Camera dei deputati - XVII Legislatura - Dossier di documentazione (Versione per stampa)
Autore: Servizio Studi - Dipartimento istituzioni
Titolo: Testo unico dei servizi pubblici locali di interesse economico generale - Atto del Governo n. 308 - Schede di lettura
Riferimenti:
SCH.DEC 308/XVII     
Serie: Atti del Governo    Numero: 305
Data: 09/06/2016
Descrittori:
ENTI LOCALI   SERVIZI PUBBLICI
TESTI UNICI     
Organi della Camera: I-Affari Costituzionali, della Presidenza del Consiglio e interni

 

Testo unico dei servizi pubblici locali di interesse  economico generale

Testo unico dei servizi pubblici locali di interesse economico generale

Atto del Governo n. 308

 

 

 

 

Servizio Studi

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Dossier n. 339

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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Serie Atti del Governo n. 305

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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I N D I C E

 

 

Schede di lettura. 7

Premessa. 9

Le disposizioni di delega. 13

Lo schema di decreto legislativo. 16

Titolo I (Ambito di applicazione, rapporti con le discipline di settore e principi generali) 16

Articolo 1  (Oggetto) 16

I.   I servizi di interesse economico generale (SIEG) 17

II. I servizi pubblici locali 20

Articolo 2  (Definizioni) 28

Articolo 3  (Ambito di applicazione) 31

Articolo 4  (Finalità e principi generali) 34

Titolo II (Assunzione e gestione del servizio) 38

Articolo 5  (Assunzione del servizio) 38

Articolo 6  (Modalità di perseguimento degli obiettivi di interesse pubblico) 43

Articolo 7  (Modalità di gestione del servizio) 44

Articolo 8  (Durata dell’affidamento) 57

Titolo III (Disciplina delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali essenziali) 58

Articolo 9  (Proprietà e gestione) 58

Articolo 10  (Esecuzione di lavori connessi alla gestione) 65

Articolo 11  (Regime del subentro in caso di scadenza dell'affidamento o cessazione anticipata) 67

Titolo IV (Organizzazione e allocazione dei poteri di regolazione, vigilanza e controllo) 69

Capo I (Organizzazione) 69

Articolo 12  (Organizzazione dei servizi) 69

Articolo 13  (Organizzazione dei servizi a rete - ambiti territoriali ottimali) 73

Articolo 14  (Bacini e livelli adeguati dei servizi di trasporto pubblico locale e regionale) 79

Capo II (Competenze delle Autorità indipendenti) 85

Articolo 15  (Competenze delle Autorità indipendenti) 85

Articolo 16  (L'Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente) 88

Articolo 17  (Modifica delle competenze dell'Autorità di regolazione dei trasporti) 92

Capo III (Distinzione tra funzioni di regolazione e funzioni di gestione) 99

Articolo 18  (Principio di distinzione tra funzioni di regolazione e gestione) 99

Articolo 19  (Inconferibilità degli incarichi inerenti alla gestione del servizio) 100

Articolo 20  (Divieti e inconferibilità nella composizione delle Commissioni di gara per l'affidamento della gestione del servizio) 102

Titolo V (Contratto di servizio, tariffe, trasparenza e tutela dei consumatori) 104

Articolo 21  (Contratto di servizio) 104

Articolo 22  (Obblighi contrattuali e disposizioni per l'innovazione del trasporto pubblico locale) 107

Articolo 23  (Modifica dei criteri di riparto del Fondo per il concorso finanziario dello Stato al trasporto pubblico locale) 117

Articolo 24  (Carta dei servizi) 128

Articolo 25  (Tariffe) 134

Articolo 26  (Lotta all'evasione tariffaria nel settore del trasporto pubblico locale) 137

Articolo 27  (Tutela dell'utenza nel settore del trasporto pubblico locale) 138

Articolo 28  (Tutela non giurisdizionale) 139

Articolo 29  (Vigilanza sulla gestione) 141

Articolo 30  (Programma dei controlli) 142

Articolo 31  (Sanzioni amministrative) 143

Articolo 32  (Modifica, aggiornamento e verifica del rispetto del contratto di servizio e degli altri obblighi) 144

Titolo VI (Incentivi e premialità) 147

Articolo 33  (Misure di premialità a favore di concorrenza e aggregazioni) 147

Articolo 34  (Utilizzazione di crediti di imposta per la realizzazione di opere infrastrutturali e investimenti finalizzati al miglioramento dei servizi pubblici locali) 149

Titolo VII (Disposizioni transitorie e finali) 150

Articolo 35  (Disposizioni in materia di trasporto pubblico locale per la pianificazione e finanziamento della mobilità urbana sostenibile) 150

Articolo 36  (Disposizioni transitorie) 154

Articolo 37  (Coordinamento con la legislazione vigente) 156

Articolo 38  (Abrogazioni) 158

 


Schede di lettura


Premessa

 

Lo schema di decreto legislativo in esame (Atto del Governo n. 308) reca disposizioni sui servizi pubblici locali di interesse economico generale, in attuazione della delega conferita al Governo dal combinato disposto degli articoli 16 e 19 della legge 7 agosto 2015, n. 124 ("Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche"). Come rilevato dal Governo nella relazione illustrativa, l’obiettivo dello schema di decreto legislativo è quello di dettare una “disciplina generale organica” del settore dei servizi pubblici locali, attraverso un riordino dell’attuale quadro normativo che è “il risultato di una serie di interventi disorganici che hanno oscillato tra la promozione delle forme pubbliche di gestione e gli incentivi più o meno marcati all’affidamento a terzi mediante gara”[1].

Il provvedimento si compone di 38 articoli, suddivisi in 7 Titoli.

Il Titolo I (articoli da 1 a 4) definisce, innanzitutto, l'oggetto del testo unico, il quale si autoqualifica come disciplina generale in materia di servizi pubblici locali di interesse economico generale, Le disposizioni in esso contenute individuano, ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, le funzioni fondamentali di indirizzo, controllo e regolazione di comuni, province e città metropolitane e costituiscono princìpi di riforma economico-sociale della Repubblica.

L'ambito di applicazione del testo unico è esteso a tutti i servizi pubblici locali di interesse economico generale. Ai servizi disciplinati da normative di settore il testo unico si applica nei seguenti limiti: 1) per i servizi idrico integrato, di gestione integrata dei rifiuti, di trasporto pubblico locale e per il servizio farmaceutico, le normative di settore continuano a trovare applicazione, fatta eccezione per le disposizioni relative alle modalità di affidamento, nonché per le disposizioni modificative ed espressamente abrogative contenute nel testo unico, cui anche i richiamati settori sono tenuti a conformarsi; 2) per i servizi di distribuzione di gas naturale e di energia elettrica continuano ad applicarsi le disposizioni di settore anche in materia di affidamento.

Il Titolo I reca, infine, le finalità e i principi generali della materia, orientati, da una parte, alla affermazione della centralità del cittadino, dall'altra, alla promozione della concorrenza.

 

Il Titolo II (articoli da 5 a 8) reca disposizioni in materia di assunzione e gestione dei servizi di interesse economico generale.

L'assunzione della titolarità di servizi pubblici locali di interesse economico generale costituisce funzione fondamentale degli enti locali, i quali, nel procedimento di individuazione di detti servizi (ulteriori rispetto a quelli stabiliti a livello legislativo), sono tenuti a verificare preliminarmente l'inidoneità del mercato a fornirli a condizioni compatibili con l'interesse pubblico.

Le attività individuate come servizio pubblico possono essere gestite dall'ente locale competente all'organizzazione del servizio in una delle seguenti modalità: affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica, anche a società a capitale misto pubblico-privato, ovvero gestione diretta mediante affidamento in house, o - limitatamente ai servizi diversi da quelli di rete - mediante azienda speciale o gestione in economia.

L'assunzione della titolarità dell'attività come servizio pubblico e la sua conseguente gestione in una delle predette forme costituisce soltanto una delle modalità di perseguimento dell'interesse pubblico. L'interesse pubblico può anche essere perseguito - ove la legge lo consenta espressamente - mediante l'imposizione di obblighi di servizio a carico di tutte le imprese che operano nel mercato, o, in alternativa, mediante il riconoscimento agli utenti di vantaggi economici e titoli da utilizzare per la fruizione del servizio.

 

Il Titolo III (articoli da 9 a 11) reca disciplina delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali essenziali strumentali all'erogazione del servizio.

Si prevede che i beni strumentali all'erogazione del servizio - indipendentemente dalla titolarità della proprietà - siano vincolati all’uso pubblico e ne sia garantita la disponibilità al fine della gestione del servizio.

Gli enti locali, fermo restando quanto stabilito dalle discipline di settore, hanno facoltà di scegliere tra gestione separata ovvero gestione unitaria del servizio e di reti, impianti e altri beni strumentali all'erogazione di esso. La gestione separata, volta a favorire la tutela della concorrenza, deve assicurare comunque l’accesso equo e non discriminatorio alle dotazioni patrimoniali a tutti i soggetti legittimati all'erogazione del servizio; la gestione unitaria deve essere invece motivata da ragioni di efficienza ovvero risultare funzionale al maggior beneficio degli utenti.

 

Il Titolo IV (articoli da 12 a 20) si suddivide in tre Capi, recanti disposizioni, rispettivamente, in materia di: organizzazione dei servizi; competenze delle Autorità indipendenti; distinzione tra funzioni di regolazione e funzioni di gestione.

Al Capo I, si prevede che - fatte salve le disposizioni che impongono l’obbligo di esercizio associato delle funzioni di organizzazione dei servizi - spetti ai comuni e alle città metropolitane, nell’ambito delle rispettive competenze, l'esercizio delle funzioni di organizzazione dei servizi pubblici locali di interesse economico generale.

Per quanto concerne i servizi pubblici locali di interesse economico generale a rete (esclusi i servizi di distribuzione del gas naturale e dell'energia elettrica), le regioni e le province autonome provvedono ad organizzarne la gestione individuando ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei. Per i servizi di trasporto pubblico locale e regionale, le regioni sono tenute a definire i bacini di mobilità nel rispetto di specifiche disposizioni (Capo I).

Alle Autorità di regolazione dei servizi pubblici locali di interesse economico generale, ovvero all'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) per i servizi per i quali non opera un'autorità indipendente, viene attribuita la competenza a predisporre gli schemi di bandi di gara e i contratti tipo. All'Autorità per l'energia elettrica, il gas e il sistema idrico (ridenominata Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente-ARERA) vengono attribuite le funzioni di regolazione e di controllo dei servizi afferenti al ciclo dei rifiuti, espressamente inclusi tra i servizi a rete. Si interviene, inoltre, sulle competenze dell'Autorità di regolazione dei trasporti in materia di trasporto pubblico locale (Capo II).

Il Capo III del Titolo IV reca disposizioni di principio e misure applicative volte ad assicurare la distinzione tra funzioni di regolazione, di indirizzo e di controllo e funzioni di gestione dei servizi pubblici di interesse economico generale.

 

Il Titolo V (articoli da 21 a 32) reca disposizioni a garanzia della trasparenza e a tutela dei consumatori. In particolare vengono disciplinati: il contratto di servizio, indicandone alcuni contenuti obbligatori, tra i quali gli obiettivi di sviluppo dei servizi, il programma degli investimenti e il piano economico-finanziario, con obbligo di raggiungimento dell'equilibrio economico-finanziario della gestione; le carte dei servizi; le modalità per la determinazione delle tariffe; un programma di controlli che consentano all'ente affidante di verificare il rispetto del contratto di servizio.

Il Titolo V reca, inoltre, misure in materia di trasporto pubblico locale: vengono imposti specifici obblighi contrattuali a carico delle imprese gestrici; sono dettati nuovi criteri per il riparto del Fondo per il concorso finanziario dello Stato al trasporto pubblico locale; sono potenziati gli strumenti di contrasto all'evasione tariffaria; sono introdotte misure di tutela degli utenti, tra cui il rimborso del prezzo del biglietto, in caso di disservizio.

Il Titolo VI (articoli 33 e 34) reca disposizioni in materia di incentivi e premialità.

Il Titolo VII (articoli da 35 a 38) reca disposizioni transitorie e finali.

Vi trovano, tra l'altro, collocazione alcune disposizioni per la pianificazione e il finanziamento della mobilità urbana sostenibile.

 

Come previsto dalla legge delega, sul provvedimento sono stati acquisiti il parere del Consiglio di Stato (espresso il 3 maggio scorso) e quello della Conferenza unificata (espresso il successivo 12 maggio), di cui si darà conto nel prosieguo del dossier (ancorché limitatamente agli aspetti ritenuti particolarmente pertinenti alle questioni trattate).

Giova in questa sede segnalare che il parere del Consiglio di Stato contiene, fra l'altro, una raccomandazione al Governo di vigilare "anche nei suoi rapporti col Parlamento" affinché la codificazione realizzata con il testo unico "sia preservata da tentativi di tornare a norme introdotte disorganicamente in fonti diverse, evitando, quindi, nuove dispersioni attraverso strumenti normativi episodici e disordinati". Il Consiglio di Stato ha suggerito, altresì, di "operare un monitoraggio in ordine all’attuazione della (...) riforma (...), e di relazionare, periodicamente, al Parlamento in ordine all’impatto della (...) disciplina sul sistema dei servizi pubblici locali ed alla sua applicazione da parte dei diversi enti locali interessati, in modo da verificarne nel tempo il buon funzionamento".

Quanto al parere della Conferenza unificata, in esso sono confluite le osservazioni e proposte della Conferenza delle regioni, dell'ANCI e dell'UPI, le quali hanno espresso condivisione per l'obiettivo dell'intervento normativo di individuare "una disciplina generale organica della materia, attraverso l'indicazione di principi generali per l'assunzione, la regolazione e la gestione dei servizi pubblici locali di interesse economico generale".


Le disposizioni di delega

 

L’articolo 19 della legge 7 agosto 2015, n. 124, ai fini dell'attuazione della delega per il riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di interesse economico generale, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, detta princìpi e criteri direttivi specifici, i quali vanno ad aggiungersi ai criteri generali comuni per l'esercizio delle tre deleghe di cui agli articoli 17, 18 e 19, indicati all'articolo 16[2].

Il termine per l’esercizio della delega è di dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge. Entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo, il Governo può adottare, nel rispetto dei medesimi princìpi e criteri direttivi e della medesima procedura seguiti per l’adozione del decreto legislativo, uno o più decreti legislativi recanti disposizioni integrative e correttive.

In particolare, l'art. 19, comma 1, reca i seguenti principi e criteri direttivi:

 

·       riconoscimento quale funzione fondamentale dei comuni e delle città metropolitane, da esercitare nel rispetto dei princìpi e dei criteri dettati dalla normativa europea e dalla legge statale, dell'individuazione delle attività di interesse generale il cui svolgimento è necessario al fine di assicurare la soddisfazione dei bisogni degli appartenenti alle comunità locali, in condizioni di accessibilità fisica ed economica, di continuità e non discriminazione, e ai migliori livelli di qualità e sicurezza, così da garantire l'omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale (lett. a));

·       soppressione, previa ricognizione, dei regimi di esclusiva, comunque denominati, non conformi ai princìpi generali in materia di concorrenza e comunque non indispensabili per assicurare la qualità e l'efficienza del servizio (lett. b));

·       individuazione della disciplina generale in materia di regolazione e organizzazione dei servizi di interesse economico generale di ambito locale, compresa la definizione dei criteri per l'attribuzione di diritti speciali o esclusivi, in base ai princìpi di adeguatezza, sussidiarietà e proporzionalità e in conformità alle direttive europee; con particolare riferimento alle società in partecipazione pubblica operanti nei servizi idrici, risoluzione delle antinomie normative in base ai princìpi del diritto dell'Unione europea, tenendo conto dell'esito del referendum abrogativo del 12 e 13 giugno 2011 (lett. c));

·       definizione, anche mediante rinvio alle normative di settore e armonizzazione delle stesse, dei criteri per l'organizzazione territoriale ottimale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (lett. d));

·       individuazione, anche per tutti i casi in cui non sussistano i presupposti della concorrenza nel mercato, delle modalità di gestione o di conferimento della gestione dei servizi nel rispetto dei princìpi dell'ordinamento europeo, ivi compresi quelli in materia di autoproduzione, e dei princìpi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei princìpi di autonomia organizzativa, economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità (lett. e));

·       introduzione, nell'ambito delle risorse disponibili a legislazione vigente, di incentivi e meccanismi di premialità o di riequilibrio economico-finanziario nei rapporti con i gestori per gli enti locali che favoriscono l'aggregazione delle attività e delle gestioni secondo criteri di economicità ed efficienza, ovvero l'eliminazione del controllo pubblico (lett. f));

·       individuazione dei criteri per la definizione dei regimi tariffari che tengano conto degli incrementi di produttività al fine di ridurre l'aggravio sui cittadini e sulle imprese (lett. g));

·       definizione delle modalità di tutela degli utenti dei servizi pubblici locali (lett. h));

·       revisione delle discipline settoriali ai fini della loro armonizzazione e coordinamento con la disciplina generale in materia di modalità di affidamento dei servizi (lett. i));

·       previsione di una netta distinzione tra le funzioni di regolazione e controllo e le funzioni di gestione dei servizi, anche attraverso la modifica della disciplina sulle incompatibilità o sull'inconferibilità di incarichi o cariche (lett. l));

·       revisione della disciplina dei regimi di proprietà e gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni, nonché di cessione dei beni in caso di subentro, in base a princìpi di tutela e valorizzazione della proprietà pubblica, di efficienza, di promozione della concorrenza, di contenimento dei costi di gestione, di semplificazione (lett. m));

·       individuazione e allocazione dei poteri di regolazione e controllo tra i diversi livelli di governo e le autorità indipendenti, al fine di assicurare la trasparenza nella gestione e nell'erogazione dei servizi, di garantire l'eliminazione degli sprechi, di tendere al continuo contenimento dei costi aumentando nel contempo gli standard qualitativi dei servizi (lett. n));

·       previsione di adeguati strumenti di tutela non giurisdizionale per gli utenti dei servizi (lett. o));

·       introduzione e potenziamento di forme di consultazione dei cittadini e di partecipazione diretta alla formulazione di direttive alle amministrazioni pubbliche e alle società di servizi sulla qualità e sui costi degli stessi (lett. p));

·       promozione di strumenti per supportare gli enti proprietari nelle attività previste all'articolo 18, per favorire investimenti nel settore dei servizi pubblici locali e per agevolare i processi di razionalizzazione, riduzione e miglioramento delle aziende che operano nel settore (lett. q));

·       previsione di termini e modalità per l'adeguamento degli attuali regimi alla nuova disciplina (lett. r));

·       definizione del regime delle sanzioni e degli interventi sostitutivi, in caso di violazione della disciplina in materia (lett. s));

·       armonizzazione con la disciplina generale delle disposizioni speciali vigenti nei servizi pubblici locali, relative alla disciplina giuridica dei rapporti di lavoro (lett. t));

·       definizione di strumenti per la trasparenza e la pubblicizzazione dei contratti di servizio, relativi a servizi pubblici locali di interesse economico generale, da parte degli enti affidanti anche attraverso la definizione di contratti di servizio tipo per ciascun servizio pubblico locale di interesse economico generale (lett. u));

·       definizione di strumenti di rilevazione, anche attraverso banche dati nazionali già costituite, dei dati economici e industriali, degli obblighi di servizio pubblico imposti e degli standard di qualità, nel rispetto dei princìpi dettati dalla normativa nazionale in materia di trasparenza (lett. v)).

 


Lo schema di decreto legislativo

 

 

Titolo I

(Ambito di applicazione, rapporti con le discipline di settore e principi generali)

 

Il Titolo I (artt. da 1 a 4) disciplina l'ambito di applicazione del testo unico in esame, ne definisce i rapporti con le discipline di settore e reca i principi generali della materia.

 

Articolo 1
(Oggetto)

 

L’articolo 1, comma 1, precisa l’oggetto del testo unico quale disciplina generale in materia di servizi pubblici locali di interesse economico generale, così definiti dal successivo art. 2, comma 1, lett. a):

 

"i servizi erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato, che non sarebbero svolti senza un intervento pubblico o sarebbero svolti a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che i comuni e le città metropolitane[3], nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessari per assicurare la soddisfazione dei bisogni delle comunità locali, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale"[4].

 

La nozione di "servizi pubblici locali di interesse economico generale" risulta dalla combinazione e sintesi della nozione europea di "servizi pubblici di interesse economico generale (SIEG)" con quella in uso nella normativa nazionale di "servizi pubblici locali di rilevanza economica", a ciascuna delle quali è stato dedicato un apposito capitolo.

Al riguardo, si rammenta che la Corte costituzionale, con sent. n. 325/2010, ha asserito che “la nozione comunitaria di servizi pubblici di interesse economico generale (SIEG), ove limitata all’ambito locale, e quella interna di servizio pubblico locale di rilevanza economica hanno contenuto omologo”.

                             I.        I servizi di interesse economico generale (SIEG)

In ambito comunitario il processo di integrazione dei Sieg si è avviato e sviluppato in connessione con l'organizzazione della libera circolazione delle persone, delle merci, dei servizi e dei capitali, nonché con la progressiva liberalizzazione di settori di interesse economico generale tradizionalmente sottratti alle logiche di mercato e alle disposizioni in materia di concorrenza.

Gli Stati membri hanno, infatti, a lungo provveduto a definire, organizzare e finanziare i servizi di interesse generale secondo le loro tradizioni e la loro storia, in assenza di norme comunitarie che li vincolassero a un sistema di interdipendenza europea. Nel contesto di tali differenti esperienze organizzative è, tuttavia, emersa l'idea unitaria che determinate attività non potessero dipendere unicamente dalle regole del mercato e dal diritto comunitario in materia di concorrenza, ma necessitassero di una specifica regolamentazione idonea a garantire il diritto di accesso universale a beni e servizi fondamentali.

Negli anni Novanta del secolo scorso sono intervenute numerose direttive europee di settore (comunicazioni elettroniche, energia elettrica, gas, poste, etc.) volte a liberalizzare i servizi di interesse generale. Le direttive in questione hanno aperto la gestione di specifici settori alla concorrenza tra più operatori, facendo venire meno la riserva originaria di attività nei confronti del soggetto pubblico, ma hanno contestualmente previsto che le autorità nazionali di regolazione provvedessero alla determinazione di standard minimi relativi ai servizi, alla fissazione delle tariffe, alla definizione dei sistemi di autorizzazione o di concessione, dei contratti di servizio, degli obblighi a contrarre a carico dei gestori, delle carte di servizi, etc.

La Commissione europea - anche con strumenti cd. di soft law - ha svolto un ruolo significativo nella definizione della disciplina europea dei servizi di interesse generale (SIG): si fa riferimento, in particolare, al Libro verde sui servizi di interesse generale del 2003 e al Libro bianco sui servizi di interesse generale del 2004. Nel Libro verde si offre una nozione complessa, flessibile e mutevole dei servizi di interesse generale: "la realtà dei servizi di interesse generale che comprendono servizi sia di interesse economico che non economico è complessa e in costante evoluzione. Riguarda un'ampia gamma di attività diverse: le attività delle grandi industrie di rete (energia, servizi postali, trasporti e telecomunicazioni), la sanità, l'istruzione e i servizi sociali; attività che hanno dimensioni diverse, dal livello europeo o persino mondiale a quello puramente locale; attività che hanno una natura diversa, dalle attività di mercato a quelle non di mercato. L'organizzazione di questi servizi varia in base alle tradizioni culturali, alla storia e alla conformazione geografica di ciascuno Stato membro, alle caratteristiche delle attività svolte, in particolare allo sviluppo tecnologico. L'Unione europea rispetta questa diversità e il ruolo delle autorità nazionali, regionali e locali nel garantire il benessere dei loro cittadini e le scelte democratiche relative fra l'altro al livello della qualità dei servizi".

Il Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE) dà particolare rilievo alla nozione di SIEG, evidenziandone il ruolo essenziale per la promozione della coesione sociale e territoriale e disponendo che l'Unione e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell'ambito del campo di applicazione dei trattati, provvedano affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni, in particolare economiche e finanziarie, che consentano loro di assolvere i propri compiti. Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando mediante regolamenti secondo la procedura legislativa ordinaria, stabiliscono tali principi e fissano tali condizioni, fatta salva la competenza degli Stati membri, nel rispetto dei trattati, di fornire, fare eseguire e finanziare tali servizi (TFUE, art. 14).

I SIEG sono servizi che si prestano ad essere esercitati in forma imprenditoriale in regimi concorrenziali. Sono, dunque, forniti dal gestore agli utenti dietro corresponsione di un corrispettivo in denaro (e per questo distinti dai servizi non economici di interesse generale-SINEG, i quali sono erogati a titolo gratuito). Le imprese incaricate di svolgerli sono soggette alle disposizioni dei Trattati, in particolare alle regole in materia di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all’adempimento della specifica missione loro affidata (TFUE, art. 106).

In particolare, le disposizioni del Trattato rispondono a due esigenze: da una parte, garantire che i SIEG siano effettivamente uno strumento di rafforzamento della coesione sociale; in detta prospettiva agli Stati membri è consentito provvedere alla compensazione degli oneri sostenuti dalle imprese per effettuare quelle prestazioni che esse sono obbligate ad erogare per adempiere ai loro obblighi di servizio pubblico (criterio della compensazione). Dall'altra, assicurare che il finanziamento statale di servizi d’interesse economico generale non produca effetti distorsivi della concorrenza e degli scambi nel settore della fornitura dei servizi, come accadrebbe qualora la misura di detto finanziamento attribuisse all’impresa un vantaggio economico superiore a quello che sarebbe necessario a remunerare l’impresa per i costi del servizio pubblico (criterio della sovracompensazione o criterio degli aiuti di Stato, TFUE, art. 107).

Il diritto europeo riconosce agli Stati membri ampia libertà nel definire quali servizi sono di interesse economico generale. La Commissione europea è tenuta, tuttavia,  a garantire che il finanziamento pubblico concesso per l'erogazione di tali servizi non falsi indebitamente la concorrenza nel mercato interno e che pertanto sia rispettato il principio di proporzionalità nella deroga alla disciplina concorrenziale strettamente funzionale al perseguimento dell'interesse pubblico (si veda la “Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni - Una disciplina di qualità per i servizi di interesse generale in Europa”, 20 dicembre 2011).

Al riguardo, appare opportuno richiamare anche la sentenza della Corte di giustizia dell'UE del 24 luglio 2003 C-280/00, Altmark trans GmbH and Regierungspräsidun Magdeburg contro Nahverkehrsgeselleschaft Altmark GmbH[5].

Il Protocollo sui servizi di interesse generale allegato al TFUE (Protocollo n. 26) ha segnato una tappa fondamentale nel processo di cd. europeizzazione (integrazione in ambito comunitario) dei servizi pubblici:

"Art. 1. I valori comuni dell'Unione con riguardo al settore dei servizi di interesse economico generale ai sensi dell'articolo 14 del trattato sul funzionamento dell'Unione Europea comprendono in particolare:

·       il ruolo essenziale e l'ampio potere discrezionale delle autorità nazionali, regionali e locali di fornire, commissionare e organizzare servizi di interesse economico generale il più vicini possibile alle esigenze degli utenti;

·       la diversità tra i vari servizi di interesse economico generale e le differenze delle esigenze e preferenze degli utenti che possono discendere da situazioni geografiche, sociali e culturali diverse;

·       un alto livello di qualità, sicurezza e accessibilità economica, la parità di trattamento e la promozione dell'accesso universale e dei diritti dell'utente.

Art. 2.  Le disposizioni dei trattati lasciano impregiudicata la competenza degli Stati membri a fornire, a commissionare e ad organizzare servizi di interesse generale non economico[6]".

 

 

II. I servizi pubblici locali

 

 

La disciplina dei servizi pubblici locali ha subito, nel nostro ordinamento, numerose modifiche, dovute, tra l'altro, alla necessità di armonizzare la normativa nazionale con i principi comunitari.

La prima disciplina interna dei servizi pubblici locali è stata quella recata dal titolo V (artt. 112 e seguenti) del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali  di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000 (Tuel): in particolare, l’art. 112 individua i servizi pubblici nella “produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”; l'art. 113, recante disposizioni in materia di gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, è stato oggetto degli interventi modificativi e parzialmente abrogativi di seguito indicati.

La legge 28 dicembre 2001, n. 448, ha modificato l’art. 113 del Tuel e vi ha inserito l’art. 113-bis, introducendo la distinzione tra servizi “di rilevanza industriale” e servizi “privi di rilevanza industriale”, assoggettando i primi al regime di concorrenza attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica, e prevedendo, per i secondi, l’affidamento diretto.

La disciplina dei servizi pubblici locali è stata successivamente modificata dal decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni,  dalla legge 24 dicembre 2003, n. 350, il quale ha sostituito, alla distinzione tra servizi pubblici di rilevanza industriale/non di rilevanza industriale, quella tra servizi pubblici “a rilevanza economica” e servizi pubblici “privi di rilevanza economica”, "con ciò mostrando l’intento di superare la distinzione dei servizi pubblici basata esclusivamente sul modo tecnico in cui il servizio pubblico viene prodotto, cioè sul suo carattere strutturale e di produzione" (Corte dei conti, parere n. 195 del 2009).

La Corte Costituzionale, con sentenza n. 272 del 2004, ha successivamente dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 113-bis del Tuel in materia di servizi privi di rilevanza economica, in quanto tali servizi non attengono alla tutela della concorrenza (come invece i servizi di rilevanza economica) e perciò la relativa disciplina non spetta alla competenza statale ai sensi dell'art. 117 della Costituzione. Come rilevato dalla Corte dei conti nel parere citato, "ciò ha determinato di fatto una sorta di vuoto di disciplina dei servizi privi di rilevanza economica, che non è stato colmato neppure dall’art. 23-bis del D.L. n. 112/2008, il quale si riferisce espressamente ai servizi a rilevanza economica". I servizi privi di rilevanza economica non sono oggetto di disciplina del testo unico in esame.

In questo quadro si è inserito l'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008, con l’obiettivo di favorire la diffusione dei principi di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi. A tal fine è stato previsto: il principio della procedura a evidenza pubblica come regola generale per gli affidamenti dei servizi pubblici a rilevanza economica; la possibilità di affidamento a una società mista a condizione che venisse espletata una gara «a doppio oggetto», per l'affidamento del servizio e per la scelta del socio privato, con una partecipazione non inferiore al 40 per cento e l'attribuzione di specifici compiti operativi; l'eccezione dell'affidamento in house, subordinato a un parere (non vincolante) dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato e all'esistenza di «situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettessero un efficace e utile ricorso al mercato»[7].

In tema di modalità di affidamento, la Corte costituzionale ha evidenziato (in particolare con la sentenza n. 325 del 2010) come l’introduzione nell’ordinamento nazionale di regole concorrenziali, come sono quelle in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici, più rigorose di quelle minime richieste dal diritto dell’Unione europea non è imposta dall’ordinamento europeo «e, dunque, non è costituzionalmente obbligata, ai sensi del primo comma dell’art. 117 Cost. […], ma neppure si pone in contrasto […] con la […] normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri».

Il comma 11 dell’art 23-bis ha, inoltre, disposto l’abrogazione tacita delle disposizioni dell'art. 113 del Tuel nelle parti incompatibili con le nuove disposizioni[8].

L'art. 23-bis, nel testo risultante dalle modifiche successivamente approvate, è stato dichiarato abrogato dal decreto del Presidente della Repubblica n. 113 del 2011, a seguito degli esiti delle consultazioni referendarie del 12 e 13 giugno 2011. Le disposizioni dell'art. 113 del Tuel abrogate per incompatibilità con l'art. 23-bis non sono tuttavia tornate a rivivere a seguito dell'abrogazione referendaria dello stesso art. 23-bis (come espressamente dichiarato dalla Corte costituzionale nella sent. n. 320 del 2011, su cui cfr. l'illustrazione dell'art. 9 del provvedimento in esame).

A seguito del vuoto normativo successivo alla pronuncia referendaria, il Governo è intervenuto sulla materia con l’articolo 4 del decreto-legge n. 138 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 148 del 2011. Tale articolo ha introdotto una disciplina generale dei servizi pubblici locali le cui linee portanti in tema di affidamenti hanno ripreso la disciplina varata nel 2008. In particolare, vi si prevedeva che di regola la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica dovesse essere rimessa alla libera iniziativa economica privata (concorrenza nel mercato), con la possibilità per gli enti locali di introdurre diritti di esclusiva, sulla base di un'analisi di mercato che ne comprovasse la necessità e previo parere favorevole vincolante dell'Autorità garante della concorrenza, in favore di soggetti individuati tramite l'espletamento di procedure di gara (concorrenza per il mercato). Era contemplata la possibilità di affidamento del servizio a società miste, con gara a doppio oggetto. Nel caso di valore economico del servizio inferiore a 200.000 euro annui, l'Ente locale poteva procedere a un affidamento in house a società a capitale interamente pubblico, senza dover ricorrere al mercato. Tali disposizioni sono state poi oggetto di successive modificazioni, volte, tra l'altro, a limitare ulteriormente le possibilità di ricorrere alle gestioni dirette[9].

Su tale disciplina riproduttiva della disciplina oggetto del richiamato referendum è intervenuta la Corte costituzionale, che, con sentenza n. 199 del 2012, ha dichiarato l’illegittimità delle disposizioni adottate con l’art. 4 del decreto-legge n. 138 del 2011, e successive modificazioni, in quanto dirette sostanzialmente a reintrodurre la disciplina abrogata dalla volontà popolare. La Corte ha rilevato che, nonostante l’esclusione dall’ambito di applicazione della nuova disciplina del servizio idrico integrato, “risulta evidente l’analogia, talora la coincidenza, della disciplina contenuta nell’art. 4 rispetto a quella dell’abrogato art. 23-bis e l’identità della ratio ispiratrice”.

Sono, inoltre, da considerare alcune ulteriori specifiche discipline.

L'articolo 3-bis del decreto-legge n. 138 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 148 del 2011, ha rimesso alle regioni e alle province autonome la definizione, entro il 30 giugno 2012, del perimetro degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l'efficienza dei servizi pubblici locali; di norma gli ambiti o bacini territoriali ottimali non devono avere dimensione inferiore a quella provinciale[10].

L'articolo 34 del decreto-legge n. 179 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 221 del 2012, ha previsto: al comma 20, per tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica, a prescindere dalle modalità di affidamento, che lo stesso sia effettuato comunque sulla base di un'apposita relazione, pubblicata sul sito Internet dell'ente affidante, che dia conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisca i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche, se previste; al comma 21, l'obbligo per gli affidamenti in essere di adeguarsi ai requisiti previsti dalla normativa europea entro il termine del 31 dicembre 2013.

L'efficacia delle disposizioni del citato articolo 34 è stata prorogata dall'articolo 13 del decreto-legge n. 150 del 2013, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 15 del 2014, ai sensi del quale la mancata istituzione o designazione dell'ente di governo dell'ambito territoriale ottimale, ovvero la mancata deliberazione dell'affidamento entro il termine del 30 giugno 2014, comportano l'esercizio dei poteri sostitutivi da parte del prefetto competente per territorio, che provvede agli adempimenti necessari al completamento della procedura di affidamento entro il 31 dicembre 2014, con spese a carico dell'ente inadempiente. Tuttavia, tale proroga non si applica in ogni caso, ma limitatamente alle ipotesi in cui l'ente affidante, ovvero, ove previsto, l'ente di governo dell'ambito o bacino territoriale ottimale e omogeneo, abbia avviato le procedure di affidamento di servizi, con l'adozione e la pubblicazione della relazione che motiva l'affidamento prescelto. Il mancato rispetto del termine comporta la cessazione degli affidamenti non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea alla data del 31 dicembre 2014.

Su tali previsioni interviene l'art. 36 dello schema di decreto legislativo in commento, che affida al Presidente del Consiglio dei ministri l'effettuazione di una ricognizione dello stato di attuazione degli obblighi di cui all'art. 3-bis del decreto-legge n. 138 del 2011 e all'art. 13 del decreto-legge n. 150 del 2013, al termine della quale lo stesso esercita eventualmente i poteri sostitutivi previa diffida ad adempiere entro un termine minimo di 90 giorni.

L'art. 8 della legge n. 115 del 2015[11] ha da ultimo modificato la disciplina transitoria applicabile agli affidamenti diretti di servizi pubblici locali di rilevanza economica, di cui all’articolo 34, comma 22, del citato decreto-legge n. 179 del 2012[12].

 

Il comma 2 definisce tre ambiti materiali dei quali si dovrà tenere conto in sede di applicazione delle disposizioni del decreto legislativo: tutela e promozione della concorrenza, ambiente e livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione.

 

Si osserva che l'art. 113, comma 1, del decreto legislativo n. 267 del 2000, in materia di gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica - oggetto di abrogazione da parte dell'art. 38 del testo unico in esame[13] - menzionava soltanto la "tutela della concorrenza", quale ambito materiale di riferimento  della disciplina delle modalità di gestione e di affidamento dei servizi pubblici locali.

Il richiamo alla materia "ambiente" è in linea con l'espressa inclusione dei servizi afferenti al ciclo dei rifiuti tra i servizi pubblici locali di interesse economico generale a rete, con la connessa attribuzione delle relative funzioni di regolazione a una autorità indipendente (al riguardo, si rinvia alla illustrazione degli artt. 2 e 16).

I tre ambiti materiali richiamati sono, ai sensi dell'art. 117, secondo comma, della Costituzione, riservati alla competenza esclusiva dello Stato. Come rilevato dalla Corte costituzionale, si tratta di ambiti materiali di carattere trasversale, che fanno riferimento non tanto ad oggetti precisi, quanto piuttosto a finalità che il legislatore statale è chiamato a perseguire (per questo la Corte li identifica anche come “materie-funzioni” o “materie-valore”) e che possono intrecciarsi con una pluralità di altre materie, incluse quelle di competenza concorrente o residuale delle regioni.

Alle finalità di tutela della concorrenza e dell’ambiente la Corte costituzionale ha fatto ricorso, in modo sistematico, per riconoscere la legittimità dell’esercizio della competenza legislativa statale.  A titolo esemplificativo, appare esplicativa la sentenza della Corte costituzionale n. 29 del 2006, in cui si afferma che "alla potestà legislativa esclusiva dello Stato nella materia “tutela della concorrenza”, devono essere ricondotte le disposizioni statali di principio contenute nell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, in quanto le medesime, pur incidendo sulla materia dei servizi pubblici locali, che appartiene alla competenza residuale delle Regioni, disciplinano l’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, di rilevanza economica, secondo un sistema teso a salvaguardare la concorrenzialità del mercato". Quanto al richiamo alle esigenze di tutela dell’ambiente (oltre che di tutela della concorrenza) a sostegno dell’intervento statale appare indicativa, ex plurimis, la sent. n. 32 del 2015[14].

La Corte, in più occasioni (si veda, ad esempio, la sent. n. 272 del 2004[15]), non ha invece ritenuto che la disciplina statale della gestione dei servizi pubblici locali possa giustificarsi sulla base della competenza dello Stato a determinare i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali  ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione.

 

Lo stesso comma 2 riconosce che le disposizioni del decreto legislativo in esame individuano, ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, le funzioni fondamentali di indirizzo, controllo e regolazione, di comuni, province e città metropolitane[16] e costituiscono princìpi di riforma economico-sociale della Repubblica.

 

Come asserito in più occasioni dalla Corte costituzionale[17], anche dopo la riforma del Titolo V del 2001, i principi di riforma economico-sociale costituiscono un limite alla potestà legislativa primaria delle regioni a Statuto speciale[18].

 

Ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, rientra negli ambiti di competenza legislativa statale la definizione delle funzioni fondamentali di comuni, città metropolitane e province.

Al riguardo, si rammenta che:

·       l'art. 14, comma 27, del decreto-legge n. 78 del 2010, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2010[19], annovera, tra le funzioni fondamentali dei comuni, ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, alla lettera b), "l'organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di ambito comunale, ivi compresi i servizi di trasporto pubblico comunale", e alla lettera f) "l'organizzazione e la gestione dei servizi di raccolta, avvio e smaltimento e recupero dei rifiuti urbani e la riscossione dei relativi tributi";

·       l'art. 13 del Tuel attribuisce al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze;

·       l'art. 1 della legge n. 56 del 2014, al comma 44, lettera c), attribuisce alla città metropolitana, quale funzione fondamentale, la "strutturazione di sistemi coordinati di gestione dei servizi pubblici, organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di ambito metropolitano. D'intesa con i comuni interessati la città metropolitana può esercitare le funzioni di predisposizione dei documenti di gara, di stazione appaltante, di monitoraggio dei contratti di servizio e di organizzazione di concorsi e procedure selettive".

 

Il comma 3 reca una clausola di salvaguardia per l'applicazione delle disposizioni del decreto legislativo nelle regioni a statuto speciale e nelle province autonome di Trento e di Bolzano: l'applicazione avrà luogo compatibilmente con i rispettivi statuti e le relative norme di attuazione, anche con riferimento alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3[20]. Laddove necessario, le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano provvederanno ad adeguare i rispettivi ordinamenti e norme di attuazione al decreto in esame entro sei mesi - è da presumere - dalla data della sua entrata in vigore.

 

Il Consiglio di Stato, in sede di espressione del parere sullo schema in esame, segnala "l’opportunità di non indicare il termine di sei mesi entro il quale il suddetto adeguamento dovrà avvenire e quindi di eliminare le parole: «entro sei mesi», rimettendo la tempistica dell’adeguamento in questione ai suddetti enti locali nell’ambito della loro autonomia costituzionale".

 


Articolo 2
(Definizioni)

 

L’articolo 2 reca le definizioni.

 

In particolare, oltre a quella di servizi pubblici locali di interesse economico generale richiamata nella illustrazione dell'art. 1, si segnalano le seguenti:

 

·       "servizi pubblici locali di interesse economico generale a rete", quali "i servizi pubblici locali di interesse economico generale che siano suscettibili di essere organizzati tramite reti strutturali o collegamenti funzionali tra le sedi di produzione del bene o di svolgimento della prestazione oggetto di servizio, sottoposti alla regolazione a opera di un’autorità indipendente, inclusi quelli afferenti al ciclo dei rifiuti".

 

I servizi a rete sono caratterizzati dalla presenza di infrastrutture "fisiche" indispensabili alla distribuzione del servizio. L'attribuzione di funzioni di regolazione ad Autorità indipendenti è finalizzata - oltre che a garantire la tutela degli interessi degli utenti, mediante un sistema di regolazione affidabile, la definizione di regole tariffarie, adeguati poteri sanzionatori - a offrire maggiore certezza agli operatori e agli investitori, anche in considerazione, nel caso dei servizi a rete, degli investimenti necessari per costruire e manutenere le infrastrutture. 

In conseguenza della espressa inclusione dei servizi afferenti al ciclo dei rifiuti tra i servizi a rete, il successivo art. 16 provvede ad attribuire all'Autorità per l'energia elettrica, il gas e il sistema idrico le funzioni di regolazione e controllo del ciclo dei rifiuti, già svolte dal Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare.

Si rammenta, inoltre, che l'intero capo II del Titolo IV è dedicato alle competenze delle Autorità indipendenti.

Per quanto riguarda nello specifico l'inclusione dei servizi afferenti al ciclo dei rifiuti tra i servizi a rete, si ricorda la disposizione di cui all'art. 3-bis, comma 6-bis, del decreto-legge n. 138 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 148 del 2011 (il comma 6-bis è stato inserito nell'art. 3-bis dall'art. 1, comma 609, della legge n. 190 del 2014; l'art. 3-bis viene integralmente abrogato dall'art. 38 del testo unico in esame): "Le disposizioni del presente articolo e le altre disposizioni, comprese quelle di carattere speciale, in materia di servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica si intendono riferite, salvo deroghe espresse, anche al settore dei rifiuti urbani e ai settori sottoposti alla regolazione ad opera di un'autorità indipendente";

 

·       "affidamento del servizio", quale "il contratto a titolo oneroso di appalto o concessione, stipulato nelle forme consentite dall’ordinamento, in virtù del quale gli enti pubblici competenti ai sensi del presente decreto affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione dei servizi pubblici locali di interesse economico generale anche a rete, nonché l’esecuzione di lavori e opere pubbliche a esse strutturalmente e direttamente collegati, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo diritto esclusivo";

 

·       "diritto esclusivo", quale "il diritto concesso da un’autorità competente mediante una disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa" pubblica[21], "compatibile con i trattati europei e avente l’effetto di riservare a un unico operatore economico l’esercizio di un’attività e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri operatori economici di esercitare tale attività";

 

·       "diritto speciale", quale "il diritto concesso da un’autorità competente mediante qualsiasi disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa" pubblica[22], "compatibile con i trattati europei e avente l’effetto di riservare a due o più operatori economici l’esercizio di un’attività e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri operatori economici di esercitare tale attività".

 

Nell’ambito della disciplina normativa comunitaria fino al 1996 l’espressione “diritti speciali” e “diritti esclusivi” era considerata pressoché equivalente; le due nozioni sono state poi oggetto di specificazione in particolare nella direttiva 94/46/CE della Commissione europea sulle comunicazioni via satellite e da ultimo nella direttiva  2006/111/CE, relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche e alla trasparenza finanziaria all'interno di talune imprese. In tale sede è stato precisato che per "diritti esclusivi" si intendono i diritti riconosciuti da uno Stato membro ad un'impresa, mediante qualsiasi disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa, che riservi alla stessa, con riferimento ad una determinata area geografica, la facoltà di prestare un servizio o esercitare un'attività (art. 2, paragrafo primo, lettera f), della direttiva 2006/111/CE). Per "diritti speciali" si intendono “i diritti riconosciuti da uno Stato membro ad un numero limitato di imprese mediante qualsiasi disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa che, con riferimento ad una determinata area geografica: i) limiti a due o più, senza osservare criteri di oggettività, proporzionalità e non discriminazione, il numero delle imprese autorizzate a prestare un dato servizio o una data attività; o ii) designi, senza osservare detti criteri, varie imprese concorrenti come soggetti autorizzati a prestare un dato servizio o esercitare una data attività; o iii) conferisca ad una o più imprese, senza osservare detti criteri, determinati vantaggi, previsti da leggi o regolamenti, che pregiudichino in modo sostanziale la capacità di ogni altra impresa di prestare il medesimo servizio o esercitare la medesima attività nella stessa area geografica a condizioni sostanzialmente equivalenti” (art. 2, paragrafo primo, lettera g), della direttiva 2006/111/CE).

Si rammenta che la Corte di Giustizia dell'UE (a partire dalla sentenza del 17 maggio del 1993, causa C-320/91, c.d. sentenza Corbeau) ha posto in evidenza che il combinato disposto dei paragrafi 1 e 2 dell’articolo 86 del trattato della Comunità europea (confluito ora nell'articolo 106 del TFUE) consente agli Stati membri di conferire ad imprese, cui attribuiscono la gestione di servizi di interesse economico generale, diritti esclusivi che possono impedire l’applicazione delle norme del Trattato in materia di concorrenza, nella misura in cui restrizioni alla concorrenza, o persino l’esclusione di qualsiasi forma di concorrenza da parte di altri operatori economici, sono necessarie per garantire l’adempimento della specifica funzione attribuita alle imprese titolari dei diritti esclusivi.

 

·       "regime di autorizzazione", quale "qualsiasi procedura, non inerente alle misure applicabili a norma del decreto legislativo 9 novembre 2007, n. 206[23], che obbliga un prestatore o un destinatario a rivolgersi ad un'autorità competente allo scopo di ottenere un provvedimento espresso o tacito relativo all'accesso ad un'attività di servizio o al suo esercizio, ivi inclusi i diritti di installare strutture o di passare sopra o sotto il suolo pubblico o privato. Ai fini del presente decreto, non costituisce regime autorizzatorio la segnalazione certificata di inizio di attività (S.C.I.A.), di cui all'articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241".

 


Articolo 3
(Ambito di applicazione)

 

Il comma 1 individua quale ambito di applicazione del testo unico in esame tutti i servizi pubblici locali di interesse economico generale.

I successivi commi, tuttavia, specificano come la disciplina comune a tutti i servizi pubblici locali di interesse economico generale riguardi esclusivamente le disposizioni in materia di modalità di affidamento dei servizi stessi, nonché ulteriori disposizioni del provvedimento contenenti  modifiche e abrogazioni espresse di normative vigenti.

Il comma 2 fa salva l'applicazione delle seguenti discipline di settore: il servizio idrico integrato[24] e il servizio di gestione integrata dei rifiuti[25] di cui al decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152; il trasporto pubblico locale di cui al decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422[26]; il servizio di distribuzione di energia elettrica, di cui al decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, e alla legge 23 agosto 2004, n. 239; il servizio di distribuzione del gas naturale, di cui al decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164; il servizio farmaceutico, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475[27]. Resta ferma, tuttavia, la prevalenza (o eventuale integrazione) sulle normative di settore delle disposizioni recate dal testo unico in esame in materia di modalità di affidamento dei servizi, e sono fatte salve le modifiche e abrogazioni espresse contenute nello stesso testo unico.

 

Il Consiglio di Stato, nel parere espresso sullo schema in esame, ha osservato: "Il testo del comma 2 dell’articolo in esame merita di essere rivisitato nella parte in cui stabilisce che le disposizioni in materia di “modalità di affidamento dei servizi” si applicano anche al: servizio idrico integrato; servizio di gestione integrata dei rifiuti; trasporto pubblico locale; servizio farmaceutico. Nel testo del presente decreto, infatti, non vi è alcun Titolo o articolo rubricato: «modalità di affidamento dei servizi» e, pertanto, ai fini di una migliore intelligibilità delle disposizioni che si applicano anche ai suddetti servizi, sarebbe opportuno individuare puntualmente le norme alle quali si intende riferirsi, indicando l’articolo ed eventualmente il comma, superando in questo modo un’ambiguità che si presta a future divergenti interpretazioni".

 

Sul punto si è pronunciata anche la Conferenza delle regioni con il seguente rilievo relativo all'impianto generale del testo unico, confluito nel parere reso dalla Conferenza unificata sul provvedimento in esame: "Considerata la necessità di chiarire l'ambito di applicazione del decreto, evitando sovrapposizioni tra le discipline di settore e le disposizioni del medesimo, in una visione di testo unico, sarebbe opportuno procedere all'inserimento di appositi capi corrispondenti alle specifiche discipline relative al servizio idrico integrato, al servizio di gestione integrata dei rifiuti, al trasporto pubblico locale,  al servizio di distribuzione di energia e di gas naturale che, ai sensi dell'articolo 3, comma 2, rimangono escluse dal decreto legislativo, ad eccezione delle norme riguardanti le modalità di affidamento dei servizi che integrano e prevalgono sulle normative di settore. Tali modalità sono riconducibili sostanzialmente agli articoli 7 e 8, pur non potendosi escludere ulteriori disposizioni 'intruse' presenti in altri articoli. In tal modo risulterebbe un testo onnicomprensivo di immediata consultazione, adeguato ai nuovi principi e rispondente alle inevitabili necessità di aggiornamento che, attraverso l'abrogazione delle singole discipline di settore, offrirebbe all'interprete uno strumento coordinato di azione"[28].

Per quanto riguarda in modo specifico il trasporto pubblico locale, la Conferenza delle regioni propone l'inserimento nell'articolo in esame di un apposito comma che dia conto delle disposizioni del testo unico che non trovano applicazione a detto settore: "I successivi articoli 5, 7, commi 4-5, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 21 e 25 non si applicano ai servizi di trasporto pubblico locale di cui al decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422".

 

Il comma 3 specifica ulteriormente che, in materia di affidamento della gestione del servizio, rimangono ferme (quindi risultano prevalenti in deroga a quanto disposto dal precedente comma 2) le disposizioni relative al servizio di distribuzione di gas naturale, di cui al decreto legislativo n. 164 del 2000, e al servizio di distribuzione di energia elettrica, di cui al decreto legislativo n. 79 del 1999 e alla legge n. 239 del 2004.

 

Dalle relazioni illustrativa e tecnica allegate al provvedimento non emergono le ragioni per le quali siano state fatte salve le disposizioni speciali in materia di affidamento della gestione dei servizi di distribuzione dell'energia elettrica e del gas naturale, tenuto conto che il criterio direttivo di cui all'art. 19, comma 1, lett. i), della legge n. 124 del 2015 prevede la "revisione delle discipline settoriali ai fini della loro armonizzazione e coordinamento con la disciplina generale in materia di modalità di affidamento dei servizi".

 


Articolo 4
(Finalità e principi generali)

 

L’articolo 4 definisce le finalità e i principi generali della materia.

Possono essere annoverate tra le finalità:

·       affermare la centralità del cittadino nell’organizzazione e produzione dei servizi pubblici locali di interesse economico generale, anche favorendo forme di partecipazione attiva. E' funzionale al conseguimento di detta finalità l'enunciazione del principio per il quale, nel rispetto della Costituzione e dei princìpi del diritto dell’Unione europea, l’assunzione, la regolazione e la gestione dei servizi pubblici locali di interesse economico generale sono ispirate a principi di efficienza nella gestione, efficacia nella soddisfazione dei bisogni dei cittadini, produzione di servizi quantitativamente e qualitativamente adeguati, applicazione di tariffe orientate ai costi standard, promozione di investimenti in innovazione tecnologica, concorrenza nell’affidamento dei servizi, sussidiarietà, anche orizzontale, e trasparenza (comma 1);

·       promuovere la concorrenza, la libertà di stabilimento e la libertà di prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi pubblici locali di interesse economico generale (comma 2).

Vengono, inoltre, enunciati i seguenti principi generali:

·       le amministrazioni e gli enti competenti all’organizzazione dei servizi pubblici locali di interesse economico generale rispettano la parità di trattamento, anche tra imprese pubbliche e private, e operano secondo il principio di proporzionalità, nei limiti di quanto necessario per garantire le esigenze imperative di interesse generale (comma 4);

·       agli utenti dei servizi pubblici locali di interesse economico generale sono assicurati l’accessibilità, la continuità, la non discriminazione e i migliori livelli di qualità e sicurezza, nel rispetto dell'articolo 117, secondo comma, lettere e) ed m), della Costituzione[29] (comma 5);

·       gli oneri aggiuntivi derivanti dagli obblighi di servizio pubblico sono compensati nella misura strettamente necessaria a consentire il perseguimento da parte del prestatore del servizio della specifica missione a esso affidata e nel rispetto della disciplina europea sugli aiuti di Stato (comma 6);

·       i soggetti competenti all’organizzazione dei servizi pubblici locali di interesse economico generale, ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettere e), m), ed s)[30], della Costituzione, assicurano adeguate forme di vigilanza e controllo e adeguati livelli di tutela degli utenti, secondo i princìpi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione (comma 7).

 

Si rammentano:

Ø  le finalità della disciplina di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali cui già si faceva riferimento nell'art. 23-bis, comma 1, del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008[31]: "Le disposizioni del presente articolo disciplinano l'affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in applicazione della disciplina comunitaria e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione";

Ø  i valori che, ai sensi del Protocollo n. 26 sui servizi di interesse generale allegato al Trattato di Lisbona[32], devono trovare applicazione in tutti gli Stati membri dell'Unione europea: un alto livello di qualità, sicurezza e accessibilità economica, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utente.

Al riguardo, si propongono alcune considerazioni tratte da uno studio di sintesi sul Protocollo n. 26 condotto dal CESI-European Academy, che risultano utili anche ai fini dell'inquadramento dell'articolo in esame:

·       l'espressione "alto livello" (cui, nel Protocollo, sono subordinati i primi tre valori: qualità, sicurezza, accessibilità economica) non rappresenta un valore assoluto, chiaramente identificabile e misurabile, ma rinvia a obiettivi qualitativi ed evolutivi; si osserva che, nell'articolo in esame si utilizza la locuzione "i migliori livelli di qualità e sicurezza"[33];

·       dalle diverse fonti del diritto dell’Unione emerge che la "qualità" rinvia, nella maggior parte dei casi, ad altri valori: l’affidabilità e la continuità dei servizi (la "continuità" trova espressa indicazione al comma 5 dell'articolo in commento), l’esistenza di meccanismi compensatori in caso di carenze, la tutela e la sicurezza degli utenti e dei consumatori, la protezione dell’ambiente o lo sviluppo sostenibile, etc.. Gli obiettivi qualitativi trovano disciplina nelle specifiche normative, nei singoli contratti e statuti;

·       la "sicurezza" interessa aspetti diversi: la sicurezza fisica (per gli utenti e le persone coinvolte nella produzione e fornitura del servizio), comprensiva della sicurezza e dell’affidabilità delle reti e dei materiali, nonché della sicurezza della fornitura e dell’approvvigionamento;

·       l’"accessibilità economica" (accesso ai SIEG indipendentemente dal reddito dei beneficiari o dal luogo di loro residenza; al riguardo, si osserva che il comma 5 dell'articolo in esame fa riferimento semplicemente alla "accessibilità") è stata costantemente sottolineata nelle politiche di liberalizzazione dei servizi di interesse economico generale portate avanti dall’Unione europea ed è strettamente correlata all’obiettivo di coesione perseguito dall’Unione. L’accessibilità economica non è assoluta, è relativa alle condizioni economiche e sociali di ogni territorio, nonché ai bisogni e alle tecnologie, e quindi alla loro evoluzione nel tempo. Si ricorda che spetta alle autorità competenti a livello nazionale, regionale e locale finanziare i servizi di interesse economico generale (articolo 14 TFUE); ciò implica la possibilità di rimborsare gli oneri sostenuti per l’adempimento di specifiche missioni di interesse generale, di cui l’accesso e l’accessibilità economica sono componenti essenziali, con attenzione al principio di proporzionalità dei compensi rispetto agli obiettivi prefissati, e nel rispetto della disciplina sugli aiuti di Stato (la compensazione e la disciplina europea sugli aiuti di Stato sono espressamente richiamate al comma 6 dell'articolo in esame);

·       la "parità di trattamento", che è elemento cardine del processo di integrazione europea, consiste nell’assenza di discriminazioni tra gli Stati membri e tra le persone. E' condizione necessaria per adempiere all’obbligo di fornitura universale dei servizi e può implicare misure positive (cd. discriminazioni positive), volte a prevenire o compensare svantaggi dovuti alla razza, al sesso, all’origine etnica, a un handicap, all’età, etc.;

·       la definizione di "promozione dell'accesso universale" è data nella sentenza del Tribunale di primo grado BUPA (British United Provident Association Ltd) del 12 febbraio 2008 (causa T-289/03), dalla quale l’universalità emerge come uno degli elementi di identificazione dei SIEG:  "la nozione di servizio universale, ai sensi del diritto comunitario, non implica che il servizio di cui trattasi debba rispondere ad un’esigenza comune all’insieme della popolazione o essere fornito a un territorio nella sua totalità (...) Pertanto, il fatto che gli obblighi SIEG di cui trattasi abbiano un campo di applicazione territoriale o materiale solo ristretto o che dei servizi di cui trattasi benefici solo un gruppo relativamente ristretto di utenti non rimette necessariamente in discussione il carattere universale di una missione SIEG, ai sensi del diritto comunitario";

·       la "promozione dei diritti degli utenti" si fonda sul riconoscimento del fatto che la realizzazione del mercato interno e l’attuazione della politica di concorrenza non permettono, da sole, di realizzare lo sviluppo e il benessere, e devono essere completate da iniziative specifiche che garantiscano un equilibrio tra forze di mercato e diritti dei cittadini nella loro veste di utenti e consumatori.

 

Il comma 3 prevede, infine, che ai regimi di autorizzazione per i servizi di cui al presente decreto si applicano le disposizioni della Parte I, Titolo II, Capo II, del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, recante "Disposizioni generali in materia di regimi autorizzatori"[34].

 


 

Titolo II

(Assunzione e gestione del servizio)

 

Il Titolo II (artt. da 5 a 8) reca disposizioni in materia di assunzione e gestione dei servizi di interesse economico generale.

 

Articolo 5
(Assunzione del servizio)

 

L’articolo 5 reca disposizioni in materia di assunzione del servizio pubblico locale di interesse economico generale, stabilendo che essa costituisce funzione fondamentale degli enti locali e che l'individuazione di servizi pubblici (ulteriori rispetto a quelli stabiliti a livello legislativo) deve basarsi su una verifica dell'inidoneità del mercato a fornire tali servizi a condizioni compatibili con l'interesse pubblico.

Ai sensi del comma 1 viene riconosciuta quale funzione fondamentale dei comuni e delle città metropolitane l’individuazione delle attività di produzione di beni e servizi di interesse economico generale, il cui svolgimento sia necessario al fine di assicurare la soddisfazione dei bisogni delle comunità locali.

 

Si rammenta l'art. 112, comma 1, del Tuel (oggetto di abrogazione da parte dell'art. 38 del testo unico in esame), secondo cui gli enti locali, “nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”.

Il Consiglio di Stato ha avuto modo di segnalare che tale disposizione risulta parametro di riferimento ai fini della qualificazione di un’attività come servizio pubblico locale: "La genericità della norma si spiega con la circostanza che gli enti locali, ed il comune in particolare, sono enti a fini generali dotati di autonomia organizzativa, amministrativa e finanziaria (art. 3 T.U.E.L.), nel senso che essi hanno la facoltà di determinare da sé i propri scopi e, in particolare, di decidere quali attività di produzione di beni ed attività, purché genericamente rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile della comunità locale di riferimento (art. 112 T.U.E.L.), assumere come doverose. Quel che rileva è perciò la scelta politico-amministrativa dell’ente locale di assumere il servizio, al fine di soddisfare in modo continuativo obiettive esigenze della collettività. (...) Dunque, muovendo dal dato di diritto positivo fornito dall’art. 112 T.U.E.L., deve ritenersi che la qualificazione di servizio pubblico locale spetti a quelle attività caratterizzate, sul piano oggettivo, dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della società civile, selezionati in base a scelte di carattere eminentemente politico, quanto alla destinazione delle risorse economiche disponibili ed all’ambito di intervento, e, su quello soggettivo, dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all’assetto organizzativo dell’ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico"[35].

La Corte dei conti-Sezione regionale di controllo per la Lombardia, nel parere reso al Comune di Malnate (VA) n. 195 del 2009, ha asserito che "l’ordinamento lascia all’autonomia delle singole amministrazioni l’individuazione di interessi pubblici da soddisfare per assurgere a servizi pubblici" e che la decisione dell'ente di assumere la titolarità di un servizio, e conseguentemente il compito della sua gestione, risulta un "momento fondamentale per la determinazione dell’assetto dei servizi pubblici nel sistema territoriale". Le attività così individuate possono essere gestite attraverso una vasta serie di organismi, differenti quanto a configurazione giuridica e a metodi organizzativi, ovvero mediante l’affidamento a privati.

 

L'individuazione dei servizi pubblici locali di interesse economico generale - fatti salvi quelli già previsti dalla legge[36] - deve essere effettuata previa verifica che le attività non siano già fornite e non possano essere fornite da imprese operanti secondo le normali regole di mercato, in modo soddisfacente e a condizioni coerenti con il pubblico interesse come definito dall’amministrazione, in termini di prezzo, caratteristiche obiettive di qualità e sicurezza, continuità e accesso al servizio (comma 2).

Viene, inoltre, precisato che la verifica dell’idoneità del mercato a soddisfare le esigenze di interesse pubblico possa essere effettuata mediante una consultazione pubblica, da svolgersi con modalità adeguate e proporzionate alle caratteristiche del servizio, anche per via telematica (comma 3).

 

I commi 2 e 3 pongono alcuni limiti alla discrezionalità con la quale gli enti locali deliberano di assumere la titolarità di un servizio di interesse economico generale.

Il comma 2 impone all'ente locale di verificare previamente che il mercato non sia in grado di fornire l'attività, in modo soddisfacente e nel rispetto dei parametri definiti dal diritto europeo come identificativi di un SIEG: l'accessibilità economica, caratteristiche obiettive di qualità e sicurezza, continuità e accesso al servizio (si veda l'illustrazione dell'art. 4). Gli enti locali sono tenuti, pertanto, a definire in concreto la misura di tali parametri in relazione all'attività per la quale devono compiere la verifica di mercato.

Il comma 3 propone, quale possibile modalità di verifica di mercato, una consultazione pubblica di mercato da svolgere anche per via telematica. La consultazione pubblica avrà ad oggetto l'interesse pubblico che si intende soddisfare attraverso l'eventuale assunzione del servizio, le condizioni qualitative ed economiche da garantire, le modalità con cui si intende perseguire l'interesse pubblico ai sensi del successivo art. 6; dovrà essere adeguata e proporzionata rispetto alle caratteristiche dell'interesse da soddisfare; dovrà, inoltre, concludersi con un documento che dia conto della consultazione svolta in termini di partecipazione e di contenuto e che indichi le ragioni dell'accoglimento ovvero del mancato accoglimento delle proposte ricevute.

 

Nel parere reso dalla Conferenza unificata sul provvedimento in esame sono confluite le perplessità espresse dalla Conferenza delle regioni e dall'ANCI in ordine alla "concreta attuazione" della procedura di cui all'art. 5, comma 3, la quale, "senza un'adeguata attività formativa e una standardizzazione del processo di consultazione pubblica", potrebbe rischiare di "vanificare l'obiettivo condiviso di apertura nel mercato dei servizi pubblici locali di interesse economico generale". Nello stesso parere è, inoltre, confluita la richiesta dell'ANCI di sopprimere il secondo e il terzo periodo del comma 3, ovvero, in alternativa, di demandare a un successivo Dpcm, da adottare previo parere della Conferenza unificata, la definizione delle modalità di svolgimento della consultazione pubblica, con l'obiettivo di pervenire alla semplificazione della procedura di individuazione dei servizi pubblici locali di interesse economico generale.

 

Con le disposizioni in commento il legislatore introduce una procedura finalizzata a verificare che sussistano le condizioni perché l'ente locale possa assumere la titolarità di una determinata attività come servizio pubblico. Detta attività, prima dell'eventuale assunzione quale servizio pubblico, presenta le caratteristiche di un interesse pubblico che l'amministrazione è tenuta a perseguire e tutelare. Ai sensi del successivo art. 6, l'assunzione della titolarità dell'attività come servizio pubblico e la sua conseguente gestione in una delle forme di cui all'art. 7 costituisce soltanto una delle modalità di perseguimento dell'interesse pubblico. Lo stesso può anche essere perseguito - ove la legge lo consenta espressamente - mediante l'imposizione di obblighi di servizio a carico di tutte le imprese che operano nel mercato, o, in alternativa, mediante il riconoscimento agli utenti di vantaggi economici e titoli da utilizzare per la fruizione del servizio.

L’esigenza di una previa verifica in ordine alla realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (al fine di assicurare la liberalizzazione delle attività economiche “compatibilmente con le caratteristiche di universalità e accessibilità del servizio”) era già contenuta nell’art. 4 del decreto-legge n. 138 del 2011. Detta disposizione, segnatamente, subordina l'attribuzione di diritti di esclusiva allo svolgimento di un’analisi di mercato, dalla quale eventualmente emerga l’inidoneità della libera iniziativa economica privata a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità. Solo in esito a tale verifica, l'ente può adottare una delibera quadro con cui dare conto dell'istruttoria compiuta, evidenziando, per i settori sottratti alla liberalizzazione, “le ragioni della decisione e i benefici per la comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio”.

Si osserva che la procedura introdotta presenta analogie con la procedura che l'amministrazione è chiamata a seguire per procedere all'affidamento diretto di una servizio di cui risulti già titolare (si rammenta che l'art. 23-bis, comma 4, del decreto-legge n. 112 del 2008 - abrogato dal DPR n. 113 del 2011 -  prevedeva, per  l'affidamento in house, che l'ente affidante desse adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un'analisi del mercato, e contestualmente trasmettesse una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorità garante della concorrenza e del mercato per l'espressione di un parere preventivo, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione). Sulla disciplina statuita, per l'affidamento in house, dal provvedimento in esame si rinvia alla illustrazione dei commi 3 e 4 dell'art. 7.

Si rammenta, infine, che il Consiglio di Stato, pur riconoscendo la natura ampiamente discrezionale dell'assunzione di un servizio pubblico, aveva già evidenziato la necessità di un'adeguata ponderazione di tutti gli interessi coinvolti in tali scelte e in quelle di organizzazione del servizio, nonché di una congrua motivazione circa la convenienza della formula gestoria prescelta tra quelle indicate dalla legge. In particolare nella pronuncia n. 374/90 il Consiglio di Stato ha precisato che la gestione dei servizi pubblici è "logicamente e necessariamente preceduta dall'atto di assunzione del servizio".

 

Il provvedimento con il quale l’ente delibera l’assunzione del servizio è pubblicato sul sito dell’amministrazione interessata ed è trasmesso all’Osservatorio per i servizi pubblici locali, già istituito presso il Ministero dello sviluppo economico, ai sensi dell'art. 13, comma 25-bis, del decreto-legge n. 145 del 2013, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 9 del 2014 (comma 4).

 

Il citato comma 25-bis prevede che gli enti locali inviino le relazioni di affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica - le quali danno conto, tra l'altro, del rispetto della normativa europea per la forma di affidamento prescelta (ai sensi di quanto previsto dall'art. 34, comma 20, del decreto-legge n. 179 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 221 del 2012) - all'Osservatorio per i servizi pubblici locali, istituito presso il Ministero dello sviluppo economico, che provvede a pubblicarle nel proprio portale telematico contenente dati concernenti l'applicazione della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica sul territorio.

Gli ambiti di intervento, i compiti e l'organizzazione dell’Osservatorio sono stati definiti con apposito decreto ministeriale dell'8 agosto 2014, il quale gli attribuisce, tra l'altro, le funzioni di garantire a istituzioni e operatori un’informazione completa e aggiornata sulle novità normative, sui processi di riordino organizzativo e sulle performance gestionali, attraverso apposite banche dati, nonché di supportare, con strumenti metodologici e linee guida, le amministrazioni pubbliche impegnate nei processi di riordino dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, anche per accelerare e promuovere la corretta attuazione delle disposizioni di legge concernenti l’organizzazione in ambiti territoriali ottimali e omogenei e l’affidamento dei servizi.

 

Sul procedimento di assunzione del servizio disciplinato dall'articolo in esame è previsto il controllo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato che agisce, se del caso, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (comma 5).

 

Il richiamato art. 21-bis attribuisce all’Autorità garante della concorrenza e del mercato la legittimazione ad agire in giudizio avverso gli atti amministrativi che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato. Nello specifico, la disciplina prevista prende avvio con un parere motivato, che l’Autorità può emettere - entro sessanta giorni dall’adozione dei richiamati atti ritenuti illegittimi - indicando gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Qualora la pubblica amministrazione interessata non si conformi nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l'Autorità può adire le vie giudiziarie, entro i successivi trenta giorni.


Articolo 6
(Modalità di perseguimento degli obiettivi di interesse pubblico)

 

L’articolo 6 interviene sulle modalità di perseguimento degli obiettivi di interesse pubblico, disponendo che, sulla base dei principi enunciati all’articolo 4, l’amministrazione sia tenuta a valutare se il perseguimento degli obiettivi di interesse pubblico possa essere assicurato mediante:

 

·       l’imposizione di obblighi di servizio pubblico a carico di tutte le imprese che operano nel mercato, nei casi e secondo le modalità previsti dall'ordinamento vigente.

 

Ai sensi della citata disposizione, il ricorso all'imposizione di obblighi di servizio pubblico è limitato ai soli casi in cui ciò sia specificamente previsto da una norma di legge, in assenza della quale sono attivabili esclusivamente le altre modalità di cui alle lettere b) e c).

 

·       il riconoscimento agli utenti di vantaggi economici e titoli da utilizzare per la fruizione del servizio.

 

·       l’attribuzione dell’obbligo di servizio pubblico a uno o più operatori economici individuati con le modalità di cui al successivo art. 7.


Articolo 7
(Modalità di gestione del servizio)

 

L’articolo 7 definisce le modalità di gestione del servizio, nei casi in cui, ai sensi dell'art. 6, l'amministrazione valuti che il perseguimento dell'interesse pubblico debba essere assicurato mediante l’attribuzione dell’obbligo di servizio pubblico a uno o più operatori economici.

Ai sensi del comma 1, l’ente competente all’organizzazione del servizio sceglie la modalità di gestione dello stesso tra le seguenti opzioni[37]:

 

·       affidamento mediante procedura a evidenza pubblica, in applicazione delle disposizioni in materia di contratti pubblici.

 

La legge n. 11 del 2016, recante "Deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE",  ha delegato il Governo "ad adottare, entro il 18 aprile 2016, un decreto legislativo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, rispettivamente sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, di seguito denominato «decreto di recepimento delle direttive», nonché, entro il 31 luglio 2016, un decreto legislativo per il riordino complessivo della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (...), ferma restando la facoltà per il Governo di adottare entro il 18 aprile 2016 un unico decreto legislativo per le materie di cui al presente alinea, nel rispetto dei princìpi e criteri direttivi generali di cui all'articolo 32 della legge 24 dicembre 2012, n. 234, e dei seguenti princìpi e criteri direttivi specifici, tenendo conto delle migliori pratiche adottate in altri Paesi dell'Unione europea: (omissis) b) con il decreto di riordino, adozione di un unico testo normativo con contenuti di disciplina adeguata anche per gli appalti di lavori, servizi e forniture denominato «codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione», recante le disposizioni legislative in materia di procedure di affidamento di gestione e di esecuzione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione disciplinate dalle tre direttive, che sostituisce il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (omissis)".

Alla predetta delega si è dato attuazione con il decreto legislativo n. 50 del 2016, recante "Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture"[38].

Si rammentano i principi generali per l'aggiudicazione e l'esecuzione di appalti e concessioni recati dall'art. 30, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016: "L'affidamento e l'esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell'ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico".

 

·       affidamento a società mista, il cui socio privato sia stato scelto con procedura a evidenza pubblica, nel rispetto delle modalità previste dall'ordinamento dell'Unione europea e dal decreto legislativo recante il testo unico in materia di società a partecipazione pubblica da adottare in base all'articolo 18 della legge n. 124 del 2015. In proposito si segnala che il Governo ha adottato in via preliminare uno schema di decreto legislativo che è stato trasmesso alle Camere per i prescritti pareri (si veda in proposito il dossier n. 322 dei Servizi Studi di Senato e Camera sull'Atto del Governo n. 297).

 

Il partenariato pubblico-privato (cd. PPP) è una delle modalità di organizzazione dei servizi pubblici (accanto al ricorso al mercato e all'affidamento in house).

L'affidamento della realizzazione e gestione di un'opera ovvero dell'organizzazione e gestione di un servizio di interesse generale si realizza attraverso la cd. gara a doppio oggetto (riguardante sia la qualità di socio sia l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista).

Tale modello è stato dapprima previsto in ambito europeo: si rammenta la Comunicazione interpretativa della Commissione europea del 5 febbraio 2008 sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI), pubblicata nella G.U.C.E. 12 aprile 2008, C91/4, nella quale si afferma che è sufficiente una sola procedura di gara se la scelta del partner oggetto di preventiva gara è limitata all’affidamento della missione originaria, il che si verifica quando la scelta di quest’ultimo è accompagnata sia dalla costituzione del partenariato pubblico privato istituzionale (attraverso la costituzione di società mista), sia dall’affidamento della missione al socio operativo.

La Corte di giustizia si è pronunciata sulla possibilità di affidamento diretto a società a partecipazione mista (Corte di giustizia, sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08 (Acoset s.p.a.), ritenendo che le norme comunitarie “non ostano all’affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l’esecuzione preventiva di determinati lavori, come quello di cui trattasi nella causa principale, a una società a capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell’offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento imposti dal Trattato CE per le concessioni”[39].

Il modello della gara a doppio oggetto ha avuto anche l’avallo della giurisprudenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555, secondo cui “Le condizioni che devono sussistere affinché il ricorso ad una società mista, sia legittimo sono: 1) che esista una norma di legge che autorizzi l’amministrazione ad avvalersi di tale "strumento"; 2) che il partner privato sia scelto con gara; 3) che l’attività della costituenda società mista sia resa, almeno in via prevalente, in favore dell’autorità pubblica che ha proceduto alla costituzione della medesima; 4) che la gara (unica) per la scelta del partner e l’affidamento dei servizi definisca esattamente l’oggetto dei servizi medesimi (deve trattarsi di servizi "determinati"); 5) che la selezione della offerta migliore sia rapportata non alla solidità finanziaria dell’offerente, ma alla capacità di svolgere le prestazioni specifiche oggetto del contratto; 6) che il rapporto instaurando abbia durata predeterminata”.

Il principio della gara a doppio oggetto ha trovato codificazione, nel nostro ordinamento, con il comma 12 dell'art. 4 del decreto-legge n. 138 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 148 del 2011 (l'art. 4, in materia di adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dell'Unione europea è stato dichiarato illegittimo dalla Corte costituzionale con sentenza n. 199 del 2012), secondo cui, nel caso di procedure riguardanti al tempo stesso, "la qualità di socio, al quale deve essere conferita una partecipazione non inferiore al 40 per cento, e l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio, il bando di gara o la lettera di invito assicura che: a) i criteri di valutazione delle offerte basati su qualità e corrispettivo del servizio prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie; b) il socio privato selezionato svolga gli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l'intera durata del servizio stesso e che, ove ciò non si verifica, si proceda a un nuovo affidamento; c) siano previsti criteri e modalità di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione"[40].

 

·       gestione diretta mediante affidamento in house.

 

Con il decreto legislativo n. 50 del 2016, che, come rammentato, dà attuazione alla delega conferita al Governo dall'art. 1 della legge n. 11 del 2016, vengono, tra l'altro, recepite le disposizioni in materia di affidamenti in house contenute nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, concernenti, rispettivamente, l'aggiudicazione dei contratti di concessione, gli appalti pubblici e le procedure di appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali[41].

Si tratta dell'art. 17 della direttiva 2014/23/UE (Concessioni tra enti nell'ambito del settore pubblico), dell'art. 12 della direttiva 2014/24/UE (Appalti pubblici tra enti nell'ambito del settore pubblico), dell'art. 28 della direttiva 2014/25/UE (Appalti tra amministrazioni aggiudicatrici), i quali - con identiche disposizioni - disciplinano tipologie di concessioni e di appalti che presentano caratteristiche tali da poter essere escluse dall'ambito di applicazione della normativa europea in materia di procedure di affidamento dei contratti pubblici e da consentire il ricorso all'affidamento in house.

Tra le disposizioni europee richiamate, la previsione di cui all'art. 12 della direttiva 2014/24/UE, che disciplina l'in house nei settori classici, può essere assunta a paradigma anche per l'in house nell'ambito delle concessioni e dei settori speciali, vista l’identità dei testi normativi specifici.

Il citato art. 12 ha definito le condizioni che necessitano ai fini dell'esclusione, dall’ambito di applicazione della direttiva stessa, di un appalto pubblico aggiudicato da un’amministrazione a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato.

Già prima della codificazione normativa europea, la giurisprudenza europea e nazionale avevano avuto modo di elaborare indici identificativi da utilizzare per verificare la legittimità del ricorso all’in house providing: la totale partecipazione pubblica; il controllo analogo, anche congiunto nel caso di affidamento in house in favore di società partecipata da più enti pubblici; la prevalenza dell’attività con l’ente affidante.

La formulazione della disciplina dell'in house recata dal citato art. 12 ha recepito la giurisprudenza della Corte di Giustizia sui requisiti dell'in house, introducendo, tuttavia, rilevanti innovazioni, che il Consiglio di Stato ha avuto modo di evidenziare nel parere n. 298/15, al quale è stata dedicata la scheda di approfondimento sottostante.

 

 

Il parere della Seconda Sezione del Consiglio di Stato n. 298/2015: requisiti per gli affidamenti diretti in house

 

Nel parere n. 298/2015, la Seconda Sezione del Consiglio di Stato - investita della richiesta di parere in ordine alla possibilità per il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca di affidare in via diretta al Cineca (Consorzio interuniversitario) servizi nel campo dell'informatica, concernenti il sistema universitario, della ricerca e scolastico - ha approfondito e chiarito, alla luce delle disposizioni della direttiva 2014/24/UE, i presupposti e le condizioni di ammissibilità degli affidamenti diretti in house.

In particolare, richiamando una propria precedente pronuncia, il Consiglio di Stato evidenzia che, oltre ai requisiti dell'istituto già definiti in via giurisprudenziale, una società partecipata da un ente pubblico, per poter essere investita direttamente della gestione di un compito, non deve presentare i seguenti ulteriori caratteri: la presenza di privati al capitale sociale o anche la mera previsione statutaria di una futura ed eventuale privatizzazione; la presenza di previsioni statutarie che permetterebbero alla società di acquisire una vocazione commerciale tale da rendere precario il controllo da parte dell'ente pubblico (ad esempio la possibilità di ampliare l'oggetto sociale, l'apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali, l'espansione territoriale dell'attività della società a tutta l'Italia e all'estero).

Passando all'esame dell'art. 12 della direttiva, il Consiglio di Stato rileva come il legislatore europeo - nel disciplinare un istituto regolato finora esclusivamente in via giurisprudenziale - abbia in parte recepito la giurisprudenza, ma, in una parte rilevante, abbia profondamente innovato, "definendo in modo parzialmente diverso le condizioni di esclusione dalla direttiva medesima. L’art. 12 cit., infatti, nel confermare che, nel caso di “in house providing” escluso dalla direttiva, 'l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi' (art.12 cit., 1° par., lett. a), ha aggiunto una precisa definizione in ordine all’ulteriore requisito della cosiddetta 'parte più importante dell'attività svolta', secondo cui 'oltre l’80% delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice' (art.12 cit., 1° par., lett. b). Ed alla successiva lett. c) ha aggiunto la condizione ulteriore e parzialmente innovativa (rispetto alla giurisprudenza comunitaria e nazionale), secondo cui 'nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata'. Ha poi aggiunto nell'ultima parte del primo paragrafo cit., a maggiore definizione della nozione comunitaria di 'controllo analogo', che 'si ritiene che un’amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi della lettera a) qualora essa eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice'. Quindi l’art. 12, paragrafo 1 cit. richiede che, ai fini dell'esclusione dei contratti tra soggetti pubblici dall’applicazione della direttiva, l’amministrazione aggiudicatrice debba svolgere sull'altro ente pubblico 'un controllo analogo a quello che esercita sui propri dipartimenti/servizi'; inoltre che più dell’80% delle prestazioni dell'altro ente pubblico siano effettuate a favore dell’amministrazione aggiudicatrice o di un altro ente pubblico controllato dalla prima; infine che l'altro ente pubblico che riceve l'affidamento dall'amministrazione aggiudicatrice non sia controllato da capitale privato, (…); e che in ogni caso tale partecipazione non determini influenza dominante (la percentuale dell’80% richiama la stessa quota dettata, per i settori speciali, dagli artt. 218 del dlg.163/06 e 23 Dir. 17/2004)".

Il Consiglio di Stato rileva, inoltre, che la disciplina contenuta nella direttiva è stata "introdotta per la prima volta con diritto scritto" ed è "destinata a regolare a brevissimo la concorrenza nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nell’U.E.".

 

 

·       limitatamente ai servizi diversi da quelli di rete, gestione in economia o mediante azienda speciale.

 

La gestione in economia consiste nella gestione diretta da parte dell'ente locale.

Per quanto riguarda le aziende speciali, sono ancora vigenti le disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica n. 902 del 1986 ("Approvazione del nuovo regolamento delle aziende di servizi dipendenti dagli enti locali")[42], per quanto compatibili con le disposizioni successivamente introdotte dal Tuel. In particolare:

ü  l'art. 114 del Tuel definisce l'azienda speciale come "ente strumentale dell'ente locale dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal consiglio comunale o provinciale", e impone alle aziende speciali gli obblighi di conformare la propria attività a criteri di efficacia, efficienza ed economicità e di mantenere l'equilibrio economico;

ü  l'art. 113 del Tuel - oggetto di abrogazione da parte dell'art. 38 del testo unico in esame - nel testo previgente le modifiche apportatevi con legge n. 448 del 2001 (legge finanziaria per il 2002), contemplava l'azienda speciale come forma di gestione dei servizi pubblici locali, specificando che ad essa si poteva ricorrere "anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale"[43];

ü  l'art. 113-bis del Tuel - dichiarato illegittimo dalla Corte costituzionale con sent. n. 272 del 2004 - prevedeva, per la gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, la possibilità di affidamento diretto ad aziende speciali, anche consortili (in alternativa all'affidamento diretto a società in house o a istituzioni). Per tali servizi era, inoltre, consentita la gestione in economia (gestione diretta da parte dell'ente locale) quando, per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio, non fosse opportuno procedere ad affidamento ai richiamati soggetti (istituzioni, aziende speciali, società in house).

L'art. 35 della legge n. 448 del 2001 ha sostituito il richiamato art. 113, disponendo contestualmente che gli enti locali, entro il 30 giugno 2003, procedessero alla trasformazione delle aziende speciali in società di capitali, secondo la disciplina di cui all'art. 115 del Tuel ("Trasformazione delle aziende speciali in società per azioni"). La Corte dei conti ha avuto modo di rilevare che le disposizioni normative sulla trasformazione delle aziende speciali in società di capitali sono da inquadrarsi in un contesto normativo teso a garantire la piena espansione del mercato e a limitare ogni vulnus alla concorrenza (deliberazione n. 15 del 2014). Nella richiamata deliberazione la Corte dei conti-Sezione delle autonomie prende atto, tuttavia, di un mutamento del contesto normativo: "L’attuale situazione è, invece, caratterizzata dalla preoccupazione di arginare il fenomeno delle società partecipate, i cui risultati economici sono stati modesti se non fortemente negativi per gli enti soci, come pure è sentita l’esigenza di contrastare fenomeni elusivi, nel caso in cui l’uso improprio dello strumento societario si concretizzi nella violazione dei vincoli di finanza pubblica. L’evoluzione del quadro normativo è nel senso del superamento di una disciplina parcellizzata dei diversi modelli di gestione dei servizi pubblici locali, in favore di una regolazione che tende a omologare la disciplina degli organismi partecipati, ormai tutti interessati da disposizioni di razionalizzazione volte al contenimento della spesa, quale che sia il modello organizzatorio adottato".

In tale mutato contesto è da leggersi la novella apportata all'art. 114 del Tuel dall'art. 25 del decreto-legge n. 1 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 27 del 2012, il quale, con l'inserimento del comma 5-bis, ha imposto alle aziende speciali e alle istituzioni l'obbligo annuale di iscrizione e di deposito dei propri bilanci al registro delle imprese o nel repertorio delle notizie economico-amministrative della Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura del proprio territorio.

L'art. 1, comma 557, della legge n. 147 del 2013 (legge di stabilità per il 2014) ha consolidato l'omogeneità di trattamento tra aziende speciali, istituzioni e società partecipate, disponendo la comune applicazione del regime limitativo delle assunzioni di personale, ferma restando la possibilità, per gli enti locali, di escludere da tali vincoli singole aziende speciali e istituzioni che gestiscono servizi socio-assistenziali ed educativi, scolastici e per l'infanzia, culturali e alla persona (ex IPAB) e le farmacie.

Nell'illustrato nuovo contesto normativo sono da inquadrarsi, inoltre, le pronunce di alcune sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, le quali hanno consentito la trasformazione di società di capitali gestrici di servizi pubblici di rilevanza economica in aziende speciali. In tal senso si è pronunciata anche la Sezione delle autonomie, con deliberazione n. 2 del 2014, con la quale viene demandata all'autonoma valutazione dell'ente locale l'opportunità di procedere alla liquidazione di una società partecipata e alla successiva costituzione di un'azienda speciale ai fini della gestione di un servizio pubblico di rilevanza economica (nella specie il servizio idrico), ritenendosi superato il divieto di gestione dei servizi pubblici locali tramite azienda speciale, sancito - con disposizione peraltro di natura transitoria - dall'art. 35, comma 8, della legge finanziaria per il 2002.

La disposizione in esame, che esclude per i servizi a rete la possibilità di gestione diretta o tramite azienda speciale, parrebbe porsi in controtendenza rispetto al quadro normativo e giurisprudenziale - da ultimo delineatosi - di omogeneizzazione del regime delle aziende speciali a quello delle società partecipate, le quali, d'altra parte, troveranno distinta disciplina con l'adozione del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (Atto del Governo n. 297, su cui cfr. dossier n. 322 dei servizi studi del Senato e della Camera).

 

La scelta delle modalità di gestione è effettuata con provvedimento motivato dell’ente competente, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento dal diritto europeo per la forma di gestione prescelta. Il provvedimento definisce, in relazione alle caratteristiche del mercato, i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e la loro durata, la natura dei diritti speciali o esclusivi eventualmente conferiti e descrive il sistema di compensazione, se previsto, indicando i parametri per il calcolo, il controllo e l’eventuale revisione della compensazione, nonché le modalità per evitare ed eventualmente recuperare le sovracompensazioni (comma 2).

 

Nel comma 2 confluisce il contenuto:

·       dell'art. 34, comma 20, del decreto-legge n. 179 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 221 del 2012 - abrogato dall'art. 38 del testo unico in esame -, nel quale si prevede che l'affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica sia effettuato sulla base di apposita relazione, che dia conto "delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste";

·       dell'art. 3-bis, comma 1-bis, terzo e quarto periodo, del decreto-legge n. 138 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 27 del 2012 - oggetto di abrogazione da parte dell'art. 38 del testo unico in esame - (il citato comma 1-bis è stato inserito nell'art. 3-bis dal richiamato art. 34 del decreto-legge n. 179 del 2012 e successivamente modificato dall'art. 1, comma 609, della legge n. 190 del 2014), dove si ribadisce che la relazione che supporta l'affidamento del servizio è chiamata a dar conto della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e a motivare "le ragioni [dell'affidamento] con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio".

Tali motivazioni sono chieste - ai sensi del successivo comma 3 - anche per i casi di affidamento in house o di gestione dei servizi mediante azienda speciale, ipotesi nelle quali, peraltro, gli obblighi motivazionali risultano ancora più analitici (si veda l'illustrazione del comma 3).

 

Ai sensi del comma 3, primo periodo, nel caso di affidamento in house o di gestione mediante azienda speciale, il provvedimento deve, altresì, dare specificamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato (per i servizi a rete è richiesto anche un piano economico-finanziario ai sensi del comma 4).  Inoltre, laddove non sussistano i presupposti della concorrenza nel mercato, sulla base di quanto disposto allo stesso comma 3, secondo periodo, il provvedimento deve motivare anche in ordine all’eventuale impossibilità di procedere mediante suddivisione in lotti del servizio da affidare, al fine di consentire, ove possibile, l’attività di più imprese nella prestazione del servizio e favorire forme di concorrenza comparativa.

Ai sensi del comma 4, per i servizi pubblici locali di interesse economico generale a rete, il provvedimento recante la motivazione in ordine alla modalità di gestione del servizio in house[44] contiene un piano economico-finanziario con la proiezione, per l’intero periodo di durata dell’affidamento, dei costi e dei ricavi, degli investimenti e dei relativi finanziamenti e deve essere asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso e iscritte nell’albo degli intermediari finanziari, o da una società di revisione (comma 4, primo periodo). Nell’ipotesi di affidamento in house di tali servizi, il piano economico-finanziario deve, inoltre, specificare l’assetto economico-patrimoniale della società, il capitale proprio investito e l’ammontare dell’indebitamento (comma 4, secondo periodo).

 

Le disposizioni di cui ai commi 2, 3 e 4 impongono obblighi motivazionali in ordine all’individuazione di modalità di gestione dei servizi pubblici diverse rispetto a quella assicurata dal mercato (o più precisamente da forme di concorrenza nel mercato). Se la pubblica amministrazione non ritiene, nello specifico, che la gestione di un dato servizio possa essere assicurata dalle ordinarie logiche di mercato, quindi senza l’intervento del settore pubblico, il comma 2 introduce un primo obbligo motivazionale, che impone di dar conto delle ragioni che inducono a scegliere una determinata modalità di gestione (fra quelle individuate dal comma 1 dell'articolo in esame), avendo riguardo di evidenziare la sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo. Considerati i contenuti dell’art. 106, paragrafo 2, del TFUE, nella motivazione si dovrebbe fare riferimento, fra l’altro, alle ragioni ostative “all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione (…) affidata” alle imprese incaricate della gestione del servizio qualora le stesse fossero sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza. Si tratta del resto di una motivazione implicitamente richiesta dall’art 5, comma 2 (si veda la relativa illustrazione), secondo cui l’individuazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica che non siano già previsti dalla legge presuppone una verifica in ordine alla circostanza che gli stessi non possano essere forniti secondo le “normali regole di mercato in modo soddisfacente e a condizioni coerenti con il pubblico interesse”.

Ai sensi del comma 3, secondo periodo, in tali casi (ovvero nei casi in cui “non sussistano i presupposti per la concorrenza nel mercato”) – e quindi anche qualora si ricorresse a procedure ad evidenza pubblica – occorrerebbe altresì dar conto “dell’impossibilità[45] di procedere mediante suddivisione in lotti”. Ciò al fine di favorire il coinvolgimento di un numero maggiore di imprese (per l’assegnazione dei lotti), così da far emergere forme di concorrenza comparativa.

Qualora la modalità individuata per l’affidamento dovesse comportare il ricorso all’in house o all’azienda speciale, e non fosse pertanto possibile assicurare neanche forme di concorrenza per il mercato, il comma 3 impone obblighi motivazionali più stringenti.  Le disposizioni richiamate sottendono un’impostazione volta a promuovere la concorrenza nel settore dei servizi pubblici locali in sintonia con l’ordinamento dell’Unione europea. 

L’unica disposizione non pienamente in linea con tale impostazione sembrerebbe a priva vista essere contenuta al comma 3, primo periodo, laddove fra gli obblighi motivazionali in ordine al mancato ricorso al mercato è prevista la dimostrazione che la scelta assunta "non sia comparativamente più svantaggiosa per i cittadini" (e non comparativamente più vantaggiosa come una logica pro concorrenziale indurrebbe a suggerire). Detta disposizione, qualora non venisse interpretata alla luce della disciplina complessiva in esame, potrebbe essere intesa nel senso di giustificare il mancato ricorso al mercato (anche solo in termini di concorrenza per il mercato) essenzialmente in tutti i casi in cui tale scelta non sia penalizzante per i cittadini, sottendendo un favor per le scelte non concorrenziali, ancorché efficienti dal punto di vista economico-finanziario e di benefici per la collettività.

Tuttavia, una lettura sistemica con le disposizioni già richiamate, induce a ritenere senz’altro prevalente l'impostazione favorevole alla concorrenza, che sembra essere peraltro confermata anche dalla previsione, da parte dello stesso comma 3, nell’ambito delle motivazioni a giustificazione del ricorso ad affidamenti in house e di gestione mediante azienda speciale, che il provvedimento debba altresì dar conto dei "benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi (...) di efficienza e di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.

 

Nel parere reso dalla Conferenza unificata sullo schema di decreto legislativo in esame, sono confluiti i rilevi, avanzati unitariamente dalla Conferenza delle regioni e dall'ANCI, in ordine alla 'estrema difficoltà operativa relativa alle modalità di affidamento in house del servizio o mediante azienda speciale" previste dall'art. 7, comma 3. In particolare viene  evidenziato che "tali modelli gestori sono possibili solo se l'ente dimostra che tale scelta non sia comparativamente più svantaggiosa rispetto ai costi standard del servizio definiti dalle Autorità indipendenti (articolo 15, comma 2) e ritorna - in modo diverso ma ugualmente complesso - la prova 'diabolica' del fallimento del mercato, che deve essere esplicitato nelle 'ragioni del mancato ricorso al mercato' ed anche nella mancata divisione in lotti". La Conferenza delle regioni e l'ANCI individuano, inoltre, nella "limitazione delle ipotesi di affidamento in house" la "sostanziale riproposizione" della disciplina di cui all'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, oggetto di abrogazione referendaria, e dell'art. 4 del decreto-legge n. 138 del 2011 dichiarato illegittimo dalla Corte costituzionale[46]. Rispetto alla disciplina europea recepita con decreto legislativo n. 50 del 2016, "l'obbligo, previsto dal comma 3 dell'articolo in esame, che il provvedimento di affidamento dia specificamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato pare (...) tradurre un approccio eccessivamente restrittivo". Propongono, conseguentemente, la soppressione del comma 3 (unitamente ad altre modifiche dei commi 4 e 5 dello stesso art. 7), ovvero - in subordine - l'esclusione, dall'ambito di applicazione dei commi 3, 4 e 5, delle società in house costituite per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali essenziali[47]. Su detta ultima richiesta è allineata anche l'UPI.

 

Nel comma 4 confluiscono le previsioni del già richiamato art. 3-bis, comma 1-bis, quinto periodo e seguenti, del decreto-legge n. 138 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 27 del 2012 - oggetto di abrogazione da parte dell'art. 38 del testo unico in esame -, il quale, al fine di garantire la realizzazione degli interventi infrastrutturali necessari da parte del soggetto affidatario, dispone che la relazione sulla base della quale viene effettuato l’affidamento del servizio pubblico a rete deve comprendere un PEF che, fatte salve le disposizioni di settore, contenga anche la proiezione, per il periodo di durata dell'affidamento, dei costi e dei ricavi, degli investimenti e dei relativi finanziamenti. Viene altresì richiesta una specificazione, nell'ipotesi di affidamento in house, dell'assetto economico-patrimoniale della società, del capitale proprio investito e dell'ammontare dell'indebitamento da aggiornare ogni triennio.

 

La disposizione di cui al secondo periodo del comma 4 parrebbe presentare taluni problemi interpretativi poiché nella sua formulazione lascia intendere che siano richiesti contenuti integrativi (rispetto a quelli contemplati al primo periodo) del piano economico finanziario (PEF) “nell’ipotesi di affidamento in house di tali [quelli a rete] servizi”. Invero, l’attuale formulazione del primo periodo, nel disporre che il PEF debba essere previsto dai “provvedimenti di cui al comma 3” sembra inequivocabilmente già riferirsi soltanto alle società in house. Si potrebbe pertanto supporre che il richiamo al comma 3, e non al comma 2, recato nel primo periodo del comma 4 sia frutto di un refuso. Un eventuale richiamo al comma 2, nel confermare la formulazione della disciplina vigente introdotta dall’art. 1, comma 609, lett. a), della legge n. 190 del 2014 (legge di stabilità per il 2015)[48], estenderebbe l’obbligo di contemplare il PEF anche ai provvedimenti in cui si procede alla scelta della modalità di gestione del servizio mediante procedura a evidenza pubblica (incluso il ricorso ad una gara a doppio oggetto). Qualora il richiamo corretto fosse al comma 2, si potrebbe valutare di approfondire le modalità con cui sia possibile ottenere l’asseverazione - da parte di un istituto di credito o altra società di servizi o di revisione abilitata - di un PEF redatto in una fase in cui può non essere noto il soggetto affidatario.

 

In casi di affidamento in house o di gestione mediante azienda speciale, prima dell’adozione del provvedimento di cui al comma 3, l’amministrazione invia lo schema di atto deliberativo all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che esprime un parere entro il termine perentorio di trenta giorni dalla ricezione dello stesso. Il provvedimento definitivo sulla scelta della modalità di gestione deve, nelle motivazioni, dar conto dei rilievi mossi dall’Autorità (comma 5).

Il comma 6 reca disposizioni volte a determinare la data di scadenza di alcune tipologie di affidamenti in essere (riproponendo il contenuto del comma 22 dell'art. 34 del decreto-legge n. 179 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 221 del 2012, oggetto di abrogazione da parte dello schema di decreto legislativo in esame).

 


Articolo 8
(Durata dell’affidamento)

 

L’articolo 8 stabilisce la durata del periodo di affidamento.

Essa è fissata dall’ente concedente in funzione della prestazione richiesta ed è correlata all’entità e alla durata degli investimenti, fermo restando che essa non può comunque eccedere il periodo necessario ad ammortizzare i programmi di investimento previsti in sede di affidamento (comma 1).

Qualora la durata del periodo di affidamento sia inferiore a quella necessaria per l'ammortizzazione degli investimenti, ai sensi dell'art. 11, comma 3 (cui il comma 2 dell'articolo in commento fa rinvio), il gestore subentrante è tenuto a corrispondere un indennizzo pari al valore contabile non ammortizzato (rivalutato per l'inflazione e al netto di contributi pubblici).

Il comma 3 pone un limite generalizzato alla durata dell’affidamento in house di servizi pubblici locali di interesse economico generale diversi da quelli a rete,  stabilendo che essa non possa eccedere i cinque anni.

 

Il comma 3 introduce una disposizione innovativa rispetto a quanto previsto dall’ordinamento vigente, in cui non era prevista una durata massima per gli affidamenti in house di servizi diversi da quelli di rete.

 

Nel parere reso dalla Conferenza unificata sullo schema di decreto legislativo in esame, sono confluiti i rilevi, avanzati unitariamente dalla Conferenza delle regioni e dall'ANCI, in ordine alla limitazione a 5 anni della durata degli affidamenti in house per servizi differenti da quelli di rete. Sia le Regioni che l'ANCI chiedono la soppressione di detta disposizione in quanto tale termine "appare irragionevole alla luce della procedura prevista per gli affidamenti in house e del fatto che uno stesso termine viene riferito a tipologie, potenzialmente molto diversificate, di servizi" e contribuisce a rendere "penalizzante" l'affidamento in house di servizi di interesse economico generale diversi da quelli di rete.

 


Titolo III

(Disciplina delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali essenziali)

 

Il Titolo III (artt. da 9 a 11) reca la disciplina delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali essenziali.

 

Articolo 9
(Proprietà e gestione)

 

L’articolo 9 reca disposizioni in materia di proprietà e gestione di reti, impianti e altre dotazioni patrimoniali essenziali.

Ai sensi del comma 1, gli enti competenti all’organizzazione del servizio individuano  - in sede di affidamento della gestione delle reti e delle altre risorse patrimoniali (ovvero della gestione del servizio nei casi in cui non ci sia separazione fra gestione delle reti e gestione del servizio) - le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali essenziali destinati alla produzione del servizio.

Tali beni - indipendentemente dalla titolarità della proprietà - sono vincolati all’uso pubblico e ne deve essere garantita la disponibilità al fine della gestione del servizio (comma 2)[49].

Il comma 3 prevede che le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali essenziali di proprietà degli enti pubblici possano essere conferiti, anche in forma associata, a società interamente possedute dall’ente o dagli enti conferenti. In questo caso, ai sensi dell'articolo 118 del Tuel, è prevista l'esenzione dall'imposizione fiscale.  Al capitale di tali società non è ammessa la partecipazione, neanche parziale o indiretta, di soggetti privati.

A tali società - ai sensi del successivo comma  7 - può essere attribuita, oltre alla proprietà delle predette risorse, anche la loro gestione mediante affidamento diretto, nonché il compito di espletare le gare per individuare il soggetto gestore del servizio.

La gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali essenziali può essere affidata, al fine di favorire la tutela della concorrenza, separatamente dalla gestione del servizio, garantendo comunque l’accesso equo e non discriminatorio alle predette risorse. Tuttavia, gli enti competenti all’organizzazione del servizio possono stabilirne, per ragioni di efficienza, o, comunque, in funzione del maggior beneficio per gli utenti, la gestione unitaria (comma 4).

Qualora sia separata dalla gestione del servizio, la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali essenziali è realizzata dagli enti competenti all’organizzazione del servizio mediante: imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica; società miste, il cui socio privato sia stato scelto con procedura a evidenza pubblica, secondo le modalità previste dal diritto dell’Unione europea; soggetti allo scopo costituiti con le caratteristiche previste dalle modalità di affidamento in house (comma 5).

Reti, impianti e altre dotazioni patrimoniali essenziali vengono posti a disposizione dei soggetti gestori dei medesimi impianti (ovvero dei gestori del servizio in presenza di gestione unitaria di rete e servizio), salvo diversamente previsto dalle discipline di settore, dietro corresponsione di un canone stabilito dalla competente autorità di settore, se prevista, ovvero dall’ente competente all’organizzazione del servizio (comma 6).

I concessionari sono tenuti a fornire agli enti competenti a bandire la gara per l'affidamento del relativo servizio i dati concernenti le caratteristiche tecniche delle reti, degli impianti e delle infrastrutture, il loro valore contabile di inizio esercizio, secondo parametri di mercato, le rivalutazioni e gli ammortamenti e ogni altra informazione necessaria per definire i bandi. E' prevista l'irrogazione di una sanzione pecuniaria da parte del Prefetto per ritardata comunicazione ovvero comunicazione di informazioni false (comma 8).

 

 

La proprietà delle reti

 

Sul tema della alienabilità delle reti degli enti territoriali - oggetto di disciplina da parte dell'articolo in esame - è intervenuta la Corte costituzionale con sentenza n. 320 del 2011 (richiamata nella successiva sent. n. 114 del 2012), con la quale è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale di alcune disposizioni della legge della regione Lombardia n. 26 del 2003 ("Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale"), in quanto violative della competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di ordinamento civile (art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.), cui è ascrivibile  il regime della proprietà di beni del demanio accidentale degli enti pubblici territoriali, sotto il quale ricade la disciplina della proprietà delle reti degli enti territoriali. Le regioni - asserisce la Corte - sono legittimate a "disporre in tale materia solo ove la legge regionale costituisca attuazione di una specifica normativa statale. (...) Nella specie, una siffatta normativa statale manca, non potendo essa essere individuata nel (...) comma 13 dell’art. 113 del TUEL", che deve ritenersi "tacitamente abrogato, per incompatibilità, dal comma 5 dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008", il quale ha "stabilito il principio secondo cui le reti sono di «proprietà pubblica»; principio evidentemente in contrasto con il richiamato comma 13, che consentiva, invece, il conferimento delle reti in proprietà a società di diritto privato a capitale interamente pubblico".

Al riguardo si rammenta che il comma 13 dell’art. 113 del Tuel dispone che gli enti locali, "nei casi in cui non sia vietato dalle normative di settore, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti, e delle altre dotazioni patrimoniali a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile. Tali società pongono le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali a disposizione dei gestori incaricati della gestione del servizio o, ove prevista la gestione separata della rete, dei gestori di quest'ultima, a fronte di un canone stabilito dalla competente Autorità di settore, ove prevista, o dagli enti locali. Alla società suddetta gli enti locali possono anche assegnare, ai sensi della lettera a) del comma 4, la gestione delle reti, nonché il compito di espletare le gare di cui al comma 5".

La disposizione di cui al citato comma 13 - che, come evidenziato, consente espressamente la cessione di reti a società patrimoniali[50] - è stata inserita nell’art. 113 del Tuel con la sostituzione dello stesso ad opera dell'art. 35, comma 1, della legge n. 448 del 2001; la condizione posta originariamente dall'art. 35 era che gli enti locali detenessero la maggioranza del capitale della società patrimoniale alla quale veniva conferita la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali. Detta condizione è stata successivamente modificata dall'art. 14, comma 1, lett. g), del decreto-legge n. 269 del 2003, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 326 del 2003, il quale ha introdotto la necessità che la partecipazione pubblica fosse non maggioritaria, ma totale.

Con l'art. 23-bis, comma 5, del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008, viene espressamente sancito il principio della proprietà pubblica delle reti, prevedendo che la gestione possa essere affidata a soggetti privati ("Ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti privati"). Ai sensi del comma 1 dello stesso art. 23-bis, tali disposizioni si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili, facendo eccezione per alcuni settori. Il comma 11 dell’art 23-bis prevede, inoltre, l’abrogazione tacita delle disposizioni dell'art. 113 nelle parti incompatibili con le disposizioni di cui all'art. 23-bis.

Come sopra evidenziato, la Corte costituzionale, nella richiamata sent. n. 320 del 2011, ha asserito che le disposizioni di cui al comma 13 dell'art. 113 del Tuel  risultano implicitamente abrogate dall'art. 23-bis, comma 11, in quanto il principio di "proprietà pubblica" è "evidentemente in contrasto con il richiamato comma 13, che consentiva, invece, il conferimento delle reti in proprietà a società di diritto privato a capitale interamente pubblico. Al riguardo, va osservato che la proprietà pubblica delle reti implica, indubbiamente, l’assoggettamento di queste – e, dunque, anche delle reti idriche – al regime giuridico del demanio accidentale pubblico, con conseguente divieto di cessione e di mutamento della destinazione pubblica. In particolare le reti, intese in senso ampio, vanno ricomprese, in quanto appartenenti ad enti pubblici territoriali, tra i beni demaniali, ai sensi del combinato disposto del secondo comma dell’art. 822 e del primo comma dell’art. 824 cod. civ.".

A giudizio della Corte costituzionale, risulta infondata l'obiezione della regione Lombardia per la quale la disposizione della propria legge oggetto di impugnazione, "nel prevedere espressamente l’incedibilità del capitale della società a totale partecipazione pubblica e nel richiamare il comma 13 dell’art. 113 del TUEL", garantiva "il mantenimento del regime giuridico proprio dei beni demaniali conferiti in proprietà alla società patrimoniale d’àmbito. (...) Il patrimonio sociale costituisce" - precisa infatti la Corte - "una nozione diversa da quella di capitale sociale: il primo è rappresentato dal complesso dei rapporti giuridici, attivi e passivi, che fanno capo alla società; il secondo è l’espressione numerica del valore in denaro di quella frazione ideale del patrimonio sociale netto (dedotte, cioè, le passività) che è fissata dall’atto costitutivo e non è distribuibile tra i soci. Ne deriva che l’incedibilità delle quote od azioni del capitale sociale – sia essa frutto di una pattuizione fra i soci (art. 2341-bis cod. civ.) o, come nel caso di specie, di una previsione legislativa – non comporta anche l’incedibilità dei beni che costituiscono il patrimonio della società; beni, perciò, che possono liberamente circolare e che integrano la garanzia generica dei creditori (art. 2740 cod. civ.), limitabile solo nei casi stabiliti dalla legge dello Stato nell’esercizio della sua competenza esclusiva in materia di ordinamento civile. La sola partecipazione pubblica, ancorché totalitaria, in società di capitali non vale, dunque, a mutare la disciplina della circolazione giuridica dei beni che formano il patrimonio sociale e la loro qualificazione".

La Corte costituzionale ha, inoltre, precisato che "il più volte menzionato comma 13 dell’art. 113 del TUEL non ha ripreso vigore a séguito della dichiarazione – ad opera del (....) art. 1, comma 1, del d.P.R. n. 113 del 2011 – dell’avvenuta abrogazione dell’intero art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 (in questo senso, specificamente, sentenza n. 24 del 2011)".

Il quadro normativo in questione - prosegue la Corte - "non è stato modificato neppure dal decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dal comma 1 dell’art. 1 della legge 14 settembre 2011, n. 148. Il comma 28 dell’art. 4 di tale decreto, nel riprodurre letteralmente il contenuto del comma 5 dell’art. 23-bis del d.lgs. n. 112 del 2008 – abrogato, come si è visto, in seguito a referendum popolare –, ha ripristinato il principio (dettato in generale per i SPL di rilevanza economica) secondo cui, «Ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti privati». Con riferimento al regime della proprietà delle reti, tale principio (...) è incompatibile (...) con il comma 13 dell’art. 113 del TUEL".

Con sentenza n. 199 del 2012, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 del decreto-legge n. 138 del 2011, in quanto violativo del divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare desumibile dall’art. 75 della Costituzione.

Alla luce del quadro normativo illustrato - nel quale il comma 13 dell'art. 113 del Tuel risulta implicitamente abrogato e sono venute meno le disposizioni che sancivano la proprietà pubblica delle reti e degli impianti strumentali ai servizi pubblici locali - la Corte dei conti-Sezione Regionale di controllo per la Lombardia - nel parere reso al Comune di Mozzate (CO) n. 295 del 2013 sulla possibilità, in base alla normativa vigente, che la proprietà delle reti, degli impianti e di altre dotazioni strumentali allo svolgimento di un servizio di interesse economico generale (nel caso di specie la distribuzione del gas) sia riconducibile a un soggetto diverso dall'ente pubblico concedente - si rivolge alla disciplina di diritto comune, che differenzia il regime dei beni pubblici a seconda che essi ricadano tra i beni demaniali (inalienabili se non nelle forme di legge) ovvero del patrimonio indisponibile (alienabili ma con vincolo di destinazione). Nel caso di reti e impianti che ricadano nel regime del patrimonio indisponibile, non è esclusa la loro conferibilità alle società patrimoniali, "fatto salvo l’onere, per il socio pubblico, di predisporre tutti i meccanismi negoziali (a livello statutario o convenzionale) ed esercitare tutti i poteri atti a garantire la destinazione effettiva del bene all’utilità pubblica. Infine, (...) non è esclusa la possibilità di trasferire tali beni a terzi soggetti, anche privati, purché il titolo di conferimento, non contrasti, in punto causale, con il mantenimento dei beni alla funzione cui sono destinati, in ragione della quale la legge stabilisce l’impignorabilità (cfr. l’art. 514 c.p.c.; per i beni immobili Cass. Civ. sez. III, sentenza 21 giugno 2011 n. 13585) e  la sottrazione degli stessi a funzioni di garanzia di crediti"[51].

 

Si osserva che il comma 2 dell'articolo in esame - in linea con il parere della Corte dei conti n. 295 del 2013 espresso con riferimento al settore del gas naturale (cfr. la scheda di approfondimento che precede) - prevede che reti, impianti e dotazioni patrimoniali essenziali siano vincolati all'uso pubblico indipendentemente dalla titolarità della proprietà e ne sia garantita la disponibilità ai fini dell'affidamento della gestione.

Nell'articolo in esame confluiscono, inoltre, alcune disposizioni dell'art. 113 del Tuel (oggetto di abrogazione da parte dell'art. 38), tra cui quelle di cui al più volte richiamato comma 13. In particolare:

·       il comma 3, al pari del primo periodo dell'art. 113, comma 13, del Tuel,  prevede la conferibilità di reti e impianti a società interamente pubbliche, specificando, in aggiunta, che non è ammessa partecipazione privata al capitale neppure parziale o indiretta. Il medesimo comma 3, ultimo periodo, opera - in modo innovativo - il rinvio all'art. 118 del Tuel che disciplina il trasferimento dei beni dagli enti locali alle società di capitali. Nel comma in commento viene meno, infine, la qualificazione del capitale della società patrimoniale come "incedibile";

·       i commi 6 e 7, nel disporre che gli enti pubblici proprietari ovvero le predette società a capitale interamente pubblico pongono le reti a disposizione del gestore del servizio ovvero del gestore della rete in caso di gestione separata, e che alle stesse società proprietarie delle reti può anche essere affidata in house la gestione delle stesse, ovvero il compito di selezionare il soggetto gestore con procedura ad evidenza pubblica, riproducono il contenuto del secondo e terzo periodo dell'art. 113, comma 13;

·       il comma 4 attribuisce direttamente agli enti locali, fermo restando quanto stabilito dalle discipline di settore, la facoltà di scegliere tra gestione separata ovvero gestione unitaria delle reti e del servizio, purché la scelta di gestione separata sia motivata da ragioni di rispetto della concorrenza e assicuri comunque l’accesso equo e non discriminatorio alle dotazioni patrimoniali a tutti i soggetti legittimati all'erogazione del servizio, e la scelta di gestione unitaria sia motivata da ragioni di efficienza ovvero risulti funzionale al maggior beneficio degli utenti. Il comma 3 dell'art. 113 del Tuel demandava, invece, alle discipline di settore di stabilire i casi nei quali l'attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali potesse essere separata da quella di erogazione degli stessi;

·       il comma 5 richiama i contenuti del comma 4 dell'art. 113 del Tuel, in virtù del quale la gestione della rete, qualora sia separata dalla gestione del servizio, può essere affidata a imprese idonee individuate mediante procedure ad evidenza pubblica ovvero a società in house. Nel comma 5, a differenza di quanto previsto nel richiamato comma 4 dell'art. 113 del Tuel, si esplicita la possibilità di avvalersi di società a capitale misto pubblico-privato, nelle quali il socio privato sia stato scelto con procedure a evidenza pubblica secondo le modalità previste dal diritto dell'Unione europea;

·       il comma 8, che disciplina gli obblighi cui sono tenuti i soggetti concessionari nei confronti dell'ente concedente, riproduce sostanzialmente il contenuto dei commi 6 e 7 dell'art. 25 del decreto-legge n. 1 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 27 del 2012, oggetto di abrogazione ai sensi dell'articolo 38 del provvedimento in esame.


Articolo 10
(Esecuzione di lavori connessi alla gestione)

 

L’articolo 10 disciplina l’esecuzione di lavori connessi alla gestione del servizio, prevedendo che - nei casi in cui la gestione della rete, degli impianti o delle altre dotazioni patrimoniali, separata o integrata con l'erogazione dei servizi, non sia stata affidata con gara ad evidenza pubblica - i soggetti gestori provvedano all'esecuzione dei lavori comunque connessi alla gestione della rete, degli impianti o delle altre dotazioni patrimoniali esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, aggiudicati a seguito di procedure ad evidenza pubblica, ovvero in economia nei limiti previsti dalla disciplina sui contratti pubblici (comma 1).

Qualora, invece, si ricada nell’ipotesi opposta - vale a dire la gestione della rete, degli impianti o delle altre dotazioni patrimoniali, separata o integrata con la gestione dei servizi, sia stata affidata con procedure di gara - il soggetto gestore, purché qualificato ai sensi della normativa vigente e purché la gara espletata abbia avuto ad oggetto sia la gestione del servizio relativo alla rete sia l'esecuzione dei lavori connessi, può realizzare direttamente i lavori. Se la gara non ha avuto ad oggetto l'esecuzione dei lavori, quest'ultima deve essere appaltata a terzi con procedure ad evidenza pubblica (comma 2).

 

L'articolo 10 riproduce sostanzialmente il contenuto del comma 5-ter dell'art. 113 del Tuel, inserito dall'art. 4, comma 234, lett. a), della legge n. 350 del 2003 (oggetto di abrogazione da parte dell'art. 38).

Sul comma 5-ter si era espressa l'Anac con deliberazione n. 79 del 2005, rilevando che lo stesso "consente all’ente locale di affidare direttamente (in house) al gestore della rete la realizzazione dei lavori connessi alla gestione purché qualificato ai sensi della normativa vigente e a condizione che la suddetta gestione sia stata affidata al gestore con procedura di gara ad evidenza pubblica che abbia avuto ad oggetto sia la gestione del servizio relativo alla rete, sia l’esecuzione dei lavori connessi. In tutti i casi in cui tali presupposti non ricorrono (ossia: gestione della rete affidata senza gara ad evidenza pubblica ovvero con gara che ha avuto ad oggetto esclusivamente la gestione del servizio e non anche l’esecuzione dei lavori) il gestore non potrà realizzare direttamente i lavori ma dovrà affidare la loro esecuzione a terzi con le procedure ad evidenza pubblica previste dalla legislazione vigente. Dal dato normativo sopra richiamato emerge l’eccezionalità che caratterizza lo schema dell’in house providing (“gestione in proprio”). E’ evidente infatti che il ricorso all’istituto dell’affidamento in house per gestire servizi pubblici locali e/o realizzare lavori ad essi connessi attraverso società a capitale pubblico totalitario o maggioritario/minoritario (società miste) sottrae al mercato un consistente nucleo di appalti, con conseguente pregiudizio per l’iniziativa imprenditoriale privata, e rappresenta una deroga alla regola generale dell’evidenza pubblica e alla libera concorrenza, che può essere tollerata solo in presenza di determinate circostanze che ne giustifichino l’ammissibilità".

 


Articolo 11
(Regime del subentro in caso di scadenza dell'affidamento o cessazione anticipata)

 

L’articolo 11 reca disciplina del subentro del nuovo gestore nell'assegnazione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali in caso di scadenza dell’affidamento o di cessazione anticipata.

Tale disciplina è applicabile anche ai casi in cui la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali sia separata dalla gestione del servizio (comma 6).

Alla scadenza del periodo di affidamento e in esito al nuovo affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali essenziali per la prosecuzione del servizio, non essendo duplicabili a costi socialmente sostenibili, sono assegnati al nuovo gestore. Analogamente si procede in caso di cessazione anticipata (comma 1).

 

Nel comma 1 confluiscono i contenuti: 1) dell'art. 113, comma 9, del Tuel (di cui l'articolo 38 dispone l'abrogazione), il quale prevede l'assegnazione al nuovo gestore di reti, impianti e altre dotazioni patrimoniali, alla scadenza del periodo di affidamento e in esito alla successiva gara di affidamento; 2) del comma 7 dell'art. 35 della legge n. 448 del 2001 (anch'esso oggetto di abrogazione da parte dell'art. 38), il quale dispone che le imprese concessionarie cessanti, al termine dell'affidamento, reintegrino gli enti locali nel possesso delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni utilizzati per la gestione dei servizi.

 

Nel caso di durata dell’affidamento inferiore rispetto al tempo di recupero dell’ammortamento ovvero di cessazione anticipata, si prevede, a carico del gestore subentrante, un indennizzo pari al valore contabile non ancora ammortizzato, rivalutato attraverso pertinenti deflatori fissati dall’Istat e al netto di eventuali contributi pubblici direttamente riferibili agli investimenti stessi (comma 3).

 

Il comma 7 dell'art. 35 della legge n. 448 del 2001 - oltre a disporre che le imprese concessionarie cessanti, al termine dell'affidamento, reintegrino gli enti locali nel possesso delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni utilizzati per la gestione dei servizi - prevede che alle imprese cessanti sia dovuto, dal gestore subentrante, un indennizzo stabilito secondo le disposizioni del comma 9 dell'articolo 113 del Tuel (come sostituito dal comma 1 dello stesso art. 35). Effettivamente il comma 9 dell'art. 113 del Tuel - nel testo precedente le modifiche apportate dal decreto del Presidente della Repubblica n. 168 del 2010 (Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell'articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133) - disponeva che al gestore uscente fosse dovuto "da parte del nuovo gestore un indennizzo pari al valore dei beni non ancora ammortizzati, il cui ammontare è indicato nel bando di gara". Tale periodo è stato successivamente soppresso dal citato regolamento di cui al D.P.R. n. 168 del 2010.

Si osserva che il comma 3 in esame prevede la corresponsione dell'indennizzo nel caso di durata dell’affidamento inferiore rispetto al tempo di recupero dell’ammortamento ovvero di sua cessazione anticipata.

 

I criteri per la determinazione dell'indennizzo sono indicati nel bando e nella lettera d’invito relativi alla gara indetta per il successivo affidamento a seguito della scadenza o della cessazione anticipata della gestione (comma 5).

 

 


Titolo IV

(Organizzazione e allocazione dei poteri di regolazione, vigilanza e controllo)

 

Il Titolo IV (artt. da 12 a 20) si suddivide in tre Capi, recanti disposizioni, rispettivamente, in materia di: organizzazione dei servizi; competenze delle Autorità indipendenti; distinzione tra funzioni di regolazione e funzioni di gestione.

 

 

Capo I

(Organizzazione)

 

Articolo 12
(Organizzazione dei servizi)

 

L’articolo 12 prevede che le funzioni di organizzazione dei servizi pubblici locali di interesse economico generale, compresa la scelta della forma di gestione, la determinazione delle tariffe all’utenza, l’affidamento della gestione e la relativa vigilanza, siano esercitate dai comuni e dalle città metropolitane, nell’ambito delle rispettive competenze (comma 1).

 

Si osserva che non viene riconosciuto alcun ruolo agli enti di area vasta  diversi dalla città metropolitana[52], a differenza di quanto previsto all'art. 13, comma 4, in materia di organizzazione dei servizi a rete nei casi in cui il perimetro dell'ambito o bacino territoriale ottimale coincida con il territorio dell'ente di area vasta.

Si rammenta che:

·       l'art. 14, comma 27, del decreto-legge n. 78 del 2010, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2010[53], annovera, tra le funzioni fondamentali dei comuni, ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, alla lettera b), "l'organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di ambito comunale, ivi compresi i servizi di trasporto pubblico comunale", e alla lettera f) "l'organizzazione e la gestione dei servizi di raccolta, avvio e smaltimento e recupero dei rifiuti urbani e la riscossione dei relativi tributi";

·       l'art. 13 del Tuel attribuisce al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze;

·       l'art. 1 della legge n. 56 del 2014, al comma 44, lettera c), attribuisce alla città metropolitana, quale funzione fondamentale, la "strutturazione di sistemi coordinati di gestione dei servizi pubblici, organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di ambito metropolitano. D'intesa con i comuni interessati la città metropolitana può esercitare le funzioni di predisposizione dei documenti di gara, di stazione appaltante, di monitoraggio dei contratti di servizio e di organizzazione di concorsi e procedure selettive".

 

I comuni e le città metropolitane, secondo le rispettive competenze, regolano, inoltre, ogni altra funzione attinente all’organizzazione e alla gestione dei servizi, assicurando adeguati strumenti di tutela non giurisdizionale a favore dell’utenza (comma 2).

 

In proposito, l’articolo 30 della legge n. 69 del 2009 ("Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile") ha introdotto l'obbligo di prevedere forme di tutela non giurisdizionale dell'utente dei servizi pubblici, stabilendo che le carte dei servizi dei soggetti che erogano servizi pubblici o di pubblica utilità debbano contenere la previsione della possibilità, per gli utenti che lamentino la violazione di un diritto o di un interesse giuridico rilevante, di promuovere la risoluzione non giurisdizionale della controversia, che deve avvenire entro i trenta giorni successivi alla richiesta.

Al riguardo, si veda anche l'illustrazione dei successivi artt. 24 e 28.

 

Sono fatte salve le disposizioni che stabiliscono l’obbligo di esercizio associato delle funzioni di organizzazione dei servizi (comma 3)[54].

 

Con riferimento all’obbligo di esercizio associato testé richiamato, si segnala l'articolo 14, comma 28, del decreto-legge n. 78 del 2010, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2010, il quale prevede che i comuni con popolazione fino a 5.000 abitanti, ovvero fino a 3.000 abitanti, se appartengono o sono appartenuti a comunità montane[55], sono tenuti ad esercitare obbligatoriamente in forma associata, mediante unione di comuni[56] o convenzione[57], le funzioni fondamentali dei comuni[58] (con la sola eccezione delle funzioni di tenuta dei registri di stato civile e di popolazione e dei compiti in materia di servizi anagrafici nonché in materia di servizi elettorali, nell'esercizio delle funzioni di competenza statale, ai sensi dell’articolo 14 del Tuel). L’obiettivo della disposizione - che ha sostituito il criterio volontaristico, fino ad allora vigente, della scelta di gestione associata delle funzioni con quello obbligatorio - è quello di contenere i costi della pubblica amministrazione e, al contempo, favorire un incremento dell’efficienza nell’erogazione dei servizi[59].

Il comma 31-ter del richiamato art. 14 recava termini per l'attuazione delle disposizioni di cui allo stesso art. 14, che, più volte prorogati, sono stati da ultimo differiti al 31 dicembre 2016 dall'art. 4, comma 4, del decreto-legge n. 210 del 2015, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 21 del 2016.

 


Articolo 13
(Organizzazione dei servizi a rete - ambiti territoriali ottimali)

 

L’articolo 13 reca disposizioni relative all’organizzazione dei servizi a rete, per ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei individuati dalle regioni e dalle province autonome. 

Fatte salve le specifiche disposizioni recate dall'art. 14 in materia di trasporto pubblico locale e regionale, al fine di favorire i processi di aggregazione dei gestori, i servizi pubblici locali di interesse economico generale a rete sono organizzati per ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei, individuati dalle regioni e dalle province autonome, le quali provvedono, altresì, a istituirne o designarne gli enti di governo (comma 1).

Gli ambiti territoriali ottimali non possono essere inferiori a quelli del territorio provinciale (comma 2)[60].

Le funzioni di organizzazione dei servizi a rete, compresa la scelta della forma di gestione, la determinazione delle tariffe all’utenza, l’affidamento della gestione e la relativa vigilanza, sono esercitate unicamente dagli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali (comma 3).

Nel caso in cui il perimetro dell’ambito o bacino territoriale ottimale coincida con il territorio della città metropolitana o dell’ente di area vasta, le funzioni dell’ente di governo sono svolte dalla medesima città metropolitana o dall’ente di area vasta[61] (comma 4).

Tali disposizioni non si applicano al servizio di distribuzione del gas naturale e al servizio di distribuzione dell’energia elettrica (comma 5).

Gli enti locali aderiscono agli enti di governo di cui al comma 1 entro sessanta giorni dalla loro istituzione o designazione. Qualora non adempiano in tal senso, il Presidente della regione esercita i poteri sostitutivi, previa diffida all'ente locale ad adempiere entro un termine non superiore a sessanta giorni. In caso di mancato esercizio dei poteri sostitutivi entro sessanta giorni dalla scadenza di quest’ultimo termine, si applica l’articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131[62] (comma 6).

 

Nell'articolo in esame confluiscono le previsioni di cui all'art. 3-bis, commi 1 e 1-bis, primo e secondo periodo, del decreto-legge n. 138 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 148 del 2011[63].

L'art. 3-bis, che reca disciplina in materia di ambiti o bacini territoriali ottimali e criteri di organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali, è stato inserito nel decreto-legge n. 138 del 2011 dal decreto-legge n. 1 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 27 del 2012. L'art. 34 del decreto-legge n. 179 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 221 del 2012 ha successivamente inserito, nel menzionato art. 3-bis, il comma 1-bis, con il quale è stata introdotta la previsione per la quale le funzioni di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica devono essere esercitate unicamente dagli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali. Detto comma è stato da ultimo modificato dall'art. 1, comma 609, della legge n. 190 del 2014, il quale ha, tra l'altro, sancito la partecipazione obbligatoria degli enti locali agli enti di governo degli ambiti territoriali ottimali e l'attivazione, in caso di loro inadempimento, del potere sostitutivo da parte del Presidente della regione.

L'organizzazione dei servizi a rete per ambiti territoriali ottimali è volta ad assicurare recuperi di efficienza del sistema, principalmente attraverso economie di scale nella produzione ed erogazione dei servizi. Al crescere dell’estensione territoriale del servizio (fino al raggiungimento di un’estensione efficiente, oltre la quale il beneficio marginale decresce), i costi medi (dati dal raffronto tra costi totali e livelli di servizio prodotti) tendono a ridursi. Ciò è dovuto alla presenza di elevati costi fissi che si dovrebbero comunque sostenere a prescindere dall’estensione del servizio offerto.

L'organizzazione dei servizi a rete può anche determinare recuperi di efficienza per via di economie di differenziazione in cui la riduzione dei costi medi non dipende dall'incremento del singolo servizio (come nel caso delle economie di scala), bensì dalla gestione congiunta di due o più servizi che sono accomunati dall'utilizzo di medesimi fattori della produzione.

Il ricorso allo strumento dell’ambito territoriale ottimale, introdotto a metà degli anni Novanta limitatamente ai servizi idrico integrato e di gestione dei rifiuti urbani (cfr. la scheda di approfondimento sottostante), conosce una generale estensione alla gestione della totalità dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica con il citato decreto-legge n.1 del 2012 ("Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività"), che introduce l’articolo 3-bis del decreto-legge n.138 del 2011.

Nello specifico, il citato art. 3-bis impone alle regioni[64] di organizzare lo svolgimento dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei “tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l'efficienza del servizio, entro il termine del 30 giugno 2012”. Quanto alla dimensione degli ambiti o bacini, si prevede, ai sensi della richiamata disposizione, che di norma debba essere non inferiore almeno a quella del territorio provinciale, ferma restando la facoltà riconosciuta alle regioni di individuare specifici bacini territoriali di dimensione diversa, motivando tale scelta “in base a criteri di differenziazione territoriale e socio-economica e in base a principi di proporzionalità, adeguatezza ed efficienza rispetto alle caratteristiche del servizio”, anche su proposta dei comuni o delle Unioni di comuni[65].

Si osserva che, ai sensi del comma 2 dell’articolo in esame, non è più derogabile la dimensione minima provinciale.

L’art. 3-bis stabilisce, altresì, che, decorso inutilmente il termine indicato, il Consiglio dei Ministri, a tutela dell'unità giuridica ed economica, possa esercitare i poteri sostitutivi di cui all'articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131, per organizzare lo svolgimento dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei.

Al riguardo non risulta l'attivazione dei predetti poteri sostitutivi.

L'articolo 13, comma 2, del decreto-legge n. 150 del 2013, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 15 del 2014, ha successivamente demandato al Prefetto l'esercizio dei poteri sostitutivi in caso di inerzia rispetto all'istituzione o designazione dell'ente di governo dell'ambito territoriale ottimale[66].

Si osserva che, rispetto al richiamato art. 3-bis, l'articolo in esame reca la previsione che sia attivato il potere sostitutivo di cui all'art. 8 della legge n. 131 del 2013 anche nelle seguenti ipotesi di inadempimento: a) quella in cui le regioni, che abbiano individuato ambiti di dimensione inferiore a quella prescritta dal testo unico in esame, non provvedano ad adeguarne il perimetro entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del provvedimento in esame; b) quella in cui il Presidente della regione ometta di esercitare i propri poteri sostitutivi nei confronti degli enti locali inadempienti rispetto all'obbligo di aderire agli enti di governo degli ambiti territoriali ottimali.

 

 

L'organizzazione territoriale nei servizi idrico integrato e di gestione dei rifiuti urbani

 

L'organizzazione dei servizi per ambiti territoriali ottimali è stata introdotta, per il servizio idrico integrato, dall’articolo 8 (rubricato “Organizzazione territoriale del servizio idrico integrato”) della legge n. 36 del 1994, recante disposizioni in materia di risorse idriche (cosiddetta legge Galli), e, per il settore della gestione dei rifiuti urbani, dall’articolo 23 (rubricato “Gestione dei rifiuti in ambiti territoriali ottimali”) del decreto legislativo n. 22 del 1997 (cosiddetto decreto Ronchi).

Sia la legge n. 36 del 1994 che il decreto legislativo n. 22 del 1997 sono stati abrogati dal decreto legislativo n. 152 del 2006 (cd. Codice ambientale). L'art. 38 del provvedimento in esame provvede a disporre l'abrogazione dell'art. 2, comma 38, della legge n. 244 del 2007, che prevedeva la rideterminazione degli ambiti territoriali ottimali per la gestione del servizio idrico integrato e del servizio di gestione integrata dei rifiuti.

La disciplina dell'organizzazione del servizio idrico, recata dagli articoli da 147 a 158-bis del decreto legislativo n. 152 del 2006 (gli articoli da 141 a 176  contengono l'intera disciplina della gestione delle risorse idriche), è stata oggetto di consistenti modifiche da parte del decreto-legge n. 133 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 164 del 2014 (cd. sblocca Italia), il quale ha ridefinito gli obblighi dei comuni, il ruolo delle regioni - cui spetta l'individuazione degli enti di governo degli ATO-ambito territoriale ottimale (EGATO) -, e le competenze degli EGATO stessi, ai quali sono affidati i compiti di gestione dei servizi idrici. In particolare, l'EGATO "delibera la forma di gestione fra quelle previste dall'ordinamento europeo provvedendo, conseguentemente, all'affidamento del servizio nel rispetto della normativa nazionale in materia di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica" (art. 149-bis del decreto legislativo n. 152 del 2006)[67].

Quanto alla gestione integrata dei rifiuti, il codice dell'ambiente, alla Parte IV, ha introdotto disposizioni volte a conseguire l’ottimizzazione della gestione del servizio, attraverso il comune denominatore delle aggregazioni: geografiche (in Ambiti territoriali ottimali); funzionali (tramite l’esercizio congiunto del servizio nelle Autorità d'ambito, poi soppresse dall'art. 2, comma 186-bis, della legge n. 191 del 2009); gestionali (prevedendo l’affidamento del ciclo integrato ad un unico soggetto). In particolare, il decreto legislativo n. 152 ha previsto, ai fini del superamento della frammentazione delle gestioni, che il servizio sia organizzato sulla base di ambiti territoriali ottimali, attribuendo alle Regioni il compito di disciplinare le forme di cooperazione degli enti locali ricadenti nell’ambito e, in particolare, di regolamentare la costituzione delle autorità d’ambito, alle quali sono attribuiti i compiti di organizzazione, affidamento e controllo del servizio di gestione integrata dei rifiuti. La riforma dell’organizzazione introdotta dal decreto legislativo n. 152 del 2006 è rimasta lungamente inattuata, con la conseguenza che la frammentazione delle gestioni e la disorganicità degli affidamenti hanno continuato a costituire elementi caratterizzanti del servizio di gestione dei rifiuti.

Sono successivamente intervenute le seguenti disposizioni: 1) il menzionato art. 2, comma 186-bis, della legge n. 191 del 2009, il quale ha soppresso le Autorità d'ambito di cui agli articoli 148 (in materia di gestione delle risorse idriche) e 201 (relativo al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani) del decreto legislativo n. 152 del 2006, e ha abrogato gli stessi articoli 148 e 201 con decorrenza dal 31 dicembre 2012, per effetto di quanto disposto dall'art. 13, comma 2, del decreto-legge n. 216 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 14 del 2012; 2) l'art. 3-bis del decreto-legge n. 138 del 2011 (sul quale cfr. l'illustrazione dell'articolo in esame), il cui comma 1-bis[68] contempla espressamente il settore dei rifiuti urbani tra i servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica la cui organizzazione compete unicamente agli enti di governo degli ambiti territoriali ottimali; 3) il decreto-legge n. 150 del 2013, convertito, con modificazioni dalla legge n. 15 del 2014, che, all'art. 13, comma 2, il quale prevede che la mancata istituzione o designazione dell'ente di governo dell'ambito territoriale ottimale ai sensi del comma 1 dell'articolo 3-bis del decreto-legge n. 138 del 2011, ovvero la mancata deliberazione dell'affidamento entro il termine del 30 giugno 2014, comportano l'esercizio dei poteri sostitutivi da parte del Prefetto competente per territorio, che provvede agli adempimenti necessari al completamento della procedura di affidamento entro il 31 dicembre 2014, con spese sono a carico dell'ente inadempiente. Ai sensi del comma 3 del medesimo art. 13, il mancato rispetto dei termini stabiliti comporta la cessazione degli affidamenti non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea alla data del 31 dicembre 2014.

Sono, infine, da rammentare le disposizioni che hanno imposto l’esercizio in forma associata delle funzioni fondamentali per alcune categorie di enti locali. L’art. 14, comma 28, del decreto-legge n. 78 del 2010, (comma sostituito dall'art. 19, comma 1, lett. b), del decreto-legge n. 95 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 135 del 2012) prevede che i Comuni con popolazione fino a 5.000 abitanti, ovvero fino a 3.000 abitanti se appartengono o sono appartenuti a Comunità montane, esercitano obbligatoriamente in forma associata, mediante unione di Comuni o convenzione, le funzioni fondamentali dei comuni di cui al comma 27, funzioni tra le quali si annovera, alla lett. f), «l’organizzazione e la gestione dei servizi di raccolta, avvio e smaltimento e recupero dei rifiuti urbani e la riscossione dei relativi tributi».

 

Nel parere reso dalla Conferenza unificata sullo schema di decreto legislativo in esame, è confluito il rilievo, mosso dalla Conferenza delle regioni, per il quale, "dalla lettura combinata" dell'articolo in esame (che - si sottolinea - al comma 5 esclude dalla propria applicazione i servizi di distribuzione del gas e dell'energia elettrica e, al comma 1, fa salve le previsioni del successivo art. 14 sui servizi di trasporto pubblico locale e regionale) e dell'art. 3, comma 2 (che - si rammenta - faceva salve le normative di settore, fatta eccezione per le disposizioni in materia di affidamento dei servizi, nonché modificative o espressamente abrogative contenute nello schema in esame), emerge "la necessità di chiarire" se siano fatte salve le disposizioni normative di settore previste dal decreto legislativo n. 152 del 2006, con particolare riguardo al comma 7 dell'art. 200, il quale, disciplinando l'organizzazione territoriale del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, consente alle regioni di "adottare modelli alternativi o in deroga al modello degli Ambiti Territoriali Ottimali laddove predispongano un piano regionale dei rifiuti che dimostri la propria adeguatezza rispetto agli obiettivi strategici previsti dalla normativa vigente". La Conferenza delle regioni segnala, in sostanza, la necessità di coordinare l'art. 13 in esame con l'art. 3, comma 2, in quanto l'esclusione esplicita, dall'ambito di applicazione dell'art. 13, dei servizi di distribuzione del gas e dell'energia elettrica, "potrebbe generare equivoci per gli altri servizi disciplinati da norme di settore"[69].

Differentemente, ANCI e UPI evidenziano che la disciplina degli ambiti territoriali ottimali in ordine ai servizi a rete, "tra cui risulta anche il servizio di igiene urbana" di cui all'art. 13 reca significative novità e interviene a risolvere "un dubbio esistente nella prassi e nella giurisprudenza"[70].

 

 


Articolo 14
(Bacini e livelli adeguati dei servizi di trasporto pubblico locale e regionale)

 

L’articolo 14 reca disposizioni relative all’organizzazione del trasporto pubblico locale e regionale, specificando le procedure per la determinazione dei bacini di mobilità riferibili a tale servizio.

I bacini di mobilità per i servizi di trasporto pubblico locale e regionale sono determinati dalle regioni[71], sentite le città metropolitane, le province e i comuni capoluogo di provincia, nell’ambito della pianificazione del trasporto pubblico regionale e locale, sulla base di analisi della domanda che tengano conto delle caratteristiche socio-economiche, demografiche e comportamentali dell’utenza potenziale, della struttura orografica, del livello di urbanizzazione e dell’articolazione produttiva del territorio di riferimento (comma 1).

Il comma 2 prevede un'utenza minima di 350.000 abitanti. E' ammessa un'utenza inferiore a tale soglia minima soltanto nel caso in cui i bacini coincidano con il territorio di “enti di area vasta o di città metropolitane”[72].

La determinazione dei bacini di mobilità avviene in base a una quantificazione ovvero a una stima della domanda di trasporto pubblico locale e regionale su gomma e su ferro che si intende soddisfare, avvalendosi sia di matrici origine/destinazione per l’individuazione della rete intermodale dei servizi di trasporto pubblico di linea e non, sia delle informazioni a disposizione dell’Osservatorio nazionale sulle politiche di trasporto pubblico locale[73] (comma 3).

Il comma 4 prevede che - ai fini dello svolgimento delle procedure di scelta del contraente per i servizi di trasporto locale e regionale - gli enti affidanti articolino i bacini di mobilità in più lotti, oggetto di procedure di gara e di contratti di servizio.

 

Si rammenta che l'art. 2 del provvedimento in esame fa salva la normativa di settore relativa al trasporto pubblico locale (decreto legislativo n. 422 del 1997), ad eccezione delle disposizioni in materia di modalità di affidamento del servizio per le quali le disposizioni del provvedimento in esame integrano e prevalgono sulla stessa.

Il settore del trasporto pubblico locale è stato caratterizzato da un complesso rapporto tra normativa settoriale - contenuta in disposizioni europee, nazionali e regionali - e disciplina generale in materia di servizi pubblici locali. Le disposizioni di settore trovano applicazione sia ai trasporti regionali[74] sia a quelli locali e riguardano i trasporti in qualsiasi modalità esercitati (gomma, ferro, vie navigabili, etc.) e in qualsiasi modalità affidati.

Per quanto concerne la disciplina europea, il regolamento (CE) n. 1370 del 2007, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, ha provveduto: a definire con quali modalità le autorità competenti possono intervenire, nel rispetto del diritto comunitario, nel settore dei trasporti pubblici di passeggeri per garantire la fornitura di servizi di interesse generale che siano più numerosi e di migliore qualità o offerti a prezzi inferiori a quelli che il semplice gioco delle forze del mercato consentirebbe di fornire; a stabilire le condizioni alle quali le autorità competenti, allorché impongono o stipulano obblighi di servizio pubblico, compensano gli operatori di servizio pubblico per i costi sostenuti e/o conferiscono loro diritti di esclusiva in cambio dell'assolvimento degli obblighi di servizio pubblico[75].

Per quanto riguarda la disciplina nazionale di settore[76], il principale punto di riferimento normativo rimane la riforma operata con il decreto legislativo n. 422 del 1997 (di attuazione della legge n. 59 del 1997), che ha trasferito la competenza in materia di trasporto pubblico locale alle regioni[77]. Il citato decreto legislativo distingue i servizi pubblici di trasporto di interesse nazionale da quelli di rilevanza regionale e locale, definiti come "l'insieme dei sistemi di mobilità terrestri, marittimi, lagunari, lacuali, fluviali e aerei che operano in modo continuativo o periodico con itinerari, orari, frequenze e tariffe prestabilite, ad accesso generalizzato, nell'ambito di un territorio di dimensione normalmente regionale o infraregionale". Il decreto legislativo n. 422 del 1997 "individua le funzioni e i compiti che sono conferiti alle regioni ed agli enti locali in materia di servizi pubblici di trasporto di interesse regionale e locale con qualsiasi modalità effettuati ed in qualsiasi forma affidati e fissa, altresì, i criteri di organizzazione dei servizi di trasporto pubblico locale".

Sempre in tema di riparto di competenze, è intervenuto l'art. 19 del decreto-legge n. 95 del 2012, il quale, novellando l'art. 14 del decreto-legge n. 78 del 2010, ha previsto che, ferme restando le funzioni di programmazione e di coordinamento assegnate alle regioni, sia attribuita ai comuni la funzione fondamentale di organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di ambito comunale, ivi compresi i servizi di trasporto pubblico comunale.

Con l'art. 37 del decreto-legge n. 201 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 214 del 2011 è stata istituita l'Autorità di regolazione dei trasporti, con competenze "nel settore dei trasporti e dell'accesso alle relative infrastrutture e ai servizi accessori, in conformità con la disciplina europea e nel rispetto del principio di sussidiarietà e delle competenze delle regioni e degli enti locali di cui al titolo V della parte seconda della Costituzione"[78].

Con specifico riferimento al tema dell'organizzazione del servizio, si rammenta che l'art. 14 del decreto legislativo n. 422 del 1997 attribuisce alle regioni i compiti di programmazione in materia di trasporti locali, consistenti: 1) nella definizione degli indirizzi per la pianificazione dei trasporti e in particolare per i piani di bacino (piani di attuazione di competenza delle province); 2) nella redazione dei piani regionali dei trasporti (e loro aggiornamenti), "tenendo conto della programmazione degli enti locali ed in particolare dei piani di bacino predisposti dalle province e, ove esistenti, dalle città metropolitane, in connessione con le previsioni di assetto territoriale e di sviluppo economico e con il fine di assicurare una rete di trasporto che privilegi le integrazioni tra le varie modalità favorendo in particolar modo quelle a minore impatto sotto il profilo ambientale"; 3) nell'approvazione di programmi triennali dei servizi di trasporto pubblico locale (che individuano, tra l'altro, la rete e l'organizzazione dei servizi e le modalità di determinazione delle tariffe); 4) nella definizione, d'intesa con gli enti locali, dei cd. servizi minimi, "qualitativamente e quantitativamente sufficienti a soddisfare la domanda di mobilità dei cittadini e i cui costi sono a carico del bilancio delle regioni" (art. 16). 

Il più volte richiamato art. 3-bis, commi 1 e 1-bis, del decreto-legge n. 138 del 2011 (per il quale si veda l'illustrazione dell'art. 13) ha, inoltre, attribuito alle regioni i compiti di definizione del perimetro degli ambiti territoriali ottimali e conferito unicamente agli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali l'esercizio delle funzioni di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, tra cui il trasporto pubblico locale.

Si osserva che il comma 1 dell'articolo in esame riconduce la determinazione dei bacini di mobilità per i servizi di trasporto pubblico locale e regionale nell'ambito della pianificazione del trasporto pubblico regionale e locale. L'organizzazione dei servizi di TPL - caratterizzata dal coinvolgimento dei diversi livelli territoriali - risulta, pertanto, articolata nella programmazione e pianificazione e nella individuazione dei bacini di mobilità ottimale e dei bacini di gara. Ai fini della definizione dei bacini di mobilità, le regioni sono tenute a sentire le città metropolitane, le province e i comuni capoluogo di provincia e sono vincolate dalla disposizione legislativa - introdotta dal comma 2 - per la quale l'utenza minima del bacino è di 350.000 abitanti ovvero è ammessa una utenza inferiore solo qualora il bacino coincida con il territorio di un ente di area vasta.

L’Autorità garante per la concorrenza e il mercato è intervenuta con alcuni pronunciamenti in materia di bacini di gara per il trasporto pubblico regionale e locale, tra i quali, si richiamano, in particolare, le osservazioni rese con riferimento alla regione Liguria in data 6 marzo 2014. In tale occasione l'Autorità ha avuto modo di rilevare l'inidoneità dello strumento legislativo ai fini della determinazione del bacino di TPL, trattandosi di una scelta che deve essere basata su analisi economiche più che su valutazioni politiche[79], nonché di censurare la scelta operata (con legge) dalla regione Liguria di organizzare il servizio sulla base di un unico lotto regionale, dal momento che nel trasporto locale "la definizione di ambiti/bacini territoriali troppo ampi e integrati gomma/ferro può presentare un forte impatto concorrenziale nella misura in cui è suscettibile di ostacolare la partecipazione alle gare anche degli operatori di grandi dimensioni" e "le economie di scala dal lato dell'offerta si raggiungono con dimensioni piuttosto contenute".

Il comma 4 dell'articolo in esame impone agli enti affidanti di articolare i bacini di mobilità in più lotti, oggetto di procedure di gara e di contratti di servizio, e demanda all'Autorità di regolazione dei trasporti la disciplina delle eccezioni a tale regola, le quali devono essere giustificate sulla base di economie di scala proprie di ciascuna modalità e di altre ragioni di efficienza economica.

 

L'art. 17, comma 1, lett. a), del provvedimento in esame - nel novellare l'art. 37, comma 2, lett. f), del decreto-legge n. 201 del 2011 - dispone che l'Autorità provveda a "definire i criteri per la determinazione delle eccezioni al principio della minore estensione territoriale dei lotti di gara rispetto ai bacini di pianificazione, tenendo conto della domanda effettiva e di quella potenziale, delle economie di scala e di integrazione tra servizi". Detta disposizione parrebbe recare un contenuto sostanzialmente corrispondente a quello delle seguenti parole del primo periodo del comma 4 in esame: "e salvo eccezioni motivate da economie di scala proprie di ciascuna modalità e da altre ragioni di efficienza economica, disciplinate con delibera dell'Autorità di regolazione dei trasporti". Si suggerisce, pertanto, di valutare l'opportunità di assicurare un coordinamento delle due disposizioni, eventualmente sostituendo le parole da: "e salvo" fino alla fine del periodo con le seguenti: "e salvo  eccezioni che tengano conto della domanda effettiva e di quella potenziale, delle economie di scala e di integrazione tra servizi, ai sensi di quanto disposto dall'art. 37, comma 2, lettera f), del decreto-legge n. 201 del 2011, convertito con modificazioni, dalla legge n. 214 del 2011, come modificato dall'art. 17, comma 1, lettera a), del presente decreto legislativo".

 

E' opportuno menzionare anche la deliberazione dell'Autorità di regolazione dei trasporti n. 46 del 2014[80], con la quale l'Autorità, ai fini dell'esercizio delle proprie competenze in materia di individuazione degli ambiti di servizio pubblico e dei modi più efficaci per finanziarli[81], ha ritenuto necessario acquisire in modo sistematico notizie e dati rilevanti dalle Amministrazioni competenti, tenuto conto del fatto che le scelte di pianificazione e programmazione attinenti all’assetto della rete di trasporto, al dimensionamento dei lotti di gara e alle modalità di svolgimento del servizio - le quali coinvolgono diversi livelli territoriali - hanno un impatto rilevante sull’entità delle compensazioni da mettere a gara, sulle condizioni di partecipazione e, dunque, sugli esiti delle gare stesse[82]. Nell'Allegato A alla deliberazione n. 46 del 2014[83], tra l'altro, l'Autorità richiama l'attenzione sulla situazione in cui vi sia un’unica offerta o che una sola offerta sia valida e raggiunga il punteggio minimo previsto negli atti di gara, e sulla opportunità, in dette ipotesi, di procedere all'aggiudicazione della gara.

Con il comma 4 dell'articolo in esame si dispone che - con riferimento ai lotti comprendenti un'utenza maggiore di 350.000 abitanti e riguardanti il trasporto su gomma - l'Autorità di regolazione dei trasporti intervenga a disciplinare i casi in cui per l'aggiudicazione del servizio sia necessaria la presenza di almeno due offerte valide. Il legislatore delegato stabilisce, tuttavia, al medesimo comma, ultimo periodo, che, in caso di unica offerta, l'aggiudicazione sia consentita soltanto per motivi di necessità e urgenza e comporti l'affidamento per una durata non superiore a tre anni.

 

Sulla disposizione di cui all'ultimo periodo del comma 4 il Consiglio di Stato si è espresso come segue: "la disposizione si presta ad un uso strumentale ed a possibili abusi da parte degli operatori del settore che potrebbero partimentare di fatto il proprio accesso ai singoli bacini di mobilità, accordandosi per presentare una sola offerta in ciascuna gara diretta a soddisfare i singoli bacini di mobilità. Si suggerisce, pertanto, l’espunzione del periodo, potendo le eventuali situazioni di necessità ed urgenza essere fronteggiate con lo strumento del potere dell’ordinanza sindacale extra ordinem ai sensi dell’art. 54, d.lgs. 267/200".

 

 


Capo II

(Competenze delle Autorità indipendenti)

 

Articolo 15
(Competenze delle Autorità indipendenti)

 

L’articolo 15 disciplina le competenze delle Autorità indipendenti in materia di servizi pubblici locali di interesse economico generale.

Nei rispettivi ambiti di intervento, le Autorità indipendenti di regolazione settoriale predispongono schemi di bandi di gara e contratti tipo e individuano i costi standard dei diversi servizi pubblici locali di interesse economico generale, nonché i livelli minimi di qualità degli stessi. Gli schemi di bandi di gara e i contratti tipo vengono pubblicati sul portale telematico dell’Osservatorio sui servizi pubblici locali[84]. Per i servizi per i quali non opera un’Autorità indipendente di regolazione, gli schemi di bandi di gara e i contratti tipo sono predisposti dall’Autorità nazionale anticorruzione (Anac), in conformità con la disciplina nazionale in materia di contratti pubblici[85] (commi 1 e 2).

 

La legge fondamentale in materia di Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità - legge n. 481 del 1995 - ne disciplina l'organizzazione e le funzioni. In particolare il comma 12 dell'art. 2 individua diverse categorie di funzioni generali delle Autorità di regolazione e il successivo comma 20 specifica le modalità di svolgimento di dette funzioni.

Ad essa si sono aggiunte disposizioni relative a specifiche Autorità:

 

·       l'art. 37 del decreto-legge n. 201 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 214 del 2011, poi modificato dal decreto-legge n. 1 del 2012, che ha istituito l'Autorità di regolazione dei trasporti (cfr. l'illustrazione dell'art. 17);

·       l'art. 21, comma 19, dello stesso decreto-legge n. 201 del 2011, che ha attribuito all'Autorità per l'energia elettrica e il gas le funzioni di regolazione del servizio idrico; all'individuazione di tali funzioni si è provveduto con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 20 luglio 2012 (cfr. l'illustrazione dell'art. 16).

 

Con il comma 1 dell'articolo in esame si attribuisce all'Anac[86] la competenza a predisporre schemi di bandi di gara e contratti tipo per i servizi privi di autorità indipendente di regolazione. Al riguardo si rammenta che l'art. 213 del decreto legislativo n. 50 del 2016, nell'attribuire all'Anac i compiti in materia di vigilanza e controllo sui contratti pubblici, al comma 2 specifica: "L'Anac, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell'efficienza, della qualità dell'attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche".

 

Le Autorità di regolazione del settore e l'Autorità garante della concorrenza e del mercato, su richiesta dell’amministrazione competente, esprimono il proprio parere circa i profili economici e concorrenziali relativi alla suddivisione in lotti degli affidamenti (comma 3).

 

Il coinvolgimento delle richiamate Autorità è pertanto eventuale e demandato alla libera iniziativa delle amministrazioni territoriali chiamate ad affidare il servizio. Fa eccezione il caso in cui le amministrazioni optino per l’affidamento in house o di gestione mediante azienda speciale: in tale caso esse sono obbligate, ai sensi dell'art. 7, comma 5, a trasmettere all’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato lo schema di provvedimento di scelta della modalità di gestione, che deve dare conto, oltre che delle ragioni del mancato ricorso al mercato, anche “dell’impossibilità di procedere mediante suddivisione in lotti nel rispetto della disciplina europea”.

 

 

 

 

Il comma 4 specifica che le attività dirette a dare attuazione all’articolo in esame saranno svolte con le dotazioni umane, finanziarie e strumentali “disponibili a legislazione vigente”[87].


Articolo 16
(L'Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente)

 

L’articolo 16 - fatte salve le competenze e i poteri conferiti all'Autorità per l'energia elettrica, il gas e il sistema idrico dalla legge n. 481 del 1995 - attribuisce alla stessa anche le funzioni di regolazione e controllo del ciclo dei rifiuti, ridenominandola Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (ARERA).

Con l'attribuzione all'ARERA di ampi poteri di regolazione e controllo si perseguono i seguenti obiettivi: migliorare il sistema di regolazione del ciclo dei servizi di gestione dei rifiuti, anche differenziati, urbani e assimilati; garantire accessibilità, fruibilità e diffusione omogenee, sull’intero territorio nazionale, nonché adeguati livelli di qualità in condizioni di efficienza ed economicità della gestione; armonizzare gli obiettivi economico-finanziari con quelli generali di carattere sociale, ambientale e di impiego appropriato delle risorse.

Sono attribuite all'ARERA, nello specifico, le funzioni in materia di: emanazione di direttive per la separazione contabile e amministrativa della gestione, valutazione dei costi delle prestazioni per area geografica e per categorie di utenti, definizione di indici di valutazione dell'efficienza ed economicità delle gestioni; definizione dei livelli di qualità dei servizi, con il coinvolgimento in fase istruttoria delle regioni, dei gestori e delle associazioni dei consumatori, nonché vigilanza sulle modalità di erogazione dei servizi; tutela dei diritti degli utenti anche tramite la valutazione di reclami e segnalazioni presentati dagli stessi (come singoli o attraverso associazioni di consumatori); elaborazione di schemi tipo dei contratti di servizio che regolano (ai sensi dell’art 203 del decreto-legislativo n.152 del 2006) i rapporti tra le Autorità d’ambito e i soggetti affidatari del servizio integrato dei rifiuti; definizione e aggiornamento della metodologia per la determinazione delle tariffe volte alla determinazione del corrispettivo del servizio integrato dei rifiuti e dei singoli servizi, che deve tener conto dell’esigenza di assicurare la copertura dei costi efficienti (sia quelli gestionali, sia quelli fissi collegati agli investimenti, anche in termini di remunerazione del capitale), nel rispetto del principio secondo cui “chi inquina paga”[88]; fissazione dei criteri per la definizione delle tariffe di accesso agli impianti di trattamento; approvazione delle tariffe proposte dall’ente di governo d’ambito per il servizio integrato e dai singoli gestori degli impianti di trattamento; formulazione di proposte relative alle attività che, nell’ambito del sistema integrato, devono essere assoggettate a concessione o autorizzazione in base alle condizioni di concorrenzialità dei mercati;  verifica della corretta redazione dei piani di ambito; predisposizione di una relazione annuale al Parlamento (comma 1).

 

Le funzioni di vigilanza sulla gestione dei rifiuti sono state, in origine, affidate all'Osservatorio nazionale sui rifiuti dall'art. 2, comma 29-bis, del decreto legislativo 16 gennaio 2008, n. 4. Quest’ultimo ha inserito nel decreto legislativo n. 152 del 2006 un apposito articolo 206-bis, con il quale si attribuivano all'Osservatorio nazionale sui rifiuti, tra l'altro, i seguenti compiti: vigilare sulla gestione dei rifiuti, degli imballaggi e dei rifiuti di imballaggio; verificare i costi di gestione e i livelli di qualità dei servizi erogati; predisporre criteri di azione per migliorare efficienza e qualità nella gestione dei rifiuti. L'istituzione dell'Osservatorio presso il Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare era finalizzata a garantire l'attuazione delle norme di cui alla parte quarta del decreto legislativo n. 152 del 2006 (Norme in materia di gestione dei rifiuti), con particolare riferimento alla prevenzione della produzione della quantità e della pericolosità dei rifiuti e all'efficacia, all'efficienza e all'economicità della gestione dei rifiuti, degli imballaggi e dei rifiuti di imballaggio, nonché alla tutela della salute pubblica e dell'ambiente.

Il citato art. 206-bis è stato recentemente modificato dall'art. 29 della legge n. 221 del 2015 (Disposizioni in materia ambientale per promuovere misure di green economy e per il contenimento dell'uso eccessivo di risorse naturali), il quale ha, tra l'altro, trasferito le funzioni dell'Osservatorio al Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare. Tali funzioni sono state contestualmente ampliate, includendovi le seguenti attività:

·       l'elaborazione di parametri per l'individuazione dei costi standard, comunque nel rispetto del procedimento di determinazione di cui all'articolo 5 del decreto legislativo 26 novembre 2010, n. 216, e la definizione di un sistema tariffario equo e trasparente basato sul principio dell'ordinamento dell'Unione europea "chi inquina paga" e sulla copertura integrale dei costi efficienti di esercizio e di investimento;

·       l'elaborazione di uno o più schemi tipo di contratto di servizio tra le autorità d'ambito e i soggetti affidatari del servizio integrato dei rifiuti;

·       la verifica del raggiungimento degli obiettivi stabiliti dall'Unione europea in materia di rifiuti.

Il richiamato art. 206-bis e l'art. 29 della legge n. 221 del 2015, che lo ha modificato, sono oggetto di abrogazione da parte dell'art. 38 del testo unico, in conseguenza dell'attribuzione all'ARERA delle funzioni di cui al comma 1 dell'articolo in esame, che riprendono, ridefinendole e arricchendole, le competenze già conferite al Ministero dell'ambiente.

Nella enumerazione dei compiti dell'ARERA, il legislatore ha, inoltre, tenuto presenti le funzioni dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas attinenti alla regolazione e al controllo dei servizi idrici, individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 20 luglio 2012, con particolare riguardo alle competenze dell'Autorità in ambito tariffario.

Per quanto concerne l'Autorità per l'energia elettrica, il gas e il sistema idrico (AEEGSI), si rammenta che la stessa è stata istituita ai sensi della legge n. 481 del 1995, recante "Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità".

Con l’art. 21, comma 19, del decreto-legge n. 201 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 214 del 2011, vengono trasferite all'AEEGSI le funzioni attinenti alla regolazione e al controllo dei servizi idrici, già attribuite alla soppressa Agenzia nazionale per la regolazione e la vigilanza in materia di acqua, istituita dall'art. 10, comma 11, del decreto-legge n. 70 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 106 del 2011, al fine di garantire l'osservanza dei principi contenuti nel decreto legislativo n. 152 del 2006 in tema di gestione delle risorse idriche e di organizzazione del servizio idrico (all'Agenzia erano state trasferite le funzioni della precedente Commissione nazionale per la vigilanza sulle risorse idriche, prevista dall'art. 161 dello stesso decreto legislativo n. 152, anch'essa soppressa).

Come sopra ricordato, l’individuazione delle funzioni trasferite all'AEEGSI è stata successivamente operata con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 20 luglio 2012, in conformità a quanto previsto, dallo stesso art. 21, comma 19, il quale specifica, altresì, che l'Autorità avrebbe esercitato le funzioni attinenti alla regolazione e al controllo dei servizi idrici con i medesimi poteri ad essa attribuiti dalla legge n. 481 del 1995.

 

L'art. 24-bis, comma 1, del decreto-legge n. 1 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 27 del 2012, ha successivamente inserito, nel richiamato art. 21 del decreto-legge n. 201 del 2011, il comma 19-bis, il quale - a copertura finanziaria delle nuove competenze regolatorie e di controllo dei servizi idrici attribuite all'AEEGSI dal comma 19 - ha disposto l'assegnazione, all'Autorità stessa, di un contributo di importo non superiore all'1 per mille dei r ricavi dell'ultimo esercizio, a carico dei soggetti esercenti i servizi idrici, ai sensi dell'articolo 2, comma 38, lettera b), della legge 14 novembre 1995, n. 481, e dell'articolo 1, comma 68-bis, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (che hanno  fissato l'entità della contribuzione a carico dei soggetti operanti nei settori dei servizi di pubblica utilità in una misura non superiore all'1 per mille dei ricavi risultanti dall'ultimo bilancio approvato).

Il comma 3 dell'articolo in esame, prevede, con analoga disposizione, che, agli oneri derivanti dallo svolgimento delle nuove attribuzioni di regolazione e controllo in materia di gestione dei rifiuti, si provveda mediante assegnazione all'Arèra di un contributo di importo non superiore all'1 per mille dei ricavi dell'ultimo esercizio, a carico dei soggetti esercenti il servizio di gestione dei rifiuti[89].


Articolo 17
(Modifica delle competenze dell'Autorità di regolazione dei trasporti)

 

L’articolo 17 apporta modifiche alle competenze dell’Autorità di regolazione dei trasporti (ART), novellando l'art. 37 del decreto-legge n. 201 del 2011, e demanda all'Autorità stessa il compito di definire regole generali riferite alle procedure di scelta del contraente per l’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale e regionale.

Al comma 1 viene modificato il comma 2, lettera f), del richiamato art. 37 al fine di attribuire all’ART i seguenti compiti:

 

·       “definire i criteri per la determinazione delle eccezioni al principio della minore estensione territoriale dei lotti di gara rispetto ai bacini di pianificazione”, tenendo conto a tal fine: i) della domanda effettiva e di quella potenziale, nonché ii) delle economie di scala e di integrazione tra servizi (lett. a)).

 

    Con riferimento alla disposizione di cui alla lettera a) in esame, si rinvia alla illustrazione dell'art. 14, comma 4.

 

·       definire gli schemi dei contratti di servizio per quelli esercitati in house da società pubbliche o a partecipazione maggioritaria pubblica (lett. b)).

·       determinare, sia per i bandi di gara che per i contratti di servizio esercitati in house, la “tipologia di obiettivi di efficacia e di efficienza che il gestore deve rispettare”, nonché gli obiettivi di equilibrio finanziario (lett. b)).

 

Il comma 2 attribuisce all’ART, in tema di procedure per l’affidamento di servizi di trasporto pubblico locale e regionale, il potere di intervenire, con attività di regolazione generale:

 

·       imponendo che le procedure di selezione del contraente prevedano che la riscossione diretta dei proventi da traffico sia a cura dell’affidatario, secondo logiche di assunzione del rischio di impresa (lett. a));

·       richiedendo, per la partecipazione a dette procedure, il possesso di un patrimonio netto pari almeno al 20% del corrispettivo annuo posto a base di gara, nonché i requisiti di cui all’articolo 18[90] del decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, al fine di assicurare la sussistenza, in capo all’affidatario, della necessaria capacità economica e finanziaria (lett. b));

·       richiedendo l’adozione di misure in grado di garantire all’affidatario l’accesso a condizioni eque ai beni immobili e strumentali necessari all’effettuazione del servizio (lett. c))[91];

·       introducendo, in alternativa a quanto previsto alla lettera c), la facoltà per l’ente affidante e per il gestore uscente di cedere la proprietà dei beni immobili essenziali e dei beni strumentali[92] a soggetti societari, a capitale privato ovvero a capitale misto pubblico-privato, specializzati nell’acquisto di beni strumentali da locare ai gestori di servizi di trasporto pubblico (lett. d));

·       richiedendo che nei bandi di gara sia previsto il trasferimento del personale dipendente non dirigenziale dal gestore uscente al subentrante e la conservazione, fino alla stipula di un nuovo contratto integrativo aziendale, del trattamento economico e normativo derivante esclusivamente dal contratto collettivo nazionale di settore (lett. e)).

 

L’ART è chiamata dal comma 3 ad assolvere alle illustrate funzioni facendo ricorso alle risorse umane, strumentali e finanziarie previste a legislazione vigente.

 

L’Autorità di regolazione dei trasporti è stata istituita, nell’ambito delle autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481, dall’art. 37 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, come modificato dall'art. 36 del decreto-legge n. 1 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 27 del 2012[93].

Con decreto del Presidente della Repubblica del 9 agosto 2013 sono stati nominati i componenti dell'Autorità, che è entrata nella piena operatività dal 16 gennaio 2014, con l'approvazione del Regolamento per lo svolgimento in prima attuazione dei procedimenti per la formazione delle decisioni di competenza dell’Autorità e per la partecipazione dei soggetti portatori d’interesse (deliberazione n. 5/2014).

Le funzioni dell'Autorità sono enumerate al richiamato art. 37, comma 2, la cui lettera f), oggetto di modificazione da parte del comma 1 in esame, prevede che l'Autorità provveda a "a definire gli schemi dei bandi delle gare per l'assegnazione dei servizi di trasporto in esclusiva e delle convenzioni da inserire nei capitolati delle medesime gare e a stabilire i criteri per la nomina delle commissioni aggiudicatrici; con riferimento al trasporto ferroviario regionale, l'Autorità verifica che nei relativi bandi di gara non sussistano condizioni discriminatorie o che impediscano l'accesso al mercato a concorrenti potenziali e specificamente che la disponibilità del materiale rotabile già al momento della gara non costituisca un requisito per la partecipazione ovvero un fattore di discriminazione tra le imprese partecipanti. In questi casi, all'impresa aggiudicataria è concesso un tempo massimo di diciotto mesi, decorrenti dall'aggiudicazione definitiva, per l'acquisizione del materiale rotabile indispensabile per lo svolgimento del servizio".

Lo stesso art. 37, comma 2, prevede, inoltre, che l'Autorità provveda:

·       alla lettera a), "a garantire, secondo metodologie che incentivino la concorrenza, l'efficienza produttiva delle gestioni e il contenimento dei costi per gli utenti, le imprese e i consumatori, condizioni di accesso eque e non discriminatorie alle infrastrutture ferroviarie, portuali, aeroportuali e alle reti autostradali, (...) nonché in relazione alla mobilità dei passeggeri e delle merci in ambito nazionale, locale e urbano anche collegata a stazioni, aeroporti e porti";

·       alla lettera b), "a definire, se ritenuto necessario in relazione alle condizioni di concorrenza effettivamente esistenti nei singoli mercati dei servizi dei trasporti nazionali e locali, i criteri per la fissazione da parte dei soggetti competenti delle tariffe, dei canoni, dei pedaggi, tenendo conto dell'esigenza di assicurare l'equilibrio economico delle imprese regolate, l'efficienza produttiva delle gestioni e il contenimento dei costi per gli utenti, le imprese, i consumatori ".

Il comma 3 del richiamato art. 37, alla lettera a), dispone che l'Autorità "può sollecitare e coadiuvare le amministrazioni pubbliche competenti all'individuazione degli ambiti di servizio pubblico e dei metodi più efficienti per finanziarli, mediante l'adozione di pareri che può rendere pubblici".

Si rammenta che la regione Veneto ha contestato la legittimità costituzionale dell'art. 36, comma 1, lett. a), del decreto-legge n. 1 del 2012 (che ha sostituito i commi 1 e 2 del richiamato art. 37), censurando, tra l'altro, le disposizioni di cui alle citate lettere b) ed f) dell'art. 37 comma 2, relative alle competenze conferite all'Autorità di regolazione dei trasporti in materia di trasporto pubblico locale: dette disposizioni avrebbero, a giudizio della ricorrente, determinato una interferenza con le competenze della Regione, in violazione degli artt. 117, 118 e 119 della Costituzione e del principio di leale collaborazione. La Corte costituzionale (sent. n. 41 del 2013) ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale in quanto le disposizioni impugnate, "pur avendo attinenza con la materia del trasporto pubblico locale, perseguono precipuamente una finalità di promozione della concorrenza e quindi afferiscono alla competenza esclusiva dello Stato, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. (ex plurimis, sentenza n. 325 del 2010), dato che l’istituzione dell’Autorità indipendente è (...) funzionale alla liberalizzazione dei pubblici servizi in tutti i comparti del trasporto, da quello ferroviario a quello aereo, da quello marittimo a quello autostradale. (...) La Corte ha più volte affermato che l’esercizio della competenza esclusiva e trasversale per la «tutela della concorrenza» può intersecare qualsivoglia titolo di potestà regionale, seppur nei limiti necessari ad assicurare gli interessi cui essa è preposta, secondo criteri di adeguatezza e proporzionalità (ex plurimis, sentenze n. 325 del 2010, n. 452 del 2007, n. 80 e n. 29 del 2006, n. 222 del 2005). Nel caso in esame, le funzioni conferite all’Autorità di regolazione dei trasporti, se intese correttamente alla luce della ratio che ne ha ispirato l’istituzione, non assorbono le competenze spettanti alle amministrazioni regionali in materia di trasporto pubblico locale, ma le presuppongono e le supportano. Valgono anche in questo caso i principi affermati dalla Corte in una fattispecie analoga: «le attribuzioni dell’Autorità non sostituiscono né surrogano alcuna competenza di amministrazione attiva o di controllo; esse esprimono una funzione di garanzia, in ragione della quale è configurata l’indipendenza dell’organo» (sentenza n. 482 del 1995). Compito dell’Autorità dei trasporti è, infatti, dettare una cornice di regolazione economica, all’interno della quale Governo, Regioni e enti locali sviluppano le politiche pubbliche in materia di trasporti, ciascuno nel rispettivo ambito. Del resto la stessa disposizione censurata prevede, al comma 1 dell’art. 37 del decreto-legge n. 201 del 2011, che l’Autorità di regolazione dei trasporti sia tenuta al rispetto delle competenze delle Regioni e degli enti locali di cui al Titolo V della parte seconda della Costituzione" (sent. n. 41 del 2013).

Con specifico riguardo alla competenza a definire gli schemi di bandi gara (di cui al citato art. 37, comma 2, lett. f)), la Corte, nella sentenza citata, ha precisato che "l’Autorità è investita della competenza a definire gli schemi, senza sostituirsi alle amministrazioni competenti nell’elaborazione in dettaglio dei bandi, delle convenzioni da inserire nei capitolati delle medesime gare e delle concessioni".

Si segnala che il Consiglio dell'Autorità di regolazione dei trasporti, con deliberazione n. 6 del 16 gennaio 2014, ha avviato un'indagine conoscitiva sui servizi di trasporto passeggeri con particolare riferimento ai servizi di trasporto pubblico locale e a quelli diretti ad assicurare la continuità territoriale. Con la già menzionata deliberazione n. 46 del 19 giugno 2014[94], l'Autorità - ai sensi della citata lettera f) dell'art. 37, comma 2, nonché nell'esercizio delle ulterio