Camera dei deputati Dossier AM0187

La legge delega

La legge 28 gennaio 2016, n. 11 delega il Governo ad attuare la nuova disciplina europea in materia di appalti pubblici e concessioni, attraverso il recepimento delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, e a procedere a un complessivo riordino della normativa vigente sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

In particolare, il comma 1, alinea, delega il Governo ad adottare - nel rispetto dei principi e criteri direttivi generali di cui all'articolo 32 della legge 24 dicembre 2012, n. 234, che reca norme generali sulla partecipazione dell'Italia alla formazione e all'attuazione della normativa e delle politiche dell'Unione europea e nel rispetto dei principi e dei criteri direttivi specifici elencati nelle lettere da a) a sss) -due decreti legislativi per conseguire, rispettivamente, le seguenti finalità:

- l'attuazione delle direttive, il cui termine per l'adozione è fissato al 18 aprile 2016, corrispondente al termine fissato dalle direttive europee per il loro recepimento;

- il riordino complessivo della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Il termine per l'adozione di tale decreto è fissato al 31 luglio 2016.

Resta ferma la facoltà per il Governo di adottare entro il 18 aprile 2016 un unico decreto legislativo.

Lo schema di decreto in esame condensa in unico provvedimento le finalità legate al recepimento delle direttive e al riordino della normativa vigente. Il termine per l’adozione del provvedimento è, pertanto, il 18 aprile 2016.

Relativamente alle modalità e alle procedure per l'esercizio della delega, il comma 3 prevede che il Consiglio di Stato e la Conferenza unificata si pronunciano entro venti giorni dalla trasmissione degli schemi dei decreti legislativi e che gli schemi dei decreti sono contestualmente trasmessi alle Commissioni parlamentari competenti per materia e per i profili finanziari, che si pronunciano entro trenta giorni dalla trasmissione medesima. Decorsi inutilmente i predetti termini i decreti possono essere comunque adottati anche in assenza dei pareri.

Ove il parere delle Commissioni parlamentari indichi specificamente talune disposizioni come non conformi ai principi e criteri direttivi, il Governo, con le proprie osservazioni e con eventuali modificazioni, ritrasmette il testo alle Camere per il parere definitivo delle Commissioni parlamentari competenti, da esprimere entro quindici giorni dall'assegnazione; decorso inutilmente tale termine il decreto legislativo può essere comunque emanato.

Lo schema di decreto legislativo contiene 219 articoli e 25 allegati.

Lo schema di decreto, secondo quanto prevede la legge delega, provvede all’abrogazione del d.lgs. 163/2006, recante il Codice dei contratti pubblici, e del regolamento di attuazione ed esecuzione del Codice (D.P.R. 207/2010). In luogo della disciplina regolamentare, infatti, la legge delega prevede l’emanazione di linee guida di carattere generale, proposte dall'ANAC e approvate con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che sono trasmesse prima dell'adozione alle competenti Commissioni parlamentari per il parere.

Si ricorda che il D.Lgs. 163/2006 si compone di 274 articoli e 22 allegati (uno dei quali, il XXI, particolarmente dettagliato, consta di 38 articoli).

Il relativo regolamento di attuazione (D.P.R. 207/2010) è costituito da 359 articoli e 15 allegati.

Principi generali (artt. 1-3)

I primi tre articoli dello schema disciplinano rispettivamente l’oggetto e l’ambito di applicazione del nuovo Codice, definiscono le competenze legislative di Stato, regioni e province autonome, nonché elencano le definizioni applicabili alla nuova disciplina.

L’articolo 1 stabilisce che il nuovo Codice disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l'acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione. Lo stesso articolo elenca poi una serie di particolari tipologie di contratti soggetti all'applicazione della nuova disciplina, che vengono mutuati dall’art. 32 del d.lgs. 163/2006 e tra i quali si segnalano, alla lettera f) del comma 2 i lavori pubblici da realizzarsi da parte dei privati riguardanti l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo. Nel recepire l’articolo 15 della direttiva 2014/24/UE, il comma 6 assoggetta alle disposizioni del Codice i contratti pubblici aggiudicati nei settori della difesa e della sicurezza ad eccezione di talune fattispecie ivi elencate.

L’articolo 2 prevede che le regioni sono chiamate ad operare nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento europeo e delle disposizioni relative a materie di competenza statale. Le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano dovranno adeguare la propria legislazione secondo quanto previsto nei propri statuti e nelle proprie norme di attuazione, tenendo presente che le disposizioni codicistiche in materia di esclusiva competenza statale costituiscono norme di grande riforma economico-sociale.

L’articolo 3 contempla un insieme di definizioni decisamente più ampio rispetto a quello incluso nel testo vigente del Codice. In parte le nuove definizioni derivano dal recepimento delle nuove nozioni introdotte dalle direttive, in parte si tratta invece di adeguamenti dell’ordinamento interno, anche al fine di tener conto della legislazione nazionale intervenuta medio tempore. Tra le nuove definizioni che derivano dalle disposizioni delle direttive da recepire, si ricordano in particolare la nuova nozione di “concessione”, a cui è collegata quella di “rischio operativo”. Nuove definizioni sono inoltre inserite per tener conto della normativa nazionale intervenuta più o meno recentemente: è il caso ad esempio della definizione di “soggetto aggregatore e “opere pubbliche incompiute”. Rilevante anche la modifica alla definizione, già presente nel testo vigente, di “partenariato pubblico privato” (PPP) a cui sono connessi i concetti di “rischio di costruzione”, “rischio di disponibilità” e “rischio di domanda” (definiti dalle lettere aaa), bbb) e ccc) dell'articolo in esame).

Esclusioni (artt. 4-20)

Gli articoli da 4 a 20 contengono (quasi) tutte le disposizioni volte ad elencare le fattispecie escluse, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione del Codice medesimo tra le quali rientrano gli affidamenti in house.

In particolare, l'articolo 4, riprendendo le disposizioni dell’art. 27, comma 1, del D.Lgs. 163/2006, dispone che l'affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione del nuovo Codice, deve comunque avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.

L’articolo 5 disciplina le condizioni che devono essere contestualmente soddisfatte ai fini dell’esclusione dal Codice di una concessione o di un appalto pubblico aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato (affidamenti in house). Tali condizioni ricorrono quando:

- un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore esercita su tale persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

- oltre l’80% delle attività della persona giuridica controllata è effettuato nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore.

Specifiche disposizioni dedicate agli affidamenti in house sono contenute negli articoli 192 e 193 dello schema.

L'articolo 6 prevede un regime specifico per l'esclusione dall'ambito di applicazione del Codice delle concessioni e degli appalti nei settori speciali aggiudicati ad una joint venture. Le condizioni per l'applicazione della deroga sono fissate dal comma 1, in base al quale la joint venture deve essere stata costituita per svolgere le attività oggetto dell'appalto o della concessione per un periodo di almeno tre anni e l'atto costitutivo deve prevedere che gli enti aggiudicatori che la compongono ne faranno parte almeno per un periodo di pari durata.

L'articolo 7 provvede all’esclusione dall’ambito di applicazione del Codice delle concessioni e degli appalti nei settori speciali aggiudicati da un ente aggiudicatore a un'impresa collegata o da una joint venture, composta esclusivamente da più enti aggiudicatori per svolgere una serie di attività nei medesimi settori speciali, a un'impresa collegata a uno di tali enti aggiudicatori.

L'articolo 8, che esclude dall’ambito di applicazione del provvedimento in esame una serie di attività direttamente esposte alla concorrenza, prevede che gli appalti strumentali allo svolgimento delle attività nei settori speciali - di cui agli articoli 115-121 - relative al gas e energia termica, acqua, elettricità, servizi di trasporto, porti e aeroporti, servizi di trasporto, servizi postali, estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi, i concorsi di progettazione organizzati per il perseguimento di tale attività, nonché le concessioni aggiudicate da enti aggiudicatori non sono soggetti alle disposizioni contenute nel codice, a condizione che la relativa attività sia direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili.

L'articolo 9 esclude dall’ambito di applicazione del nuovo Codice gli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice, a un'altra amministrazione aggiudicatrice, a un ente che sia amministrazione aggiudicatrice o a un'associazione di amministrazioni aggiudicatrici in base a un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative o regolamentari o di disposizioni amministrative pubblicate che siano compatibili con il Trattato sul funzionamento dell'Unione europea.

L'articolo 10 prevede che le disposizioni del nuovo Codice relative ai settori ordinari non si applicano agli appalti pubblici e ai concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati dalle amministrazioni aggiudicatrici che esercitano una o più delle attività nei settori speciali e sono aggiudicati per l’esercizio di tale attività; agli appalti pubblici esclusi dall’ambito di applicazione delle disposizioni relative ai settori speciali; agli appalti aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice che fornisce servizi postali per il perseguimento di specifiche attività.

Gli appalti e i concorsi nei settori speciali sono elencati e disciplinati dalle disposizioni del capo I del Titolo VI della parte II (artt. 114-121), nonché dall’art. 141 che detta norme applicabili ai concorsi di progettazione nei settori speciali.

Gli articoli 11, 13, 15, 16 e 17 recano disposizioni che riproducono, in buona parte e sostanzialmente, le norme vigenti contenute, rispettivamente, negli articoli 25, 24, 22, 18 e 19 del D.Lgs. 163/2006. Tali disposizioni prevedono, in linea con le disposizioni delle direttive europee, l’esclusione, dall’ambito di applicazione del Codice:

§ degli appalti aggiudicati da particolari enti aggiudicatori per l'acquisto di acqua e per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia, relativamente alle disposizioni dei settori speciali (art. 11);

§ degli appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi, relativamente alle disposizioni dei settori speciali (art. 13);

§ degli appalti pubblici e dei concorsi di progettazione nei settori ordinari e delle concessioni principalmente finalizzati alla messa a disposizione o alla gestione di reti pubbliche di telecomunicazioni o alla prestazione al pubblico di uno o più servizi di comunicazioni elettroniche (art. 15);

§ dei contratti e dei concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati in base a norme internazionali (art. 16);

§ di una serie di appalti e concessioni di servizi, quali quelli aventi ad oggetto: l'acquisto o la locazione di terreni e fabbricati; l'acquisto e la produzione di programmi audiovisivi o radiofonici; i servizi d'arbitrato; servizi legali e finanziari; prestiti; contratti di lavoro; servizi di difesa civile e protezione civile; servizi di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia o metropolitana; servizi connessi a campagne politiche aggiudicati da un partito politico (art. 17).

Ulteriori esclusioni, introdotte in attuazione delle disposizioni delle direttive da recepire, riguardano:

§ alcune concessioni del settore idrico. L’art. 12 (che recepisce il dettato del corrispondente articolo della direttiva 2014/23/UE) esclude dall’applicazione del Codice le concessioni aggiudicate per fornire o gestire reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile o per alimentare tali reti con acqua potabile, nonché le concessioni (collegate a una delle attività precedenti) riguardanti progetti di ingegneria idraulica, irrigazione, drenaggio, in cui il volume d'acqua destinato all'approvvigionamento d'acqua potabile rappresenti più del 20% del volume totale d'acqua o riguardanti lo smaltimento/trattamento di acque reflue;

§ appalti e concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati dagli enti aggiudicatori per fini diversi dal perseguimento delle attività nei settori speciali o per l'esercizio di un'attività in un Paese terzo (art. 14);

§ specifiche esclusioni riguardanti le concessioni, relative a servizi di trasporto basati su una licenza di gestione o di trasporto pubblico di passeggeri; servizi di lotterie aggiudicati “in esclusiva”; concessioni aggiudicate dagli enti aggiudicatori per l'esercizio della loro attività in un Paese terzo, che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un'area geografica all'interno dell’UE (art. 18).

L’articolo 19 esclude dall’ambito di applicazione del Codice i contratti di sponsorizzazione, dettando al contempo alcune disposizioni atte a disciplinarne alcuni obblighi minimi per le sponsorizzazioni di importo superiore a 40.000 euro. La nuova disciplina conferma i contenuti principali del vigente art. 26 del d.lgs. 163/2006: il limite di 40.000 euro e, nel caso in cui lavori, servizi o forniture siano realizzati/prestati dallo sponsor, sia l’applicazione delle disposizioni in materia di requisiti di qualificazione dei progettisti e degli esecutori del contratto, sia l’onere, in capo alla stazione appaltante, di impartire le prescrizioni opportune in ordine alla progettazione, all'esecuzione delle opere e/o forniture e alla direzione dei lavori e collaudo degli stessi.

L'articolo 20 esclude dall’ambito di applicazione del Codice le opere pubbliche realizzate a spese del privato, dettando al contempo alcune disposizioni atte a disciplinare alcuni obblighi minimi in capo all’amministrazione procedente (ad es. valutazione del progetto di fattibilità). La disposizione in esame, che non trova corrispondenze né nel testo delle direttive né in quello del Codice vigente, si applica ai casi in cui un'amministrazione pubblica stipula una convenzione con un soggetto pubblico o privato che si impegna alla realizzazione, a sua totale cura e spesa e previo ottenimento di tutte le necessarie autorizzazioni, di un'opera pubblica o di un suo lotto funzionale o di parte dell'opera prevista nell'ambito di strumenti o programmi urbanistici.

Programmazione e progettazione (artt. 21-27)

Gli articoli da 21 a 27 intervengono nella fase della programmazione dei contratti pubblici e della progettazione apportando innovazioni particolarmente rilevanti ai fini dell’affidamento e della messa a gara dei progetti. In tale gruppo di articoli trova disciplina anche la procedura di dibattito pubblico per la realizzazione delle opere infrastrutturali.

Nello specifico, l'articolo 21 disciplina la programmazione dei lavori e dei servizi e delle forniture, prevedendo che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori provvedano all’adozione (e al relativo aggiornamento annuale):

§ del programma biennale degli acquisti di beni e servizi di importo unitario stimato non inferiore a 40.000 euro (per le acquisizioni di importo superiore al milione di euro è previsto l’obbligo di comunicare il relativo elenco al Tavolo tecnico dei soggetti aggregatori);

§ del programma triennale dei lavori pubblici di importo stimato non inferiore a 100.000 euro, in cui devono essere obbligatoriamente incluse le opere pubbliche incompiute, ai fini del loro completamento o per l’individuazione di soluzioni alternative.

Si prevede l’emanazione di un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti per la definizione delle modalità di elaborazione ed aggiornamento dei programmi. Per questo motivo nelle more della citata emanazione continuano a rimanere validi i programmi già adottati.

L'articolo 22 prevede che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori provvedano alla pubblicazione, nel proprio profilo del committente, dei progetti di fattibilità relativi ai grandi progetti infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale, aventi impatto sull'ambiente, la città o sull'assetto del territorio, nonché degli esiti della consultazione pubblica comprensivi dei resoconti degli incontri e dei dibattiti con i portatori di interesse. Per le grandi opere infrastrutturali aventi impatto rilevante sull'ambiente, sulle città e sull'assetto del territorio, è invece obbligatorio, ai sensi del comma 3, il ricorso alla procedura di dibattito pubblico, disciplinata dai commi successivi. La disciplina del dibattito pubblico prevede, in estrema sintesi, la convocazione di una conferenza a cui sono invitati le amministrazioni interessati, e altri portatori di interessi, ivi compresi comitati di cittadini, che abbiano già segnalato agli enti locali il loro interesse, nella quale si definiscono le modalità del dibattito pubblico, che, in ogni caso, deve concludersi entro 4 mesi. Gli esiti del dibattito pubblico (di cui deve essere data pubblicità on line) sono valutati in sede di predisposizione del progetto definitivo. L’individuazione delle tipologie di opera e delle soglie dimensionali per l’attivazione della procedura di “dibattito pubblico” è demandata ad un apposito decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

L'articolo 23 disciplina i livelli della progettazione, prevedendo che essa sia articolata:

§ su 3 livelli (progetto di fattibilità, progetto definitivo e progetto esecutivo; questi ultimi due svolti preferibilmente dal medesimo soggetto), nel caso di appalti e concessioni di lavori;

§ di regola, in un solo livello, per la progettazione di servizi e forniture.

Gli obiettivi della progettazione sono, oltre al soddisfacimento dei bisogni della collettività e alla conformità con le norme ambientali e urbanistiche vigenti (già previsti dal D.Lgs. 163/2006) anche quelli (modificati o inseriti dal testo in esame) di garantire la qualità architettonica e tecnico funzionale dell'opera ed il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture (nell’ambito di tali strumenti è incluso il Building Information Modeling - BIM). Il comma 13, tra l’altro, demanda ad un apposito decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti l’individuazione dei tempi di progressiva introduzione dell'obbligatorietà dei predetti metodi. La disciplina dei contenuti dei tre livelli progettuali, che nel testo vigente viene affidata al regolamento di attuazione (D.P.R. 207/2010), nel testo in esame viene demandata ad apposito decreto del Ministero delle infrastrutture. Si prevede che “ove non diversamente previsto dal presente Codice, gli appalti relativi ai lavori sono affidati ponendo a base di gara il progetto esecutivo” (comma 8).

L'articolo 24, unitamente al comma 2 dell’art. 23, definisce da chi possano essere espletate le prestazioni relative alla progettazione di fattibilità, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla programmazione dei lavori pubblici.

Le norme dettate dall’articolo 25 disciplinano la verifica archeologica preventiva, ora contenuta negli articoli 95 e 96 del D.Lgs. 163/2006, rispetto ai quali si riducono i tempi.

L'articolo 26 disciplina la validazione preventiva (cioè prima dell’inizio delle procedure di affidamento) della progettazione, prevedendo che la stazione appaltante, nei contratti relativi a lavori, verifica la rispondenza degli elaborati e la loro conformità alla normativa vigente.

La norma in esame prevede:

§ che per i lavori di importo inferiore a 1 milione di euro, la verifica è effettuata dal responsabile unico del procedimento;

§ nonché il divieto, al fine di evitare conflitti di interesse, dello svolgimento contemporaneo dell'attività di validazione con quella di progettazione (comma 7).

L’articolo 27 provvede a un riordino delle disposizioni sul procedimento di approvazione dei progetti attualmente contenute nell’articolo 97 del D.Lgs. 163/2006 in cui confluiscono le disposizioni finalizzate alla risoluzione delle interferenze, attualmente contenute nell’art. 170 del medesimo decreto.

Modalità di affidamento - Principi comuni (artt. 28-34)

Gli articoli da 28 a 34 recano i principi che devono essere rispettati nelle procedure di affidamento, tra i quali assumono rilevanza quelli inerenti la pubblicazione e il rispetto dei criteri ambientali.

L'articolo 28 disciplina le modalità di affidamento dei contratti misti (cioè di quei contratti aventi ad oggetto due o più tipi di appalto), prevedendo come regola generale l’aggiudicazione delle disposizioni applicabili al tipo di appalto che caratterizza l’oggetto principale del contratto.

L'articolo 29 prevede la pubblicazione (e l’aggiornamento) di tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l'affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell'ambito del settore pubblico, nel caso non siano considerati riservati o secretati. La pubblicazione deve avvenire sul profilo del committente (nella sezione “Amministrazione trasparente”) e sul sito web del MIT e sulla piattaforma digitale istituita presso l’ANAC.

L'articolo 30 individua i principi per l'aggiudicazione e l'esecuzione di appalti e concessioni, recependo (in particolare tramite i commi 2 e 3) le disposizioni dettate dalle direttive e riproducendo, nella sostanza, i principi dettati dall’art. 2 del D.Lgs. 163/2006. Il comma 2 prevede che, nell'esecuzione di appalti pubblici e di concessioni, gli operatori economici rispettano gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali. I commi 4, 5 e 6 disciplinano invece l’applicazione del contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore al personale impiegato nei lavori oggetto di appalti pubblici e concessioni, nonché i casi di inadempienza contributiva e di pagamento ritardato delle retribuzioni al personale medesimo. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le MPMI (microimprese, piccole e le medie imprese).

L’articolo 31 detta una nuova disciplina in materia di responsabile unico del procedimento (RUP) negli appalti e nelle concessioni, rispetto a quella contenuta nell'articolo 10 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (le cui disposizioni vengono riprese dai commi 1-6 e 10 dell'articolo in esame), definendone il ruolo e le funzioni.

Le principali novità apportate rispetto al testo vigente sono le seguenti:

§ viene precisato che l’ufficio di RUP è obbligatorio e non può essere rifiutato;

§ la disciplina di dettaglio, attualmente demandata al regolamento (D.P.R. 207/2010), dovrà essere definita con apposito atto dell’ANAC;

§ viene introdotto, negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale, il divieto di attribuzione dei compiti di RUP o di direttore dei lavori al contraente generale stesso o soggetto collegato (comma 11);

§ viene introdotta (dal comma 12) una nuova disciplina in materia di controlli del RUP, finalizzata a garantire il controllo effettivo da parte della stazione appaltante sull'esecuzione delle prestazioni.

L’articolo 32 disciplina le fasi delle procedure di affidamento. Il successivo articolo 33, invece, riguarda i controlli sugli atti delle procedure medesime, in particolare disciplinando le procedure per l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria e del contratto stipulato.

Tali disposizioni ripropongono quanto già previsto dagli artt. 11 e 12 del decreto legislativo n. 163 del 2006.

L’articolo 34 contiene disposizioni finalizzate al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione (c.d. PAN GPP), attraverso l'inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi (CAM) adottati dal Ministro dell'ambiente, riproducendo, nella sostanza, la vigente disciplina contenuta nell’art. 68-bis del D.Lgs. 163/2006, inserito nel testo del Codice dall’art. 18, comma 1, della L. 221/2015 (c.d. collegato ambientale).

Contratti pubblici sopra e sotto soglia (artt. 35-36)

Gli articoli 35 e 36 fissano gli importi al di sopra dei quali si applica la disciplina europea (contratti sopra soglia) e la disciplina da applicare ai contratti di importo inferiore a detti valori (contratti sotto soglia).

L’articolo 35 riproduce le disposizioni relative alle soglie di rilevanza europea dettate dalle tre direttive (art. 8, comma 1, della direttiva n. 23, artt. 4 e 5 della direttiva n. 24 e artt. 15 e 16 della direttiva n. 25) e dispone che le disposizioni del presente Codice si applicano ai contratti pubblici il cui importo, al netto dell'IVA, è pari o superiore a tali soglie (pari a 5,225 milioni di euro per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni; per le altre tipologie contrattuali sono previste soglie più ridotte e differenziate a seconda dell’amministrazione aggiudicatrice e dell’oggetto del contratto).

L’articolo 36,disciplina l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture “sotto soglia”, cioè di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea. Si tratta di una disciplina destinata a sostituire, apportando considerevoli innovazioni quella attualmente prevista dagli articoli 121-124 e 238 del D.Lgs. 163/2006. L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria avvengono:

§ nel rispetto dei principi relativi all’affidamento dei contratti pubblici esclusi;

§ nonché nel rispetto del principio di rotazione;

§ e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle MPMI (microimprese, piccole e medie imprese).

Salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie secondo modalità differenziate per classi di importo che prevedono:

- per affidamenti di importo inferiore ai 40.000 euro l’affidamento diretto;

- per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro (o alle soglie di rilevanza europea per i servizi e le forniture), la procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno 3 operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, con rotazione degli inviti. l lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta;

- per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata, previa consultazione di almeno 5 operatori economici, ove esistenti, con rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;

- per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro mediante le procedure ordinarie.

Un caso specifico è previsto per l’affidamento dei lavori pubblici relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo di importo inferiore alla soglia, per i quali è previsto il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando, previa consultazione di almeno 5 operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.

Qualificazione delle stazioni appaltanti e aggregazione (artt. 37-43)

Gli articoli 37 e 38 dettano disposizioni finalizzate alla centralizzazione delle committenze e alla qualificazione delle stazioni appaltanti.

Il nuovo sistema delineato da tali articoli prevede l’istituzione, presso l'ANAC, di un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate (in rapporto alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d'importo) di cui fanno parte anche le centrali di committenza (art. 38) e modalità di acquisizione differenziate, in particolare per classi di importo e per possesso o meno della qualificazione (art. 37).

Ai sensi del comma 4 dell’articolo 37, se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia (fermo restando quanto previsto al comma 1 e al primo periodo del comma 2), procede secondo una delle seguenti modalità:

§ ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;

§ mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall'ordinamento.

Il comma 5 prevede che un futuro D.P.C.M. stabilirà “i criteri e le modalità per la costituzione delle centrali di committenza in forma di aggregazione di comuni non capoluogo di provincia”.

Ulteriori disposizioni nell’art. 37 riguardano l’individuazione (garantendo la tutela dei diritti delle minoranze linguistiche) degli ambiti territoriali di rifermento (la norma sembra sottintendere “per l’operatività delle centrali di committenza”) e la definizione di criteri e modalità per la costituzione delle centrali di committenza, in forma di aggregazione dì comuni non capoluogo, mediante apposito D.P.C.M. che dovrà essere emanato entro 90 giorni dall’entrata in vigore del presente schema.

Sono, altresì, individuati i compiti delle centrali di committenza e disciplinata l’esecuzione congiunta di appalti e concessioni da parte di due o più stazioni appaltanti che si “uniscono” per ottenere, in via cumulativa, la necessaria qualificazione.

Il comma 14 dell’art. 37 esclude dall'applicazione del medesimo articolo gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici quando svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 (c.d. settori speciali).

Per quanto riguarda il nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, lo stesso articolo 38 stabilisce che la qualificazione è conseguita in rapporto alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d'importo e ha durata quinquennale (commi 1 e 5).

AI fine di rendere effettiva la qualificazione sono previste misure sanzionatorie e misure premiali.

Sotto il primo profilo si prevede che, a decorrere dall’entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione, l’ANAC non rilascia il CIG (codice identificativo di gara) alle stazioni appaltanti che procedono ad acquisizioni di beni, servizi o lavori non rientranti nella qualificazione conseguita.

Sotto il profilo delle misure premiali è prevista l’attribuzione di una quota parte delle risorse del fondo per la premialità delle stazioni appaltanti (istituito dall’art. 213, comma 14) al fondo per la remunerazione del risultato dei dirigenti e dei dipendenti appartenenti alle unità organizzative competenti per i procedimenti di cui al presente Codice.

L'articolo 39 (in linea con il disposto del paragrafo 4 dell’art. 37 della direttiva) dispone che le attività di committenza ausiliarie possono essere affidate a centrali di committenza.

L'articolo 40 prevede l’obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione svolte da centrali di committenza, ai sensi del Codice dell’amministrazione digitale.

L’articolo 41 prevede che, entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente Codice, CONSIP S.p.A., i soggetti aggregatori e le centrali di committenza procedono alla revisione degli accordi quadro, delle convenzioni e delle procedure di appalto utilizzabili, al fine di migliorare la qualità degli approvvigionamenti e ridurre i costi e i tempi di espletamento delle gare, promuovendo anche un sistema di reti di committenza volto a determinare un più ampio ricorso alle gare e agli affidamenti di tipo telematico e l'effettiva partecipazione delle MPMI (microimprese, piccole e medie imprese).

L'articolo 42, che recepisce i corrispondenti articoli delle tre direttive, in materia di conflitti di interesse, stabilisce che le stazioni appaltanti devono prevedere misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse (definita dal comma 2 del medesimo articolo) nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni.

L'articolo 43 introduce una disciplina innovativa, che prevede, per le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori, la possibilità di ricorrere a centrali di committenza ubicate in un altro Stato membro dell'UE che svolgono la propria attività in conformità alle disposizioni nazionali dello Stato membro in cui è ubicata.

Procedure di affidamento – Disposizioni comuni (artt. 44-53)

Gli articoli da 44 a 53 contengono disposizioni relative alle modalità comuni nelle procedure di affidamento, anche al fine di prevedere l’obbligatorietà dell’utilizzo di mezzi di comunicazione elettronica. In tale ambito, rilevano le previsioni concernenti l’inserimento delle clausole sociali nei bandi, negli avvisi e negli inviti, nonché l’obbligo di suddivisione degli appalti in lotti al fine di facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese alle procedure.

L'articolo 44 stabilisce, che entro un anno dall’entrata in vigore del presente Codice, sono definite (con decreto del Ministro per la semplificazione) le modalità di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici anche attraverso l'interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni. La disposizione prevede, altresì, che siano definite le migliori pratiche riguardanti metodologie organizzative e di lavoro, metodologie di programmazione e pianificazione, riferite anche all'individuazione dei dati rilevanti, alla loro raccolta, gestione ed elaborazione.

L'articolo 45 indica i soggetti rientranti nella definizione di operatori economici ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, riprendendo l’elencazione contenuta nell’art. 34 del D.Lgs. 163/2006 (rubricato “Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici”). Oltre a tale elenco, l’articolo in esame introduce nuove disposizioni che - al fine di recepire le direttive – prevedono la possibilità, per le stazioni appaltanti

di imporre ai raggruppamenti di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica dopo l'aggiudicazione del contratto (comma 3); di imporre alle persone giuridiche di indicare, nell'offerta o nella domanda di partecipazione a procedure di aggiudicazione il nome e le qualifiche professionali delle persone incaricate di fornire la prestazione relativa allo specifico contratto (comma 4); di richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l'esecuzione di un appalto o di una concessione diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purché tali richieste siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive (comma 5).

L'articolo 46, riprendendo, almeno in parte, la disciplina contenuta nell'articolo 90 del D.Lgs. 163/2006, individua i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi di architettura e ingegneria.

L'articolo 47 disciplina i requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare, riprendendo pedissequamente il contenuto dell’art. 35 del D.Lgs. 163/2006.

L'articolo 48 disciplina invece i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di operatori economici, riprendendo nella sostanza la disciplina di cui all'art. 37 del D.Lgs. 163/2006.

L’articolo 49 stabilisce l’obbligo, per le amministrazioni aggiudicatrici, di applicare ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici dei Paesi terzi (che siano firmatari di tali accordi), un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai sensi del provvedimento in esame.

L'articolo 50 stabilisce :

· la possibilità che i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti disciplinati dal provvedimento in esame prevedano (con particolare riguardo ai servizi ad alta intensità di manodopera, cioè con costo della manodopera pari almeno al 50% dell'importo totale del contratto) clausole sociali di riassorbimento occupazionale, compatibilmente con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità (comma 1);

· l’obbligo, negli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto, di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale (con particolare riguardo ai servizi ad alta intensità di manodopera, cioè con costo della manodopera pari almeno al 50% dell'importo totale del contratto), per i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti, di inserire specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l'applicazione, da parte dell'aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore (comma 2).

Infine (comma 3), le stazioni appaltanti che prevedono clausole sociali devono darne comunicazione all’ANAC, che si pronuncia entro 30 giorni sulla compatibilità delle richiamate clausole con il diritto dell'Unione europea. Decorso tale termine, il bando può essere pubblicato e gli inviti possono essere spediti.

L'articolo 51 disciplina la suddivisione in lotti (recependo l'art. 46 della direttiva n. 24 e l’art. 65 della direttiva n. 25), prevedendone l’obbligatorietà come regola generale, derogabile solo in maniera motivata.

Rispetto alle disposizioni delle direttive, l'articolo in esame contiene, in aggiunta, la precisazione che la finalità della suddivisione in lotti è quella di favorire l'accesso delle MPMI (microimprese, piccole e medie imprese), e che il valore dei lotti deve essere adeguato in modo da garantire l'effettiva possibilità di partecipazione da parte delle MPMI.

Inoltre viene previsto il divieto di frazionamento artificioso finalizzato ad eludere l’applicazione delle norme del presente Codice.

L'articolo 52 prevede l'obbligo, nei settori ordinari e speciali, di eseguire tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni previsti dal presente Codice utilizzando mezzi di comunicazione elettronici. Lo stesso articolo disciplina, tra l’altro, le condizioni da rispettare e i casi in cui si può derogare all'obbligo citato, motivando la decisione nella relazione unica. Il comma 10 dispone che, per le concessioni, fatti salvi i casi in cui l'uso dei mezzi elettronici è obbligatorio, le stazioni appaltanti possono scegliere uno o più dei mezzi di comunicazione contemplati dalla norma (mezzi elettronici; posta; consegna a mano comprovata da un avviso di ricevimento; comunicazione orale, anche telefonica, per comunicazioni diverse da quelle aventi ad oggetto gli elementi essenziali di una procedura di aggiudicazione).

L'articolo 53, con riferimento al diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, rimanda, facendo salvo quanto previsto nel presente Codice, alla disciplina dettata dagli articoli 22 e seguenti della legge n. 241/1990.

Vengono inoltre disciplinati:

§ il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica;

§ i casi in cui è possibile operare il differimento o l’esclusione del diritto di accesso.

Si segnala inoltre la disposizione (recata dal comma 7) che consente alle amministrazioni aggiudicatrici (e agli enti aggiudicatori) di imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere il carattere di riservatezza delle informazioni che le amministrazioni aggiudicatrici rendono disponibili durante tutta la procedura di appalto (che recepisce il paragrafo 2 dell’art. 21 della direttiva n. 24).

Tecniche e strumenti per gli appalti elettronici e aggregati (articoli 54-58)

Nel Titolo III, relativo alle procedure di affidamento, Capo I, concernente le modalità comuni alle procedure di affidamento, la Sezione III (articoli da 54 a 58) reca norme in materia di utilizzo di tecniche e strumenti per gli appalti elettronici aggregati. Le norme in questione contengono la nuova disciplina degli accordi quadro (articolo 54), dei sistemi dinamici di acquisizione (articolo 55), delle aste elettroniche (articolo 56), dei Cataloghi elettronici (articolo 57) e delle procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione (articolo 58). Per tutti tali strumenti vengono disciplinate le caratteristiche, i termini minimi per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, nonché lo svolgimento delle relative procedure, talune delle quali sono già disciplinate dall’ordinamento interno, ma che vengono innovate anche al fine di recepire le direttive.

Questo corpus di norme, recepisce specificamente gli articoli 33,34,35,36 della direttiva 2014/24/UE e 51,52,53,54 della direttiva 2014/25/UE.

Procedure di scelta per il contraente (articoli 59-65)

Nel Titolo III, relativo alle procedure di affidamento, Capo I, concernente le modalità comuni alle procedure di affidamento, la Sezione IV (articoli da 59 a 65) reca le procedure di scelta per il contraente nei settori ordinari.

Questo corpus di norme disciplina la scelta delle procedure (articolo 59), la procedura aperta (articolo 60), la procedura ristretta (articolo 61), la procedura competitiva con negoziazione (articolo 62), l’uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara (articolo 63)

Tali articoli sono volti a recepire specificamente gli articoli 26, 27, 28, 29, e 32 della direttiva 2014/24/UE.

Si consideri che – nonostante il titolo della Sezione qui in esame sia rubricata “procedure di scelta per il contraente per i settori ordinari” - la disciplina del dialogo competitivo (articolo 64) è rivolta sia ai settori ordinari sia ai settori speciali, recependo il dettato normativo di cui all'articolo 30 della direttiva 2014/24/UE e 48 della direttiva 2014/25/UE. Lo stesso dicasi per il partenariato per l'innovazione (articolo 65) che recepisce gli articoli 31 della direttiva 20l 4/24/UE e 49 della direttiva 2014/25/UE.

L'articolo 59 individua le seguenti procedure di scelta del contraente (intervenendo sulla disciplina vigente contenuta nell’articolo 54 del d.lgs. 163/2006): aperte, ristrette, dialogo competitivo, procedura competitiva con negoziazione, partenariati per l'innovazione previa pubblicazione di un bando o un avviso di indizione di gara.

L'articolo 60 disciplina la procedura aperta, recependo l'articolo 27 della direttiva 2014/24/UE, e intervenendo sulla disciplina contenuta negli articoli 55 e 70 del d.lgs. 163/2006. L’articolo stabilisce, in particolare, che nelle procedure aperte qualsiasi operatore economico interessato può presentare un'offerta in risposta a un avviso di indizione di gara.

L'articolo 61 disciplina la procedura ristretta, recependo l'articolo 28 della direttiva 2014/24/UE, e intervenendo sulla disciplina vigente contenuta negli articoli 55 e 70 del d.lgs. 163/2006. In particolare, l’articolo stabilisce che nelle procedure ristrette qualsiasi operatore economico può presentare domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara.

L'articolo 62 disciplina la nuova procedura competitiva con negoziazione, recependo l'articolo 29 della direttiva 2014/24/UE. L’articolo dispone che nelle procedure competitive con negoziazione qualsiasi operatore economico possa presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara contenente le prescritte informazioni. Nei documenti di gara le amministrazioni aggiudicatrici individuano l'oggetto dell'appalto, fornendo una descrizione delle loro esigenze, illustrando le caratteristiche richieste per le forniture, i lavori o i servizi da appaltare, specificando i criteri per l'aggiudicazione dell'appalto e indicando, altresì, i requisiti minimi che tutti gli offerenti devono soddisfare.

L'articolo 63 disciplina la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, recependo l'articolo 32 della direttiva 2014/24/UE modificando la disciplina vigente (art. 57 del d.lgs. 163/2006).

La noma individua, e nella sostanza conferma, i seguenti casi in cui la procedura può essere utilizzata:

a) non è stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta;

b) quando vi sia un solo operatore economico in condizione di poter offrire le prestazioni oggetto dell'appalto (su tale punto però la nuova disciplina è più dettagliata);

c) o nella misura strettamente necessaria, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice. Tra questi sono inclusi i casi urgenti di bonifica e messa in sicurezza dei siti contaminati, nonché sono esplicitamente comprese le emergenze di protezione civile.

La procedura rimane inoltre consentita in casi specifici per le forniture, quando, ad esempio, l'oggetto della fornitura sia a scopo di studio o ricerca, oppure quando si tratti di consegne complementari, o per l'acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l'attività commerciale oppure dagli organi delle procedure concorsuali.

Negli appalti pubblici relativi ai servizi, continua a potersi fare ricorso alla procedura solo qualora l'appalto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori del concorso, nel quale ultimo caso tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati.

La norma conferma poi che la procedura possa essere utilizzata per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all'operatore economico aggiudicatario dell' appalto iniziale dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi al progetto a base di gara e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato. Il ricorso a questa procedura è però limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto dell'appalto iniziale.

L’articolo prevede, in aggiunta a quanto previsto dalla direttive, che - ove possibile - le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei.

L'articolo 64 disciplina il dialogo competitivo, recependo l'articolo 30 della direttiva 2014/24/UE, e l’articolo 48 della direttiva 2014/25/UE, modificando la disciplina contenuta nell’articolo 58 del d.lgs. 163/2006.

Il dialogo competitivo, secondo la definizione contenuta nello schema di decreto in esame, è una procedura di affidamento nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati sono invitati a presentare le offerte; qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare a tale procedura, fornendo le informazioni richieste dalla stazione appaltante.

L'articolo 65 disciplina la nuova procedura del partenariato per l’innovazione, a cui le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatari possono fare ricorso per sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi non presenti sul mercato e a condizione che essi corrispondano ai livelli di prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i partecipanti. L'amministrazione aggiudicatrice e l'ente aggiudicatore può decidere di instaurare il partenariato per l'innovazione con uno o più operatori economici che conducono attività di ricerca e sviluppo separate. Le amministrazioni, nei documenti di gara, devono manifestare l’esigenza di fare ricorso al partenariato fissando i requisiti minimi che tutti gli offerenti devono soddisfare. Il partenariato per l'innovazione è strutturato in fasi successive secondo la sequenza delle fasi del processo di ricerca e di innovazione, che può comprendere la fabbricazione dei prodotti o la prestazione dei servizi o la realizzazione dei lavori. Il partenariato per l'innovazione fissa obiettivi intermedi che le parti devono raggiungere e prevede il pagamento della remunerazione mediante congrue rate.

Bandi e avvisi nei settori ordinari (artt. 66-76)

L’articolo 66 riconosce alle amministrazioni aggiudicatrici la possibilità di svolgere consultazioni preliminari di mercato (prima dell’avvio di una procedura d’appalto) per:

§ la preparazione dell'appalto;

§ lo svolgimento della relativa procedura;

§ informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi.

A tal fine, le stesse amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire (non solo consulenze, come previsto dalla richiamata direttiva europea, ma anche) relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti (nel rispetto di quanto previsto dal provvedimento in esame) o di autorità indipendenti.

L’articolo 67, che recepisce l’articolo 41 della direttiva 2014/24/UE, contiene misure dirette a garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell'offerente (o dell’impresa collegata a un candidato o a un offerente) che abbia fornito la documentazione concernente le consultazioni preliminari di mercato. A tale scopo, la misura minima adeguata prevista (comma 1) consiste nella comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell'offerente stesso alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonché la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte.

L’articolo 68 dispone che le specifiche tecniche siano inserite nei documenti di gara e definiscano le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture. Le specifiche tecniche possono riferirsi allo specifico processo o metodo di produzione o prestazione dei lavori, delle forniture o dei servizi richiesti, o a uno specifico processo per un' altra fase del loro ciclo di vita e possono altresì indicare se è richiesto il trasferimento dei diritti di proprietà intellettuale (commi 1 e 2). In tutti gli appalti destinati all'uso da parte dì persone fisiche, sia che si tratti del pubblico che del personale di un'amministrazione aggiudicatrice, le suddette specifiche tecniche, salvo che in casi debitamente giustificati, sono elaborate in modo da tenere conto dei criteri di accessibilità per le persone con disabilità o di progettazione adeguata per tutti gli utenti (comma 3) e devono consentire pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare, sia direttamente che indirettamente, ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza (comma 4).

L’articolo 69 recepisce l’articolo 43 della direttiva 2014/24/UE e dispone che le amministrazioni aggiudicatrici che vogliono acquistare lavori, forniture o servizi con specifiche caratteristiche ambientali, sociali o di altro tipo, possono imporre un'etichettatura specifica, come prova che sono rispettate tutte le caratteristiche richieste, quando sono soddisfatte tutte le condizioni elencate nella norma. Si prevede che i requisiti possono essere soddisfatti anche per requisiti equivalenti.

L’articolo 70 recepisce l'articolo 48 della direttiva 2014/24/UE e prevede che le stazioni appaltanti rendano nota, di norma entro il 31 dicembre di ogni anno, l'intenzione di bandire appalti per l'anno successivo attraverso la pubblicazione sul proprio profilo di committente di un avviso di preinformazione,

L’articolo 71 (conforme alle disposizioni dell’art. 49 della direttiva n. 24) dispone che, fatti salvi i casi in cui le stazioni appaltanti possono indire la gara mediante un avviso di preinformazione o quelli in cui possono ricorrere ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi di gara conformi ai bandi-tipo predisposti dell'ANAC.

Lo stesso articolo disciplina il contenuto dei bandi prevedendo che essi contengano talune informazioni indicate negli allegati e i criteri ambientali minimi (CAM) (secondo le modalità stabilite dall'art. 34).

L’articolo 72 prevede che gli avvisi e i bandi siano redatti e trasmessi all'Ufficio delle pubblicazioni dell’UE per via elettronica e pubblicati entro 5 giorni dalla loro trasmissione, con spese a carico dell'UE.

L’articolo 73 prevede che la pubblicazione a livello nazionale non può precedere quella a livello europeo e che gli avvisi e i bandi siano pubblicati, senza oneri, anche:

§ sul profilo di committente della stazione appaltante;

§ sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC, in cooperazione applicativa con i sistemi informatizzati delle regioni e le piattaforme regionali di e-procurement.

E' altresì prevista l'adozione, entro 6 mesi dall’entrata in vigore del presente schema, di un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d'intesa con l'ANAC, per la definizione degli indirizzi generali di pubblicazione, al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, prevedendo il ricorso a strumenti di pubblicità di tipo informatico. Fino alla data che sarà indicata nel predetto decreto è previsto l’obbligo di pubblicazione di avvisi e bandi anche nella G.U.R.I. (confermando quindi l’obbligo attualmente vigente ai sensi dell’art. 66, comma 7, del D.Lgs. 163/2006) a spese dell’aggiudicatario.

Gli effetti giuridici che l'ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale non decorrono più (come previsto dal comma 8 dell’art. 66 del vigente Codice) dalla data di pubblicazione nella G.U.R.I. (dato che tale forma di pubblicazione scomparirà a regime), ma dalla data di pubblicazione sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC.

L'articolo 74 (che recepisce l’articolo 53 della direttiva n. 24) prevede che le stazioni appaltanti offrano un accesso gratuito, illimitato e diretto, e di regola per via elettronica, ai documenti di gara.

L'articolo 75 (che recepisce l'art. 54 della direttiva n. 24), prevede che le stazioni appaltanti invitino simultaneamente e per iscritto, di norma con procedure telematiche, i candidati selezionati nell’ambito delle seguenti procedure:

§ procedure ristrette;

§ dialogo competitivo;

§ partenariati per l'innovazione;

§ procedure competitive con negoziazione.

L'articolo 76 prevede l'obbligo per le stazioni appaltanti di informare tempestivamente ciascun candidato o ciascun offerente delle decisioni prese riguardo:

§ alla conclusione di un accordo quadro, o i motivi dell'eventuale decisione di non concluderlo;

§ all'aggiudicazione di un appalto, o i motivi dell'eventuale decisione di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara o di riavviare la procedura;

§ all'ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, o i motivi dell'eventuale decisione di non attuare un tale sistema.

Selezione delle offerte nei settori ordinari (artt. 77-93)

L'articolo 77 definisce la composizione della commissione di aggiudicazione e i requisiti dei commissari.

La principale differenza con la disciplina vigente (contenuta nell’art. 84 del D.Lgs. 163/2006) risiede nelle modalità di formazione della commissione. Mentre nel testo vigente i commissari sono selezionati, di norma, tra i funzionari della stazione appaltante, nel testo in esame la scelta avviene mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati, comunicata dall’ANAC, costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare ed estrapolata dall’elenco degli esperti iscritti all’Albo dei componenti delle commissioni aggiudicatrici istituito dal successivo art. 78.

La nomina di componenti interni alla stazione appaltante viene consentita solamente nei seguenti casi:

§ contratti “sotto soglia”;

§ o contratti di non particolare complessità (con tale espressione l’articolo fa riferimento alle procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione).

Si prevede l’emanazione di un decreto ministeriale (emanato dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita l'ANAC) per la determinazione della tariffa di iscrizione all'albo e del compenso massimo per i commissari. I dipendenti pubblici sono gratuitamente iscritti all'Albo e ad essi non spetta alcun compenso, se appartenenti alla stazione appaltante.

L’articolo 78 istituisce presso l’ANAC l’albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici. All’Autorità è affidata la gestione e l’aggiornamento dell’albo nonché l’individuazione, con proprio atto, dei requisiti di compatibilità, moralità e professionalità che i membri delle commissioni devono possedere ai fini dell’iscrizione all’albo stesso.

L'articolo 79 disciplina i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, imponendo alle amministrazioni aggiudicatrici di tener conto in particolare, nella fissazione di tali termini, della complessità dell'appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, in linea con quanto già oggi previsto dall’art. 70, comma 1, del D.Lgs. 163/2006.

L’articolo 80 riguarda la disciplina dei motivi di esclusione dell’operatore economico (o del subappaltatore) dalle gare per appalti pubblici.

La disposizione recepisce l’art. 57 della dir. 2014/24/CE e, in particolare, rispetto alle attuali disposizioni previste dall’art. 38 del Codice degli appalti:

§ integra il catalogo dei reati che, in caso di condanna definitiva (o patteggiamento) emessa nei confronti del titolare o altri specifici rappresentanti dell’impresa, determinano l’esclusione dalla gara; tra gli altri, sono incluse le fattispecie di associazione a delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti, al contrabbando di tabacchi e al traffico di rifiuti; una numerosa serie di reati contro la pubblica amministrazione; delitti di terrorismo, anche internazionale; impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita e autoriciclaggio; finanziamento del terrorismo; sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di persone; specifiche ipotesi di riammissione alla gara sono introdotte in relazione all’entità delle pena inflitta o per il comportamento collaborativo o risarcitorio dell’operatore economico condannato;

§ precisa il significato di “gravi violazioni” relative al pagamento di imposte, tasse e contributi previdenziali, il cui accertamento definitivo è motivo di esclusione dalla gara; osta, in ogni caso, all’esclusione il pagamento (o il relativo impegno a pagare) del dovuto da parte dell’operatore economico;

§ precisa maggiormente le ipotesi di esclusione derivanti da comportamenti illeciti dell’operatore economico, tali da mettere in dubbio la sua affidabilità e integrità; la stazione appaltante dovrà in tali casi dimostrare con mezzi adeguati la colpevolezza dell’operatore;

§ sono introdotte come cause di esclusione il conflitto di interesse, non diversamente risolvibile (cfr. art. 42) e una specifica ipotesi di distorsione della concorrenza.

L’articolo 81 stabilisce, in particolare:

§ che la documentazione che prova il possesso dei requisiti per la partecipazione alle procedure di appalto sia acquisita soltanto mediante la banca dati nazionale degli operatori economici, banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture;

§ la possibilità di riuso in gare diverse degli esiti dell’accertamento dei citati requisiti;

§ che con DM del Ministro delle infrastrutture, sentita l’ANAC e l’Agenzia per l’Italia digitale, siano indicati i dati e i documenti inerenti la partecipazione alle gare e al loro esito, le regole tecniche per l’acquisizione, l’aggiornamento e la consultazione degli stessi dati nonché le modalità operative per l’informatizzazione degli stessi dati;

§ che una gestione che ostacoli l’interoperabilità delle banche dati da parte del responsabile delle stesse individuato dal ministero, è oggetto di valutazione della performance;

§ con apposita disposizione transitoria, che, fino all’adozione del citato DM Infrastrutture le stazioni appaltanti utilizzano la banca dati AVCPass presso l’ANAC.

L’articolo 82 - di recepimento dell’art. 44 della dir. 2014/24/CE – modifica l’attuale disciplina, prevedendo che le amministrazioni possano esigere dagli operatori economici una relazione di prova (o un certificato rilasciato da un organismo di valutazione della conformità (di cui è chiarito il significato) che attesti la conformità ai criteri e requisiti prescritti per l’aggiudicazione dell’appalto. E’ tuttavia prevista, in specifici casi, la possibilità di accettare come mezzo di prova altra documentazione prodotta dall’operatore.

A fini di cooperazione, è stabilita la possibilità di richiedere la circolarità, in ambito UE, delle informazioni relative alle relazioni di prova e alle altre documentazioni presentate.

L’articolo 83, concernente la disciplina dei criteri di selezione (dei partecipanti alla gare) e del soccorso istruttorio, recepisce l’art. 58 della dir. 2014/24/UE.

Sono anzitutto accentrate nel solo art. 83 le disposizioni sui criteri di selezione (contenuta negli attuali artt. da 39 a 44 del Codice degli appalti) e viene precisato preliminarmente che detti criteri possono riguardare esclusivamente l’idoneità professionale, la capacità economica e finanziaria e le capacità tecniche e professionali: (artt. 39).

Viene poi precisata la necessaria attinenza e proporzionalità dei requisiti all’oggetto dell’appalto, tenendo conto dell’interesse pubblico alla maggior partecipazione possibile alle gare nel rispetto dei criteri di trasparenza delle procedure e di rotazione negli affidamenti

Le ulteriori, principali novità rispetto alla normativa vigente riguardano:

§ la previsione di linee guida dell’ANAC relative al sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti del concorrente e la documentazione richiesta;

§ la possibilità per le stazioni appaltanti, ai fini della verifica della capacità economico-finanziaria, di richiedere agli operatori economici un fatturato minimo annuo (che, salvo eccezioni motivate, non può comunque superare il doppio del valore dell’appalto) compreso un determinato fatturato minimo inerente all’attività oggetto dell’appalto; specifiche informazioni sui conti annuali, nonché una adeguata copertura assicurativa contro i rischi professionali;

§ la possibilità per le stazioni appaltanti, in relazione alla verifica delle capacità tecniche e professionali, di richiedere all’impresa specifici standard di qualità, derivanti dal possesso di adeguate risorse umane e tecniche e di esperienza;

§ la possibilità che il bando di gara (o l’invito a confermare l’interesse manifestato) in relazione ai requisiti di partecipazione –preveda livelli minimi di capacità dell’impresa, congiuntamente agli idonei mezzi di prova.

L’art. 83 modifica poi la disciplina del soccorso istruttorio, ora previsto in caso di mancanza, incompletezza o altra irregolarità essenziale del documento di gara unico europeo (cfr. art. 85).

In relazione a tale disciplina, in particolare:

§ è ridotta l’entità della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara (attualmente prevista dall’art. 38 del Codice) che il concorrente deve pagare alla stazione appaltante (non superiore a 5.000 euro),

§ è chiarita la nozione di irregolarità essenziali ed è precisato che l’integrazione istruttoria deve essere accompagnata dalla quietanza di pagamento della sanzione, a pena di esclusione dalla gara.

Nel caso di irregolarità formali (ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali) si prevede che la stazione appaltante, pur non applicando alcuna sanzione, ne richieda comunque la regolarizzazione.

Novità di rilievo è, infine, l’istituzione del sistema di premialità-penalità presso l’ANAC.

Il sistema si basa su criteri di reputazione delle imprese sulla base di parametri oggettivi e misurabili e su accertamenti relativi al rispetto dei tempi di realizzazione dell’appalto nonché dei costi nell’esecuzione. L’ANAC gestisce tale sistema anche con la determinazione di misure sanzionatorie amministrative a carico delle imprese che omettano la denuncia obbligatoria di richieste di estorsione e corruttive.

L'articolo 84, analogamente a quanto già previsto dall’art. 40 del D.Lgs. 163/2006, dispone che:

§ i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 di euro, provano il possesso dei requisiti di qualificazione, di regola, mediante attestazione da parte delle SOA (società organismi di attestazione), appositi organismi di diritto privato, autorizzati dall'ANAC;

§ il sistema unico di qualificazione degli esecutori di contratti pubblici, così costituito, è articolato in rapporto alle tipologie e all'importo dei lavori;

§ le SOA attestano l'esistenza di:

a) requisiti di carattere generale (indicati dall’art. 80 del presente codice);

b) requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionali (indicati all'art. 83); tra i requisiti tecnico-organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici da parte delle stazioni appaltanti, che vengono acquisiti dalle SOA unicamente tramite l’Osservatorio dei contratti pubblici, presso l’ANAC, a cui sono trasmessi in copia dalle stazioni appaltanti;

c) certificazioni di sistemi di qualità conformi alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 e alla vigente normativa nazionale, rilasciate da soggetti accreditati;

§ la durata della qualificazione è di 5 anni, con verifica entro il terzo anno del mantenimento dei requisiti di ordine generale nonché dei requisiti di capacità strutturale indicati in apposite linee guida che dovranno essere emanate dall’ANAC (tali requisiti sono attualmente indicati dal D.P.R. 207/2010);

§ l’ANAC vigila sul sistema di qualificazione.

Un primo elemento di novità rispetto alla disciplina vigente (contenuto nel comma 3) è l’effettuazione (entro 3 mesi dall’entrata in vigore dello schema in esame), da parte dell'ANAC, di una ricognizione straordinaria circa il possesso dei requisiti di esercizio dell'attività da parte delle SOA attualmente operanti, provvedendo all'esito mediante diffida, sospensione, ovvero decadenza dall'autorizzazione nei casi di mancanza del possesso dei requisiti o di esercizio ritenuto non virtuoso. Lo stesso comma 3 stabilisce che sugli esiti di tale ricognizione straordinaria l’ANAC dovrà relazionare al Governo e al Parlamento.

Tale disposizione è strettamente connessa a quella dettata dal comma 12, che prevede l’emanazione, entro un anno dall’entrata in vigore del presente codice, di un apposito decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, su proposta dell'ANAC, sentite le competenti Commissioni parlamentari, finalizzato all’individuazione di modalità di qualificazione, anche alternative o sperimentali da parte di stazioni appaltanti ritenute particolarmente qualificate (ai sensi dell'art. 38), per migliorare l'effettività delle verifiche e conseguentemente la qualità e la moralità delle prestazioni degli operatori economici, se del caso attraverso un graduale superamento del sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici.

Un ulteriore e rilevante elemento di novità è contenuto nella lettera d) del comma 4, che aggiunge, ai requisiti oggetto di attestazione da parte della SOA, il rating di impresa, valutato sulla base di indici qualitativi e quantitativi che esprimono la capacità strutturale, di affidabilità e reputazionale dell'impresa secondo criteri individuati con linee guida dell'ANAC.

L’articolo 85 (che recepisce l'articolo 59 della direttiva n. 24) introduce il documento di gara unico europeo (DGUE), che consiste in un'autodichiarazione fornita, esclusivamente in forma elettronica a decorrere dal 18 aprile 2018 (in linea con quanto previsto dall’art. 90, paragrafo 3 , della direttiva n. 24), come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi, in cui si conferma che l'operatore economico soddisfa una serie di condizioni (la norma richiama in particolare l’assenza di motivi di esclusione e il soddisfacimento dei criteri di selezione-qualificazione) e con cui sono rese le informazioni rilevanti richieste dalla stazione appaltante.

L’articolo 86 recepisce l’art. 60 della dir. 2014/24/UE e riguarda i mezzi di prova relativi alla mancanza dei motivi di esclusione (art. 80) e del possesso dei requisiti di selezione in capo all’operatore economico (art. 83).

Per quanto riguarda la dimostrazione dell’assenza di condanne penali o di applicazione di misure di prevenzione le stazioni appaltanti accettano l’estratto del casellario giudiziario o documento equivalente rilasciato dall’autorità giudiziaria o amministrativa (attualmente l’art. 38, comma 2, del Codice prevede una dichiarazione sostitutiva).

In relazione al requisito della regolarità fiscale, si chiarisce l’accettazione come mezzo di prova di una certificazione rilasciata dall’amministrazione fiscale, mentre per provare il regolare pagamento dei contributi si prevede l’accettazione del cd. DURC (documento unico di regolarità contributiva).

Nell’ottica della circolarità delle informazioni, viene poi previsto che:

· mediante il registro online dei certificati (e-Certis) venga messa a disposizione degli Stati membri l’eventuale dichiarazione di uno Stato che attesta che la sua normativa interna non prevede il rilascio di tale certificazione e documentazione o che essa non riguarda tutti i casi previsti.

§ su richiesta di uno Stato membro, la cabina di regia metta a disposizione le informazioni sui motivi di esclusione generali, sulla carenza di idoneità professionale, tecnica e finanziaria dell’impresa nonché le eventuali informazioni sui mezzi di prova.

L’articolo 87 (che recepisce l’articolo 62 della direttiva n. 24) prevede, al comma 1, che le amministrazioni aggiudicatrici, qualora richiedano la presentazione di certificati per attestare che l'operatore economico soddisfa determinate norme di garanzia della qualità, compresa l'accessibilità per i disabili, facciano riferimento ai sistemi di garanzia della qualità basati sulle norme europee in materia e certificati da organismi accreditati.

Nel caso si richiedano attestazioni relative al rispetto, da parte del’operatore economico, di determinati sistemi o norme di gestione ambientale, il comma 2 (che ripropone nella sostanza le disposizioni dell’art. 44 del D.Lgs. 163/2006) prevede che le amministrazioni aggiudicatrici fanno riferimento al sistema dell'UE di ecogestione e audit (EMAS) o ad altri sistemi ad esso conformi o ad altre norme di gestione ambientale fondate su norme europee o internazionali in materia, certificate da organismi accreditati.

L’articolo 88, che riproduce il contenuto dell’articolo 61 della direttiva n. 24, prevede che le informazioni concernenti i certificati e altre forme di prove documentali introdotte in e-Certis e stabilite dalla Commissione europea sono costantemente aggiornate tramite la cabina di regia e che le stazioni appaltanti ricorrono a e-Certis e richiedono, in primo luogo, i tipi di certificati o le forme di prove documentali che sono contemplati da e-Certis,

La nuova disciplina dell’avvalimento -che consente all’operatore economico, singolo o in raggruppamento, per un determinato appalto, di dimostrare il possesso dei requisiti per partecipare alla gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti - contenuta nell’articolo 89, da un lato conferma gran parte delle disposizioni dettate dall’art. 49 del D.Lgs. 163/2006, dall’altro introduce nuove disposizioni sia in recepimento dell’articolo 63 della direttiva n. 24 e dell’art. 79 della direttiva n. 25.

Il comma 11 dell'articolo in esame, che introduce una nuova disposizione (che non trova corrispondenze nel testo della direttiva n. 24 e nemmeno nel Codice), che si applica ad appalti e concessioni di lavori, che vieta l’avvalimento in caso di opere tecnicamente complesse o di notevole contenuto tecnologico (quali strutture, impianti e opere speciali) con valore superiore al 15% dell’importo totale dei lavori.

In recepimento dell’art. 63 della direttiva, il comma 1 introduce nell’ordinamento nazionale le seguenti condizioni per l’operatività dell’avvalimento:

§ per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali o alle esperienze professionali pertinenti, l’avvalimento è consentito solo se i soggetti di cui ci si avvale eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste;

§ l’obbligo di dimostrare alla stazione appaltante l’effettiva disponibilità dei mezzi necessari.

Il comma 6 introduce il divieto di avvalimento a cascata, stabilendo che l’impresa ausiliaria non può avvalersi a sua volta di altro soggetto.

Il comma 4, recependo in modo fedele il disposto del paragrafo 2 dell’art. 63 della direttiva n. 24, introduce una disposizione che attribuisce la facoltà, per la stazione appaltante – nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura – di prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento.

L'articolo in esame introduce, infine ai commi 3 e 9, nuove disposizioni finalizzate alla verifica dei requisiti in capo alle imprese ausiliarie di cui si avvale il concorrente.

L’articolo 90, al comma 4, prevede che l’iscrizione di un operatore economico in un elenco ufficiale (di imprenditori, fornitori o prestatori servizi, certificata dalI'ANAC, o il possesso di un’apposita certificazione rilasciata da organismi accreditati, costituisce presunzione d'idoneità ai fini dei requisiti di selezione qualitativa previsti dall'elenco o dal certificato.

L'articolo 91 consente alle stazioni appaltanti, alle condizioni elencate nella norma, di operare una riduzione del numero dei candidati che soddisfano i criteri di selezione e che possono essere invitati a presentare un'offerta, a negoziare o a partecipare al dialogo.

Tale disposizione si applica alle seguenti procedure:

§ procedure ristrette;

§ procedure competitive con negoziazione;

§ procedure di dialogo competitivo;

§ partenariati per l'innovazione.

L'articolo 92 dispone che quando le stazioni appaltanti ricorrono alla facoltà di operare una riduzione del numero di offerte da negoziare o di soluzioni da discutere, effettuano tale riduzione applicando i criteri di aggiudicazione indicati nei documenti di gara.

L'articolo 93 disciplina la garanzia a corredo dell’offerta, riproducendo, nella sostanza, le norme vigenti dettate dall’art. 75 del D.Lgs. 163/2006. La norma in esame conferma quindi sia l’importo della garanzia (2% del prezzo indicato nel bando o nell’invito), che le forme nelle quali può essere prestata (cauzione o fideiussione), sia il contenuto e le modalità per la sua costituzione. Vengono altresì confermate le disposizioni che disciplinano gli effetti della garanzia, la sua validità (di norma 180 giorni dalla data di presentazione dell'offerta), le finalità cui è sottesa (copertura della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario) e il suo svincolo (che avviene in modo automatico al momento della sottoscrizione del contratto medesimo).

Aggiudicazione degli appalti nei settori ordinari (artt. 94-99)

La disciplina sulla aggiudicazione degli appalti nei settori ordinari è prevista negli articoli da 94 a 99, che, in particolare, dettano i principi generali per la selezione delle offerte, i criteri di aggiudicazione e le ipotesi riguardanti le offerte anormalmente basse.

L'articolo 94, ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto, prevede la previa verifica delle sussistenza dei seguenti presupposti:

- la conformità dell’offerta ai requisiti, alle condizioni e ai criteri indicati nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse nonché nei documenti di gara;

- la provenienza di tale offerta da un offerente non escluso e che soddisfa i criteri di selezione fissati dall'amministrazione aggiudicatrice e, se del caso, le norme e i criteri non discriminatori.

La norma prevede inoltre che la stazione appaltante possa decidere di non aggiudicare l'appalto all'offerente che ha presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa, se tale l'offerta non soddisfa gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro.

L'articolo 95 disciplina i criteri di aggiudicazione degli appalti. Ai sensi del comma 2, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all'aggiudicazione degli appalti e all'affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell'elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, che è disciplinato dall’articolo 96.

Il comma 3 prevede che sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa:

- i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché i servizi ad alta intensità di manodopera;

- i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, di importo superiore a 40.000 euro.

Ai sensi del comma 5, il criterio del minor prezzo è invece consentito nei seguenti casi: a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall'obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo; b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato; c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Il comma 14 regola la possibilità che le amministrazioni aggiudicatrici autorizzino ovvero esigano la presentazione di varianti da parte degli offerenti. Per gli appalti e le concessioni sotto soglia, si prevede una comunicazione all'Osservatorio sui contratti pubblici, mentre per i contratti sopra soglia che le varianti in corso d'opera di importo eccedente il dieci per cento dell'importo originario del contratto sono trasmesse all'ANAC, unitamente al progetto esecutivo.

L’articolo 96 specifica che i costi compresi nel ciclo di vita (life-cycle cost)) riguardano i costi sostenuti dall'amministrazione aggiudicatrice o da altri utenti e i costi imputati a esternalità ambientali, che possono includere i costi delle emissioni di gas a effetto serra e di altre sostanze inquinanti nonché altri costi legati all'attenuazione dei cambiamenti climatici.

L'articolo 97 reca le disposizioni in materia di offerte anormalmente basse, l’articolo 97 recependo l'articolo 69 della direttiva 24/2014/UE e l’art. 84 della direttiva n. 25/2014.

Come già previsto dalla legislazione vigente, le offerte presentate risultanti anormalmente basse dalla stazione appaltante non vengono automaticamente escluse, ma, agli operatori economici, viene richiesto di fornire spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte. Tale richiesta viene effettuata sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell' offerta: In particolare, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo dell'anomalia, la stazione appaltante procede al sorteggio in sede di gara dei metodi di determinazione dell'anomalia, in base a due ipotesi (prezzo più basso e offerta economicamente vantaggiosa) previste dalla disposizione in esame. La modalità del sorteggio risulta innovativa rispetto al contenuto della legislazione vigente dettata dagli articoli 86-89 del Codice dei contratti, come anche innovativi sono i criteri previsti per valutare la congruità dell’offerta nel caso di scelta del prezzo più basso.

Innovativi in tema di valutazione dell’offerta anormalmente bassa rispetto alla legislazione vigente sono:

- il rispetto degli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3, in materia ambientale, sociale e del lavoro

- e il rispetto degli obblighi di cui all'articolo 105 sulla disciplina del subappalto.

L’articolo 98, che recepisce l'articolo 50 della direttiva 24/2014, stabilisce le procedure per l’invio di un avviso all’Ufficio delle pubblicazioni UE da parte delle stazioni appaltanti che hanno aggiudicato un contratto pubblico o concluso un accordo quadro.

L’articolo 99, in attuazione dell'art. 84 della direttiva 24/2014, dispone l'obbligo per la stazione appaltante, per ogni appalto o ogni accordo quadro di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria, e ogniqualvolta sia istituito un sistema dinamico di acquisizione, di redigere una dettagliata relazione da comunicare alla Cabina di regia, ai fini del successivo inoltro alla Commissione europea o, quando ne facciano richiesta, alle autorità, agli organismi o alle strutture competenti.

Esecuzione degli appalti (artt. 100-113)

La disciplina sulla esecuzione degli appalti è prevista negli articoli da 100 a 113, che, in particolare, stabiliscono le condizioni e i soggetti preposti per l’esecuzione dei contratti, le modalità per i controlli, le garanzie finanziarie, nonché le condizioni per il subappalto. In tale ambito, rileva la nuova disciplina degli incentivi destinati ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni da destinare alle fasi di programmazione, controllo, direzione dei lavori e collaudo.

L’articolo 100 prescrive, in merito alle condizioni di esecuzione degli appalti, che le stazioni appaltanti possono esigere condizioni particolari connesse a considerazioni economiche legate all'innovazione, nonché di ordine ambientale, sociale o relative all'occupazione.

L’articolo 101 disciplina i compiti dei soggetti delle stazioni appaltanti competenti nella fase di esecuzione degli appalti: responsabile unico del procedimento (RUP), direttore dei lavori, direttore operativo e ispettore di cantiere, nonché coordinatore per l’esecuzione dei lavori. L'articolo 101, oltre a prevedere le funzioni e i compiti relativi alle suddette figure, ribadisce in particolare che l'esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture, è diretta dal responsabile unico del procedimento che nella fase di esecuzione si avvale del direttore dell'esecuzione del contratto o del direttore dei lavori, del coordinatore in materia di salute e di sicurezza durante l'esecuzione previsto dal decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81, nonché del collaudatore ovvero della commissione di collaudo, deI verificatore della conformità. Il RUP accerta il corretto ed effettivo svolgimento delle funzioni ad ognuno affidate.

L’articolo 102 disciplina le attività di controllo sull’esecuzione dei contratti e il collaudo, che riprende la disciplina relativa all'attività di collaudo regolata dagli articoli 120 e 141 del Codice dei contratti pubblici e nel regolamento di attuazione, in maniera dettagliata, negli articoli da 215 a 238, in cui in particolare è prevista la procedura di nomina del collaudatore (art. 216), e, per quanto riguarda la procedura inerente al certificato di verifica di conformità, negli articoli da 312 a 325 del regolamento medesimo.

Tra le principali novità introdotte nell’art. 102, rileva:

- il divieto di nomina a collaudatore e a verificatore di conformità per i dipendenti pubblici appartenenti a determinati ruoli della PA (magistrati ordinari, amministrativi e contabili, avvocati e procuratori dello Stato) e in quiescenza, nell’ambito di appalti di lavori pubblici sopra soglia, nella regione/regioni, ove è stata svolta l'attività di servizio;

- per gli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale, l’istituzione presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di un albo nazionale obbligatorio dei soggetti che possono ricoprire rispettivamente i ruoli di responsabile dei lavori, di direttore dei lavori e di collaudatore, la cui nomina avviene mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati indicati alle stazioni appaltanti in numero almeno triplo per ciascun ruolo da ricoprire. Con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti sono disciplinate le modalità di iscrizione all'albo e di nomina.

E’ prevista inoltre una norma transitoria fino all'istituzione dell'albo, che consente di svolgere il ruolo di direttore dei lavori e di collaudatore ai soggetti in possesso dei requisiti di cui alla normativa vigente, ferma restando l'incompatibilità con la funzione di responsabile unico del procedimento.

L’articolo 111 disciplina i compiti del Direttore dei lavori, in materia di controllo tecnico, contabile e amministrativo dell'esecuzione dell'intervento affinché i lavori siano eseguiti a regola d'arte ed in conformità al progetto e al contratto.

In tale ambito è prevista l’approvazione di linee guida, per individuare le modalità di svolgimento dei suddetti controlli, con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, da adottare entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, su proposta dell' ANAC, previo parere delle competenti commissioni parlamentari, sentito il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici.

Il comma 3 dell’articolo 111 prevede, come già stabilito dall’art. 272 del regolamento di esecuzione che il Direttore dell' esecuzione del contratto di servizi o di forniture è il responsabile unico del procedimento.

Gli articoli 103 e 104 intervengono sul sistema delle garanzie nell’esecuzione dei contratti pubblici. In particolare, l’articolo 103, riprendendo quanto previsto dall’articolo 113 del Codice dei contratti pubblici e dagli articoli da 123 a 128 del regolamento, prevede:

-la costituzione di una garanzia fideiussoria, pari al 10 per cento dell'importo contrattuale, che è progressivamente svincolata a misura dell’avanzamento dell’esecuzione, nel limite massimo dell’80% dell’iniziale importo garantito. Tale svincolo automatico si applica anche agli appalti di forniture e servizi;

- la costituzione anche di una polizza di assicurazione che copra i darmi subiti dalle stazioni appaltanti a causa del danneggiamento o della distruzione totale o parziale di impianti ed opere, anche preesistenti, verificatisi nel corso dell'esecuzione dei lavori;

- per i lavori di importo superiore al doppio della soglia di cui all'articolo 35, la stipula di una polizza indennitaria decennale a copertura dei rischi di rovina totale o parziale deIl'opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi.

L’articolo 104, reca una nuova disciplina, che va a sostituire il sistema di garanzia globale di esecuzione (cd. performance bond) operante per gli affidamenti a contraente generale di qualunque ammontare, e, ove prevista dal bando o dall'avviso di gara, per gli appalti di sola esecuzione di ammontare a base d'asta superiore a 100 milioni di euro, che prevede:

- una garanzia di natura accessoria dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse (denominata cauzione definitiva);

- una garanzia di conclusione dell'opera, denominata cauzione "extra costi", nei casi di risoluzione del contratto previsti dal codice civile e dal presente codice.

L’articolo 105 reca la disciplina del subappalto. Relativamente all’obbligo per il concorrente di indicare in sede di offerta le parti del contratto che intende subappaltare, il comma 4 dell’articolo 105 prevede, tra le condizioni alle quali i soggetti affidatari possono subappaltare, che, da un lato, tale facoltà sia prevista nel bando di gara e che, dall’altro, all'atto dell'offerta i soggetti medesimi abbiano indicato in sede di offerta i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo.

Il comma 6 dell’articolo 105 dispone che è obbligatoria l'indicazione della terna di subappaltatori, nel caso dei contratti sopra soglia e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione. Si prevede, inoltre, che nel bando o nell'avviso la stazione appaltante può prevedere ulteriori casi in cui è obbligatoria l'indicazione della terna anche nei contratti sotto soglia.

Quanto all'obbligo di dimostrare l'assenza in capo ai subappaltatori indicati di motivi di esclusione e di sostituire quelli per i quali sussistano detti motivi, la lettera c) del comma 4 dell’articolo 105 prevede, tra le condizioni alle quali i soggetti affidatari possono subappaltare, che il concorrente dimostri l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80. Il comma 12 dell’articolo in esame, inoltre, prevede la sostituzione dei subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione.

Il comma 13 dell’articolo 105 prevede che la stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:

- quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa;

- in caso inadempimento da parte dell'appaltatore o anche su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.

La nuova disciplina apporta inoltre ulteriori innovazioni alla disciplina vigente tra cui si segnala:

- la non configurazione come attività affidate in subappalto dell’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000 euro annui a imprenditori agricoli nel comuni classificati totalmente montani, nonché nei comuni delle isole minori (comma 3, lettera c);

- il limite del 30% del subappalto per le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (comma 5).

L’articolo 106 disciplina le ipotesi in cui i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di gara e le fattispecie in cui una modifica è considerata “sostanziale” determinando, pertanto, la necessità di procedere a una nuova gara.

Gli articoli 107, 108 e 109 disciplinano, rispettivamente, i casi relativi alla sospensione dei lavori disposti dal direttore dell'esecuzione o dal responsabile del procedimento, i casi per la risoluzione del contratto e quelli per il recesso dal contratto ad opera della stazione appaltante.

Tali disposizioni riprendono in sostanza quanto già previsto in tali ambiti, rispettivamente, dagli specifici articoli del regolamento di esecuzione (artt. 158-160 e 308), dagli articoli 135, 136, 138 e 139 del Codice e dall’articolo 134 sempre del Codice.

L’articolo 108 introduce alcune specifiche nuove condizioni tra le cause determinanti la risoluzione del contratto.

In particolare, fatti salvi determinati casi relativi alla sospensione del contratto ai sensi dell'articolo 107, la norma prevede, tra l’altro, che le stazioni appaltanti possono risolvere un contratto pubblico durante il periodo di validità dello stesso, se il contratto ha subito una modifica sostanziale che avrebbe richiesto una nuova procedura di appalto ai sensi dell'articolo 106.

L’articolo 110 innova quanto previsto dall’articolo 140 del Codice in materia di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o risoluzione del contratto.

Si dispone, in particolare, che il curatore del fallimento, autorizzato all'esercizio provvisorio, ovvero l'impresa ammessa al concordato con continuità aziendale o con cessione di beni, su autorizzazione dell' ANAC sentito il giudice delegato, possa:

- partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto;

- oppure eseguire i contratti già stipulati dall'impresa fallita.

Viene consentito all'ANAC, sentito il giudice delegato, di subordinare la partecipazione, l'affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità che il curatore o l'impresa in concordato si avvalgano di un altro operatore alle condizioni specificate nella norma.

Si prevede, inoltre, la possibilità di interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori.

L’articolo 112, che recepisce l’articolo 20 della direttiva 24/2014 prevede, quando almeno il 30% dei lavoratori degli operatori interessati sia composto da persone con disabilità o svantaggiate, la possibilità per le stazioni appaltanti:

- di riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto o di concessione;

- di riservarne l'esecuzione ad operatori economici e a cooperative sociali e ai loro consorzi il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate;

- di riservarne l'esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti.

L’articolo 113 rivede la disciplina contenuta nel vigente articolo 93 del Codice dei contratti pubblici, in materia di incentivi alla progettazione, modificata recentemente ad opera degli articoli 13 e 13 bis del D.L. n. 90 del 2014.

La disciplina introdotta dall’’articolo 113 si caratterizza, tra l’altro, rispetto alla normativa vigente per i seguenti aspetti:

- fanno parte degli oneri a carico degli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, oltre che per la progettazione, la direzione dei lavori ovvero il direttore dell' esecuzione, la vigilanza, gli studi e le ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento, le prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, anche:

1) i collaudi tecnici e amministrativi;

2) le verifiche di conformità;

3) il collaudo statico;

4) il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, se previsto ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81 (comma 1);

- il quadro economico di ciascun intervento deve comprendere i costi per l'assicurazione del responsabile del procedimento in sede di verifica e validazione delle opere e lavori di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 35 nonché per le spese di carattere strumentale sostenute dalle amministrazioni aggiudicatrici in relazione all’'intervento;

- le risorse del fondo, pari al 2 per cento degli importi posti a base di gara a valere sugli stanziamenti di cui sopra, e prima destinate alla progettazione e all’innovazione, sono destinate specificatamente, a favore di funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per attività di:

1) programmazione della spesa per investimenti;

2) predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici;

3) responsabile unico del procedimento;

4) direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione;

5) collaudo tecnico amministrativo;

6) verifica di conformità;

7) collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.

- l'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo è ripartito, oltre che per ciascuna opera o lavoro, anche per ciascun servizio e fornitura;

- le finalità per l’utilizzo del 20% del Fondo vengono integrate, in modo più dettagliato. In merito alla destinazione si specifica:

1) l’acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture;

2) che parte delle risorse può essere utilizzato per tirocini formativi, orientamento e dottorati di ricerca;

- gli incentivi previsti non si applicano al personale con qualifica dirigenziale, con esclusione del collaudo ovvero della verifica di conformità.

Appalti nei settori speciali (artt. 114-141)

I settori speciali sono individuati dagli articoli 115 - 121. Si tratta, come già precedentemente anticipato, dei settori del gas e dell’energia termica, dell’acqua, dell’elettricità, del trasporto. In via generale, all’ articolo 114 e per ciascuno di tali settori vengono precisati i limiti entro i quali la disciplina del codice è applicabile.

Viene altresì definito l’ambito dei soggetti a cui si applicano le disposizioni riguardanti i medesimi settori speciali.

Gli articoli 115 e 116 definiscono l’ambito applicativo con riferimento al settore del gas e dell’energia termica, nonché al settore dell’elettricità.

L’articolo 117 disciplina il settore dell’acqua. L’ambito di applicazione viene definito in termini analoghi a quanto previsto dai due articoli precedenti (messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile nonché alimentazione di tali reti con acqua potabile) individuando anche le condizioni per la non applicabilità delle disposizioni del codice. Altre attività rientranti nell’ambito applicativo del codice medesimo riguardano i progetti di ingegneria idraulica, irrigazione o drenaggio predisposti dagli enti aggiudicatori e che presentino alcune caratteristiche dimensionali ovvero impianti di irrigazione o di drenaggio. Si prevede anche che la disciplina si applichi ai progetti di smaltimento o trattamento delle acque reflue.

L’articolo 118 precisa che le norme riguardanti i settori speciali si applicano alle attività relative alla messa a disposizione o alla gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, ovvero mediante autobus, sistemi automatici o cavo, ad esclusione dei servizi di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia o metropolitana.

L’articolo 119 prevede che le disposizioni del codice si applichino allo sfruttamento di un'area geografica per la messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni e di altri terminali di trasporto, ai vettori aerei, marittimi e fluviali.

L’articolo 120 stabilisce che le disposizioni del codice si applichino ai servizi postali e ad altri servizi diversi da quelli postali a condizione che tali servizi siano prestati da un ente che fornisce anche servizi postali.

L’articolo 121 disciplina il settore dell’estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi.

Gli articoli 122 e 123 stabiliscono rispettivamente le disposizioni applicabili alle procedure di scelta del contraente e disciplinano il ricorso a procedure di affidamento aperte, ristrette o negoziate precedute da indizione di gara nonché al dialogo competitivo e al partenariato per l’innovazione. La disposizione precisa a quali condizioni può essere ammesso il ricorso alla procedura di dialogo competitivo. Gli articoli 124 e 125 disciplinano rispettivamente la procedura negoziata con e senza indizione di gara, L’articolo 126, recependo, quasi testualmente, l’articolo 63 della direttiva, disciplina le modalità secondo le quali gli enti aggiudicatori, su richiesta degli operatori economici interessati, mettono a disposizione le specifiche tecniche previste nei loro appalti o a cui si intendono riferire per gli appalti oggetto di avvisi periodici. L’articolo 127 disciplina, recependo l’articolo 67 della direttiva, l’avviso periodico indicativo e le norme applicabili alla pubblicità degli atti relativi alle procedure di scelta del contraente nei settori speciali. L’articolo 128, che recepisce l’articolo 68 della direttiva, prevede la possibilità per gli enti aggiudicatori di istituire e gestire un proprio sistema di qualificazione degli imprenditori, fornitori o prestatori di servizi, che deve essere reso noto attraverso la pubblicazione di avvisi.

Ai contenuti e alle modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi sono dedicati gli articoli 129 e 130. L’articolo 131 disciplina, recependo l’articolo 74 della direttiva, la forma e le modalità secondo le quali devono essere predisposti gli inviti ai candidati ad una procedura ristretta o negoziata, nei dialoghi competitivi e nei partenariati per l’innovazione. L’articolo 132 disciplina, recependo testualmente i commi da 4 a 6 dell’articolo 75 della direttiva e mediante rinvio all’articolo 76 dello schema di decreto legislativo per gli altri commi, le informazioni da rendere a coloro che hanno chiesto una qualificazione, ai candidati e agli offerenti.

Gli articoli 133-139 disciplinano, anche in tal caso con un ampio ricorso allo strumento del rinvio a norme del capo III, titolo III della parte II (svolgimento delle procedure di selezione) e del titolo IV (aggiudicazione), le modalità di selezione dei partecipanti e delle offerte negli appalti dei settori speciali e le disposizioni in tema di relazioni. In base a quanto prevede l’articolo 134, gli enti aggiudicatori possono istituire e gestire un proprio sistema di qualificazione degli operatori economici stabilendo norme e criteri oggettivi per l'esclusione e l’iscrizione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati e per il funzionamento del sistema di qualificazione. L’articolo 135 prevede che gli enti aggiudicatori possono stabilire norme e criteri oggettivi, accessibili agli operatori economici interessati, per l'esclusione e la selezione degli offerenti o dei candidati. Ai sensi dell’articolo 136, nelle norme e nei criteri per l'esclusione e la selezione dei candidati e degli offerenti nelle procedure aperte, ristrette o negoziate, nei dialoghi competitivi oppure nei partenariati per l'innovazione, possono essere inclusi i motivi di esclusione previsti dall’articoli 80 e quelli desumibili dall’ articolo 83 (che disciplina i criteri di selezione degli operatori economici). L’articolo 137 definisce la disciplina applicabile a offerte contenenti prodotti originari di paesi terzi con cui l'Unione Europea non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo di reciprocità. L’articolo 138 attribuisce alla cabina di regia prevista dall’articolo 212 dello schema il coordinamento relativo alle informazioni da fornire alla Commissione europea circa ogni difficoltà d'ordine generale incontrata dalle imprese italiane nell'ottenere l'aggiudicazione di appalti di servizi in paesi terzi. L’articolo 139 disciplina le relazioni uniche sulle procedure di aggiudicazione degli appalti.

Ulteriori disposizioni concernenti i settori speciali sono contenute negli articoli 140 e 141 e recano le norme applicabili agli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici, nonché ai concorsi di progettazione.

Servizi sociali nei settori ordinari (artt. 142-144)

L’articolo 142 regola la pubblicazione di avvisi e bandi per l’aggiudicazione di appalti di servizi sociali.

L’articolo 143 prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di riservare la partecipazione agli appalti pubblici in materia di servizi sanitari, sociali e culturali identificati con taluni codici di riferimento (CPV), elencati nell’Allegato IX del presente schema di decreto, a specifici enti. La norma prevede, in particolare, i requisiti che devono essere posseduti da tali enti al fine di essere affidatari di contratti in tali settori e, al fine di assicurare continuità e efficacia del servizio, impone il limite minimo di durata contrattuale pari al triennio.

L’articolo 144 prevede una specifica disciplina per i servizi di ristorazione, che sono aggiudicati esclusivamente con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, come previsto dall’articolo 95, comma 3 del presente schema. Riguardo alla valutazione dell'offerta tecnica si dispone la necessità di tener conto degli aspetti qualitativi dei prodotti, anche con riferimento agli aspetti biologici, tipici o tradizionali, di quelli a denominazione protetta o provenienti da sistemi di filiera corta, nonché il rispetto dei pertinenti criteri ambientali minimi. Con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l'ANAC, sono individuati gli esercizi presso i quali può essere erogato il servizio sostitutivo di mensa reso a mezzo dei buoni pasto, le caratteristiche dei buoni pasto e il contenuto degli accordi stipulati tra le società di emissione di buoni pasto e i titolari degli esercizi convenzionabili.

Appalti nel settore dei beni culturali (artt. 145-151)

Negli articoli da 145 a 151 è contenuta la nuova disciplina relativa a contratti pubblici concernenti i beni tutelati dal Codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lgs. 42/2004). Tali disposizioni si applicano, come già previsto dalla legislazione vigente, all'esecuzione di scavi archeologici, anche subacquei (art. 145).

L’articolo 146 richiede, per tali lavori, il possesso di requisiti di qualificazione specifici e adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento. Per tali contratti non trova applicazione l'istituto dell'avvalimento, di cui all'articolo 89 del presente schema di decreto. Con un decreto del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, da emanarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, sono stabiliti i requisiti di qualificazione dei direttori tecnici e degli esecutori dei lavori e le modalità di verifica ai fini dell'attestazione.

L'articolo 147, con disposizioni innovative dei contenuti degli articoli 202 e 203 del decreto legislativo n. 163 del 2006, per i lavori aventi ad oggetto beni culturali, in sede di progetto di fattibilità, prevede la redazione di una scheda tecnica finalizzata all'individuazione delle caratteristiche del bene oggetto di intervento. Per i lavori di monitoraggio, manutenzione o restauro di beni culturali mobili, superfici decorate di beni architettonici e materiali storicizzati di beni immobili di interesse storico artistico o archeologico, si stabilisce che il progetto di fattibilità comprenda, oltre la predetta scheda tecnica, anche le ricerche preliminari, le relazioni illustrative e il calcolo sommario di spesa.

Un’ulteriore innovazione attiene alla necessita del progetto esecutivo per l’appalto dei suddetti lavori di monitoraggio e quelli di scavo archeologico, anche subacqueo, nonché quelli relativi al verde storico di cui all'articolo 10, comma 4, lettera f) del codice dei beni culturali e del paesaggio.

L’art. 148 disciplina i limiti all'affidamento congiunto di lavori nei beni culturali con altre tipologie di lavori ribadendo, come già previsto dalla normativa vigente, le eccezioni, motivate e causate da eccezionali esigenze di coordinamento dei lavori, accertate dal responsabile del procedimento, per il necessario affidamento congiunto. E’ ribadito, infine, quanto previsto dall’art. 204 del Codice dei contratti pubblici, per l'esecuzione dei lavori in economia consentita nei casi di somma urgenza fino trecentomila euro, tanto in amministrazione diretta, che per cottimo fiduciario.

L’articolo 149 disciplina l’ammissibilità di varianti in corso d’opera alle condizioni previste nella norma ed elenca i casi in cui taluni interventi non sono considerati varianti. , come previsto anche dal testo vigente dell’art. 205 citato, gli interventi disposti che non modificano qualitativamente l'opera e che non comportino una variazione in aumento o in diminuzione superiore al dieci per cento dell'importo complessivo contrattuale. Sono ammesse varianti in corso d’opera nel limite del 20 per cento, tra l’altro, in quanto giustificate dalla evoluzione dei criteri della disciplina del restauro.

L’articolo 150 ribadisce quanto previsto dalla normativa vigente a proposito dell’obbligatorietà del collaudo in corso d'opera, sempre che non sussistano le condizioni per il rilascio del certificato di regolare esecuzione, demandando la definizione di specifiche disposizioni concernenti il collaudo di interventi sui beni culturali in relazione alle loro caratteristiche a un decreto ministeriale

L’articolo 151 prevede l’applicazione ai contratti di sponsorizzazione di lavori, servizi o forniture relativi a beni culturali della disciplina di cui all'articolo 19 del presente decreto. Tale disciplina viene estesa anche ai contratti di sponsorizzazione finalizzati al sostegno degli istituti e dei luoghi della cultura, di cui all'articolo 101 del citato d.lgs. n. 42 del 2004, delle fondazioni lirico-sinfoniche e dei teatri di tradizione. L’articolo 151 disciplina inoltre forme speciali di partenariato, da attivare da parte del Ministero dei beni culturali con enti e organismi pubblici e con soggetti privati, dirette a consentire, anche mediante concessione, il recupero, il restauro, la manutenzione programmata, la gestione, anche con finalità di ricerca scientifica applicata alla tutela, l'apertura alla pubblica fruizione e la valorizzazione di beni culturali immobili.

Concorsi di progettazione (artt. 152-157)

Gli articoli da 152 a 157 recano la disciplina riguardante i concorsi di progettazione, stabilendo gli ambiti di applicazione e le esclusioni, le procedure concorsuali, la composizione della commissione giudicatrice, i concorsi di idee e altri incarichi di progettazione.

L’articolo 152, recependo quanto previsto dall’articolo 78 della direttiva 24/2014, stabilisce l’applicazione della normativa di settore per i concorsi di progettazione, a favore dei concorsi organizzati nel contesto di una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici di servizi, ovvero di quelli che prevedono premi di partecipazione o versamenti a favore dei partecipanti, prevedendo altresì il calcolo del valori/soglia previsti dall’articolo 35 per tali concorsi.

L’articolo 153 disciplina i bandi e gli avvisi per i concorsi di progettazione e recepisce l'articolo 79 della direttiva 24/2014, stabilendo le modalità con le quali le amministrazioni aggiudicatrici indicono e gestiscono i concorsi di progettazione.

Gli articoli 154 e 155 disciplinano rispettivamente l’organizzazione dei concorsi di progettazione, nonché le competenze e la composizione della Commissione giudicatrice.

L’articolo 156 prevede l’applicazione delle norme sui concorsi di progettazione anche ai concorsi di idee finalizzati all'acquisizione di una proposta ideativa da remunerare con il riconoscimento di un congruo premio. Per i lavori, si stabilisce che nel bando non possono essere richiesti elaborati di livello pari o superiore a quelli richiesti per il progetto di fattibilità tecnica ed economica.

L’articolo 157 disciplina il conferimento di incarichi di progettazione e di incarichi di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo, modificando in parte quanto previsto dall’articolo 91 del Codice dei contratti pubblici.

Se l’importo dell’incarico di progettazione e degli altri incarichi citati è pari o superiore alle soglie di rilevanza europea (soglie indicate all’art. 35, la normativa vigente invece fa riferimento a un importo di 100.000 euro) si applicano per l’affidamento degli incarichi, le modalità indicate nella Parte II del testo del presente schema di decreto. Mentre, nel caso in cui il valore dell’importo dell’incarico risulti inferiore alla suddetta soglia, si consente, come stabilito anche dal vigente articolo 91 del Codice dei contratti pubblici, la possibilità di affidamento con invito rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti, da parte delle stazioni appaltanti e a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza.

Servizi di ricerca e sviluppo (art. 158)

L’articolo 158, che recepisce quanto previsto dall'articolo 14 della direttiva 24/2014, modifica solo l'ambito oggettivo di applicazione relativamente ai servizi di ricerca e sviluppo, prevedendo l’applicazione della normativa del Codice esclusivamente ai contratti per servizi di ricerca e sviluppo identificati con i seguenti codici CPV ivi riportati purché siano soddisfatte entrambe le seguenti condizioni:

a) i risultati appartengono esclusivamente all'amministrazione aggiudicatrice e all'ente aggiudicatore perché li usi nell'esercizio della sua attività;

b) la prestazione del servizio è interamente retribuita dall'amministrazione aggiudicatrice e all'ente aggiudicatore.

Appalti e procedure in materia di difesa e sicurezza (artt. 159-161)

L’articolo 159, comma 1, esclude dall’ambito di applicazione del Codice gli appalti pubblici e i concorsi di progettazione qualora la tutela degli interessi essenziali di sicurezza dello Stato non possa essere garantita mediante “misure meno invasive”.

Si prevede, inoltre, che all'aggiudicazione di concessioni nei settori della difesa e della sicurezza di cui al decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208, si applichino le norme di cui alla parte quarta del Codice (partenariato pubblico e privato e contraente generale), fatta eccezione per le ipotesi escluse dall'ambito di applicazione dello stesso decreto legislativo.

Ai sensi del comma 3 dell’articolo 159, l'Amministrazione della difesa può nominare un responsabile per ogni fase della procedura. Viene, inoltre, rinviata ad un decreto ministeriale, da adottarsi entro novanta giorni dall'entrata in vigore del codice, la disciplina di dettaglio, anche relativamente agli interventi da eseguirsi per effetto di accordi internazionali, nonché in relazione ai lavori in economia eseguiti da truppe e reparti del genio militare. Si prevede, infine, che per gli acquisti eseguiti all'estero dall'amministrazione della difesa, relativi a macchinari, strumenti e oggetti di precisione, che possono essere forniti, con i requisiti tecnici e il grado di perfezione richiesti, soltanto da operatori economici stranieri, possono essere concesse anticipazioni di importo non superiore ad un terzo dell'importo complessivo del prezzo contrattuale, previa costituzione di idonea garanzia.

L’articolo 160 disciplina il regime dei contratti misti concernenti aspetti di difesa e sicurezza stabilendo il principio generale in base al quale se le amministrazioni aggiudicatrici scelgono di aggiudicare un appalto o una concessione distinti per le parti separate, il regime giuridico applicabile a ciascuno di tali contratti distinti è determinato in base alle caratteristiche della parte separata.

L'articolo 161 esclude dall'ambito di applicazione del decreto gli appalti pubblici ed i concorsi di progettazione nonché le concessioni in materia di difesa o di sicurezza di cui al decreto legislativo 15 novembre 20 Il, n. 208 e regolati da un accordo o un'intesa internazionale concluse tra lo Stato e uno o più paesi terzi o relative articolazioni, riguardanti lavori, forniture o servizi destinati alla realizzazione comune o alla gestione comune di un progetto, da norme procedurali specifiche in base a un accordo o un'intesa internazionale in relazione alla presenza di truppe di stanza e concernente imprese di uno Stato membro o di un paese terzo, nonché da norme procedurali specifiche di un'organizzazione internazionale.

Appalti segretati (art. 162)

L’articolo 162 ha per oggetto la disciplina dei contratti di lavori, servizi e forniture segretati o la cui esecuzione esige particolari misure di sicurezza.

L’articolo 162 riproduce in gran parte il contenuto del vigente articolo 17 del Codice, innovando la disciplina vigente per quanto attiene ai controlli effettuati dalla Corte dei Conti. Si prevede infatti un controllo preventivo da parte della Corte dei conti sulla legittimità e sulla regolarità dei suddetti contratti, in luogo del controllo successivo, attualmente previsto. Nell’ambito della nuova disciplina sui controlli, viene mantenuto fermo l’obbligo del controllo sulla regolarità, correttezza ed efficacia della gestione da parte della Corte dei conti.

Inoltre, l’articolo 162 prevede che la Corte dei conti provveda al controllo tramite uno specifico ufficio organizzato in modo tale da assicurare la tutela delle esigenze di riservatezza.

Somma urgenza e protezione civile (art. 163)

L’articolo 163 disciplina le circostanze di somma urgenza in cui, attesa l’eccezionalità delle situazioni che “non consentono alcun indugio”, è consentita l’immediata esecuzione di interventi. In tali circostanze, il responsabile del procedimento o il tecnico, che si reca prima sul luogo, possono disporre l’immediata esecuzione dei lavori entro il limite di 200.000 euro o di quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica incolumità.

Le disposizioni di cui al comma 6 sono volte esplicitamente a considerare circostanza di somma urgenza il verificarsi - o la previsione di un imminente verificarsi - degli eventi di cui all'articolo 2, comma 1 della legge 24 febbraio 1992, n. 225 (Istituzione del Servizio nazionale della protezione civile), ossia tutte e tre le tipologie di eventi fronteggiabili con interventi di protezione civile. Il comma 8 consente l’affidamento diretto anche per interventi di importo superiore a quello stabilito per la somma urgenza nei limiti di importo individuati nelle ordinanze di protezione civile di cui al comma 2 dell’articolo 5 della citata legge n. 225.

Contratti di concessione (artt. 164-178)

Alcune definizioni contenute nell’articolo 3 riguardano specificamente le concessioni: si tratta delle lettere uu) e vv), che individuano rispettivamente la “concessione di lavori” e la “concessione di servizi” riprendendo le corrispondenti definizioni dell’articolo 5 della direttiva n. 23. Nelle due definizioni dello schema si fa esplicito riferimento all’assunzione in capo al concessionario del “rischio operativo” legato alla gestione dei lavori o dei servizi, la cui definizione – identica a quella dell’articolo 5 della direttiva n. 23 – è riportata nella lettera zz). Per le concessioni autostradali, secondo quanto prevede il comma 7 dell’articolo 178, il rischio operativo si intende comprensivo del rischio traffico.

Gli articoli da 164 a 178, inclusi nella parte III dello schema, recano la disciplina dei contratti di concessione che, sulla scorta di quanto prevede la direttiva 2014/23/UE, per la prima volta detta regole generali unitarie per le concessioni di lavori e di servizi alle quali, nella precedente disciplina, si applicavano solo i principi generali del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea.

In particolare, l’articolo 164 disciplina l’ambito di applicazione della nuova disciplina, che riguarda i lavori o i servizi destinati ad una delle attività di cui all’allegato II, che sembra riprodurre i contenuti dell’allegato II della direttiva n. 23. Il medesimo articolo, nel precisare la disciplina applicabile della parte seconda dello schema, esclude dall’ambito di applicazione i servizi non economici d’interesse generale (come prevede l’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva n. 23).

L’articolo 165 contiene principi generali di rilevante importanza per il regime delle concessioni laddove prevede che:

- la maggior parte dei ricavi di gestione proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato;

- è trasferito al concessionario il rischio operativo definito dalla lettera zz) del comma 1 dell’articolo 3;

- l’equilibrio economico finanziario rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi.

Ulteriori disposizioni condizionano la sottoscrizione del contratto di concessione alla presentazione di idonea documentazione inerente il finanziamento dell'opera prevedendo la risoluzione di diritto nel caso in cui il finanziamento non sia perfezionato entro dodici mesi dalla sottoscrizione medesima.

Il restante contenuto del comma 3, nonché i commi 4 e 5 riproducono i commi da 3-bis a 3-quater dell’articolo 144 del d.lgs. 163/2006, inseriti dall'art. 50, comma 1, lett. a), D.L. 1/2012 e dall'art. 19, comma 1, lett. b), n. 2), del D.L. 69/2013, che prevedono :

- la definizione dei bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico finanziario in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la remunerabilità dell'opera sul mercato finanziario (il riferimento alla remunerabilità non è previsto nella norma vigente);

- la possibilità di indire, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, una consultazione preliminare per le concessioni da affidarsi con la procedura ristretta. Viene ribadito che non può essere oggetto di consultazione l'importo delle misure di defiscalizzazione, la cui disciplina viene richiamata, nonché l'importo dei contributi pubblici, ove previsti;

- la possibilità di corredare l’offerta con la dichiarazione sottoscritta da uno o più istituti finanziatori di manifestazione di interesse a finanziare l’operazione;

- la possibilità di risoluzione del rapporto in caso di mancata sottoscrizione o del collocamento delle obbligazioni di progetto;

- la possibilità che, in caso di parziale finanziamento del progetto e comunque per uno stralcio tecnicamente ed economicamente funzionale, il contratto di concessione rimanga valido limitatamente alla parte che regola la realizzazione e gestione del medesimo stralcio funzionale

L’articolo 166, analogamente a quanto prevede l’articolo 2 della direttiva n. 23, esplicitamente riconosce il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche, per cui le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi per garantire, in particolare, un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici.

L’articolo 167 disciplina i metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni di importo superiore alla soglia di rilevanza europea, riprendendo il disposto dell’articolo 8 della direttiva n. 23, che individua il valore delle concessioni a cui si applica la direttiva e i metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni medesime.

L’articolo 168, sulla base di quanto prevede l’articolo 18 della direttiva n. 23, prevede una durata massima limitata delle concessioni, che è determinata nel bando di gara dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore in funzione dei lavori o servizi richiesti al concessionario. Rispetto al testo della direttiva, si prevede inoltre che la stessa è commisurata al valore della concessione, nonché alla complessità organizzativa dell'oggetto della stessa. Un’ulteriore differenza rispetto al testo della direttiva riguarda gli investimenti presi in considerazione ai fini del calcolo in quanto, oltre a ribadire che si tratta sia quelli iniziali sia quelli in corso di concessione, si precisa che comprendono quelli effettivamente sostenuti dal concessionario.

L’articolo 169 disciplina le modalità di aggiudicazione dei contratti misti di concessioni, che hanno per oggetto sia lavori che servizi regolando i criteri per la determinazione dell’oggetto principale, la possibilità di aggiudicare concessioni distinte ovvero i casi in cui è impossibile stabilire a quali attività le concessioni siano destinate. Si tratta di un articolo che riproduce i contenuti degli articoli 20 e 22 della direttiva n. 23, rispettivamente riguardanti i contratti misti e i contratti concernenti sia le attività di cui all’allegato II sia altre attività.

L’articolo 170, nel riprodurre i contenuti dell’articolo 36 della direttiva, disciplina i requisiti tecnici e funzionali, che definiscono le caratteristiche richieste per i lavori o i servizi oggetto della concessione e che sono definiti nei documenti di gara.

L’articolo 171, riprendendo il contenuto dell’articolo 37 della direttiva n. 23, provvede a regolare le garanzie procedurali nell’aggiudicazione delle concessioni. Rispetto alla direttiva il disposto di tale articolo richiede elementi aggiuntivi, che devono essere contenuti nel bando o nell’invito a presentare offerte, e che riguardano l'espressa indicazione che la concessione è vincolata alla piena attuazione del piano finanziario e al rispetto dei tempi previsti dallo stesso per la realizzazione degli investimenti in opere pubbliche e che l'offerta deve espressamente contenere, a pena di esclusione, l'impegno espresso da parte del concessionario al rispetto di tali condizione.

L’articolo 172, nel riprodurre i contenuti dell’articolo 38 della direttiva n. 23, riguarda la verifica, da parte delle stazioni appaltanti, delle condizioni di partecipazione relative alle capacità tecniche e professionali e alla capacità finanziaria ed economica dei candidati o degli offerenti.

L’articolo 173, comma 1, disciplina i criteri di aggiudicazione delle concessioni richiamando l’articolo 30, recante i principi per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, tra i quali i principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, nonché i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità.

L’articolo 174 detta una disciplina speciale per il subappalto applicabile alle concessioni analoga a quella di cui all’articolo 105.

Si prevede che gli operatori economici indicano in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi.

La norma provvede, inoltre, a individuare espressamente i casi in cui vige l'obbligo di indicare, in sede di offerta, una terna di nominativi di subappaltatori. Tale obbligo riguarda gli operatori economici, che non siano microimprese, piccole e medie imprese e le concessioni sopra soglia, nei seguenti casi:

- concessione per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione;

- concessione per i quali risulti possibile reperire sul mercato la terna da indicare.

Si prevede, inoltre, l'obbligo, a carico dell’offerente, di dimostrare l'assenza in capo ai subappaltatori indicati di motivi di esclusione e di sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza di motivi di esclusione.

In analogia con quanto stabilito dalle disposizioni in materia di subappalto di cui all’art. 105, il comma 5 prevede la responsabilità solidale del concessionario con il subappaltatore in relazioni agli obblighi retributivi e contributivi nei confronti dei dipendenti dell’impresa subappaltatrice.

Il comma 7 prevede, qualora la natura del contratto lo consenta, l'obbligo per la stazione appaltante di procedere al pagamento diretto dei subappaltatori:

- sempre, in caso di microimprese e piccole imprese;

- in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore o in caso di richiesta di subappaltatore, per le altre imprese.

L’articolo 175 disciplina la modifica dei contratti in corso di validità che, sulla scorta di quanto accade per gli appalti pubblici, elenca i casi in cui è possibile modificare le concessioni senza una nuova procedura di aggiudicazione e le fattispecie in cui la modifica è considerata “sostanziale” determinando, pertanto, la necessità di una nuova aggiudicazione. L’articolo 176 disciplina i casi di risoluzione del contratto di concessione

L’articolo 177, al comma 1 obbliga i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici già in essere alla data di entrata in vigore del Codice, di affidare una quota pari all'80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica, stabilendo che la restante parte possa essere realizzata da società in house per i soggetti pubblici ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedure ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato. Sono escluse dall’ambito di applicazione della norma le concessioni affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione europea.

Si prevede, inoltre:

- l’introduzione di clausole sociali per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità;

- un periodo transitorio di adeguamento non superiore a ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del Codice per le concessioni già in essere.

Ai sensi del comma 3, la verifica del rispetto delle predette previsioni è affidata all'ANAC, secondo le modalità e con la cadenza indicate dall'ANAC stessa in apposite linee guida. La norma dispone, inoltre, che eventuali situazioni di mancato rispetto del limite indicato devono essere riequilibrate entro il termine individuato dai soggetti preposti.

L’articolo 178 detta norme per l’affidamento delle concessioni autostradali. Nel seguente schema sono riportate le norme di cui ai commi 1 e 3 per l’affidamento delle concessioni a seconda che si tratta di concessioni scadute o in scadenza nei ventiquattro mesi successivi all’entrata in vigore del Codice o antecedentemente.

Concessioni scadute alla data di entrata in vigore del codice.

Bando di gara, secondo le regole di evidenza pubblica, entro sei mesi dalla predetta data

Concessioni in scadenza nei 24 mesi successivi all’ entrata in vigore del codice

Il concedente avvia la procedura per l'individuazione del concessionario subentrante, mediante gara ad evidenza pubblica secondo la nuova disciplina.

Concessioni in scadenza prima dei 24 mesi successivi all’entrata in vigore del codice

La procedura di gara viene indetta nel più breve tempo possibile.

Partenariato pubblico-privato (articoli 179-191)

L’articolo 179 richiama le disposizioni applicabili alle procedure di affidamento dei contratti di partenariato pubblico privato, disciplinati negli articoli da 180 a 191 e ricompresi nella parte quarta dello schema. Vengono richiamate come norme applicabili quelle della Parte I (Principi comuni), della medesima parte quarta in cui sono ricompresi gli articoli e delle parti V e VI rispettivamente concernenti le infrastrutture prioritarie, nonché il contenzioso, la governance e le disposizioni transitorie. Vengono altresì richiamate le norme del titolo II della parte II (Contratti di appalto per lavori, servizi e forniture), che però contengono solo gli articoli 35 e 36 concernenti la fissazione delle soglie di rilevanza europea e i contratti sotto soglia.

Una definizione del contratto di partenariato pubblico privato è riportata sia nella lettera eee) dell’articolo 3 sia nel comma 1 dell’articolo 180. Ai sensi di tale lettera eee), è un contratto di PPP un “contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l'esecuzione di lavori, servizi o disponibilità di beni immobili ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo per l'investimento e per la gestione dei lavori oggetto del contratto, un canone o altra utilità correlati alla disponibilità dell'opera o alla prestazione dei servizi, con assunzione di rischio, secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore”.

La definizione di cui alla lettera eee) deve essere integrata con le previsioni di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’articolo 180, che riguardano:

- l’affidamento di un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera (in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa), a cui può aggiungersi anche la progettazione di fattibilità tecnico ed economica e la progettazione definitiva delle opere o dei servizi connessi;

- l’esplicito riconoscimento di un canone e/o di qualsiasi altra forma di contropartita economica ricevuta dal medesimo operatore economico, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna;

- l’esplicitazione del trasferimento del rischio in capo all'operatore economico, che comporta l'allocazione a quest'ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l'esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell'opera.

Si prevede, inoltre, la riduzione proporzionale ovvero l’annullamento del canone nei periodi di ridotta o nulla disponibilità dell’opera, nonché ridotta o mancata prestazione dei servizi. (comma 4)

Ulteriori disposizioni, che provvedono a definire le caratteristiche del contratto di PPP, sono contenute nel commi 6 e 7 e riprendono la disciplina delle concessioni con riguardo all’equilibrio economico-finanziario, quale presupposto per la corretta allocazione dei rischi, e alla necessità del finanziamento ai fini della sottoscrizione del contratto.

Il comma 8 provvede a identificare, infine, le tipologie di contratti che rientrano nell’ambito del PPP.

L’articolo 181 prevede che la scelta dell' operatore economico nei contratti di PPP avviene con procedure ad evidenza pubblica, anche mediante dialogo competitivo, e che, fatta eccezione per i casi di affidamento aventi ad oggetto anche l'attività di progettazione, si provvede all'affidamento dei contratti ponendo a base di gara il progetto definitivo e uno schema di contratto e di piano economico finanziario che disciplino l'allocazione dei rischi tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico.

L’articolo 182 include tra gli altri strumenti di finanziamento del contratto la finanza di progetto e il conferimento di asset patrimoniali pubblici e privati. Si demanda al contratto la definizione dei rischi trasferiti all’operatore economico. Di particolare rilevanza il comma 3, che riguarda la revisione del contratto per fatti non riconducibili all’operatore economico, che incidono sull' equilibrio del piano economico finanziario, e il coinvolgimento del Nucleo di consulenza per l'attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (NARS) ai fini della corretta allocazione dei rischi.

L’articolo 183 disciplina l’affidamento in finanza di progetto (project financing). L’articolo 183 riprende in parte il contenuto dell’articolo 153 del d.lgs. 163/2006 in cui è attualmente disciplinato l’affidamento in finanza di progetto.

Rispetto alla normativa vigente sembrano prevedersi solo due procedure concorsuali:

- la procedura su iniziativa delle amministrazioni aggiudicatrici per lavori inclusi nella programmazione (commi 1-14) Si tratta della procedura in cui le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare una concessione ponendo a base di gara il progetto di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti. Tale procedura riguarda la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità inseriti negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente;

- la procedura su iniziativa privata per lavori non inclusi nella programmazione (commi 15-20). Si tratta della procedura in cui gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente.

L’articolo 184, che reca un contenuto identico all’articolo 156 del d.lgs. 163/2006, consente all'aggiudicatario, dopo l'aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile (special purpose vehicle), che consente di separare i rapporti giuridici conseguenti ad un progetto rispetto all’attività ordinaria dei soggetti coinvolti. La norma si applica nei casi di affidamento: di una concessione di costruzione e gestione di una infrastruttura, della sola gestione di infrastrutture esistenti; di un nuovo servizio di pubblica utilità.

L’articolo 185, che reca un contenuto identico all’articolo 157 del d.lgs. 163/2006, consente alle società di progetto (di cui al precedente articolo 184) e alle società titolari di un contratto di PPP di emettere, oltre alle obbligazioni, anche altri titoli di debito aventi scopo di realizzare una singola infrastruttura o un nuovo servizio di pubblica utilità, anche in deroga ai limiti previsti dal Codice civile in tema di limiti quantitativi all'emissione di obbligazioni (project bond).

L’articolo 186, che reca un contenuto identico a quello dell’articolo 160 del d.lgs. 163 del 2006, prevede che i crediti dei soggetti che finanziano o rifinanziano, a qualsiasi titolo, anche tramite la sottoscrizione di obbligazioni e titoli similari, la realizzazione di lavori pubblici, di opere di interesse pubblico o la gestione di pubblici servizi hanno privilegio generale sui beni mobili, ivi inclusi i crediti del concessionario e delle società di progetto che siano concessionarie o affidatarie di contratto di partenariato pubblico privato o contraenti generali.

L’articolo 187 reca la disciplina della locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità (cd. leasing immobiliare pubblico). La norma riprende il contenuto dell’articolo 160-bis del d.lgs. 152 del 2006: l’unica differenza sostanziale riguarda la messa a gara, da parte della stazione appaltante, di almeno un progetto di fattibilità, mentre nella norma vigente si fa invece riferimento al progetto preliminare.

L’articolo 188, che reca un contenuto identico a quello dell’articolo 160-ter del d.lgs. 163 del 2006, disciplina il contratto di disponibilità.

L’articolo 189, che riprende i contenuti dell’articolo 159 del d.lgs. 163 del 2006, disciplina l’ipotesi di subentro nella concessione, in sostituzione del concessionario, di un operatore economico designato dagli enti finanziatori del progetto in alternativa alla risoluzione del rapporto concessorio per cause imputabili al soggetto concessionario.

L’articolo 190 reca disposizioni in materia di baratto amministrativo e sussidiarietà orizzontale, riprendendo parzialmente il contenuto di alcune norme vigenti. In particolare viene disciplinato il cd. baratto amministrativo o partenariato sociale, in base al quale i cittadini possono realizzare interventi di valorizzazione del territorio urbano od extraurbano, in cambio di riduzioni o esenzioni di tributi locali. Si consente poi ai comuni di affidare in gestione ai cittadini la manutenzione di aree riservate al verde pubblico urbano e gli immobili di origine rurale. Viene infine prevista la realizzazione di opere di interesse locale su proposte operative dei cittadini.

L’articolo 191 disciplina il trasferimento all'affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti all'amministrazione aggiudicatrice, che non assolvono più a funzioni di pubblico interesse, a titolo di corrispettivo totale o parziale.

Affidamenti in house (articoli 192-193)

L’articolo 192 introduce un regime speciale per gli affidamenti in house. Il comma 1, al fine di garantire adeguati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici, istituisce, presso l’ANAC, un elenco delle stazioni appaltanti che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house. L’iscrizione al predetto elenco, nelle modalità e secondo i criteri che l’Autorità definisce con proprio atto, consente di procedere mediante affidamenti diretti dei contratti all’ente strumentale, fermo restando l’obbligo di pubblicazione, in conformità alle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, degli atti connessi all’affidamento diretto medesimo.

Il comma 2 prevede che, ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti debbano effettuare preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

L’articolo 193 prevede la stipula di un accordo di programma tra soggetti pubblici e, ove opportuno, la costituzione di una società pubblica di progetto senza scopo di lucro, allorquando il progetto preliminare preveda, ai fini della migliore utilizzazione dell'infrastruttura e dei beni connessi, l'attività coordinata di più soggetti pubblici. Tale società, che può avere anche carattere consortile, è partecipata dai soggetti aggiudicatori e dagli altri soggetti pubblici interessati. Alla società pubblica di progetto sono attribuite le competenze necessarie alla realizzazione dell'opera e delle opere strumentali o connesse, nonché alla espropriazione delle aree interessate e all’utilizzazione delle stesse e delle altre fonti di autofinanziamento indotte dall’infrastruttura.

Contraente generale (artt. 194-199)

Gli articoli da 194 a 199 dello schema disciplinano l’istituto del contraente generale (general contractor): si tratta di un contratto con il quale il soggetto aggiudicatore affida ad un soggetto dotato di adeguata capacità organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria la realizzazione con qualsiasi mezzo dell'opera, nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto redatto dal soggetto aggiudicatore e posto a base di gara a fronte di un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l'ultimazione dei lavori (art. 194, comma 1).

L’articolo 194 disciplina le modalità di affidamento a contraente generale riprendendo in parte le disposizioni dell’articolo 176 del d.lgs. 163 del 2006.

Rispetto alla normativa vigente, il contraente generale non provvede più alla direzione dei lavori. Ai sensi della lettera c) del comma 3, infatti, si prevede che il soggetto aggiudicatore nomina il direttore dei lavori e i collaudatori e assicura un costante monitoraggio dei lavori anche tramite un comitato permanente costituito da suoi rappresentanti e rappresentanti del contraente generale (comma 3, lettera c).

Non si fa più riferimento al CIPE né per l’approvazione del progetto definitivo, sulla scorta di quanto prevede la nuova disciplina sulle infrastrutture prioritarie, né per la definizione degli accordi in materia di sicurezza e repressione della criminalità. E’, infatti, Il soggetto aggiudicatore, che provvede alle attività necessarie all'approvazione del progetto definitivo, ove detto progetto non sia stato posto a base di gara (comma 3, lettera a). Nella normativa vigente è il contraente generale a provvedere allo sviluppo del progetto definitivo e alle attività tecnico-amministrative occorrenti al soggetto aggiudicatore per pervenire all’approvazione dello stesso da parte del CIPE, ove detto progetto non sia stato posto a base di gara.

Anche i riferimenti al progetto preliminare vengono espunti dalla nuova disposizione.

Il comma 7 disciplina l’affidamento a terzi dei lavori del contraente generale. Tale disposizione conferma quanto già prevede il corrispondente comma 7 dell’articolo 176 dell’attuale Codice a proposito della possibilità che i terzi affidatari possano subaffidare i lavori nei limiti e alle condizioni previste per gli appaltatori di lavori pubblici: a tali subaffidamenti si applica l'articolo 105. Si prevede, inoltre, che il soggetto aggiudicatore richiede al contraente generale di individuare e indicare, in sede di offerta, le imprese esecutrici di una quota non inferiore al trenta per cento degli eventuali lavori che il contraente generale prevede di eseguire mediante affidamento a terzi.

Resta confermata la previsione della costituzione di una società di progetto nel caso di più soggetti (comma 10, che fa rinvio all’articolo 184).

L’articolo 195 disciplina le procedura di aggiudicazione degli affidamenti a contraente generale. La norma contiene una serie di innovazioni sostanziali tra le quali:

- il ricorso alla scelta di aggiudicare mediamente affidamento al contraente generale deve essere motivata dalla stazione appaltante in ragione della complessità e di altre esigenze al fine di garantire un elevato livello di qualità, sicurezza ed economicità (comma 1);

- per l'affidamento a contraente generale si pone a base di gara il progetto definitivo (comma 2).

- l'aggiudicazione dei contratti avviene secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (comma 4);

L’articolo 196 prevede che il collaudo delle infrastrutture avviene con le modalità e nei termini previsti dall’articolo 102. Rispetto all’articolo 178 del d.lgs. 163/2006 si specifica che gli oneri relativi sono a carico dei fondi a disposizione del soggetto aggiudicatore per la realizzazione delle predette infrastrutture.

L’articolo 197 prevede che l'attestazione del possesso dei requisiti del contraente generale avviene con le modalità di cui all'articolo 84, che disciplina il sistema unico di qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici, ossia tramite le società organismi di attestazione (SOA). La disciplina vigente prevede, invece l’istituzione di uno speciale sistema di qualificazione dei contraenti generali (all’articolo 186 del d.lgs. 163/2006).

Viene confermata dal comma 2 il sistema di qualificazione per classifiche. A differenza della normativa vigente, sono determinate dall' ANAC.

Il comma 4 prevede che costituiscono requisiti per la partecipazione alle procedure di aggiudicazione da parte dei contraenti generali oltre il possesso dei requisiti che costituiscono motivi di esclusione, di cui all'articolo 80, ulteriori requisiti di un'adeguata capacità economica e finanziaria, di un'adeguata idoneità tecnica e organizzativa, nonché di un adeguato organico tecnico e dirigenziale. Tali ulteriori requisiti possono essere determinati con linee guida a carattere vincolante adottate dall'ANAC.

L’articolo 198 disciplina le norme di partecipazione alla gara del contraente generale.

L’articolo 199 prevede che l’attestazione del possesso dei requisiti dei contraenti generali è rilasciata secondo quanto previsto dall'articolo 197 ed è definita nell'ambito del sistema unico di qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici. In considerazione del fatto che l’articolo 192 del d.lgs. 163/2006 prevede che l’attestazione del possesso dei requisiti dei contraenti generali è rilasciata dal Ministero delle infrastrutture, il comma 3 dispone che le attestazioni del possesso dei requisiti rilasciate dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti sono valide sino alla scadenza naturale.

Infrastrutture e insediamenti prioritari (artt. 200-203)

Gli articoli da 200 a 203 recano la disciplina delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese.

La nuova disciplina delle infrastrutture prioritarie individua due strumenti per la pianificazione e la programmazione: il piano generale dei trasporti e della logistica e i documenti pluriennali di pianificazione.

Ai sensi del comma 2 dell’articolo 201, il piano generale dei trasporti e della logistica (PGTL), che contiene le linee strategiche delle politiche della mobilità delle persone e delle merci nonché dello sviluppo infrastrutturale del Paese, è adottato ogni tre anni, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del CIPE, acquisito il parere della Conferenza unificata e sentite le Commissioni parlamentari competenti.

L’altro strumento di programmazione, previsto dalla lettera b) del comma 1 dell’articolo 201, è il documento pluriennale di pianificazione. I commi 1, 3, 4 e 5 rispettivamente disciplinano i contenuti e i procedimenti di adozione del DPP.

II Documento Pluriennale di Pianificazione (DPP), di competenza del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, oltre a quanto stabilito dal comma 2 dell'articolo 2 del decreto legislativo n, 228 del 2011, contiene l'elenco degli interventi relativi al settore dei trasporti e della logistica la cui progettazione di fattibilità è valutata meritevole di finanziamento, da realizzarsi in coerenza con il piano generale dei trasporti e della logistica (comma 3).

Il procedimento per l’adozione del DPP prevede che:

- le Regioni, le Province autonome, le Città Metropolitane e gli altri enti competenti trasmettono al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti delle proposte di interventi relativi al settore dei trasporti e della logistica di preminente interesse nazionale ai fini dell'inserimento nel documento (comma 5);

- il Ministero verifica la fondatezza della valutazione ex ante dell'intervento effettuata dal soggetto proponente, la coerenza complessiva dell'intervento proposto e la sua funzionalità rispetto al raggiungimento degli obiettivi indicati nel PGTL e procede al suo inserimento nel DPP, definendone la priorità;

- il documento (sulla base delle procedure di cui al comma 5 dell’articolo 2 del citato decreto legislativo n. 228) è trasmesso al CIPE (comma 4);

- il documento è, inoltre, adottato sentita la Conferenza unificata.

Ai sensi del comma 7, il primo DPP deve essere approvato entro un anno dall'entrata in vigore del presente codice. Il comma 8 precisa che resta ferma la possibilità di inserire nuove opere anche nel primo DPP, ove sia già stato approvato anche il PGTL.

Si prevede infatti che, in sede di redazione di ogni nuovo DPP, si procede alla revisione degli interventi inseriti nel DPP precedente.

E’ sempre possibile intervenire sulla programmazione delle opere nel DPP ove fattori eccezionali o comunque imprevedibili o non preventivati al momento della redazione del DPP lo rendano necessario (comma 10).

Il comma 6 prevede che il Ministero predisponga una dettagliata relazione annuale sullo stato di avanzamento degli interventi inclusi nel DPP, che è allegata al Documento di economia e finanza.

L’articolo 200, comma 2, prevede che la realizzazione delle opere e delle infrastrutture prioritarie è oggetto di:

a) concessione di costruzione e gestione;

b) affidamento unitario a contraente generale;

c) finanza di progetto;

d) qualunque altra forma di affidamento, prevista dalla nuova regolazione contenuta nel provvedimento in esame, compatibile con la tipologia dell' opera da realizzare.

Ai fini del finanziamento delle infrastrutture prioritarie, sono istituiti, nello stato di previsione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti:

a) il Fondo per la progettazione di fattibilità delle infrastrutture prioritarie e la project review delle opere già finanziate;

b) il Fondo da ripartire per la realizzazione delle infrastrutture prioritarie.

Il comma 3 individua le risorse finanziarie che confluiscono, in sede di prima applicazione, nei due citati Fondi, ossia:

- le risorse disponibili del "Fondo infrastrutture ferroviarie, stradali e relativo a opere di interesse strategico nonché per gli interventi di cui all'articolo 6 della legge 29 novembre 1984, n. 798", di cui all'articolo 32, comma 1, del decreto legge n. 98 del 2011;

- le risorse disponibili del “Fondo revoche” di cui all'articolo 32, comma 6, del decreto legge n. 98 del 2011;

- le risorse disponibili del Fondo per consentire la continuità dei cantieri in corso ovvero il perfezionamento degli atti contrattuali finalizzati all'avvio dei lavori, di cui all'articolo 18, comma 1, del decreto legge n. 69 del 2013 (cd. Fondo “sblocca cantieri”);

- le risorse disponibili iscritte nel capitolo dello stato di previsione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti denominato "Fondo da ripartire per la progettazione e la realizzazione delle opere strategiche di preminente interesse nazionale nonché per opere di captazione ed adduzione di risorse idriche". Si tratta del capitolo 7060.

I criteri per la riprogrammazione e la riallocazione sono definiti al comma 3 dell’articolo 200 e al comma 6 dell’articolo 202.

Ai fini della prima individuazione delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari, l’articolo 200, comma 3, prevede:

1) lo svolgimento di una ricognizione di tutti gli interventi già compresi negli strumenti di pianificazione e programmazione, comunque denominati, vigenti alla data di entrata in vigore del presente codice. Tale ricognizione spetta Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che si avvale anche della Struttura tecnica di missione di missione di cui all'articolo 214;

2) l'inserimento, a valle della ricognizione, di taluni interventi nel primo DPP, che sostituisce tutti i precedenti.

La norma precisa che la ricognizione deve, in ogni caso, comprendere gli interventi per i quali vi sono obbligazioni giuridiche vincolanti. Per "obbligazioni giuridiche vincolanti" si intendono gli interventi in relazione ai quali sia già intervenuta l'approvazione del contratto all'esito della procedura di affidamento della realizzazione dell'opera.

Ai fini della riallocazione delle risorse, si demanda a uno o più decreti del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sulla base dei criteri individuati nel DPP, nonché per effetto delle attività di project review, l’individuazione dei finanziamenti da revocare.

L’articolo 203 demanda a un decreto del Ministro dell'interno, di concerto con il Ministro della giustizia e con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, l’individuazione delle procedure per il monitoraggio delle infrastrutture ed insediamenti prioritari per la prevenzione e repressione di tentativi di infiltrazione mafiosa.

Le disposizioni sul contenzioso (artt. 204-211)

In materia di ricorsi giurisdizionali, l’art. 204 del nuovo Codice degli appalti novella l’art. 120 del Codice del processo amministrativo (D.Lgs. 104/2010) prevedendo:

§ per determinate categorie di vizi degli atti delle procedure di affidamento un procedimento decisionale più rapido. Viene, infatti, introdotto un rito speciale camerale presso il TAR (solo ove la parti lo richiedano, il ricorso può essere definito in udienza pubblica) per i ricorsi sui vizi relativi alla composizione della commissione di gara, all’esclusione dalla gara per carenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali; tali vizi sono considerati immediatamente lesivi e sono ricorribili entro 30 giorni; l’omessa impugnazione di tali provvedimenti preclude la facoltà di far valere l’illegittimità nei successivi atti della procedura di gara anche con ricorso incidentale. Per il procedimento in camera di consiglio sono dettate, a fini acceleratori, stringenti disposizioni inerenti ai termini per la produzione e deposito di documenti, memorie e repliche; solo per nuove esigenze istruttorie o per l’estensione del contraddittorio potrà essere disposta una nuova udienza camerale (entro 15 gg.); la sentenza va depositata entro soli 7 giorni dall’udienza (il termine attuale è 30 gg.). Sempre a fini di celerità, la sentenza di appello che rigetta il ricorso potrà richiamare le argomentazioni del giudice di primo grado;

§ una nuova disposizione secondo cui, nella decisione in sede cautelare in materia di procedure di affidamento (e relativi provvedimenti dell’ANAC), il TAR deve motivare sulla sussistenza di esigenze imperative connesse ad un interesse generale all’esecuzione dell’appalto;

§ se i motivi di ricorso sullo stesso atto sono identici, la possibilità di presentare un ricorso cumulativo quando siano presentate offerte per più lotti.

Sono poi previsti rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale presso il TAR quali:

§ l’estensione dell’accordo bonario (art. 205 e 206) - attualmente previsto dall’art. 240 del Codice per i soli lavori pubblici - anche in relazione ai contratti di fornitura di beni e servizi; l’art. 205 rende possibile il ricorso a tale rimedio alternativo ai lavori pubblici relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi (attualmente esclusi). Sempre per i lavori pubblici, ai fini del ricorso all’accordo bonario, la variazione dell’importo dell’opera potrà essere tra il 5 e il 15% (attualmente è previsto un minimo del 10%); da tale accordo sono esclusi dall’art. 205 i contratti di rilevanza comunitaria. La procedura viene semplificata, con l’eliminazione in capo al RUP (responsabile unico del procedimento) del ricorso obbligatorio alla Commissione prevista dall’attuale art. 240, comma 5, del Codice (per appalti pari o oltre 10 mln) per la formulazione della proposta di accordo (che ha natura di transazione); si prevede, a tal fine, un ricorso, solo eventuale, ad un esperto scelto da una lista di 5 soggetti proposti dalla Camera arbitrale su richiesta del RUP (in mancanza di richiesta di nomina, la proposta di accordo bonario, con indicazione della somma riconosciuta, è formulata dal RUP stesso); la conclusione del procedimento è fissata in 45 gg (attualmente non vi è un termine).

§ l’utilizzo dello stesso accordo bonario anche in relazione ai contratti di fornitura di beni di natura continuativa o periodica, e di servizi, quando insorgano controversie in fase esecutiva degli stessi, circa la corretta valutazione dell'esattezza della prestazione pattuita (art. 206);

§ la nuova previsione di un collegio consultivo tecnico (art. 207) da costituire, con l’accordo delle parti, prima dell’avvio dell’esecuzione del contratto: Il collegio ha funzioni sia di prevenzione delle controversie che di assistenza per una loro rapida risoluzione mediante una proposta di accordo; la proposta redatta dal collegio non è vincolante ma, in caso di accettazione, ha natura giuridica di transazione.

Per le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici, l’art. 208 dello schema di decreto prevede, diversamente dal vigente art. 239 del Codice, la residualità del ricorso alla transazione civilistica (art. 1965 e ss.) rispetto ad altri metodi alternativi. Per gli appalti di lavori pubblici viene raddoppiato (da 100.000 a 200.000 euro) il limite dell’importo concesso (o rinunziato) in sede di transazione oltre il quale va richiesto il parere dell’Avvocatura dello Stato (o del legale interno all’amministrazione subcentrale).

Gli articoli 209 e 210 disciplinano l’arbitrato e la Camera arbitrale.

Rispetto alla disciplina vigente, contenuta nell’art. 241 del d.lgs. n. 163 del 2006, l’art. 209 introduce le seguenti novità:

· per poter deferire ad arbitri la controversia su diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti non è più necessaria la previa autorizzazione motivata dell’organo di governo dell’amministrazione;

· si può ricorrere all’arbitrato anche per le controversie relative a concessioni e appalti pubblici in cui sia parte una società a partecipazione pubblica o una società controllata nonché in tutte le ipotesi in cui la controversia abbia a oggetto opere finanziate con risorse pubbliche;

· il collegio arbitrale deve essere nominato dalla Camera arbitrale istituita presso l’ANAC (v. infra, art. 210), che provvede anche a designarne il Presidente, scegliendolo tra un elenco tenuto dalla stessa Camera. Ogni violazione delle disposizioni relative alla nomina del collegio determina la nullità del lodo. Ai fini della nomina, ogni atto deve essere trasmesso alla Camera arbitrale, che comunicherà alle parti le modalità e l’entità del deposito in acconto del corrispettivo arbitrale e nominerà, se necessario, il segretario scegliendolo tra personale ANAC;

· per quanto riguarda l’arbitro scelto dalla parte pubblica, la riforma prevede che debba trattarsi obbligatoriamente di un dirigente pubblico se la controversia è tra due pubbliche amministrazioni e che debba trattarsi preferibilmente di un dirigente pubblico se la controversia è tra una p.a. e una parte privata. Se l’amministrazione non intende designare come arbitro un dirigente pubblico, deve attingere dall’elenco tenuto dalla Camera arbitrale. Le pubbliche amministrazioni dovranno procedere alla nomina degli arbitri rispettando principi di pubblicità e di rotazione;

· sono ampliate le categorie di soggetti che non possono svolgere la funzione di arbitro. In particolare, sono aggiunti tra i soggetti esclusi i magistrati (di ogni ordine e grado, anche a riposo), gli avvocati dello Stato (anche a riposo) e i componenti delle commissioni tributarie. Non possono svolgere la funzione neanche coloro che nell’ultimo triennio siano già stati nominati arbitri o hanno partecipato ad altro titolo ad arbitrati, nonché coloro che a qualsiasi titolo hanno partecipato alla procedura per la quale è in corso l’arbitrato;

· la sede del collegio arbitrale può essere scelta dalle parti; in mancanza, la sede è quella della camera arbitrale;

· ai giudizi arbitrali si applicano le disposizioni del codice di procedura civile; i termini assegnati dagli arbitri sono da intendersi come perentori;

· quanto al lodo, può essere depositato anche con modalità telematiche;

· il compenso degli arbitri – nonché il compenso dei consulenti tecnici - è determinato dalla Camera arbitrale, nel rispetto dei limiti individuati da un decreto del Ministero delle infrastrutture (sono eliminate le tariffe); per i dirigenti pubblici si applica il tetto al trattamento economico onnicomprensivo previsto dal D.L. n. 201 del 2011. Il compenso deve essere versato dalle parti entro 30 giorni dal deposito del lodo.

L’art. 210 dello schema di decreto legislativo è relativo alla Camera arbitrale, attualmente disciplinata dall’art. 242 dell’attuale Codice degli appalti.

La riforma istituisce la Camera arbitrale presso l’ANAC e si caratterizza per l’esclusione dei magistrati (di ogni ordine e grado, anche a riposo) dai soggetti che possono essere iscritti all’albo degli arbitri tenuto dalla Camera stessa. L’ANAC dovrà rendere disponibili sul proprio sito tutte le informazioni relative agli arbitrati in corso e definiti, con l’indicazione dei nominativi e dei compensi tanto di arbitri quanto di periti.

Infine, l’art. 211, rubricato “Pareri di precontenzioso dell’ANAC”, prevede la possibilità per l’ANAC di pronunciarsi in sede consultiva su questioni che possano insorgere nello svolgimento delle procedure di gara. L’Autorità si attiva previa richiesta di parte e, in caso di accordo tra le parti, i suoi pareri motivati vincolano le parti a quanto stabilito (attualmente tale potere dell’autorità è previsto dall’art. 6 del Codice degli appalti).

Le disposizioni sulla governance (artt. 212-215)

La parte VI, Titolo II, dello schema di decreto (articoli 212-215) è dedicata alle norme in materia di governance.

L'articolo 212 dello schema di decreto legislativo istituisce, presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, una Cabina di regia, la quale costituirà la struttura nazionale di riferimento per la cooperazione con la Commissione europea per l'applicazione della normativa in materia di appalti pubblici e di concessioni, nonché per l'adempimento degli obblighi di assistenza e cooperazione reciproca tra gli Stati membri (comma 4). In questa veste è incaricata di redigere, anche avvalendosi dell'ANAC, entro il 18 aprile 2017 e successivamente a scadenza triennale, una relazione da presentare alla Commissione europea, contenente dettagli sulle cause più frequenti di non corretta applicazione o di incertezza giuridica, sul livello di partecipazione agli appalti pubblici delle microimprese e delle piccole e medie imprese e sulla prevenzione, l'accertamento e l'adeguata segnalazione di casi di irregolarità gravi (comma 3).

L'articolo 213 individua l'autorità nazionale competente per la vigilanza ed il controllo sui contratti pubblici nell'ANAC (Autorità nazionale anticorruzione). Il comma 1, oltre a statuire che compito dell'Autorità è la vigilanza ed il controllo sui contratti pubblici e l'attività di regolazione degli stessi, specifica che l'azione dell'ente è anche finalizzata a "prevenire e contrastare illegalità e corruzione".

I compiti che il documento in esame attribuisce all'ANAC sono molteplici. Tra queste si segnalano:

1) la promozione dell'efficienza e della qualità dell'attività delle stazioni appaltanti, favorendo lo sviluppo delle migliori pratiche (comma 2). Questa finalità è favorita anche attraverso la predisposizione di documenti quali linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile. Gli atti ritenuti maggiormente rilevanti - ad esempio in termini di impatto della regolamentazione, per numero di operatori potenzialmente coinvolti o per riconducibilità a fattispecie criminose o situazioni anomale - vengono trasmessi alle Camere immediatamente dopo la loro adozione;

2) la vigilanza sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture (comma 3, lettera a);

3) la vigilanza sull'economicità di esecuzione dei contratti pubblici, accertando che non ne derivi pregiudizio per il pubblico erario (comma 3, lettera b);

4) la segnalazione, al Parlamento ed al Governo, di fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o applicazione distorta della normativa di settore (comma 3, lettera c);

5) la formulazione di proposte al Governo su eventuali modifiche, necessarie alla normativa vigente (comma 3, lettera d);

6) la predisposizione e l'invio, al Governo e al Parlamento, di una relazione annuale sull'attività svolta, evidenziando eventuali disfunzioni riscontrate nell'esercizio delle proprie funzioni (comma 3, lettera e);

7) la vigilanza sul sistema di qualificazione degli esecutori dei contratti pubblici di lavori e l'esercizio dei correlati poteri sanzionatori (comma 3, lettera f);

8) la vigilanza sull'obbligo di affidamento dei contratti tramite le procedure ordinarie assieme ad un controllo sulla corretta applicazione della disciplina di deroga, riservata ai casi di somma urgenza e di protezione civile disciplinati dall'atto in esame (comma 3, lettera g).

9) l'attività di vigilanza collaborativa, previa la stipulazione di protocolli d'intesa con le stazioni appaltanti richiedenti, con finalità di supporto nella predisposizione degli atti e nella gestione dell'intera procedura di gara. Quest'ultimo campo di attività sarà, però, limitato ad alcuni "affidamenti di particolare interesse" (comma 3, lettera h);

10) la gestione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza (comma 4);

11) la possibilità di disporre ispezioni, anche su richiesta motivata di chiunque ne abbia interesse, avvalendosi eventualmente della collaborazione di altri organi dello Stato e del Corpo della Guardia di finanza(comma 5);

12) la trasmissione, qualora riscontri delle irregolarità, degli atti e dei propri rilievi agli organi di controllo, incluse la Procura della Repubblica in caso di irregolarità di rilevanza penale e alla Procura generale della Corte dei conti in caso di pregiudizio al pubblico erario (comma 6);

13) la collaborazione con l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per la rilevazione dei comportamenti aziendali meritevoli di valutazione per l'attribuzione del cd. "rating di legalità" (comma 7);

15) l'operatività, presso l'ANAC, della Camera arbitrale per i contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture di cui all'articolo 210 del documento in esame (comma 11);

16) la possibilità di chiedere contribuzioni ai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza (comma 12).

17) il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie nei confronti di soggetti che (comma 13):

a) rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o esibire i documenti da essa richiesti;

b) non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell'ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento;

c) forniscono informazioni o documenti non veritieri a fronte di richiesta dell'autorità;

d) forniscono alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione.

18) la gestione e l'aggiornamento dell'Albo Nazionale obbligatorio dei componenti delle Commissioni giudicatrici (si veda l'articolo 78 del documento in esame ) e dell'elenco delle stazioni appaltanti che operano mediante affidamenti diretti nei confronti delle proprie società in house;

19) l'istituzione, nell'ambito dell'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti, dell'elenco dei soggetti aggregatori (comma 16);

20) la pubblicazione, immediata e suddivisa per materia, degli strumenti di regolazione flessibile adottatati, qualunque sia la loro denominazione. Ciò permetterà di rendere immediatamente accessibili alle stazioni appaltanti e agli operatori economici la disciplina applicabile a ciascun provvedimento (comma 17).

L'articolo 214 è dedicato alle funzioni del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, al quale è affidato il compito di promuovere le attività tecniche ed amministrative per l'adeguata e sollecita progettazione e approvazione delle infrastrutture. In collaborazione con le regioni o province autonome interessate, inoltre, effettua le attività di supporto necessarie per la vigilanza sulla realizzazione delle infrastrutture medesime (comma 1). Ai sensi del comma 2, il Ministero si conforma al principio di leale collaborazione con le regioni, le province autonome e gli enti locali interessati, acquisendone - nei casi indicati dalla legge - la previa intesa. Spetta al Ministero, tra l'altro: promuovere e ricevere proposte da regioni, province autonome ed altri enti aggiudicatori; promuovere e proporre intese quadro con singole regioni o province autonome per il coordinamento congiunto e la realizzazione di infrastrutture; promuovere la redazione di progetti di fattibilità e curare l'istruttoria su questi e sui progetti definitivi ai fini della sottoposizione alle deliberazioni del CIPE; verificare l'avanzamento dei lavori anche attraverso sopralluoghi tecnico-amministrativi presso i cantieri, eventualmente avvalendosi del Corpo della guardia di finanza.

Ai sensi del comma 3, il Ministero può avvalersi della struttura tecnica di missione "per le attività di indirizzo e pianificazione strategica, ricerca, supporto e alta consulenza, valutazione, revisione della progettazione, monitoraggio e alta sorveglianza delle infrastrutture".

Il comma 4 è dedicato alla figura dei commissari straordinari, la cui nomina è proposta dal Ministro delle infrastrutture al Presidente del Consiglio dei ministri, sentiti i Ministri competenti ed i Presidenti delle regioni e province autonome interessate. Il loro compito è di seguire l'andamento delle opere e provvedere alle opportune azioni di indirizzo e supporto, promuovendo le occorrenti intese tra i soggetti pubblici e privati interessati.

Nell’articolo 215 è contenuta la disciplina concernente il Consiglio superiore dei lavori pubblici. Vi si ribadiscono (comma 1) la piena autonomia funzionale e organizzativa del Consiglio, -che viene definito "massimo organo tecnico consultivo dello Stato" - assieme alla sua indipendenza di giudizio e di valutazione. Il comma 2 stabilisce la procedura (decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, previa deliberazione del Consiglio dei ministri) con la quale eventualmente attribuire nuovi poteri consultivi, disciplinare la rappresentanza al suo interno delle diverse amministrazioni dello Stato e delle Regioni e disciplinare la composizione dei comitati tecnici amministrativi. Viene specificato che tale riorganizzazione non deve comportare ulteriori oneri per la finanza pubblica.

Norme transitorie e finali (artt. 216-219)

L’articolo 216, al comma 1, specifica che il nuovo Codice si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte. Il comma 2 regola invece la disciplina e le previsioni applicabili nelle more dell’entrata in vigore di taluni provvedimenti attuativi.

L’articolo 217 reca un articolato elenco di abrogazioni la cui operatività decorre dall’entrata in vigore del Codice. In tali abrogazioni sono ricompresi in primo luogo il decreto legislativo n. 163 del 2006 e il regolamento di attuazione ed esecuzione di tale decreto, ossia il D.P.R. n. 207 del 2010.

L’articolo 218 dispone che ogni intervento normativo incidente sul presente provvedimento o sulle materie dallo stesso disciplinate è attuato mediante esplicita modifica, integrazione, deroga o sospensione delle specifiche disposizioni in esso contenute.

L’articolo 219 prevede che dall'attuazione del provvedimento non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica e che le amministrazioni provvedono ai conseguenti adempimenti con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente.