27 marzo 2012			n. 617/0
	Modifiche all'articolo 17 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in materia di contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza A.C. 4063 Elementi per l’istruttoria legislativa

 

 

Contenuto

La proposta di legge in titolo è volta a modificare la normativa vigente in tema di contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza,.

 

La specificità di tali contratti, che riguardano opere, servizi e forniture, è nella natura derogatoria della disciplina che li riguarda.

Le deroghe attengono: alla disciplina generale in materia di appalti pubblici sotto il profilo della pubblicità, della concorrenza e della par condicio contrattuale; al controllo della Corte dei Conti, limitatamente a quelli posti in essere da amministrazioni statali, essendo esclusi da quello preventivo di legittimità; alla vigilanza dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (AVCP).

 

La proposta di legge introduce novelle nella disciplina di tali contratti che circoscrivono l’ambito derogatorio dell’attuale normativa, richiedendo ai fini di tali contratti la sussistenza del requisito dell’indifferibilità e urgenza e introducendo, per quelli delle amministrazioni statali, il controllo preventivo della Corte dei conti

 

La disciplina dei contratti segretati o che richiedono particolari misure di sicurezza è contenuta nell’art. 17 del D.Lgs. 163/2006 (cd. Codice dei contratti pubblici), come da ultimo modificato dall’art. 33, comma 3, del D.Lgs. 15 novembre 2011, n. 208, recante Disciplina dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture nei settori della difesa e sicurezza, in attuazione della direttiva 2009/81/CE^[1], che stabilisce i casi e le condizioni in cui è  possibile derogare alle disposizioni (previste dal medesimo Codice) relative alle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Tale disciplina – che non articola in modo particolareggiato l’ambito soggettivo e oggettivo di applicazione delle disposizioni relative ai contratti segretati o riservati – espressamente si riferisce: a) i contratti al cui oggetto, atti o modalità di esecuzione è attribuita una classifica di segretezza, b) nonché quelli la cui esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza, in conformità  a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative.

In particolare, il comma 4 dell’art. 17 prevede che l’affidamento di tali contratti avvenga previo esperimento di gara informale a cui sono invitati almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto del contratto e sempre che la negoziazione con più di un operatore economico sia compatibile con le esigenze di segretezza e sicurezza.

Inoltre, il comma 5 del medesimo articolo prevede che i contratti di cui all’articolo 17 posti in essere da amministrazioni statali siano sottoposti esclusivamente al controllo successivo della Corte dei conti, la quale si pronuncia altresì sulla regolarità, sulla correttezza e sull'efficacia della gestione. Dell'attività di cui al presente comma è dato conto entro il 30 giugno di ciascun anno in una relazione al Parlamento.

Come sopra accennato, i contratti di cui all’articolo 17 non sono soggetti a obblighi di comunicazione all’Osservatorio dei contratti pubblici né a vigilanza dell’AVCP ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. b), del d.lgs. 163/2006.

L'articolo 8, comma 10, del Decreto legge 78 del 2010, convertito con modificazioni dalla Legge 122/2010, intervenendo sul disposto dell’articolo 16, comma 1, D.Lgs. 165/2001,con lo scopo di rafforzare la separazione tra funzione di indirizzo politico-amministrativo e gestione amministrativa ha stabilito che i provvedimenti di segretazione, di cui all'articolo 17, comma 2, del Codice dei contratti pubblici rientrano nella competenza dei dirigenti generali.

 

In merito si riscontra la consolidata giurisprudenza della Sezione del controllo preventivo di legittimità della  Corte dei conti che aveva prima costantemente manifestato, prima dell’emanazione della disposizione richiamata, l’orientamento secondo il quale i decreti di cui all’art. 17, comma 2, del D.Lgs. 163/2006 appartenessero alla competenza dell’autorità politica (v., da ultimo, deliberazione n. 1 del 7 febbraio 2008 e n. 22 del 14 ottobre 2010.)

Perplessità sulle disposizioni del citato art. 8 si riscontrano anche nella relazione (pag. 13) della Corte dei conti allegata alla delibera n.15 del 2011[2] (su cui v. infra), in cui si ritiene congruo che le valutazioni “connesse ad interessi alla sicurezza nazionale” siano effettuate dalla direzione politica competente.

 

Giova ricordare che il comma 2 dell’art. 17 dispone che le amministrazioni e gli enti usuari attribuiscono, con provvedimento motivato, le classifiche di segretezza ai sensi dell'art. 42della L. 3 agosto 2007, n. 124 (Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e nuova disciplina del segreto), ovvero di altre norme vigenti. Con riferimento particolare ai contratti eseguibili con speciali misure di sicurezza, le amministrazioni e gli enti usuari dichiarano, con provvedimento motivato, i lavori, i servizi e le forniture da eseguire in tali modalità individuate nel predetto provvedimento.

L’art. 42 della L. n. 124/2007 reca un’articolata disciplina delle classifiche di segretezza, comprendente i livelli e i criteri di classificazione, le relative competenze e modalità procedurali, i termini e le procedure per la revisione e la declassificazione. La responsabilità dell’apposizione della classifica di segretezza (e della sua eventuale elevazione) dipende dalla natura dell’oggetto da segretare; le classifiche sono effettuate comunque sulla base dei criteri ordinariamente seguiti nelle relazioni internazionali. In ogni caso, l’individuazione dei soggetti abilitati alla classificazione di segretezza spetta al Presidente del Consiglio che vi provvede con un regolamento nel quale sono definite anche le modalità di accesso nei luoghi militari e negli altri luoghi di interesse per la sicurezza della Repubblica e gli uffici della pubblica amministrazione collegati all’esercizio delle funzioni di informazione per la sicurezza. Il Presidente del Consiglio, inoltre, verifica il rispetto delle norme in materia di classifica di segretezza.

L’art. 42 prevede quattro classifiche di sicurezza (riservato, riservatissimo, segreto e segretissimo), demandando ad un regolamento del Presidente del Consiglio la definizione dell’ambito dei singoli livelli di segretezza e i criteri per l’individuazione delle materie oggetto di classifica. Con il D.P.C.M. 12 giugno 2009, n. 8 sono state definite le procedure per la stipula di contratti di appalti di lavori e forniture di beni e servizi da parte degli organismi di informazione e sicurezza (DIS, AISE e AISI) ed individuati i lavori, le forniture e i servizi che possono essere effettuati in economia o a trattativa privata^[3].

 

Come già evidenziato, la materia dei contratti segretati o riservati è stata oggetto di relazioni della Corte dei Conti; da ultimo, con la relazione allegata alla delibera n.15 del 2011 trasmessa alle Camere il 7 dicembre 2011, la Corte ha rilevato che le esigenze di segretazione o riservatezza, che legittimano all’adozione di procedure contrattuali derogatorie rispetto ai principi generali, devono essere sempre riscontrabili, oltre che nei requisiti soggettivi, anche nelle caratteristiche oggettive dell’opera, in quanto opere, servizi e forniture “segretati” non sfuggono alle regole generali, specie in merito al corretto utilizzo delle risorse ad essi destinate ed alla copertura finanziaria dei relativi atti.

A questo proposito la suddetta relazione evidenzia (pagg. 17- 18) l’opportunità che anche le opere segretate siano oggetto di puntuale programmazione da parte delle amministrazioni, chiara e trasparente “anche per permettere il riscontro da parte del Parlamento delle realizzazioni effettivamente compiute per la rimodulazione dei programmi di bilancio”. Considerazioni queste che conducono la Corte a concludere che “anche per le opere segretate dovrebbe, pertanto, farsi luogo alla loro individuazione con le modalità sopra descritte, dal momento che la nuova conformazione del bilancio dello Stato per “missioni” e “programmi” presuppone che sia la stessa legge di bilancio a rappresentare la sede di copertura finanziaria dei programmi fattibili”.

 

Con riferimento alla natura derogatoria della disciplina dei contratti segretati o riservati la Corte dei conti ha spesso evidenziata l’esigenza di rispetto di un principio di trasparenza. Il monitoraggio del rispetto di tale principio può essere facilitato, ad avviso della Corte, dalla corretta applicazione della vigente normativa in tema di codice unico di progetto di cui alla legge n. 3/2003 e alle disposizioni sulla tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla legge n. 136 del 2010 (cfr. pagg. 22, 122 e 123 della citata relazione allegata alla delibera n. 15 del 2011 della Corte dei conti).

 

A seguito della presentazione alle Camere, il 22 novembre 2010, della relazione relativa ai contratti riferiti al periodo 2005-2007 e del relativo esame parlamentare, le Commissioni I e VIII della Camera, nella seduta del 2 agosto 2011, hanno approvato una risoluzione (8-00146). La risoluzione ha evidenziato le considerazioni della Corte dei conti, per la quasi totalità degli atti esaminati, sulla genericità della dichiarazione di segretazione, sul ricorso in via generalizzata alla segretazione, sulla mancanza o genericità delle motivazioni del ricorso alla procedura stessa; sulle irregolarità anche nella gestione degli appalti (mancata programmazione degli interventi, ritardi, varianti in prossimità della scadenza dei termini contrattuali, omissione di documentazione, omissioni dell'abilitazione di sicurezza) e sotto il profilo contabile (stipula del contratto). la Corte dei conti nella sua relazione pone il problema, della lacuna della legge relativamente al soggetto legittimato a decidere la procedura di segretazione. La Corte sottolinea la sua propensione per la dottrina che attribuisce tale competenza al Ministro e non ai dirigenti generali; evidenziando che la potestà regolamentare delle amministrazioni in questa materia non è libera, ma circoscritta, nella individuazione dei casi in cui sono necessarie misure speciali di segretezza e sicurezza; infatti, tali misure devono essere richieste da disposizioni legislative, regolamentari, amministrative vigenti ovvero originate dall'esigenza di proteggere "gli interessi essenziali della sicurezza dello Stato".

La risoluzione impegna il Governo ad un controllo sugli appalti in corso per i quali era stata disposta la procedura di segretazione, a fornire le opportune informazioni al Parlamento, nonché a circoscrivere il più possibile il ricorso alla segretazione anche dal punto di vista dei profili soggettivi, garantendone la trasparenza, a mettere a disposizione del Parlamento un elenco delle imprese aggiudicatarie degli appalti; promuovendo l'adozione di norme di immediata applicabilità e ipotizzando meccanismi di pubblicità relativamente al sistema degli incarichi dirigenziali.

 

L’articolo 1 della proposta di legge, alla lettera a), modifica il comma 4 del suddetto art. 17, con l’introduzione, quale condizione per l’esperimento della gara informale, del requisito di indifferibilità e di urgenza dei lavori, servizi e forniture oggetto del contratto.

Si ricorda che tale requisito era previsto dalla normativa previgente e precisamente dall’art. 33, comma 1, L. 109/1994, che prevedeva, al comma 1, che le opere destinate ad attività della Banca d'Italia, delle forze armate o dei corpi di polizia per la difesa della Nazione o per i compiti di istituto, nei casi in cui fossero richieste misure speciali di sicurezza e di segretezza in conformità a disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative vigenti o quando lo esigesse la protezione degli interessi essenziali della sicurezza dello Stato, dichiarate indifferibili ed urgenti [4], potessero essere eseguite in deroga alle disposizioni relative alla pubblicità delle procedure di affidamento dei lavori pubblici.

La relazione illustrativa precisa che la proposta di legge “reintroduce il criterio dei requisiti di indifferibilità e urgenza, non ai fini della dichiarazione di segretazione, bensì ai fini dell’esperimento della gara informale” intendendo pertanto limitare il ricorso a tale modalità di affidamento  “allo scopo di evitare il più possibile modifiche successive del progetto iniziale e perizie di varianti suppletive che alzano il costo degli appalti”.

Con la lettera b) il comma 7 (rectius 5) viene sostituito dalla previsione per la quale i contratti secretati posti in essere dalle amministrazioni statali ex art. 17, già soggetti al controllo successivo della Corte dei conti, sono sottoposti anche al controllo preventivo della Corte dei conti, la quale si pronuncia sulla legittimità e sulla regolarità dell'atto di segretazione, entro quarantacinque giorni dalla richiesta.

 

La norma è, pertanto, volta a ricondurre i contratti secretati (attualmente sottoposti al solo controllo successivo) nell’ambito della disciplina generale dei contratti pubblici, per i quali è previsto il controllo preventivo di legittimità. Infatti, la Corte dei conti esercita il controllo preventivo di legittimità su una serie di atti, tassativamente indicati dalla legge, tra cui i decreti che approvano i contratti delle amministrazioni dello Stato (L. 20/1994, art. 3, comma 1, lett. g). Tutti i provvedimenti sottoposti a controllo preventivo acquistano efficacia decorso il termine di 30 giorni dal suo ricevimento (L. 20/1994, art. 3, comma 2).

Quanto all’oggetto del controllo che viene introdotto, si valuti l’opportunità, da un lato, di prevedere, in conformità alla formulazione dell’art. 3, comma 1, lett. g,della legge n. 20/1994, che esso si eserciti sugli atti amministrativi che riguardano i contratti in questione; dall’altro di estenderlo agli atti amministrativi che contengono le delibere a contrattare, comprendendo quindi  anche le motivazioni della segretazione.

Sul punto, infatti, giova ricordare l’indirizzo della Corte dei conti in merito all’esigenza di motivazione dei provvedimenti di segretazione, che non deve essere generica ma deve recare “”una adeguata ponderazione con riferimento alle specifiche circostanze che ne rendono necessario il ricorso al procedimento derogatorio” in quanto “la necessità della segretazione o riservatezza che conducono all’adozione di procedure contrattuali in deroga al principio della concorrenza e della parità contrattuale, deve trovare effettivo riscontro, oltre che nei requisiti soggettivi, anche nelle caratteristiche oggettive dell’opera” (così la citata relazione della Corte dei contitrasmessa alle Camere il 7 dicembre 2011, pag. 118-119).

 

Inoltre, la novella introduce una nuova ipotesi di silenzio-assenso prevedendo che, decorso inutilmente il suindicato termine, la pronuncia relativa al controllo preventivo s'intende espressa in senso positivo.

Tale novella stabilisce un termine omogeneo per il controllo preventivo e per quello successivo, ma riconduce l’effetto di assenso, in caso di mancanza di pronuncia nel termine, solo alla fattispecie di controllo preventivo, per la quale l’ordinamento già prevede fattispecie analoghe, ma connesse a termini di differente durata.

Si segnala che, allo scopo di accelerare il procedimento di controllo della Corte dei conti, l’art. 27 della L. 340/2000 (Legge di semplificazione 1999), ha introdotto, in via generale, una fattispecie di silenzio-assenso stabilendo che gli atti trasmessi per il controllo preventivo di legittimità divengono in ogni caso esecutivi trascorsi sessanta giorni dalla loro ricezione senza che sia intervenuta una pronuncia della Sezione di controllo.

Successivamente, l’art. 2 del D.L. n. 225/2010 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie), ha aggiunto la previsione per cui, in relazione ai provvedimenti commissariali adottati in attuazione delle ordinanze del Presidente del Consiglio in situazioni di emergenza, il termine di sessanta giorni è ridotto a complessivi sette giorni e, in ogni caso l’organo emanante ha facoltà, con motivazione espressa, di dichiararli provvisoriamente efficaci.

L’articolo 2 fissa l’entrata in vigore della presente proposta di legge al giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

 

Relazioni allegate

La proposta in esame è accompagnata dalla relazione illustrativa.

 

Rispetto delle competenze legislative costituzionalmente definite

Il provvedimento appare prevalentemente riconducibile alla materia sicurezza dello Stato, di competenza esclusiva statale (art. 117, secondo comma, lettera d), Cost.). Per quanto riguarda inoltre i lavori pubblici, si ricorda che la sentenza n. 401 del 2007, con la quale è stato sostanzialmente confermato il riparto di competenze delineato dal Codice dei contratti, ha ribadito che “non è configurabile né una materia relativa ai lavori pubblici nazionali, né tantomeno un ambito materiale afferente al settore dei lavori pubblici di interesse regionale” e che “tali affermazioni non valgono soltanto per i contratti di appalto di lavori, ma sono estensibili all'intera attività contrattuale della pubblica amministrazione che non può identificarsi in una materia a sé, ma rappresenta, appunto, un'attività che inerisce alle singole materie sulle quali essa si esplica”.

 

Compatibilità comunitaria

Esame del provvedimento in relazione alla normativa comunitaria

Si ricorda che l’art. 17 del D.Lgs. 163/2006 recepisce gli artt. 14 e 57 della direttiva comunitaria 2004/18/CE e l'art. 21 della direttiva 2004/17/CE del 31 marzo 2004, la prima relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, la seconda agli appalti pubblici nei settori speciali. Tali norme si limitano ad escludere dall'applicazione delle direttive stesse – senza fissare ulteriori requisiti - gli appalti pubblici dichiarati segreti quando la loro esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza o quando ciò sia necessario ai fini della tutela di interessi essenziali dello Stato.

 

Incidenza sull’ordinamento giuridico

Coordinamento con la normativa vigente

In linea generale può rilevarsi che la disciplina contenuta nell’art. 17 del D.lgs. 163/2006, novellata dal testo in esame, risulta connessa con altre normative, come quelle che riguardano la nozione di “segreto” e la disciplina del c.d. “ nulla osta sicurezza” (NOS)[5], che compongono il necessario quadro di riferimento della categoria contrattuale in oggetto, come si riscontra nelle citate relazioni della Corte dei conti.

 

Con specifico riferimento al silenzio assenso che consegue al decorso del termine per il controllo preventivo della Corte dei conti la normativa vigente già prevede sia una fattispecie di carattere generale in relazione ad un termine di 60 giorni (art. 27 della L. 340/2000 già citato), sia una fattispecie specifica connessa a situazioni di emergenza con termine ridotto (art. 2 del D.L. n. 225/2010): quindi, il comma che si introduce nell’art. 17 del codice dei contratti pubblici sembra prevedere un’ulteriore specifica fattispecie, derogatoria quanto alla durata del termine, rispetto a quella generale.

 

Collegamento con lavori legislativi in corso

Nel disegno di legge AS 2156 recante Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione nel testo inizialmente presentato al Senato era contenuta una disposizione analoga a quella del già citato articolo 8, comma 10, del D.L. n.78 del 2010, soppressa nel corso dell’esame parlamentare.

Inoltre, l’art. 2 dello stesso disegno di legge reca disposizioni in tema di trasparenza dell’attività amministrativa, che costituisce livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione secondo quanto stabilito dall’articolo 11 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150.

Nell’ambito dell’esame del provvedimento, tuttora in corso presso la Camera, la fattispecie della segretazione dei contratti pubblici è stata oggetto di attenzione nel dibattito parlamentare e negli emendamenti presentati.

 

Impatto sui destinatari delle norme

La relazione illustrativa non reca elementi di informazione in ordine agli effetti connessi alla normativa introdotta. In assenza di tali informazioni si può ritenere che le categorie di soggetti destinatari dell’intervento normativo in commento siano le amministrazioni nonché i soggetti pubblici e privati coinvolti nell’applicazione delle generale disciplina dei contratti segretati di cui all’art. 17 del Codice dei contratti pubblici.

 

Formulazione del testo

Si segnala che l’art. 1, lettera b), novella il comma 7 dell’art. 17 del D.Lgs. 163/2006 che, nella formulazione ora vigente, è composto solo di cinque commi: perciò la novella dovrebbe essere riferita al comma 5, anziché 7, dell’art. 17.