Modifiche alla disciplina dei contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza

10 giugno 2013
Elementi per l'istruttoria legislativa

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La proposta di legge in titolo è volta a modificare la normativa vigente in tema di contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza.

La specificità di tali contratti, che riguardano opere, servizi e forniture, è nella natura derogatoria della disciplina che li riguarda. Le deroghe attengono: alla disciplina generale in materia di appalti pubblici sotto il profilo delle procedure di affidamento, della concorrenza e della pubblicità delle procedure di gara; al controllo della Corte dei Conti, limitatamente a quelli posti in essere da amministrazioni statali, essendo esclusi da quello preventivo di legittimità; alla vigilanza dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (AVCP).

La proposta A.C. 219 introduce novelle nella disciplina di tali contratti che circoscrivono l'ambito derogatorio dell'attuale normativa, richiedendo ai fini di tali contratti, e in particolare di quelli relativi ai lavori pubblici, la sussistenza del requisito dell'eccezionalità espressamente motivata e introducendo, per quelli delle amministrazioni statali, il controllo preventivo della Corte dei conti. In particolare, la proposta recupera il lavoro svolto nel corso della XVI legislatura dalle Commissioni I e VIII della Camera dei deputati, in quanto propone il testo approvato in sede referente dalle due Commissioni nella seduta del 20 dicembre 2012 (A.C. 4063-A). La fine anticipata della legislatura non aveva consentito l'esame del provvedimento da parte dell'Assemblea.

Quadro normativo di riferimento

La disciplina dei contratti segretati o che richiedono particolari misure di sicurezza è contenuta nell'art. 17 del D.Lgs. 163/2006 (cd. Codice dei contratti pubblici), come da ultimo modificato dall'art. 33, comma 3, del D.Lgs. 15 novembre 2011, n. 208, recante Disciplina dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture nei settori della difesa e sicurezza, in attuazione della direttiva 2009/81/UE, che, tra l'altro, ha esteso a tutte le amministrazioni dello Stato la possibilità di adoperare lo strumento della segretazione.

L'articolo 17 stabilisce i casi e le condizioni in cui è possibile derogare alle disposizioni (previste dal medesimo Codice) relative alle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Tale disciplina, ai sensi del comma 1, si riferisce a: a) i contratti al cui oggetto, atti o modalità di esecuzione è attribuita una classifica di segretezza, b) nonché quelli la cui esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza, in conformità  a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative.

Il carattere della segretezza necessita di un provvedimento formale e motivato caso per caso, che deve intervenire prima dell'avvio delle procedure di aggiudicazione. Infatti, il comma 2 dell'art. 17 dispone che le amministrazioni e gli enti usuari attribuiscono, con provvedimento motivato, le classifiche di segretezza ai sensi dell'art. 42 della L. 3 agosto 2007, n. 124 (Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e nuova disciplina del segreto), ovvero di altre norme vigenti. Con riferimento particolare ai contratti eseguibili con speciali misure di sicurezza, le amministrazioni e gli enti usuari dichiarano, con provvedimento motivato, i lavori, i servizi e le forniture da eseguire in tali modalità individuate nel predetto provvedimento.

Quanto alle procedure da seguire, il comma 4 dell'art. 17 prevede che l'affidamento di tali contratti avvenga previo esperimento di gara informale a cui sono invitati almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto del contratto e sempre che la negoziazione con più di un operatore economico sia compatibile con le esigenze di segretezza e sicurezza. Come specificato dal comma 3, gli operatori economici che eseguono i contratti devono essere in possesso dei requisiti previsti dal Codice e del nulla osta di sicurezza  (la nuova disciplina relativa alle abilitazioni di sicurezza è contenuta nel D.P.C.M. 22 luglio 2011).

Inoltre, il comma 5 del medesimo articolo prevede che i contratti di cui all'articolo 17 posti in essere da amministrazioni statali siano sottoposti esclusivamente al controllo successivo della Corte dei conti, la quale si pronuncia altresì sulla regolarità, sulla correttezza e sull'efficacia della gestione. Dell'attività di cui al presente comma è dato conto entro il 30 giugno di ciascun anno in una relazione al Parlamento.

Sempre in riferimento alla disciplina dei controlli, si ricorda che i contratti di cui all'articolo 17 non sono soggetti a obblighi di comunicazione all'Osservatorio dei contratti pubblici né a vigilanza dell'AVCP ai sensi dell'art. 6, comma 7, lett. b), del d.lgs. 163/2006.

Come già evidenziato, la materia dei contratti segretati o riservati è stata oggetto di relazioni della Corte dei Conti; da ultimo, con la relazione allegata alla delibera n. 12 del 2012 trasmessa alle Camere il 26 ottobre 2012, la Corte ha rilevato che le esigenze di segretazione o riservatezza, che legittimano all'adozione di procedure contrattuali derogatorie rispetto ai principi generali, devono essere sempre riscontrabili, oltre che nei requisiti soggettivi, anche nelle caratteristiche oggettive dell'opera, in quanto opere, servizi e forniture "segretati" non sfuggono alle regole generali, specie in merito al corretto utilizzo delle risorse ad essi destinate ed alla copertura finanziaria dei relativi atti. Secondo la Corte, l'attenzione da porre alle caratteristiche oggettive della realizzazione è maggiore dal momento che le modifiche legislative del 2011 hanno ampliato l'ambito soggettivo di applicazione, estendendolo a tutte le pubbliche amministrazioni.

La relazione evidenzia l'importanza del fatto che la segretazione avvenga con provvedimento motivato, sottolineando come "questa fase del procedimento deve esplicitarsi non con una generica affermazione della sua necessità, ma attraverso un' adeguata ponderazione, con riferimento alle specifiche circostanze che ne rendono necessario il ricorso al procedimento derogatorio. Tale raccomandazione si basa sull'analisi della prassi per la quale in molti casi la dichiarazione di segretazione è espressa in termini generici, oppure è basata sul richiamo "seriale" a precedenti risalenti nel tempo.

Ulteriori osservazioni e raccomandazioni rivolte alle amministrazioni da parte della Corte riguardano lo svolgimento di un'adeguata fase di programmazione e di controllo dei tempi, dei costi e delle modalità realizzative.

Le novelle proposte

L'articolo 1 della proposta di legge, alla lettera a) , modifica il comma 2 del suddetto art. 17, con l'introduzione, quale condizione ulteriore per l'esclusione delle procedure di affidamento ordinarie, del requisito dell'eccezionalità espressamente motivata.

La relazione illustrativa precisa che con tale novella s'intende limitare il ricorso a tali modalità derogatorie di affidamento "allo scopo di evitare il più possibile modifiche successive del progetto iniziale e perizie di varianti suppletive che alzano il costo degli appalti".

A tal fine, la proposta di legge prevede che le amministrazioni giustifichino il ricorso alle modalità derogatorie non solo in riferimento alla qualificazione di segretezza o alla individuazione di misure di sicurezza, ma anche all'eccezionalità del caso. Tale ulteriore condizione è prevista unicamente per gli appalti di lavori pubblici.

Con la lettera b), il comma 5 viene sostituito dalla previsione per la quale i contratti secretati posti in essere dalle amministrazioni statali ex art. 17, già soggetti al controllo successivo della Corte dei conti, sono sottoposti anche al controllo preventivo della Corte dei conti, la quale si pronuncia sulla legittimità e sulla regolarità dell'atto di segretazione, entro quarantacinque giorni dalla richiesta.

La norma è, pertanto, volta a ricondurre i contratti secretati (attualmente sottoposti al solo controllo successivo) nell'ambito della disciplina generale dei contratti pubblici, per i quali è previsto il controllo preventivo di legittimità. Infatti, la Corte dei conti esercita il controllo preventivo di legittimità su una serie di atti, tassativamente indicati dalla legge, tra cui i decreti che approvano i contratti delle amministrazioni dello Stato (art. 3, co. 1, lett. g), L. 20/1994). Tutti i provvedimenti sottoposti a controllo preventivo acquistano efficacia decorso il termine di 30 giorni dal suo ricevimento (L. 20/1994, art. 3, comma 2).

Quanto all'oggetto del controllo che viene introdotto, si valuti l'opportunità, da un lato, di prevedere, in conformità alla formulazione dell'art. 3, comma 1, lett. g), della legge n. 20/1994, che esso si eserciti sugli atti amministrativi che riguardano i contratti in questione; dall'altro di estenderlo agli atti amministrativi che contengono le delibere a contrattare, comprendendo quindi  anche le motivazioni della segretazione.

Inoltre, la novella introduce una ipotesi di silenzio-assenso prevedendo che, decorso inutilmente il suindicato termine, la pronuncia relativa al controllo preventivo s'intende espressa in senso positivo.

Tale novella stabilisce un termine omogeneo per il controllo preventivo e per quello successivo, ma riconduce l'effetto di assenso, in caso di mancanza di pronuncia nel termine, solo alla fattispecie di controllo preventivo, per la quale l'ordinamento già prevede fattispecie analoghe, ma connesse a termini di differente durata.

L'articolo 2 fissa l'entrata in vigore della presente proposta di legge al giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

Relazioni allegate o richieste

La proposta in esame è accompagnata dalla relazione illustrativa.

Rispetto delle competenze legislative costituzionalmente definite

Il provvedimento appare prevalentemente riconducibile alla materia sicurezza dello Stato, di competenza esclusiva statale (art. 117, secondo comma, lettera d), Cost.). Per quanto riguarda inoltre i lavori pubblici, si ricorda che la sentenza n. 401 del 2007, con la quale è stato sostanzialmente confermato il riparto di competenze delineato dal Codice dei contratti, ha ribadito che "non è configurabile né una materia relativa ai lavori pubblici nazionali, né tantomeno un ambito materiale afferente al settore dei lavori pubblici di interesse regionale" e che "tali affermazioni non valgono soltanto per i contratti di appalto di lavori, ma sono estensibili all'intera attività contrattuale della pubblica amministrazione che non può identificarsi in una materia a sé, ma rappresenta, appunto, un'attività che inerisce alle singole materie sulle quali essa si esplica".

Compatibilità comunitaria

Esame del provvedimento in relazione alla normativa comunitaria

Si ricorda che l'art. 17 del D.Lgs. 163/2006 recepisce gli artt. 14 e 57 della direttiva 2004/18/UE e l'art. 21 della direttiva 2004/17/UE del 31 marzo 2004, la prima relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, la seconda agli appalti pubblici nei settori speciali. Tali norme si limitano ad escludere dall'applicazione delle direttive stesse – senza fissare ulteriori requisiti - gli appalti pubblici dichiarati segreti quando la loro esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza o quando ciò sia necessario ai fini della tutela di interessi essenziali dello Stato.

Incidenza sull'ordinamento giuridico

In linea generale può rilevarsi che la disciplina contenuta nell'art. 17 del D.lgs. 163/2006, novellata dal testo in esame, risulta connessa con altre normative, come quelle che riguardano la nozione di "segreto" e la disciplina del c.d. "nulla osta sicurezza" (NOS), che compongono il necessario quadro di riferimento della categoria contrattuale in oggetto, come si riscontra nelle citate relazioni della Corte dei conti.

Con specifico riferimento al silenzio assenso che consegue al decorso del termine per il controllo preventivo della Corte dei conti la normativa vigente già prevede sia una fattispecie di carattere generale in relazione ad un termine di 60 giorni (art. 27 della L. 340/2000 già citato), sia una fattispecie specifica connessa a situazioni di emergenza con termine ridotto (art. 2 del D.L. n. 225/2010): quindi, il comma che si introduce nell'art. 17 del codice dei contratti pubblici sembra prevedere un'ulteriore specifica fattispecie, derogatoria quanto alla durata del termine, rispetto a quella generale.

Impatto sui destinatari delle norme

La relazione illustrativa non reca elementi di informazione in ordine agli effetti connessi alla normativa introdotta. In assenza di tali informazioni si può ritenere che le categorie di soggetti destinatari dell'intervento normativo in commento siano le amministrazioni nonché i soggetti pubblici e privati coinvolti nell'applicazione della generale disciplina dei contratti segretati di cui all'art. 17 del Codice dei contratti pubblici.