarichi conferiti ai dipendenti (articolo 17 che modifica l’articolo18);
·
contratti e accordi collettivi nazionali, i contratti
collettivi integrativi (articolo 20
che modifica l’articolo 21);
·
enti pubblici istituiti, vigilati e finanziati,
società partecipate, enti privati controllati (articolo 21 che modifica l’articolo 22);
·
scelta del contraente dei contratti pubblici (articolo 22 che modifica l’art. 23);
·
rendiconti dei gruppi consiliari regionali e
provinciali (articolo 24 che
modifica l’articolo 28);
·
bilanci preventivi e consuntivi delle p.a. (articolo 25 che modifica l’articolo
29);
·
informazioni identificative degli immobili (articolo 26 che modifica l’articolo
30);
·
indicatori dei tempi medi di pagamento (articolo 29 che modifica l’articolo
33);
·
procedure per l’affidamenti e l’esecuzione di
opere pubbliche (articolo 31 che
modifica l’articolo 37);
·
Nuclei di valutazione e verifica degli
investimenti pubblici (articolo 32 che
modifica l’articolo 38).
L'articolo 10, modificando l'articolo 10 del D.Lgs.
33/2013, sopprime l'obbligo per le pubbliche amministrazioni di redigere il
programma triennale per la trasparenza e l'integrità, che viene sostituito con
l’indicazione in una apposita sezione del piano triennale di prevenzione della
corruzione dell’indicazione dei responsabili
della trasmissione e della pubblicazione dei documenti, delle informazioni
e dei dati ai sensi del decreto legislativo 33/2013.
Si osserva che il riferimento al soppresso programma triennale è
presente anche al comma 7 dell’articolo 10 che andrebbe abrogato.
Il Programma triennale
per la trasparenza e l'integrità, disciplinato dall’articolo 10 vigente del D.Lgs. 33/2013, deve essere adottato da ciascuna
amministrazione, sentite le associazioni rappresentate nel Consiglio nazionale
dei consumatori e degli utenti, e indica le iniziative previste per garantire
un adeguato livello di trasparenza, la legalità e lo sviluppo della cultura
dell'integrità. Esso definisce le iniziative volte all'attuazione degli
obblighi di pubblicazione Le misure del Programma triennale sono collegate con
le misure e gli interventi previsti dal Piano di prevenzione della corruzione,
di cui costituisce di norma una sezione al suo interno.
Si prevede, inoltre,
che gli obiettivi del programma triennale della corruzione devono essere formulati
in collegamento con la programmazione strategica e operativa
dell'amministrazione, così come definita in via generale nel Piano della performance e negli analoghi strumenti di programmazione
previsti negli enti locali.
Il Piano della performance è uno degli strumenti di
gestione delle prestazioni delle pubbliche amministrazioni che fa parte del
sistema di misurazione e valutazione della performance
introdotto con il D.Lgs. 150/2009, che ha innovato
profondamente la disciplina dei controlli interni delle pubbliche
amministrazioni, stabilendo un sistema indirizzato al miglioramento della
qualità dei servizi offerti dalle amministrazioni pubbliche, da raggiungere
attraverso la crescita delle competenze professionali, la valorizzazione del
merito e l'erogazione dei premi per i risultati perseguiti dai singoli e dalle
unità organizzative (il tutto nella massima trasparenza delle informazioni).
Ogni anno ciascuna
amministrazione è tenuta a redigere e a rendere pubblici un documento
programmatico triennale, denominato, "piano della performance", da
adottare entro il 31 gennaio in coerenza con i contenuti e il ciclo della
programmazione finanziaria e di bilancio, che individua gli indirizzi e gli
obiettivi e definisce gli indicatori per la misurazione e valutazione della
performance dell'amministrazione, nonchè gli
obiettivi assegnati ai dirigenti ed i relativi indicatori (art. 10, co. 1, D.Lgs. 150/2009). Per approfondire tale tematica si veda il
dossier del Servizio Studi Riordino delle
funzioni in materia di misurazione e valutazione della performance delle
pubbliche amministrazioni, Atto del Governo 268 del 25 febbraio 2016.
L’articolo 10, inoltre,
prevede che la promozione di maggiori livelli di trasparenza costituisce non un'area
strategica bensì un obiettivo strategico
di ogni amministrazione.
Gli obiettivi strategici
rappresentano i traguardi che l’amministrazione si prefigge di raggiungere per
realizzare con successo la propria missione. In particolare, gli obiettivi
strategici fanno riferimento a un orizzonte temporale pluriennale e presentano
un elevato grado di rilevanza, richiedendo uno sforzo di pianificazione per lo
meno di medio periodo. Gli obiettivi sono espressi attraverso una descrizione
sintetica e sono corredati, in particolare, da indicatori e target, che ne
garantiscono la misurabilità (si veda in proposito il Portale della performance del
Dipartimento della funzione pubblica).
Infine, l’articolo 10
sopprime l’obbligo di pubblicare i curricula
dei titolari di posizioni organizzative,
attraverso una modifica dell’art. 10 del D.Lgs. 33/20012.
Tale obbligo è però contemplato dall’articolo 15, comma 1-bis del D.Lgs. 33/2013, come modificato
dall’art. 14, cui si rinvia.
L'articolo 11, modificando l’art. 12 del D.Lgs.
33/2013, introduce un nuovo obbligo di pubblicazione per le pubbliche
amministrazioni relativo alle misure
integrative di prevenzione della corruzione (di cui all’articolo 1, comma
2-bis della legge 190/2012 introdotto
dal provvedimento in esame – v. infra sub
art. 41), i documenti di
programmazione strategico-gestionale e gli atti degli organismi indipendenti di valutazione (OIV).
Gli organismi
indipendenti di valutazione della performance (OIV) sono uffici cui spetta la
misurazione e valutazione della performance organizzativa e la proposta annuale
di valutazione dei dirigenti di vertice. Gli OIV, di cui ogni amministrazione,
singolarmente o in forma associata, si deve dotare, hanno sostituito i servizi
di controllo interno, comunque denominati, istituiti sulla base della
precedente normativa, e sono disciplinati dall'art. 14, D.Lgs.
150/2009.
D’altra parte
l’articolo in esame dispone la soppressione del vigente comma 1-bis dell’articolo 12 del decreto
legislativo 33/2013 – soppressione riguardo alla quale il Consiglio di Stato,
nel proprio parere, evidenzia alcune perplessità – che reca l'obbligo, per il
responsabile della trasparenza, di pubblicazione dello scadenzario con l'indicazione delle date di efficacia dei nuovi obblighi
amministrativi introdotti e l’obbligo di comunicazione al Dipartimento della
funzione pubblica.
Il Capo II del D.Lgs. 33/2013 (artt. 13-31) reca disposizioni particolari
in ordine alle informazioni da pubblicare in materia di organizzazione e
attività delle pubbliche amministrazioni.
L’articolo 12 sopprime
l’obbligo di pubblicazione delle risorse a disposizione di ciascun ufficio, previsto
dall’articolo 13, comma 1, lett. b), del D.Lgs. 33/2013.
Si ricorda in
proposito che il nuovo comma 1-quater dell’articolo
14 del D.Lgs. 33/2013 (inserito dall’art. 13 dello
schema in esame) introduce, negli atti di conferimento di incarichi
dirigenziali, obiettivi di trasparenza legati anche ai dati di bilancio e ai
costi del personale (v. infra).
Gli articoli 13 e 14 rimodulano gli
obblighi di pubblicazione delle informazioni (tra cui i curricula e i compensi) delle cariche (di carattere politico e no)
delle pubbliche amministrazioni.
Attualmente si
prevedono due tipologie di dati da pubblicare
-
la prima - più dettagliata - concerne i titolari di
incarichi politici di carattere elettivo o comunque di esercizio di poteri di
indirizzo politico a livello statale, regionale e locale (art. 14).
-
la seconda riguarda gli incarichi amministrativi di
vertice, quelli di consulenza e gli incarichi dirigenziali (art. 15).
Il provvedimento in
esame apporta diverse modifiche a questo sistema.
Rispetto al vigente
articolo 14 del decreto legislativo n. 33/2013:
-
viene ampliato l’ambito soggettivo di applicazione
della norma, attualmente riferita ai titolari di incarichi politici,
estendendola ai titolari di incarichi dirigenziali, a qualsiasi titolo
conferiti, compresi quelli conferiti discrezionalmente dall'organo di indirizzo
politico senza procedure pubbliche di selezione (nuovo comma 1-bis dell’art. 14);
-
viene modificata la nozione di titolare di incarichi
politici di livello statale, regionale e locale (facendo riferimento agli
incarichi politici “anche se non di carattere elettivo” anziché agli incarichi
politici “di carattere elettivo o comunque di esercizio di poteri di indirizzo
politico”);
-
viene introdotto l’obbligo per il dirigente di
comunicare all’amministrazione gli emolumenti complessivi percepiti a carico
della finanza pubblica, anche in relazione al limite al trattamento economico
del personale pubblico e delle società partecipate fissato in 240.000 euro
lordi annui (ai sensi dell'articolo 13, comma 1, del D.L. 66/2014) e l’obbligo
dell’amministrazione di pubblicare sul sito l’ammontare complessivo degli
emolumenti per ciascun dirigente (comma 1-ter
dell’art. 14).
-
viene introdotto l’obbligo di indicare negli atti di
conferimento di incarichi dirigenziali e nei relativi contratti gli obiettivi
di trasparenza, finalizzati a rendere i dati pubblicati di immediata
comprensione e consultazione per il cittadino, con particolare riferimento ai
dati di bilancio sulle spese e ai costi del personale. Il mancato
raggiungimento di tali obiettivi determina responsabilità dirigenziale (ai
sensi dell'articolo 21 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165) e di essi
si tiene conto ai fini del conferimento di eventuali successivi incarichi
(comma 1-quater dell’art. 14).
Rispetto al vigente
articolo 15 del decreto legislativo n. 33/2013, attualmente riferito ai
titolari di incarichi amministrativi di vertice, di incarichi dirigenziali e di
incarichi di collaborazione o consulenza:
-
viene modificato l’ambito soggettivo di applicazione,
estendendolo ai titolari di cariche di governo e espungendo gli incarichi
dirigenziali (ma non gli incarichi amministrativi di vertice), incarichi
dirigenziali ora disciplinati dall’articolo 14;
-
gli obblighi di pubblicazione sono estesi ai titolari
di posizioni organizzative a cui sono formalmente conferite funzioni
dirigenziali;
-
per gli altri
titolari di posizioni organizzative è prevista la pubblicazione del curriculum vitae.
Con riferimento all’ambito soggettivo di
applicazione degli obblighi di pubblicazione previsti dagli articoli 14 e 15 del
decreto legislativo n. 33/2013 (più ampi all’articolo 14 rispetto all’articolo
15):
-
non risulta chiara
la distinzione tra titolari di “incarichi politici, anche se non di carattere
elettivo”, soggetti agli obblighi di cui all’articolo 14, e titolari di
“cariche di governo”, soggetti agli obblighi di cui all’articolo 14 (come
evidenziato anche dal Consiglio di Stato);
-
con riferimento
ai titolari di incarichi dirigenziali a qualsiasi titolo conferiti (inclusi
quelli conferiti discrezionalmente dall’organo di indirizzo politico), si
osserva che essi sono in via generale ricompresi negli obblighi di cui all’articolo
14. L’articolo 15 tuttavia continua a riferirsi ai titolari di “incarichi
amministrativi di vertice” e include i titolari di posizione organizzative a
cui sono formalmente conferite posizioni dirigenziali.
Attualmente l’articolo
14 prevede i seguenti obblighi di pubblicazione:
a) l'atto di nomina o di
proclamazione, con l'indicazione della durata dell'incarico o del mandato
elettivo;
b) il curriculum;
c) i compensi di
qualsiasi natura connessi all'assunzione della carica; gli importi di viaggi di
servizio e missioni pagati con fondi pubblici;
d) i dati relativi
all'assunzione di altre cariche, presso enti pubblici o privati, ed i relativi
compensi a qualsiasi titolo corrisposti;
e) gli altri eventuali
incarichi con oneri a carico della finanza pubblica e l'indicazione dei
compensi spettanti;
f) le dichiarazioni di
cui all'articolo 2, della legge 5 luglio 1982, n. 441, nonché le attestazioni e
dichiarazioni di cui agli articoli 3 e 4 della medesima legge, come modificata
dal presente decreto, limitatamente al soggetto, al coniuge non separato e ai
parenti entro il secondo grado, ove gli stessi vi consentano. Viene in ogni
caso data evidenza al mancato consenso.
Il citato articolo 2 della legge 441/1982 prevede
che entro tre mesi dalla proclamazione i membri del Senato e della Camera siano
tenuti a depositare presso l'ufficio di presidenza della Camera di
appartenenza:
1) una dichiarazione
concernente i diritti reali su beni immobili e su beni mobili iscritti in
pubblici registri; le azioni di società; le quote di partecipazione a società;
l'esercizio di funzioni di amministratore o di sindaco di società, con
l'apposizione della formula «sul mio onore affermo che la dichiarazione
corrisponde al vero»;
2) copia dell'ultima
dichiarazione dei redditi soggetti all'imposta sui redditi delle persone
fisiche;
3) una dichiarazione
concernente le spese sostenute e le obbligazioni assunte per la propaganda
elettorale ovvero l'attestazione di essersi avvalsi esclusivamente di materiali
e di mezzi propagandistici predisposti e messi a disposizione dal partito o
dalla formazione politica della cui lista hanno fatto parte, con l'apposizione
della formula «sul mio onore affermo che la dichiarazione corrisponde al vero».
Alla dichiarazione debbono essere allegate le copie delle dichiarazioni
relative agli eventuali contributi ricevuti.
Gli adempimenti indicati
nei numeri 1 e 2 concernono anche la situazione patrimoniale e la dichiarazione
dei redditi del coniuge non separato, nonché dei figli e dei parenti entro il
secondo grado di parentela, se gli stessi vi consentono.
In base all’articolo 7
della medesima legge i suddetti obblighi si applicano altresì, con le
modificazioni di cui ai successivi articoli:
1) ai presidenti,
vicepresidenti, amministratori delegati e direttori generali di istituti e di
enti pubblici, anche economici, la cui nomina, proposta o designazione o
approvazione di nomina sia demandata al Presidente del Consiglio dei Ministri,
al Consiglio dei Ministri od a singoli Ministri;
2) ai presidenti,
vicepresidenti, amministratori delegati e direttori generali delle società al
cui capitale concorrano lo Stato o enti pubblici, nelle varie forme di
intervento o di partecipazione, per un importo superiore al venti per cento;
3) ai presidenti, ai
vicepresidenti, agli amministratori delegati ed ai direttori generali degli
enti o istituti privati, al cui funzionamento concorrano lo Stato o enti
pubblici in misura superiore al cinquanta per cento dell'ammontare complessivo
delle spese di gestione esposte in bilancio ed a condizione che queste superino
la somma annua di lire cinquecento milioni;
4) ai direttori generali
delle aziende autonome dello Stato;
5) ai direttori generali
delle aziende speciali di cui al regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578 , dei
comuni capoluogo di provincia o con popolazione superiore ai centomila
abitanti.
Si osserva altresì che
tra i dati di cui è prevista la pubblicazione ai sensi dell’articolo 14
rientrano le dichiarazioni patrimoniali di cui alla legge n. 441/1982, che sono
effettuate dai titolari di incarichi politici e ai titolari di cariche
direttive di alcuni enti (individuati dall’articolo 12 della legge n. 441). Per evitare incertezze in sede applicativa,
andrebbe chiarito se l’estensione degli
obblighi dell’articolo 14 ai titolari di incarichi dirigenziali comporti
altresì l’estensione dell’obbligo di rendere le suddette dichiarazioni
patrimoniali.
Si ricorda, infine,
che il criterio di delega di cui all’articolo 1, comma 35, lettera c), della
legge n. 190/2012 prevede, tra l’altro, la pubblicazione obbligatoria per i
titolari di incarichi politici della titolarità di imprese, che non sembra
ricompresa nel richiamo della legge n. 441/1982.
In particolare, il criterio di delega di cui alla citata lettera c) prevede la “precisazione
degli obblighi di pubblicità di dati relativi ai titolari di incarichi
politici, di carattere elettivo o comunque di esercizio di poteri di indirizzo
politico, di livello statale, regionale e locale. Le dichiarazioni oggetto di
pubblicazione obbligatoria di cui alla lettera a) devono concernere almeno la
situazione patrimoniale complessiva del titolare al momento dell'assunzione
della carica, la titolarità di imprese, le partecipazioni azionarie proprie, del
coniuge e dei parenti entro il secondo grado di parentela, nonché tutti i
compensi cui dà diritto l'assunzione della carica”.
Con riferimento agli incarichi di collaborazione e consulenza, si
osserva che l’articolo 15 del d.lgs. n. 33/2013 non fa riferimento, a
differenza del successivo articolo 15-bis, agli incarichi professionali,
ingenerando il dubbio circa l’applicabilità della disciplina a tali incarichi.
Per ciò che attiene al
trattamento sanzionatorio, è prevista una sanzione specifica (ex art. 47, comma 1, del d.lgs. n.
33/2013) per la mancata o incompleta comunicazione delle informazioni e dei
dati di cui all'articolo 14,
concernenti la situazione patrimoniale complessiva del titolare dell'incarico
al momento dell'assunzione in carica, la titolarità di imprese, le
partecipazioni azionarie proprie, del coniuge e dei parenti entro il secondo
grado, nonché tutti i compensi cui da diritto l'assunzione della carica. La
violazione dà luogo a una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 10.000
euro a carico del responsabile della mancata comunicazione e il relativo
provvedimento è pubblicato sul sito internet dell'amministrazione o organismo
interessato.
Si osserva che i dati la cui mancata o incompleta comunicazione
comporta l’applicazione della sanzione non corrispondono pienamente a quelli
oggetto dell’obbligo di pubblicazione ai sensi dell’articolo 14.
La stessa sanzione si
applica:
-
in caso di
mancata comunicazione da parte del dirigente degli emolumenti complessivamente
percepiti a carico della finanza pubblica;
-
in caso di mancato rispetto dell’obbligo di
pubblicazione dei dati di cui all’articolo 14, che costituisce altresì illecito
disciplinare per il soggetto responsabile (ex
art. 45 del d.lgs. n. 33/2013).
Analogo trattamento sanzionatorio non è inoltre previsto in caso di
mancata o incompleta comunicazione dei dati di cui all’articolo 15.
Con l'articolo 14, vengono, inoltre, introdotti
due nuovi articoli, l'articolo l5-bis
e 15-ter che individuano due
ulteriori categorie di soggetti per i quali è obbligatorio pubblicare i dati.
L'articolo 15-bis (che riproduce pressoché
testualmente il contenuto dei commi 675 e 676 della legge di stabilità 2012
contestualmente soppressi dall’articolo 43 del presente schema) prevede
obblighi di pubblicazione a carico delle società
a controllo pubblico, nonché delle società in regime di amministrazione
straordinaria, ad esclusione delle società emittenti strumenti finanziari
quotati nei mercati regolamentati e loro controllate, relativamente al
conferimento di incarichi di
collaborazione, di consulenza o di incarichi professionali, inclusi quelli
arbitrali. Devono essere pubblicati gli atti di nomina, il curricula, i compensi e il tipo di procedura di selezione.
Relativamente agli incarichi per i quali è previsto un compenso, la
pubblicazione di tali informazioni è condizione di efficacia per il pagamento.
In caso di omessa o parziale pubblicazione, il responsabile della pubblicazione
e chi ha effettuato il pagamento sono soggetti ad una sanzione pari alla somma
corrisposta.
In tal modo viene
introdotta per gli incarichi di
consulenza e collaborazione delle società a controllo pubblico, una disciplina speciale rispetto a quella
dell’articolo 15, per alcuni versi più stringente (estensione degli obblighi
agli incarichi professionali, estensione temporale per due anni dalla
cessazione dell’incarico) per altri versi meno ampia (esclusione di tutte le
società che hanno emesso strumenti finanziari quotati, mancata pubblicazione
dei dati sugli incarichi e le cariche in enti di diritto privato regolati o
finanziati dalla p.a.).
L'articolo 15-ter prevede obblighi di pubblicazione
concernenti gli amministratori e gli
esperti nominati da organi giurisdizionali o amministrativi. In
particolare, il comma l prevede che l'albo degli amministratori giudiziari (ex
art. 1, D.Lgs. 14/2010) sia tenuto con modalità
informatiche ed inserito in un'area pubblica del sito del Ministero della
giustizia; nell'albo dovranno essere indicati, per ciascun iscritto alla
sezione ordinaria o a quella degli esperti in gestione aziendale, gli incarichi
ricevuti, l'autorità che li ha conferiti, la data di attribuzione e di cessazione,
nonché gli acconti e il compenso finale liquidati. Sarà cura della cancelleria
dell’autorità giudiziaria che ha nominato l’amministratore, pubblicare i dati
sul sito entro 15 giorni dall’adozione del provvedimento.
Il comma 2 stabilisce
che l'Agenzia nazionale per l'amministrazione
e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità
organizzata – di cui all'articolo 110 del Codice delle leggi antimafia (D.Lgs. 159 del 2011) - pubblichi sul proprio sito gli
incarichi conferiti ai tecnici e agli altri soggetti qualificati che la
coadiuvano nell'attività di amministrazione dei beni confiscati, nonché i
compensi a ciascuno di essi liquidati.
Si ricorda, infatti, che
dopo il decreto di confisca di primo grado, l'amministrazione dei beni è
conferita all'Agenzia, la quale può farsi coadiuvare, sotto la propria
responsabilità, da tecnici o da altri soggetti qualificati, retribuiti secondo
le modalità previste per l'amministratore giudiziario. Il provvedimento di
conferimento dell’incarico – che ha durata annuale ed è rinnovabile tacitamente
- deve essere comunicato al tribunale.
Il comma 3 stabilisce
che nel registro nazionale dei curatori,
dei commissari giudiziali e dei liquidatori giudiziali (di cui
all'articolo 28, quarto comma, della c.d. legge fallimentare, R.D. n. 267/1942),
vengano annotati i provvedimenti di liquidazione degli acconti e del compenso
finale, quelli di chiusura del fallimento e di omologazione del concordato e
quelli che attestano l'esecuzione del concordato, nonché l'ammontare
dell'attivo e del passivo delle procedure chiuse.
Il comma 4 dispone che
siano pubblicati da parte delle prefetture i provvedimenti di nomina e di
quantificazione dei compensi degli amministratori
e degli esperti nominati dai prefetti per provvedere direttamente alla gestione dell'impresa nell'ambito delle
misure di prevenzione della corruzione previste dall’articolo 32 del D.L.
90/2014.
Gli articoli da 16 a 28 dello schema di
decreto legislativo modificano altre disposizioni relative agli obblighi di
pubblicazione relativi all’attività e all’organizzazione delle pubbliche
amministrazioni.
La maggior parte di
queste fanno salvo quanto previsto dall’articolo 9-bis (concernente la possibilità di dare pubblicità a dati e
documenti mediante il collegamento a banche dati detenute dalle amministrazioni
pubbliche) che sono sintetizzate nelle scheda relativa cui si rinvia.
Qui di seguito sono
riportate le altre modifiche al testo unico, parte delle quali introducono
nuovi obblighi di pubblicazione, mentre altre sopprimono obblighi preesistenti.
Per quanto riguarda i nuovi obblighi di comunicazione si
prevede la pubblicazione:
·
dei “criteri di valutazione delle commissioni di
concorso e delle tracce delle prove scritte” (articolo 18);
In
proposito, appare opportuno valutare l’esigenza di chiarire il riferimento ai
“criteri di valutazione della Commissione e delle tracce delle prove scritte”.
Il Consiglio di Stato ha
ritenuto non condivisibile “l’estensione dell’obbligo di pubblicazione ai
criteri di valutazione adottati dalle commissioni esaminatrici nella correzione
delle tracce delle prove scritte. Tale prescrizione, infatti, rischia di essere
fuorviante, creando un precedente in grado di incidere sul potere di ogni commissione
di esame di decidere, di volta in volta, quali debbano essere detti criteri,
con il rischio, altresì, di creare ulteriori motivi di contenzioso in un
settore già molto esposto, e restando comunque salva l’accessibilità dei
soggetti interessati e l’applicazione degli obblighi che derivano dalla
normativa e dall’applicazione dei principi emergenti dall’interpretazione
giurisprudenziale”.
·
dei provvedimenti adottati dalle società
partecipate (articolo 21).
Si rileva
che nell’indicazione degli atti si fa riferimento a diversi articoli del
decreto legislativo di attuazione dell’art. 18 della legge 124/2015, il cui
schema non è stato ancora trasmesso alle Camere per il parere.
Circa la modifica o la
soppressione di obblighi di comunicazione, si prevede:
·
la soppressione dell’obbligo di pubblicazione dell’indicazione
particolareggiata dei dati relativi al personale
con rapporto di lavoro a tempo determinato: tipologie di rapporto,
distribuzione tra le diverse qualifiche, elenco dei titolari del rapporto di
lavoro (articolo 16);
·
la sostituzione dell’indicazione dell’entità del
premio mediamente conseguibile dal
personale dirigenziale e non dirigenziale con la pubblicazione dei criteri dei
sistemi di valutazione della performance
per l’assegnazione del trattamento accessorio e i dati relativi alla sua
distribuzione (articolo 19);
·
la soppressione dell’obbligo di pubblicare i
dati relativi al benessere organizzativo (articolo 43, comma 1, che abroga il comma 3 dell’art. 20);
·
nell’ambito della sanzione per la mancata o incompleta pubblicazione degli elenchi
degli enti vigilati o finanziati, delle società partecipate o degli enti di
diritto privati controllati dei dati (consistente nella divieto di erogazione
di somme in favore dei predetti enti) viene precisato che sono esclusi i
pagamenti che le amministrazioni sono tenute ad erogare a fronte di obblighi
contrattuali (articolo 21);
·
la soppressione dell’obbligo di pubblicare gli
atti finali dei procedimenti di autorizzazione,
concessione e di concorsi e prove selettive per l’assunzione del personale
e progressioni di carriera del personale interno (articolo 22), nonché l’elenco dei bandi espletati nell'ultimo
triennio, con l'indicazione del numero dei dipendenti assunti e delle spese
effettuate (articolo 19, comma 2);
Il Consiglio di Stato ha in
proposito sottolineato l’opportunità di “valutare attentamente, nell’ottica del
bilanciamento con l’esigenza di semplificazione, la ragionevolezza della
soppressione” dell’obbligo di pubblicazione degli atti finali dei procedimenti
di autorizzazione e concessione e di concorsi e prove selettive.
·
la soppressione della previsione che prevede la
pubblicazione dettagliata dei dati (contenuto, oggetto, eventuale spesa ecc.)
dei procedimenti relativi alla scelta del contraente per l’affidamento dei
lavori pubblici e agli accordi stipulati dalle amministrazioni (articolo 22, comma 2);
·
la soppressione dell’obbligo di pubblicazione dei
dati statistici dell’attività amministrativa e dei risultati del monitoraggio
periodico relativo al rispetto dei tempi procedimentali (articolo 43, comma 1, che
abroga l’art. 24);
·
l’abrogazione dell’obbligo di pubblicazione delle
tipologie di controllo cui sono assoggettate le imprese e l’elenco degli
adempimenti oggetto delle attività di controllo delle imprese (articolo 43,
comma 1, che abroga l’art. 25);
·
l’eliminazione delle rilevazione d’ufficio da
parte degli organi dirigenziali della mancata pubblicazione degli atti di
concessione di risorse economiche a qualsiasi soggetto, ferma restando la
rilevazione da parte degli organi di controllo (articolo 23);
Gli articoli da 25 a 33 dello schema di
provvedimento riguardano gli obblighi di pubblicazione relativi a:
·
uso delle risorse pubbliche (Capo III del D.Lgs. 33/2013, artt. 29-31);
·
prestazioni offerte e servizi erogati (Capo IV
del D.Lgs. 33/2013, artt. 32-36);
·
settori speciali (Capo V del D.Lgs.
33/2013, artt. 37-42).
Anche in questo caso
molte disposizioni fanno riferimento alla sostituzione dell’obbligo di
pubblicazione con il collegamento alle banche dati delle amministrazioni
pubbliche, per cui si rinvia alla scheda relativa al nuovo articolo 9-bis.
Per quanto riguarda le
altre misure, l’articolo 27 incide
sugli obblighi di pubblicazione dei dati relativi ai controlli sulle pubbliche amministrazioni, prevedendo la
pubblicazione gli atti degli organismi
indipendenti di valutazione (o dei nuclei di valutazione), procedendo alla anonimizzazione dei dati personali eventualmente presenti,
e la relazione degli organi di revisione
amministrativa e contabile al bilancio di previsione e consuntivo, oltre tutti
i rilievi ancorché non recepiti della Corte dei conti riguardanti
l'organizzazione e l'attività delle amministrazioni.
Attualmente l’articolo
31 prevede la pubblicazione dei rilievi
non recepiti degli organi di controllo interno, degli organi di revisione
amministrativa e contabile e tutti i rilievi ancorché recepiti della Corte dei
conti, riguardanti l'organizzazione e l'attività dell'amministrazione.
L'articolo 28 modifica l'articolo 32 del D.Lgs.
33/2013, estendendo l’obbligo di pubblicazione della carta dei servizi o del documento contenente gli standard di qualità dei servizi, ora previsto
solo per le pubbliche amministrazioni, anche ai gestori dei pubblici servizi. Si prevede inoltre l'eliminazione, in
riferimento ai costi contabilizzati,
dell'indicazione di quelli effettivamente sostenuti e di quelli imputati al
personale per ogni servizio erogato. Viene poi abrogato l’obbligo di pubblicazione
dei tempi medi di erogazione dei servizi
nell’esercizio finanziario precedente.
Tale norma, secondo il
parere del Consiglio di Stato, “va arricchito di contenuti, atteso che le
previsioni dell’articolo 33 del decreto 33/2013 vanno integrate in ossequio
alle dettagliate prescrizioni imposte sul punto dalla legge delega (ad esempio,
riguardo alle prestazioni professionali)”.
Da segnalare
l’abrogazione dell’articolo 34 del D.Lgs. 33/2013 ad
opera dell’articolo 43, comma 1, dello schema in esame, al fine di eliminare
l’obbligo di allegare l’elenco degli
oneri informativi gravanti sui cittadini e le imprese (introdotti o
eliminati) ad una serie di atti amministrativi (regolamenti ministeriali,
provvedimenti amministrativi a carattere generale relativi alla regolazione di
poteri autorizzatori, concessori o certificatori, o
alla concessione di benefici). È abolita anche l’obbligatorietà di pubblicare
tali atti sui siti istituzionali dell’amministrazione competente.
L'articolo 30, che novella l'articolo 35 del D.Lgs.
33/2013, elimina l’obbligo di pubblicare il nome del responsabile del procedimento, sostituendolo con
l’indicazione dell’ufficio del
procedimento.
Inoltre sono eliminati
gli obblighi di pubblicazione dei seguenti dati:
·
i risultati delle indagini di customer satisfaction
condotte sulla qualità dei servizi erogati;
·
le convenzioni
quadro volte a disciplinare le modalità di accesso ai dati informatici tra
diverse amministrazioni mediante la cooperazione applicativa (ai senso dell'articolo
58 del D.Lgs. 82/2005, codice dell’amministrazione
digitale);
·
le modalità per la tempestiva acquisizione d'ufficio dei dati nonché
per lo svolgimento dei controlli sulle dichiarazioni sostitutive da parte delle
amministrazioni procedenti.
L'articolo 31 sostituisce l'articolo 37 del D.Lgs.
33/2013, concernente gli obblighi di pubblicazione per le amministrazioni
pubbliche e per le stazioni appaltanti, per quanto attiene ai dati relativi ai contratti pubblici. In tale ambito, da
un lato, la procedura viene aggravata prevedendo esplicitamente la
pubblicazione dei provvedimenti di adozione delle varianti, dall’altro lato, si sopprime l’obbligo di pubblicazione
della delibera a contrarre nella
procedura speciale riservata a pochi candidati selezionati dalla pubblica
amministrazione di cui all’art. 57, comma 6, del codice dei contratti pubblici.
Inoltre, si fa il consueto rinvio alla pubblicazione nelle banche dati di cui
all’articolo 9-bis, con la precisazione che la pubblicazione dei dati relativi
alla scelta del contraente per l’affidamento
di lavori servizi e forniture è assolto dalla stazione appaltante con
l’invio degli stessi alla banca dati banca dati istituita presso il Ministero
dell'economia e delle finanze - Ragioneria Generale dello Stato, denominata
«banca dati delle amministrazioni pubbliche», esclusivamente nel caso di affidamento
lavori.
L'articolo 32, novella l'articolo 38 del D.Lgs.
33/2013, sopprimendo l’obbligo di pubblicazione dei seguenti dati:
·
documenti di programmazione anche pluriennale
delle opere pubbliche di competenza dell'amministrazione (soppresso dal comma 1
ma confluito nel comma 2 dell’art. 38);
·
linee guida per la valutazione degli
investimenti;
·
relazioni annuali;
·
altri documenti predisposti nell'ambito della
valutazione, inclusi i pareri dei valutatori che si discostino dalle scelte
delle amministrazioni e gli esiti delle valutazioni ex post che si discostino dalle valutazioni ex ante.
Rimane l’obbligo di
pubblicare le informazioni relative ai nuclei di valutazione e verifica degli
investimenti pubblici.
Si ricorda che i
programmi triennali e gli elenchi annuali dei lavori sono pubblicati sul sito
informatico del Ministero delle infrastrutture e per estremi sul sito
informatico presso l'Osservatorio dei contratti pubblici (art. 128, comma 11, codice
contratti pubblici).
L’articolo 43, comma 1, abroga la previsione (art. 39, comma 1, lett. b) che prevede
l’obbligo di pubblicazione per ciascuno degli atti di governo del territorio: degli schemi di provvedimento prima
che siano portati all'approvazione; delle delibere di adozione o approvazione; dei
relativi allegati tecnici.
L'articolo 33 modifica l’articolo 41, relativo agli obblighi di
trasparenza del servizio sanitario
nazionale.
In primo luogo, si
prevede che le amministrazioni e gli enti che compongono il servizio sanitario
nazionale, pubblichino anche, nei loro siti istituzionali, i dati relativi a
tutte le spese e a tutti i pagamenti effettuati, distinti per tipologia
di lavoro, bene o servizio, e ne permettono la consultazione, in forma
sintetica e aggregata, in relazione alla tipologia di spesa sostenuta,
all'ambito temporale di riferimento e ai beneficiari.
Inoltre, include
nell'obbligo di pubblicazione anche i dati relativi ai responsabili di strutture semplici, attualmente esclusi.
Infine, si prevede la
pubblicazione non solo dei tempi di attesa previsti e dei tempi medi effettivi
di ciascuna prestazione, ma anche dei criteri
di formazione delle liste di attesa.
L’articolo 43, comma 1, abroga l’obbligo (recato dall’art. 42, comma
1, lett. d) di
pubblicazione da parte delle pubbliche amministrazioni che adottano
provvedimenti di carattere straordinario (è il caso ad esempio delle ordinanze
di protezione civile in caso di calamità o dei commissari straordinari) delle
forme di partecipazione degli interessati ai procedimenti di adozione dei
medesimi provvedimenti straordinari.
Gli articoli da 34 a 38 dello schema di
provvedimento in esame modificano il Capo VI del D.Lgs.
33/2013, relativo alla “Vigilanza sull’attuazione delle disposizioni e
sanzioni”.
L'articolo 34 modifica l'articolo 43 del D.Lgs.
33/2013, coordinando la disciplina in materia di responsabilità dei dirigenti
per la trasparenza con la soppressione dell'obbligo di redigere il Programma
triennale per la trasparenza e l'integrità, ad opera dell’articolo 10 dello
schema in commento (vedi supra).
Inoltre, si provvede
ad affiancare al responsabile della trasparenza anche i dirigenti responsabili dell’amministrazione nelle funzioni di controllo
e di attuazione dell’accesso civico.
L'articolo 35 modifica l'articolo 44 del D.Lgs.
33/2013 con una disposizione di coordinamento normativo dovuta alla citata
soppressione del programma triennale della trasparenza.
L'articolo 36 novella l'articolo 45 del D.Lgs.
33/2013, assegnando all' Autorità nazionale anticorruzione, in caso di mancato
rispetto degli obblighi di pubblicazione, il potere di ordinare la pubblicazione, entro un termine massimo di 30
giorni, degli atti o dci provvedimenti oggetto di pubblicazione obbligatoria.
Si tratta di previsione più stringente rispetto a quella attuale (che peraltro
viene mantenuta) che prevede che l’ANAC ordini l’adozione di atti richiesti
dalla normativa vigente o la rimozione di atti contrari alla trasparenza.
Inoltre, vengono
meglio definite le conseguenze del mancato rispetto degli obblighi di
pubblicazione, che viene a costituire illecito
disciplinare. L’ANAC segnala l’illecito all’ufficio competente per i
procedimenti disciplinari istituito
presso ciascuna amministrazione (ai sensi dell’articolo 55-bis, comma 4, del D.Lgs. 165/2001).
L'articolo 37 novella l'articolo 46 del D.Lgs.
33/2013, estendendo anche alla limitazione
dell’accesso civico “aperto” di nuova istituzione la sanzione che ora
consegue all’inadempimento degli obblighi di pubblicazione: tali inadempimenti
costituiscono elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale,
eventuale causa di responsabilità per danno all'immagine dell'amministrazione,
nonché elemento di valutazione ai fini della corresponsione della retribuzione di
risultato e del trattamento accessorio.
L’articolo 38 integra l’articolo 47 del D.Lgs.
33/2013, secondo cui la mancata o incompleta comunicazione delle informazioni e
dei dati concernenti la situazione patrimoniale complessiva del titolare
dell'incarico politico o dirigenziale (di cui all’articolo 14) al momento
dell'assunzione in carica, la titolarità di imprese, le partecipazioni
azionarie proprie, del coniuge e dei parenti entro il secondo grado, nonché
tutti i compensi cui da diritto l'assunzione della carica, è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a
10.000 euro a carico del responsabile della mancata comunicazione e il
relativo provvedimento è pubblicato sul sito internet dell'amministrazione o organismo interessato.
Come già rilevato, i dati la cui mancata o incompleta comunicazione
comporta l’applicazione della sanzione non corrispondono pienamente a quelli
oggetto dell’obbligo di pubblicazione ai sensi dell’articolo 14.
La stessa sanzione si
applica:
-
in caso di
mancata comunicazione da parte del dirigente degli emolumenti complessivamente
percepiti a carico della finanza pubblica; si
segnala in proposito che il testo (art. 47, comma 1-bis) fa erroneamente
riferimento all’articolo 15, comma 2-bis, anziché all’articolo 14, comma 1-ter;
-
in caso di mancato rispetto dell’obbligo di
pubblicazione dei dati di cui all’articolo 14, che costituisce altresì - come
già visto - illecito disciplinare per il soggetto responsabile (ex art. 45 del d.lgs. n. 33/2013);
-
nei confronti del responsabile della mancata
pubblicazione dei dati di cui all’articolo 4-bis, comma 2 (dati dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni).
Analogo trattamento sanzionatorio non è invece previsto in caso di
mancata o incompleta comunicazione dei dati di cui all’articolo 15.
Si prevede, inoltre,
che l’ANAC adotti un regolamento per
disciplinare il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni.
Gli articoli 39 e 40 modificano le disposizioni
transitorie e finali del D.Lgs. 33/2013.
In primo luogo si
provvede al trasferimento all’ANAC
della competenza a definire
(attualmente in capo al Dipartimento per la funzione pubblica) ed ad adottare (ora con DPCM) gli standard, i
modelli e gli schemi per garantire in concreto l’attuazione degli obblighi di
pubblicità.
Si segnala la necessità di espungere dall’articolo 48, comma 3, del
decreto legislativo n. 33/2013, il riferimento alla CIVIT (oramai sostituita dall’ANAC)
tra i soggetti da consultare per l’emanazione degli standard.
Da segnale inoltre l’articolo 40 che prevede che tutti i
soggetti tenuti all’osservanza delle disposizioni del presente provvedimento
(di cui all’articolo 2-bis, vedi supra) e che
realizzano opere pubbliche sono
tenuti al rispetto di quanto previsto in materia di procedure di monitoraggio
sullo stato di attuazione delle opere pubbliche, di verifica dell'utilizzo dei
finanziamenti nei tempi previsti e costituzione del Fondo opere e del Fondo
progetti (art. 1, comma 1, D.Lgs. 229/2011). Essi in
particolare devono dotarsi di banche dati informatizzate su tutte le fasi dei
lavori e sui dati contabili di ciascuna transazione; devono prevedere specifici
vincoli per assicurare la raccolta e la comunicazione dei dati finanziari e di
realizzazione fisica e procedurale da parte delle stazioni appaltanti e degli
enti aggiudicatori ai fini dell'inoltro all'ANAC; devono adottare il Codice
unico di progetto – CUP.
L’articolo 41 dello schema di provvedimento in esame novella alcuni
dei primi commi dell'articolo l della legge 6 novembre 2012, n. 190 (c.d. legge
anticorruzione).
Nella relazione
illustrativa si evidenzia che si tratta, in buona parte, di una serie di
modifiche rese necessarie dalle novità introdotte dal decreto-legge 24 giugno
2014, n. 90, circa le competenze e le funzioni in materia di anticorruzione
attribuite all'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC).
Viene altresì
evidenziato che non è stato ritenuto opportuno apportare modifiche formali alla
legge n. 190 del 2012, fermo restando il presupposto che alcune funzioni in
materia sono state già trasferite dal Dipartimento della funzione pubblica all'
ANAC dal decreto-legge n. 90 del 2014.
In primo luogo, viene
attribuita all’ANAC la competenza –
finora propria del Dipartimento della funzione pubblica – ad adottare il Piano nazionale anticorruzione
(art. 1, co. 2, lett. b) e soppressione art. 1, co. 4, lett. c). Attualmente, il Piano è predisposto
dal Dipartimento e approvato dall’Autorità.
L'Autorità nazionale
anticorruzione (ANAC) nasce dalla
trasformazione di un altro organismo pubblico, ossia la Commissione per la
valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche
(CIVIT), creata nel 2009 (art. 13 del D.Lgs. 150/2009)
con la funzione di indirizzare, coordinare e sovrintendere all'esercizio
indipendente delle funzioni di misurazione e valutazione della performance organizzativa e individuale
dei dirigenti delle pubbliche amministrazioni. Successivamente (con la L.
190/2012), tale autorità è stata individuata quale autorità nazionale
competente a coordinare l'attività di contrasto della corruzione nella pubblica amministrazione, funzione che è diventata
gradualmente principale e core business
della sua attività istituzionale.
In conseguenza delle
nuove attribuzioni di funzioni in materia di anticorruzione, l'articolo 19 del
decreto-legge n. 90/2014 (convertito dalla L. 114/2014) ha provveduto al
riordino delle funzioni dell'ANAC con l'obiettivo principale di concentrare la missione istituzionale
dell'ANAC sui compiti relativi alla garanzia della trasparenza e alla
prevenzione della corruzione nelle pubbliche amministrazioni. In tale
direzione, il legislatore ha provveduto a trasferire all'Autorità tutti i
compiti e le funzioni dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di
lavori, servizi e forniture (AVCP), nonchè tutti i
compiti già spettanti al Dipartimento della funzione pubblica in materia di
prevenzione della corruzione in base alle previsioni della legge
anticorruzione.
A fronte di questo
insieme di nuove attribuzioni, l'Autorità nazionale anticorruzione ha perso le
attribuzioni originarie in materia di misurazione e valutazione della performance, che sono state invece
assegnate al Dipartimento della funzione pubblica. Contestualmente, il D.L.
90/2014 (art. 19, co. 10) ha anche autorizzato il Governo ad adottare un
regolamento di delegificazione per riordinare le funzioni in materia di
misurazione e valutazione della performance.
Pertanto, a decorrere
dall'entrata in vigore della legge di conversione del D.L. 90/2014 (19 agosto
2014), il Dipartimento della funzione pubblica è entrato nella titolarità di
tali funzioni, le quali sono oggetto di riordino ai sensi del predetto
regolamento, il cui schema è stato trasmesso alle Camere ed è in corso di esame
per l’espressione del parere da parte delle competenti Commissioni parlamentari
(atto 268).
Viene di conseguenza
definita la procedura per l’adozione
del Piano (nuovo comma 2-bis)
stabilendo che questo venga adottato sentiti:
·
il Comitato interministeriale cui spetta
l’adozione di linee di indirizzo ai fini delle attività previste dal comma 4
(quali il coordinamento dell’attuazione delle strategie di prevenzione
elaborate a livello nazionale ed internazionale, la promozione di metodologie
comuni, al definizione di modelli standard);
·
la Conferenza unificata.
Il Piano nazionale anticorruzione ha
durata triennale e viene aggiornato annualmente. Viene specificato che esso
costituisce “atto di indirizzo”:
·
per le pubbliche amministrazioni, ai fini dell'adozione dei propri piani
triennali di prevenzione della corruzione;
·
per gli altri soggetti di cui all'articolo 2-bis, comma 2, D. Lgs.
33/2013, come modificato dal presente schema (v. supra – si tratta di: enti
pubblici economici; autorità portuali; ordini professionali; società in
controllo pubblico, ad eccezione di quelle che emettono azioni quotate e che
prima del 31 dicembre 2015 hanno emessi strumenti finanziari quotati;
associazioni, fondazioni enti di diritto privato la cui attività sia finanziata
in modo maggioritario da pp.aa. o i cui organi di
amministrazioni o di indirizzo siano designati nella titolarità o nella
maggioranza da pp.aa.), ai fini dell'adozione di misure
di prevenzione della corruzione integrative di quelle adottate ai sensi del decreto
legislativo 8 giugno 2001, n. 231, che reca la disciplina della responsabilità
amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni
anche prive di personalità giuridica.
Finalità della
disposizione è altresì quella di assicurare l'attuazione dei compiti di coordinamento dell'attuazione delle
strategie di prevenzione e contrasto della corruzione e dell'illegalità nella
pubblica amministrazione elaborate a livello nazionale e internazionale (comma 4, lett.
a).
Il Piano nazionale
anticorruzione, inoltre, anche in relazione alla dimensione e ai diversi
settori di attività degli enti, individua i principali rischi di corruzione e i
relativi rimedi e contiene
l'indicazione di obiettivi, tempi e modalità di adozione e attuazione delle misure di contrasto alla corruzione.
Ulteriori modifiche,
di coordinamento formale, riguardano il comma 3: sono richiamate, in
particolare, le regole sulla trasparenza dell'attività amministrativa previste da
tutte le disposizioni vigenti, senza
limitare il richiamo alle sole previsioni dei commi da 15 a 35 dell’art. 1
della legge 190/2012.
Viene altresì soppressa,
da questa parte del testo (comma 3), la previsione posta in capo all’ANAC e
alle amministrazioni interessate di dare notizia, nei rispettivi siti web
istituzionali, dei provvedimenti adottati riguardo alla richiesta di documenti
e informazioni e di dare tempestiva comunicazione dell'avvenuta pubblicazione
sui detti siti alla Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento della
funzione pubblica.
Con un’integrazione
apportata al comma 6, viene previsto che le amministrazioni di piccole dimensioni possono aggregarsi per
definire in comune il piano triennale per la prevenzione della corruzione,
secondo le indicazioni contenute nel Piano nazionale anticorruzione.
Sarebbe opportuno precisare un criterio per definire la soglia della
“piccola dimensione” dell’amministrazione.
Il testo interviene
quindi al fine di disciplinare più nel dettaglio le funzioni dei diversi soggetti
chiamati a svolgere un ruolo di prevenzione della corruzione all'interno delle
amministrazioni pubbliche: l'organo di indirizzo, il responsabile della
prevenzione della corruzione e della trasparenza e l'organismo indipendente di
valutazione (OIV).
Il “Responsabile della prevenzione della
corruzione e della trasparenza” viene individuato, di norma, tra i
dirigenti in servizio dall'organo di indirizzo e nel segretario o nel dirigente
apicale negli enti locali, assicurandone funzioni e poteri idonei per poter
svolgere l’incarico con piena autonomia ed effettività (comma 7).
Si ricorda che,
attualmente, in base all’art. 43 del D. Lgs. 33/2013
(v. supra)
il responsabile per la trasparenza si identifica di norma al soggetto che
svolge anche il ruolo di responsabile per la corruzione, ed è tenuto ad
assicurare l’adempimento da parte dell’ente degli obblighi di pubblicazione
previsti dalla normativa vigente, garantendone l’aggiornamento.
Con le modifiche
apportate viene superato il riferimento ai “dirigenti amministrativi di ruolo
di prima fascia” estendendolo a tutti i
dirigenti e viene introdotto il riferimento al dirigente apicale, come alternativa al segretario, per gli enti
locali.
Si tratta di modifiche
che tengono conto presumibilmente di quanto previsto nei principi e criteri di
delega fissati dall’art. 11 della legge 124 del 2015 per la riforma della dirigenza, con
particolare riferimento al superamento della distinzione delle due fasce per i
dirigenti e della figura del segretario comunale con conseguente confluenza nel
ruolo unico dei dirigenti degli enti locali.
Peraltro, come
evidenziato anche dal Consiglio di Stato nel proprio parere, con la
soppressione del richiamo ai dirigenti “di ruolo” si viene ad estendere al
personale dirigenziale scelto esternamente la possibilità di svolgere la
funzione di Responsabile della prevenzione della corruzione e della
trasparenza.
Il Consiglio di Stato
evidenzia come tale impostazione può venire a creare “una sorta di professionalizzazione
di tali funzioni all’esterno non priva, potenzialmente, di effetti perniciosi,
dovendosi, al contrario, privilegiare la conoscenza della macchina
organizzativa e del suo funzionamento da parte del dirigente stabile
dell’amministrazione, dotato della necessaria imparzialità ed autonomia”.
Il testo (nuovo comma
7) stabilisce che il Responsabile debba
segnalare all'organo di indirizzo e all'OIV eventuali disfunzioni inerenti
all'attuazione delle misure in materia di prevenzione della corruzione e
trasparenza indicando, altresì, agli uffici competenti all'esercizio
dell'azione disciplinare i nominativi dei dipendenti che non hanno attuato
correttamente le misure in materia di prevenzione della corruzione e della
trasparenza.
Si prevede, inoltre,
una misura a tutela del Responsabile della prevenzione della corruzione e della
trasparenza, disponendo che nei casi in cui quest'ultimo subisca eventuali
misure discriminatorie, per motivi collegati, anche indirettamente, allo
svolgimento delle sue funzioni, tali situazioni vengano segnalate all’ANAC, che
può chiedere informazioni all'organo di indirizzo politico e, nel caso,
intervenire, formulando una richiesta di riesame del provvedimento di revoca
dell'incarico conferito (in base all'articolo 15, comma 3, del decreto
legislativo 8 aprile 2013, n. 39).
Riguardo alle funzioni
poste in capo all'organo di indirizzo
politico, si attribuisce ad esso la definizione
degli obiettivi strategici in
materia di prevenzione della corruzione e trasparenza, che costituiscono
contenuto necessario e parte integrante dei documenti di programmazione
strategico-gestionale.
Al contempo,
all’organo di indirizzo politico spetta l'adozione del Piano triennale per la prevenzione della corruzione, su proposta
del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, entro
il 31 gennaio di ogni anno, curandone la trasmissione all' Autorità nazionale
anticorruzione (e non più al Dipartimento per la funzione pubblica). Tale
funzione era già prevista dal vigente comma 8, che precisava altresì che la
mancata predisposizione del piano e la mancata adozione delle procedure per la
selezione e la formazione dei dipendenti costituiscono elementi di valutazione
della responsabilità dirigenziale, disposizione quest’ultima oggetto di
soppressione.
In ordine al
procedimento di approvazione del piano, si precisa che negli enti locali esso è
approvato dalla giunta.
Ad avviso del Consiglio
di Stato sarebbe al contempo opportuno precisare, a livello statale, il
riferimento all’organo di indirizzo
politico, chiamato ad approvare il piano.
Il testo (nuovo comma
8-bis) pone in capo all’OIV due tipi di verifiche. La prima è
di coerenza dei piani triennali per la prevenzione della corruzione con gli
obiettivi stabiliti nei documenti di programmazione strategico gestionale,
anche ai fini delia validazione della Relazione sulla performance. Si prevede,
altresì, che nella misurazione e valutazione della performance si tenga conto
degli obiettivi connessi all’anticorruzione e alla trasparenza ove stabiliti.
La seconda verifica
attiene, invece, ai contenuti della Relazione sulla performance in rapporto
agli obiettivi inerenti alla prevenzione della corruzione e alla trasparenza,
potendo chiedere, inoltre, al Responsabile della prevenzione della corruzione e
della trasparenza le informazioni e i documenti necessari per lo svolgimento
del controllo e può effettuare audizioni
di dipendenti.
L'Organismo, infine, riferisce all’ANAC sullo stato di
attuazione delle misure di prevenzione della corruzione e della trasparenza.
Si ricorda che all'articolo 6
dello schema all’esame delle Commissioni parlamentari in materia di funzioni
relative alla performance (atto 268)
è prevista una revisione delle
funzioni svolte dagli OIV, secondo anche quanto
previsto dall'articolo 19, comma 10, del D.L. 90/2014 (che ha disposto,
appunto, una revisione dei richiamati organismi), nonché una modifica alle modalità di
scelta dei componenti di
tali organismi.
Per quanto attiene
alle esigenze a cui deve rispondere il Piano triennale di prevenzione della
corruzione, si prevede che nello stesso possano essere individuate anche attività ulteriori rispetto a quelle
indicate nel Piano nazionale nel cui ambito è più elevato il rischio di
corruzione e le relative misure di
contrasto.
Nel Piano triennale,
inoltre, devono essere definite – oltre a quanto già stabilito dal comma 9 - le
modalità di monitoraggio dei rapporti tra l'amministrazione e i soggetti che
con la stessa stipulano contratti o che sono interessati a procedimenti di
autorizzazione, concessione o erogazione di vantaggi economici di qualunque
genere, anche verificando eventuali relazioni di parentela o affinità
sussistenti tra i titolari, gli amministratori, i soci e i dipendenti degli stessi
soggetti e i dirigenti e i dipendenti dell'amministrazione.
Modifiche sono infine
apportate (comma 14) in materia di responsabilità a carico del Responsabile
della prevenzione della corruzione e della trasparenza in caso di ripetute
violazioni delle misure di prevenzione della corruzione previste dal Piano.
Il responsabile
risponde di responsabilità dirigenziale
di cui all'articolo 21 del decreto legislativo n. 165 del 200l e di
responsabilità disciplinare per omesso controllo. Si stabilisce, tuttavia, che
non ricorrono i predetti casi di responsabilità quando lo stesso provi di aver
comunicato agli uffici le misure da adottare e le relative modalità e di aver
vigilato sull'osservanza del piano.
Al dirigente,
nell’esercizio delle proprie funzioni, sono riconducibili (ove incorra nei
comportamenti sanzionati) cinque possibili responsabilità: civile (con solidarietà passiva dello Stato e degli enti pubblici),
penale, amministrativo-contabile (se arreca un danno erariale
all’amministrazione di appartenenza o ad altra amministrazione), disciplinare (di cui, in particolare,
all’art. 55 D.Lgs. 165/2001, se viola obblighi
previsti dalla contrattazione collettiva, dalla legge o dal codice di
comportamento) e dirigenziale (di
cui, in particolare, all’art. 21 D.Lgs. 165/2001 v. infra).
In particolare, la responsabilità dirigenziale si fonda,
in particolare, sulle previsioni dell’art. 21 del D.Lgs.
165/2001 che richiama il mancato raggiungimento degli obiettivi accertato
attraverso le risultanze del sistema di valutazione o l'inosservanza delle
direttive imputabili al dirigente quali elementi che comportano, previa
contestazione e ferma restando l'eventuale responsabilità disciplinare secondo
la disciplina contenuta nel contratto collettivo, l'impossibilità di rinnovo dell’incarico
dirigenziale. In relazione alla gravità dei casi, l'amministrazione può
inoltre, previa contestazione e nel rispetto del principio del contraddittorio,
revocare prima della scadenza l'incarico collocando il dirigente a disposizione
dei ruoli delle amministrazioni dello Stato ovvero recedere dal rapporto di
lavoro secondo le disposizioni del contratto collettivo. Tale impostazione è
stata profondamente modificata con la legge 145/2002, superando il precedente
impianto normativo in base al quale la responsabilità dirigenziale era
ricondotta essenzialmente ai “risultati negativi della gestione”. Al di fuori
di tali ipotesi, in caso di colpevole violazione del dovere di vigilanza sul
rispetto, da parte del personale assegnato ai propri uffici, degli standard quantitativi e qualitativi
fissati dall'amministrazione può essere disposta la decurtazione della
retribuzione di risultato.
È stabilito, altresì,
che, entro il 15 dicembre di ogni anno, il responsabile debba trasmettere all’OIV
e all'organo di indirizzo politico dell'amministrazione una relazione recante i risultati
dell'attività svolta che deve essere, come era già previsto, pubblicata nel
sito web dell'amministrazione.
Resta ferma, comunque,
la responsabilità per illecito disciplinare
del dipendente nel caso in cui violi le misure di prevenzione previste dal
piano. Resta ferma, altresì, la previsione in base alla quale, nel caso in cui l'organo
di indirizzo politico lo richieda o il responsabile lo ritenga opportuno,
quest'ultimo riferisce
sull'attività.
L'articolo 42 contiene una disposizione
transitoria che differisce
l’efficacia dell'articolo 9-bis
(relativo alla pubblicazione dei documenti tramite rinvio alle banche dati) ad
un anno dall'entrata in vigore del presente decreto legislativo. A tal fine
viene previsto che, entro un anno, le amministrazioni verifichino la
correttezza e la completezza dei dati già comunicati alle pubbliche
amministrazioni titolari delle banche dati di cui all’allegato B in modo tale
che queste ultime possano pubblicarle in modo completo.
Successivamente, le
amministrazioni interessate possono adempiere anche in forma associata agli
obblighi di pubblicazione, nelle more della razionalizzazione dei flussi
informativi dalle amministrazioni pubbliche periferiche alle amministrazioni
centrali come previsto da uno specifico criterio di delega della legge 124/2015
(art. 17, comma 1, lett. u).
Con l'articolo 43 si provvede a individuare
puntualmente le disposizioni oggetto di abrogazione espressa.
Il comma 1 abroga
specifiche disposizioni del D.Lgs. 33/2013 di cui si
è dato conto nei paragrafi precedenti, tra
cui anche l’intero articolo 10, che invece è oggetto di novella da parte
dell’articolo 10 dello schema.
Il Consiglio di Stato,
nel proprio parere, evidenzia altresì l’opportunità di un supplemento di
valutazione circa l’opportunità di abrogare gli articoli 24, 25 e 34 del decreto
legislativo n. 33 del 2013 in tema, rispettivamente, di obblighi di
pubblicazione dei dati aggregati relativi all’attività amministrativa, obblighi
di pubblicazione concernenti i controlli sulle imprese e trasparenza degli
oneri informativi.
Sono inoltre abrogati:
·
l’articolo 1 del decreto del Presidente del
Repubblica 7 aprile 2000, n. 118, recante l’obbligo di istituire l’albo dei beneficiari di provvidenze di
natura economica da parte dello Stato, regioni, enti locali ed altri enti
pubblici (un obbligo analogo è recato dagli artt. 26 e 27 del D.Lgs. 33/2013);
·
l’articolo 1, comma 611, lett.
f) della legge 27 dicembre 2013, n.
147, la lettera f), del comma 611, il quale prevede per le pubbliche
amministrazioni che svolgono le attività di rilevante interesse pubblico in materia doganale e tributaria (di cui
all'articolo 66 del codice della privacy: decreto legislativo 30 giugno 2003,
n. 196), osservano le disposizioni del D.Lgs. 33/2013,
limitatamente ai profili che non attengono all'organizzazione e all'esercizio
delle predette attività;
·
i commi 675 e 676 della legge 28 dicembre 2015,
n. 208, trasfusi nel nuovo articolo 15-bis
(vedi sopra articolo 14).
L'articolo 44 reca la consueta clausola di invarianza finanziaria.
Infine, l’allegato B reca l’elenco delle banche
dati di cui all’articolo 9-bis.
Attualmente sono circa
130 gli Stati che hanno adottato
disposizioni normative in materia di diritto
all'informazione. Un elenco di questi Paesi è disponibile sul sito
dell'associazione Righ2info, dove è possibile onsultare la
legislazione in materia di ciascun Paese.
Una analisi
sistematica ancorché sintetica di un centinaio di Paesi è disponibile sul sito Rti-rating.org (a cura di due associazioni non-profit: Access Info Europe e The
Centre for Law and Democracy) che opera anche una
valutazione di merito delle singole norme, assegnando un punteggio ad ogni
Paese in relazione al grado di ampiezza della libertà di informazione garantita
dalla legge.
Molto sinteticamente i
sistemi esistenti si possono raggruppare in due grandi categorie: il modello "statunitense",
diffuso nell'area anglosassone e, con alcune varianti nel Paesi del Nord
Europa, e il modello "francese", tipico dell'Europa continentale.
Il primo si
caratterizza per un sistema generale di pubblicità che assicura a tutti un
ampio accesso alle informazioni detenute dalle autorità pubbliche.
Il secondo è
finalizzato prevalentemente a venire incontro a specifiche richieste di
soggetti interessati ed ha per oggetto per lo più il documento amministrativo,
inteso come documento formalizzato e definitivo, con esclusione degli altri
documenti.
Qui di seguito sono
esaminati quattro esempi di legislazione in materia relativi a Stati Uniti
d'America, Regno Unito, Svezia e Francia.
Per ulteriori
approfondimenti si può consultare la documentazione indicata nel paragrafo
finale Guida alla documentazione.
Base normativa
Freedom of
Information Act 1966 – FOIA (paragrafo 552 del Codice delle leggi degli
Stati Uniti – USC).
E’ disponibile una traduzione in italiano
a cura della Federazione nazionale della stampa italiana.
Soggetti titolari
del diritto
La legge consente a
qualsiasi persona o organizzazione, indipendentemente dalla cittadinanza o dal
paese di origine, a fare richiesta dei documenti detenuti da enti del governo
federale (agency).
Soggetti passivi
Per agency si
intendono: qualsiasi dipartimento esecutivo o militare, gli enti governativi o
controllati dal Governo, le aziende nel ramo esecutivo del Governo (incluso
l'Ufficio Esecutivo del Presidente), le autorità indipendenti (§552 (f). Sono
espressamente esclusi (§ 551 USC):
·
il Congresso;
·
i tribunali federali (courts);
·
il Governo dei territori e dei possedimenti;
·
il Governo del Distretto di Columbia.
Da tenere presente che
il FOIA riguarda esclusivamente gli enti governativi federali; il diritto di
accesso ai documenti detenuti dal governo di ciascuno Stato è di competenza
locale.
Oggetto
Sono oggetto del
diritto di accesso tutti i documenti (records)
di un ente governativo federale in possesso del medesimo ente, in qualsiasi
formato, incluso il formato elettronico. Rientrano nell'ambito di applicazione della
legge anche i documenti detenuti da un soggetto terzo che detiene documenti di
un ente governativo per motivi di gestione archivistica (§552 (g).
Contenuto
Ai fini del diritto di
accesso, la legge divide gli atti pubblici in due categorie: i documenti che
devono essere pubblicati (§552 (a) (1) e (2) e quelli, non pubblicati, che
devono essere resi disponibili a richiesta del pubblico (§552 (a) (3) (A).
I documenti che devono
essere obbligatoriamente pubblicati sono in primo luogo quelli da pubblicare
nel Federal Register (giornale ufficiale del
governo federale degli US), si tratta, tra l'altro, degli atti relativa a:
·
organigrammi centrale e periferici degli enti,
con l'indicazione del personale e delle procedure per ottenere informazioni,
presentare istanze e documenti, e ricevere risposte;
·
procedimenti in base ai quali si svolgono le
attività degli entei governativi;
·
regole di procedura, descrizioni dei moduli
disponibili e dove tali moduli possono ottenersi, e istruzioni sulle finalità e
sui contenuti di tutti i documenti e certificati;
Ciascun ente deve,
inoltre, rendere pubblici, tutta una serie di documenti, indicati
espressamente, che non sono pubblicati nel Federal Register:
·
le valutazioni finali, incluse quelle di assenso
e di dissenso, così come le decisioni assunte in corso di giudizio;
·
gli atti e le interpretazioni che sono stati
assunti dall'ente governativo;
·
i manuali per il personale amministrativo e le
istruzioni per il personale a contatto con il pubblico.
Inoltre, sono
pubblicati i documenti che pur non essendo oggetto di pubblicazione
obbligatoria, sono stati richiesti attivando il diritto di accesso ai sensi del
successivo punto (3) (A) e che l'amministrazione ha ritenuto possano essere
oggetto di ulteriori richieste di accesso.
I documenti che non
sono sottoposti al regime di pubblicazione obbligatoria sono conoscibili
esercitando il diritto di accesso.
Procedimento per
l'esercizio del diritto di accesso
La richiesta di
accesso ad un documento deve essere corredata da una descrizione adeguata del documento
stesso e deve essere compilata in ottemperanza a regole procedurali
predeterminate (§552 (a) (3) (A).
I documenti devono
essere forniti nel formato richiesto, se disponibile. In ogni caso ciascun ente
deve operarsi per conservare i documenti in un formato riproducibile,
preferibilmente in formato elettronico (§552 (a) (3) (B).
Ogni ente pubblica le
procedure relative al diritto di accesso e gli importi applicabili (§552 (a)
(4) (A) (i).
Le agenzie governative
devono rispondere in 20 giorni lavorativi e sono tenuti a motivare la decisione
(§552 (a) (6) (A).
Eccezioni
Sono esclusi
dall'obbligo di pubblicità e dal diritto di accesso le seguenti nove categorie
di documenti (§ 552 (b):
1. documenti coperti
da segreto nell'interesse della difesa nazionale o della politica estera e
specificamente
previsti da criteri
stabiliti da un decreto presidenziale e, in generale, documenti classificati
come segreti
a seguito di un
decreto presidenziale;
2. regole e pratiche
interne del personale di un ente governativo;
3. informazioni
esentate dalla divulgazione in base all'ordinamento
4. segreti industriali
e informazioni commerciali o finanziarie;
5. memorandum o
lettere di un ente governativo che per legge possono essere resi disponibili
esclusivamente ad un
soggetto in causa con il medesimo governativo;
6. dati medici o
personali coperti dal diritto di privacy;
7. documenti o
informazioni la cui divulgazione potrebbe arrecare danni irrevocabili, quali la
mancata
applicazione della
legge, la lesione del diritto di un giusto processo, la divulgazione di una
fonte
confidenziale ecc.;
8. documenti
riguardanti l'attività di istituti finanziari;
9. informazioni e dati
sui pozzi di petrolio.
Inoltre, gli organismi
dei servizi di sicurezza non esentati dal rendere disponibile qualunque
documento (§ 552 (a) (3) (E).
Ricorsi e controllo
In caso di diniego di
accesso è ammesso ricorso gerarchico al direttore dell'ente governativo che ha
rifiutato l’accesso, che deve decidere sempre in 20 giorni. In caso di conferma
del diniego è ammesso ricorso giurisdizionale (§552 (a) (6) (A).
In tal caso è
competente a decidere la corte del distretto in cui il ricorrente risiede o
dove svolge la propria attività o in cui si trova la documentazione o il
distretto di Columbia. Il giudice può imporre all'ente governativo di rendere
pubblici i documenti (§ 552 (a) (4) (B).
Ogni anno ciascun ente
governativo deve inviare all'Attorney
General una relazione sull'attuazione del diritto di accesso (§ 552 (e)
Base normativa
Freedom of Information
Act 2000.
La legge si applica
all'Inghilterra, al Galles e all'Irlanda del Nord; in Scozia vige il Freedom of Information (Scotland) Act 2002, dal contenuto analogo a quello britannico
Soggetti titolari
del diritto
Ogni persona ha il
diritto di richiedere informazioni alle autorità pubbliche (art. 1.1)
Soggetti passivi
Le autorità pubbliche
tenute a garantire il diritto di accesso, dettagliatamente indicate in allegato
alla legge (Allegato I), sono gli enti governativi, il Parlamento, le forze
armate (ad eccezione dei corpi speciali), gli enti locali, gli enti del
servizio sanitario nazionale, gli enti scolastici e le istituzioni
universitarie, le forze di polizia e altre centinaia di enti specificatamente
indicati (Parte IV dell'Allegato I).
Sono inoltre soggetti
al diritto di informazione le autorità pubbliche così definite per legge, anche
se non inserite nell'allegato, e le società interamente di proprietà pubblica
(art. 3.1).
Oggetto
Forma oggetto del
diritto di accesso ogni tipo di informazione, registrata in qualsiasi forma
(art. 84) detenuta da una autorità pubblica (anche se di proprietà di altro
soggetto) o di proprietà di una autorità pubblica (anche se detenuta da altro
soggetto (art. 3.2).
Contenuto
Ciascuno può
presentare richiesta di informazioni ad una pubblica autorità; questa ha il
dovere di informare per iscritto il richiedente se la informazione richiesta è
in suo possesso e, in questo caso, di trasmettergliela (art. 1.1).
Procedimento per
l'esercizio del diritto di accesso
La richiesta di
informazioni deve essere presentata per iscritto (anche per via elettronica) e
deve recare il nome del richiedente, il suo recapito e una descrizione
dell'informazione richiesta (art. 8). Ciascuna autorità determina l'ammontare
del corrispettivo dovuto per l'evasione delle richieste, sulla base di un
regolamento governativo (art. 9). L'autorità interessata è tenuta a rispondere
al più presto e comunque non oltre 20 giorni lavorativi (art. 10).
Eccezioni
La legge prevede
diverse categorie di atti sottratti all'accesso. Alcuni sono coperti da un
divieto assoluto di divulgazione, per altri va valutato di caso in caso se
l'interesse pubblico al mantenimento del segreto prevale sull'interesse alla
divulgazione (art. 2).
I casi di esclusione
sono dettagliatamente indicati dalla legge (Parte II, artt. 21-44). Sono
innanzitutto sottoposte al divieto assoluto alla divulgazione le informazioni
accessibili con altri mezzi o che stanno per essere pubblicate. Sono inoltre,
escluse le informazioni relative alla sicurezza, quelle detenute dai tribunali,
la corrispondenza di Sua Maestà e le informazioni coperte dal diritto alla privacy.
Ricorsi e controllo
Information commissioner (autorità indipendente) (art. 18 e 5 e
segg.).
Svezia
Base normativa
The Freedom of the Press Act
(legge costituzionale).
Soggetti titolari
del diritto
Ogni cittadino svedese
o residente in Svezia ha libero accesso ai documenti ufficiali (Capo 2, artt. 1
e 12)
Soggetti passivi
Tutte le autorità
pubbliche (capo 2, art. 3) compresi il Riksdag
(Parlamento) e le assemblee delle autonomie locali con poteri decisionali
(Capo 2, art. 5)
Oggetto
Sono sottoposti al
diritto di accesso i documenti ufficiali delle autorità pubblica. Per documento
si intende qualsiasi scritto, immagine o registrazione che può essere letto,
ascoltato, o comunque compreso solo con ausili tecnici. Un documento è
ufficiale se è detenuto da un'autorità pubblica, e se è stato ricevuto o
redatto da tale autorità. (Capo 2, art, 3).
Non sono considerati
documenti ufficiali e pertanto sono esclusi dal diritto di accesso i documenti
di rilevanza interna, quali memorandun,
lettere o documenti preliminari o preparatori di atti pubblici (Capo 2, artt.
9-11).
Contenuto
La legge garantisce il
libero accesso ai documenti ufficiali al fine di favorire il libero scambio di
opinioni e la disponibilità di informazioni complete (Capo 1, art. 1).
L'accesso è garantito a chiunque ne faccia richiesta, a prescindere dalla
presenza di un interesse diretto (Capo 2, art. 12).
Procedimento per
l'esercizio del diritto di accesso
La richiesta di
accesso di un documento ufficiale deve essere presentata all'autorità che
detiene quel documento (Capo 2, art. 14).
La richiesta può
essere presentata anche in forma anonima e non necessità di alcuna motivazione
(Capo 2, art. 14)
I documenti ufficiali
sono messi a disposizione immediatamente o al più presto possibile, nel luogo
in cui si trovano (a meno che ciò sia impedito da gravi difficoltà), e
gratuitamente, a chiunque voglia esaminarli.
Inoltre, chiunque a
diritto di ottenere una trascrizione o copia del documento a pagamento (Capo 2,
art. 12).
Eccezioni
Il diritto di accesso
ai documenti ufficiali può essere limitato esclusivamente per legge e solo se
la restrizione si rende necessaria per i seguenti motivi:
·
sicurezza del Paese o le sue relazioni con un
altro Stato o un'organizzazione internazionale;
·
interessi fiscali, di politica monetaria o di
valuta del Paese;
·
attività di ispezione, di controllo o altre
attività di vigilanza di un'autorità pubblica;
·
prevenzione e la giustizia penale;
·
interessi economici delle istituzioni pubbliche;
·
tutela del personale o delle circostanze
economiche degli individui;
·
conservazione di specie animali o vegetali (Capo
2, art. 2).
Ricorsi e controllo
Parliamentary Ombudsman (organismo indipendente di supervisione amministrativa).
Base normativa
Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 recante misure per il miglioramento dei
rapporti tra la pubblica amministrazione e i cittadini e disposizioni di ordine
amministrativo, sociale e fiscale.
Soggetti titolari
del diritto
La legge garantisce il
diritto all'informazione a tutte le persone attraverso il diritto di accesso ai
documenti amministrativi (art. 1, 1° co.).
Soggetti passivi
Sono accessibili i
documenti amministrativi dello Stato, degli enti territoriali, degli enti
pubblici e degli enti privati che gestiscono un servizio pubblico (art. 1, 2°
co.).
Gli atti e i documenti
delle assemblee parlamentari hanno una disciplina a parte contenuta
nell'ordinanza n. 58-1100 del 17 novembre 1958 relativa al funzionamento delle
assemblee parlamentari (art. 1, 3° co.).
Oggetto
Sono considerati
documenti amministrativi tutti i documenti prodotti o detenuti per motivi
istituzionali dai soggetti sopra indicati, a prescindere dalla data di
produzione, luogo di conservazione, forma e supporto.
La legge individua in
particolare diverse categorie di documenti amministrativi, quali dossier,
relazioni, studi, verbali, statistiche, direttive, istruzioni, circolari, note
e risposte ministeriali, corrispondenza, comunicazioni, previsioni e decisioni
(art. 1, 2° co.).
I documenti che sono
strumentali in una decisione amministrativa non sono disponibili fino a quando
la decisione è presa (art. 2, 2° co.).
Contenuto
La legge prevede il
diritto di accesso per tutte le persone ai documenti amministrativi detenuti da
organismi pubblici. Le autorità pubbliche sono tenute a rendere accessibili i
documenti amministrativi da esse detenute a coloro che ne fanno domanda (art.
2, 1° co.).
Inoltre, fatte salve
le disposizioni in materia di privacy,
ognuno ha il diritto di conoscere le informazioni in un documento
amministrativo le cui conclusioni sono a lui avverse. Su sua richiesta, i suoi
commenti su tali conclusioni sono necessariamente registrati in allegato al
documento in questione (art. 3).
Procedimento per
l'esercizio del diritto di accesso
Il diritto di accesso
si esercita, a scelta del richiedente e nei limiti delle disponibilità tecniche
dell'amministrazione, attraverso la consultazione diretta (gratuita), la
riproduzione (dietro pagamento di un corrispettivo che non può eccedere il
costo della riproduzione) oppure l'invio elettronico (se il documento è disponibile
in formato digitale) (art. 4).
I documenti rilasciati
sono soggetti alle norme sul diritto d'autore e non possono essere riprodotte perscopi commerciali.
Gli enti pubblici
devono rispondere entro un mese.
Eccezioni
In primo luogo non
possono essere oggetto del diritto di accesso, i documenti già pubblicati (art.
2, 4° co.).
Sono, inoltre, esclusi
dal diritto di accesso, oltre agli atti delle Assemblee parlamentari, alcune
tipologie di documenti tra cui le pronunce del Consiglio di Stato e delle
giurisdizioni amministrative, i documenti della Corte dei Conti, i documenti
dell'Autorità della concorrenza e dell'Autorità per la trasparenza della vita pubblica.
Parimenti non possono essere comunicati i documenti la cui divulgazione
danneggerebbe la segretezza dei lavori del governo; il segreto della difesa
nazionale; la conduzione della politica estera; la sicurezza dello Stato, la
sicurezza pubblica e quella delle persone; la moneta e il credito pubblico; il
corretto svolgimento del procedimento giudiziario, salvo autorizzazione
dell'autorità competente; la rilevazione di violazioni fiscali e doganali;
altri segreti tutelati dalla legge. Sono inoltre sottratti dal diritto di
accesso i documenti recanti dati sensibili al fine di tutela della privacy (art.
6).
Ricorsi e controllo
Commissione di accesso
ai documenti amministrativi, autorità amministrativa indipendente (artt. 20 e segg).
La libertà di
informazione (Freedom of information - FOI)
intesa come diritto dei cittadini di accedere ai dati detenuti dalle
pubbliche amministrazioni, è riconosciuta dall'ONU parte integrante della
libertà di espressione. L'Organizzazione delle Nazioni Unite per l'Educazione,
la Scienza e la Cultura (UNESCO) dedica al FOI una specifica sezione del suo sito.
Tra il materiale ivi
reperibile, si segnala uno studio comparato del 2008 sulla legislazione in
materia in 14 Paesi, tra cui USA, Regno Unito, Svezia, Giappone, Sudafrica: Toby Mendel, Freedom of
Information. A Comparative Legal Survey, Parigi,
UNESCO, 2008 (2 ed.).
Del 2009 uno studio
incentrato sulla esperienza latinoamericana: Toby
Mendel, The Right to Information in Latin America: A Comparative Legal Survey, Quito, UNESCO, 2009.
Più recente, Alexandre
Salha, Freedom of
Information Act. a Comparative Analysis, giugno 2014, dove sono confrontate le
esperienze di 8 Paesi: Serbia, India, Slovenia, Germania, Italia, USA, UK e
Svezia.
Le modalità di accesso
ai documenti dell'Unione europea:
http://ec.europa.eu/transparency/access_documents/index_en.htm
Si segnala inoltre una
tabella di comparazione tra diversi Paesi a cura del Governo australiano: Table of Global Comparison of Freedom of
Information Law (2006).
Right2INFO.org è un sito web specializzato nella ricerca
giuridica comparata in materia di diritto di accesso alle informazioni. Attivo
dal 2008 il sito è curato da The Open
Society Justice Initiative,
uno dei programmi di Open Society Foundations.
Nella sezione Laws sono
raccolte e aggiornate le indicazioni sulle basi normative in materia di 130
Paesi in tutto il Mondo.
E' inoltre disponibile
una base di dati di giurisprudenza.
Informazioni
giuridiche su diversi Paesi anche in:
http://www.rti-rating.org/
http://www.legislationline.org/topics/topic/3
http://www.statewatch.org/news/2010/sep/foia-fringe-special-overview-sep-20-2010.pdf
http://www.access-info.org
Un ricco repertorio di
siti e associazioni in:
http://gijn.org/resources/freedom-of-information-laws/
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