Camera dei deputati

XVI LEGISLATURA

LEGISLAZIONE STRANIERA

Materiali di legislazione comparata

LA DISCIPLINA DELLE INTERCETTAZIONI

(Aggiornamento)

N. 20 - Luglio 2010

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Indice

Premessa.. i

Schede di sintesi. 1

francia.. 3

Il quadro normativo. 3

Le intercettazioni giudiziarie. 3

Le intercettazioni di sicurezza. 6

germania.. 9

Il quadro normativo. 9

Le intercettazioni nell’ambito di inchieste giudiziarie. 12

Le intercettazioni a fini di sicurezza. 14

Le intercettazioni preventive nelle telecomunicazioni e le intercettazioni postali17

regno unito.. 21

Il quadro normativo. 21

La disciplina delle intercettazioni23

Le Autorità di vigilanza e di riesame. 24

I codici di condotta. 25

spagna.. 29

Il quadro normativo costituzionale e processuale. 29

Altre disposizioni normative in materia di intercettazioni telefoniche. 30

La giurisprudenza in materia di intercettazioni telefoniche. 33

stati uniti. 39

Il quadro normativo. 39

La disciplina delle intercettazioni giudiziarie. 41

La divulgazione delle intercettazioni44

Premessa

La presente pubblicazione rappresenta un aggiornamento del dossier “La disciplina delle intercettazioni”, n. 2 del giugno 2008, della collana “Materiali di legislazione comparata”.

Le novità di maggiore rilievo riguardano, anzitutto, l’inserimento della disciplina statunitense in materia di intercettazioni; in secondo luogo, alcune innovazioni introdotte dopo il giugno 2008 in Germania e Spagna (per quest’ultimo paese, in ambito giurisprudenziale); da ultimo, sono stati aggiunti per completezza alcuni riferimenti normativi relativi alla Spagna.

Schede di sintesi

Il quadro normativo

Il segreto della corrispondenza emessa attraverso le telecomunicazioni è garantito dalla legge; le intercettazioni sono dunque misure a carattere eccezionale che derogano al principio della segretezza, in un quadro giuridico definito dalla legge n. 91-646 del 10 luglio 1991, che ne consente il ricorso solo da parte della pubblica autorità e per tutelare un interesse pubblico. La legge distingue due tipi di intercettazioni: giudiziarie e amministrative o di sicurezza.

Per telecomunicazioni, ai sensi dell’articolo 32 del Codice delle poste e delle comunicazioni elettroniche, si intendono “tutte le trasmissioni, emissioni o ricezioni di segni, segnali, scritti, immagini, suoni o informazioni di qualsiasi natura emessi attraverso filo, fibre ottiche, radioelettricità o altri sistemi elettromagnetici”.

Le intercettazioni giudiziarie

L’intercettazione di conversazioni telefoniche, in ambito giudiziario, anche se abitualmente praticata, non ha avuto in Francia una regolamentazione specifica, trovando fondamento legale unicamente nella previsione generale dell’articolo 81 del Codice di procedura penale relativo ai poteri del giudice istruttore. Tale situazione ha dato luogo ad abusi che hanno portato alla condanna della Francia da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo. In seguito alla pronuncia della Corte, il legislatore ha disciplinato la materia con la già citata legge del 10 luglio 1991, che ha modificato il codice di procedura penale, inserendovi gli articoli da 100 a 100-7.

L’articolo 100 definisce il quadro giuridico in base al quale possono essere disposte le intercettazioni di corrispondenza effettuate tramite le vie di telecomunicazione. Il potere di ordinare tali mezzi investigativi è attribuito esclusivamente al giudice istruttore sotto la sua autorità ed il suo controllo. Il legislatore ha distinto chiaramente le intercettazioni da altri atti che il giudice può disporre senza restrizioni, dettando condizioni assai rigide. Infatti è possibile ricorrervi solo in materia di crimini o delitti per i quali sia prevista una pena detentiva non inferiore a due anni e quando siano ritenute necessarie allo svolgimento delle indagini. La decisione non riveste carattere giurisdizionale, di conseguenza non deve essere motivata e non è suscettibile di ricorso.

La decisione deve essere espressa per iscritto e contenere tutti gli elementi di identificazione della linea da intercettare, la specificazione del reato che la motiva e la sua durata (art. 100-1). L’art. 100-2 stabilisce che la durata non può essere superiore a quattro mesi e che la decisione è rinnovabile alle stesse condizioni di forma e di tempo. Ciò al fine di evitare che la misura possa prolungarsi a tempo indeterminato sulla base della decisione iniziale, senza che il giudice ne controlli regolarmente i risultati e ne apprezzi l’utilità.

Ai sensi dell’articolo 100-3 il giudice istruttore o l’ufficiale di polizia giudiziaria da lui incaricato può richiedere, per l’installazione di un dispositivo di intercettazione, la collaborazione di un operatore qualificato che dipenda dal servizio pubblico di telecomunicazione o da un gestore autorizzato. Gli operatori, obbligati al rispetto del segreto istruttorio e al segreto della corrispondenza, non possono rivelare l’esistenza delle intercettazioni e il contenuto della corrispondenza.

L’articolo 100-4 precisa le formalità relative alle operazioni di intercettazione e registrazione della corrispondenza di cui deve essere redatto un processo verbale che indichi la data e l’ora in cui è iniziata e terminata l’operazione. Le registrazioni devono poi essere sigillate.

La trascrizione delle registrazioni, ai sensi dell’articolo 100-5, è limitata alle parti della corrispondenza utili all’accertamento della verità e spetta al giudice istruttore o all’ufficiale di polizia giudiziaria da lui incaricato, con l’eventuale assistenza di un interprete, qualora le conversazioni siano in lingua straniera. Il verbale deve poi essere inserito nel fascicolo.

La conservazione delle registrazioni è consentita fino a quando sia giustificata da necessità di ordine pubblico. L’articolo 100-6 prevede infatti che le registrazioni siano distrutte, su ordine del Procuratore della Repubblica o del Procuratore generale, alla scadenza del termine di prescrizione dell’azione penale pubblica.

L’articolo 100-7 pone dei limiti relativi alle persone oggetto delle intercettazioni: in primo luogo si esclude la possibilità di registrare le conversazioni sulla linea di un parlamentare se il giudice istruttore non abbia preventivamente informato il Presidente dell’Assemblea di appartenenza. Tali limiti si applicano anche ai magistrati, per i quali è richiesto che ne sia informato il presidente o il procuratore generale della giurisdizione di appartenenza. Ispirandosi alle disposizioni dell’articolo 56-1 c.p.p. relative alle formalità applicabili in caso di perquisizione di uno studio di avvocato, l’articolo 100-7 precisa inoltre che il giudice istruttore deve informare il Presidente del Consiglio dell’Ordine qualora ritenga necessario disporre l’intercettazione della linea telefonica di un avvocato, ciò nel rispetto della regola della libertà di comunicazione tra l’inquisito e il suo difensore.

Con il decreto n. 2006-1405 del 17 novembre 2006[1] é stata istituita, presso il Ministero della giustizia, la Delegazione alle intercettazioni giudiziarie, organo sottoposto al Segretario generale del Ministero e diretto da un magistrato, cui è affidata la missione generale di razionalizzare in ambito interministeriale ed in termini di procedura, di mezzi tecnici e di costi, le intercettazioni e la raccolta di dati di traffico disposti dai magistrati. La sua competenza è di carattere tecnico, giuridico e finanziario.

Le intercettazioni di sicurezza

Le intercettazioni di sicurezza[2] sono disposte dal Governo e sono di competenza della polizia amministrativa (gendarmes, policiers). La materia è regolata dalla già citata legge n. 646 del 1991, ampiamente modificata dalla legge n. 2004-669 relativa alle comunicazioni elettroniche e ai servizi di comunicazione audiovisiva.

Le intercettazioni di questo tipo hanno lo scopo di raccogliere informazioni relative alla prevenzione degli attentati alla sicurezza nazionale, alla salvaguardia di elementi essenziali per il potenziale scientifico ed economico della Francia, alla prevenzione del terrorismo, della criminalità organizzata e della ricostituzione dei gruppi combattenti e delle milizie private sciolti in applicazione della legge del 10 gennaio 1936.

La legge sottolinea il carattere eccezionale di tali intercettazioni (articolo 3) e prescrive una procedura molto rigorosa, nel rispetto dei principi costituzionali del segreto della corrispondenza, della libertà individuale e del diritto alla riservatezza. L’autorizzazione ad effettuare le intercettazioni deve essere accordata, con decisione scritta e motivata, dal Primo ministro o da una delle due persone cui questi abbia conferito una delega speciale (articolo 4). La domanda di autorizzazione deve essere formalizzata dal Ministro della Difesa o dal Ministro dell’Interno o dal Ministro competente delle Dogane. L’autorizzazione è concessa per una durata massima di quattro mesi e cessa di produrre effetti allo scadere di questo termine; può comunque essere rinnovata alle stesse condizioni di forma e di durata (articolo 6). Il numero di intercettazioni suscettibili di essere praticate simultaneamente è ripartito tra i tre ministeri competenti in base ad una decisione del Capo del governo (articolo 5).

La trascrizione delle registrazioni effettuate è limitata alle informazioni rilevanti ai fini di uno degli obiettivi indicati dalla legge. Di ognuna delle operazioni di intercettazione e di registrazione deve essere redatto un rapporto da cui risulti la data e l’ora di inizio e di fine dell’operazione. Le registrazioni devono essere distrutte entro un termine massimo di dieci giorni dalla data in cui sono state effettuate. Le trascrizioni delle intercettazioni devono essere distrutte quando la loro conservazione non risulti più indispensabile alla realizzazione dei fini per cui sono state disposte.

La legge del 1991 (articolo 13) ha istituito la Commissione nazionale di controllo delle intercettazioni di sicurezza quale organo di garanzia contro eventuali abusi del potere esecutivo. La Commissione è un’autorità amministrativa indipendente presieduta da una personalità designata, per sei anni, dal Presidente della Repubblica sulla base di una lista di quattro nomi proposta congiuntamente dal vicepresidente del Consiglio di Stato e dal primo presidente della Corte di Cassazione; essa comprende tra i suoi membri un deputato ed un senatore; la qualità di membro è incompatibile con incarichi di Governo; il mandato non è rinnovabile e non può essere concluso salvo dimissioni o su decisione della Commissione stessa.

Alla Commissione spetta il controllo della corretta applicazione della normativa da parte dell’esecutivo. Pertanto il Presidente è informato delle autorizzazioni concesse dal Primo ministro nel termine di 48 ore, e, qualora ravvisi dubbi di legalità, convoca la Commissione che è tenuta a pronunciarsi nei sette giorni successivi. La Commissione può inoltre procedere al controllo di qualsiasi intercettazione, di propria iniziativa o su reclamo di chiunque abbia un interesse diretto e personale. Nel caso in cui vengano rilevate irregolarità, viene indirizzata al Capo del Governo, nonché al Ministro interessato, una raccomandazione affinché sia interrotta l’intercettazione. Essa può informare il Procuratore della Repubblica delle eventuali infrazioni alla legge rilevate nella procedura di controllo.L’esigenza di trasparenza nella pratica delle intercettazioni è assicurata infine dalla pubblicazione del rapporto annuale che la Commissione di controllo presenta al Primo ministro[3].

Il quadro normativo

Il segreto della corrispondenza, così come il segreto postale e delle telecomunicazioni, ai sensi dell’articolo 10 della Legge fondamentale (Grundgesetz)[4], sono inviolabili. Alcune limitazioni possono essere stabilite soltanto con legge. La medesima disposizione prevede, inoltre, che qualora la limitazione sia finalizzata alla difesa dell'ordinamento costituzionale liberale e democratico o dell'esistenza o della sicurezza della Federazione o di un Land, la legge stessa può stabilire che la misura restrittiva non venga comunicata all'interessato e che il ricorso giurisdizionale sia sostituito da un esame da parte di organi istituiti dal Parlamento.

Nell’ambito delineato dalle previsioni costituzionali il legislatore federale ha adottato una serie di provvedimenti che regolamentano la materia delle intercettazioni nel settore delle telecomunicazioni:

·        gli articoli 100a e 100b[5] del Codice di procedura penale (Strafprozeßordnung - StPO) disciplinano le intercettazioni nell’ambito di inchieste giudiziarie;

·        la legge sulla limitazione del segreto epistolare, postale e delle telecomunicazioni (Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses)[6], c.d. legge sull’articolo 10 della costituzione (G-10 Gesetz),del 26 giugno 2001, riguarda le intercettazioni che possono essere effettuate su richiesta dei servizi segreti federali;

·        la parte terza del capitolo 2 (articoli da 23a a 23g) della Legge sui servizi investigativi doganali (Zollfahndungsdienstgesetz), del 16 agosto 2002, è dedicata alle intercettazioni delle telecomunicazioni e alle intercettazioni postali[7].

Infine, sulla base dell’articolo 110 della Legge federale sulle telecomunicazioni (Telekommunikationsgesetz – TKG)[8] e per l’applicazione delle misure previste nelle disposizioni sopra citate e nella normativa dei Länder, il Governo federale ha adottato un regolamento ministeriale (Verordnung über die technische und organisatorische Umsetzung von Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation - TKÜV)[9]in vigore dal 3 novembre 2005. Il decreto, che contiene essenzialmente disposizioni di natura procedurale, stabilisce i requisiti di carattere tecnico e organizzativo per l’attuazione delle misure previste dalla legge in materia di controllo delle telecomunicazioni nei vari ambiti in cui possono essere autorizzate intercettazioni nei confronti di determinati individui (c.d. controllo individuale, Individualkontrolle, tipico delle inchieste giudiziarie) o senza riferimento a persone specifiche (c.d. controllo strategico, strategische Kontrolle, richiesto dai servizi di intelligence).

Tutte le norme sopra citate sono state modificate con due provvedimenti legislativi, entrambi approvati nel 2007:

·        la legge di riforma della disciplina sulle intercettazioni telefoniche e su altre misure investigative nascoste (che attua, tra l’altro, la Direttiva 2006/24/CE), del 21 dicembre 2007 (Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG - BGBl., I, S. 3198);

·        la modifica della legge sui servizi investigativi doganali e di altre leggi, del 12 giugno 2007 (Gesetz zur Änderung des Zollfahndungsdienstgesetzes und anderer Gesetze - BGBl., I, S. 1037).

L’approvazione di una riforma della disciplina relativa alle intercettazioni nel settore delle telecomunicazioni è stata dettata, oltre che dalle innovazioni tecnologiche e dalle difficoltà evidenziate dalla prassi dell’azione penale nell’applicazione delle disposizioni vigenti in materia, dall’esigenza di conformarsi ad alcune sentenze del Tribunale costituzionale federale. In particolare, la sentenza del 27 luglio 2005 (BVerfGE 113, 348, 391) ha stabilito chiaramente che anche nell’ambito delle intercettazioni sono necessarie delle regole per la tutela della sfera privata.

Le principali novità introdotte dalle leggi del 2007 hanno riguardato, da un lato, alcune sostanziali modifiche del regime delle intercettazioni disciplinato nel Codice di procedura penale, dall’altro, una serie di modifiche della Legge federale sulle telecomunicazioni in materia di rilevazione, memorizzazione, conservazione e cancellazione dei dati sul traffico telefonico. Con la legge del 21 dicembre 2007 è stata infatti recepita, nell’ordinamento tedesco, la direttiva 2006/24/CE del 15 marzo 2006 riguardante la conservazione di dati generati o trattati nell’ambito della fornitura di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico o di reti pubbliche di comunicazione.

Le intercettazioni nell’ambito di inchieste giudiziarie

In base alle disposizioni contenute nell’articolo 100a del Codice di procedura penale possono essere effettuate intercettazioni e registrazioni di conversazioni telefoniche nei confronti di una o più persone sospettate di aver commesso, in prima persona o in veste di complice, uno dei gravi reati elencati nello stesso articolo e sanzionati con una pena detentiva di almeno cinque anni. L’elenco dei reati comprende: attentato alla pace, alto tradimento e minaccia dell’ordinamento democratico dello Stato e della sicurezza esterna; reati contro l’ordine pubblico; istigazione e concorso alla diserzione; attentato alla sicurezza delle truppe stazionate in Germania e appartenenti ad altri Stati membri dell’Alleanza atlantica; falsificazione di denaro e titoli; abuso sessuale di minori e diffusione della pornografia; omicidio e genocidio; rapina ed estorsione; traffico di armi da guerra e spaccio di stupefacenti. Con la modifica del 2007 sono state inserite nuove fattispecie tipiche della criminalità economica come la corruzione, la frode commerciale, il falso in bilancio, l’evasione fiscale, nonchéi crimini di guerra e contro l’umanità sanzionati nel Codice penale internazionale, la tratta di essere umani e ogni forma di diffusione di pronografia infantile.

L’intercettazione è consentita quando sussiste il sospetto di uno dei reati sopra elencati. Il provvedimento è sussidiario. Il controllo è infatti ammissibile soltanto qualora la conduzione delle indagini e la perquisizione dell’abitazione della persona indagata risultino particolarmente complesse con altri strumenti e non offrano utili prospettive ai fini dell’esito delle indagini stesse.

L’ordinanza può adottarsi solo contro l’imputato e contro persone delle quali possa supporsi, in base a determinati elementi di fatto, che ricevano o trasmettano comunicazioni indirizzate o provenienti dall’imputato ovvero nel caso in cui lo stesso imputato utilizzi la linea telefonica di tali persone.

Ai sensi dell’articolo 100b del Codice di procedura penale, come di recente modificato, le intercettazioni e le registrazioni di conversazioni telefoniche possono essere disposte soltanto dal tribunale su richiesta della procura o, in caso di pericolo imminente, dalla procura stessa. L’ordinanza sottoscritta dal procuratore cessa di avere effetto se non viene convalidata dal tribunale entro tre giorni lavorativi. L’ordinanza, emanata in forma scritta, deve contenere nome, indirizzo e numero telefonico della persona cui è diretta e stabilire con precisione la modalità, l’entità e la durata delle intercettazioni. La validità dell’ordinanza è di tre mesi al massimo. Il termine può essere prorogato soltanto per altri tre mesi purché sussistano i presupposti indicati nell’art. 100a.

Ogni anno i Länder e il Procuratore generale federale riferiscono all’Ufficio federale della giustizia (Bundesamt für Justiz) in merito a tutte le procedure di intercettazione disposte ai sensi dell’articolo 100a. L’Ufficio federale della giustizia elabora poi, a fini statistici, un prospetto riepilogativo che viene pubblicato sul suo sito Internet. Anche nel caso di inchieste giudiziarie relative a gravi reati, non sono ammesse ingerenze nella vita privata. A tale proposito le nuove disposizioni (art. 100a, comma 4) contengono un esplicito divieto di rilevare ed utilizzare i contenuti di comunicazioni afferenti la sfera intima di una persona. Se durante una conversazione telefonica si parla di sentimenti particolarmente intimi e di riflessioni molto personali, non è consentita l’intercettazione della telefonata. La registrazione deve essere immediatamente cancellata e le informazioni eventualmente ottenute non potranno essere utilizzate nel corso di un procedimento penale.

Per quanto concerne i soggetti obbligati al segreto professionale (ad esempio medici, giornalisti, avvocati, notai) vige il diritto di non deporre (Zeugnisverweigerungsrecht) nel corso di un interrogatorio ai sensi dell’art. 53 del Codice di procedura penale. La loro particolare tutela è stata estesa, con le recenti modifiche del 2007, a tutte le misure investigative e risulta quindi notevolmente rafforzata. Continuano a sussistere, senza limiti, anche le disposizioni che prevedono il divieto di confisca (art. 98) e il divieto di sorveglianza dell’abitazione (art. 100c, comma 6) di tali soggetti. Una protezione particolare è assicurata dalla legge ai padri spirituali, ai difensori penalisti e ai membri del Parlamento.

In attuazione della direttiva comunitaria n. 2006/24/CE è fatto obbligo ai fornitori di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico, o di una rete pubblica di comunicazione, di immagazzinare dati relativi al traffico e di conservarli per un periodo di sei mesi ai fini eventuali dell’azione penale. Polizia e Procura dello Stato potranno accedere a tali dati soltanto con il consenso del tribunale, nell’ambito di una inchiesta giudiziaria per l’accertamento di una fattispecie concreta di reato. Nella decisione del giudice deve essere stabilito con precisione quali dati l’impresa di telecomunicazione deve selezionare e trasmettere all’autorità giudiziaria.

Chiunque fornisca a scopo commerciale servizi di telecomunicazione è obbligato, sulla base del contenuto dell’ordinanza, a consentire al giudice, al procuratore e agli investigatori della polizia l’intercettazione e la registrazione delle telefonate.

Nel caso in cui vengano meno i presupposti che sono alla base dell’emanazione dell’ordinanza, le intercettazioni devono cessare immediatamente e di ciò è data comunicazione al giudice e ai fornitori dei servizi di telecomunicazioni interessati. I dati sensibili e le informazioni raccolte possono essere utilizzate in altri procedimenti penali a fini di prova soltanto nella misura in cui emergano fatti e cognizioni necessari a far luce su uno dei reati elencati nel precedente art. 100a. Viceversa, se la documentazione ottenuta non è più necessaria all’azione penale, deve essere immediatamente distrutta sotto il controllo della procura.

Le intercettazioni a fini di sicurezza

La legge sui limiti all’articolo 10 della Legge fondamentale consente alle autorità di tutela costituzionale (Verfassungschutzbehörden) e ai servizi segreti (Militärischer Abschirmdienst e Bundesnachrichtendienst) di effettuare intercettazioni nei confronti di persone specifiche (Beschränkungen in Einzelfällen) nel caso in cui vi siano fondati sospetti circa la progettazione o il compimento di alcuni dei reati che figurano anche nell’elenco dell’art. 100a del codice di procedura penale, oppure nei confronti di una serie di persone indeterminate a fini strategici per la tutela della sicurezza nazionale. Per questo primo tipo di controllo relativo a singoli casi (disciplinato dagli articoli 3 e 4 della legge stessa) si applicano disposizioni analoghe a quelle contenute nel Codice di procedura penale.

Alle cd. limitazioni strategiche (strategische Beschränkungen) è invece dedicata la Parte terza della legge, in particolare l’articolo 5, che specifica i casi in cui è necessario ottenere informazioni volte a sventare situazioni di grave pericolo per lo Stato, in primo luogo attacchi armati o attentati terroristici. Si tratta di provvedimenti rivolti non a soggetti singoli, bensì ad una serie o gruppo di persone non determinate individualmente. Tali provvedimenti restano segreti e non sono sottoposti al controllo di un giudice ma di un Comitato parlamentare di controllo (Parlamentarisches Kontrollgremiums). L’ordine di attivare i controlli è emanato, su richiesta dei servizi di intelligence, dal Ministro federale dell’Interno con la necessaria approvazione del Comitato di controllo parlamentare. Sull’ammissibilità e la necessità delle limitazioni disposte con l’ordinanza ministeriale decide poi un apposito organo istituito dall’art. 15 della legge stessa, la c.d. G 10-Kommission, i cui componenti (il Presidente, tre membri effettivi e quattro supplenti) sono nominati dal Comitato di controllo parlamentare per tutta la durata della legislatura. Le competenze della Commissione, che si riunisce in seduta segreta almeno una volta al mese, si estendono al controllo di tutte le fasi relative al rilevamento, all’elaborazione e all’utilizzo dei dati personali raccolti dai servizi di sicurezza sulla base delle misure restrittive autorizzate. Spetta inoltre alla Commissione decidere, dopo l’archiviazione delle misure, in merito all’opportunità di darne comunicazione alle persone interessate (art. 12).

La legge per la difesa dai pericoli del terrorismo internazionale attraverso il Bundeskriminalamt (Gesetz zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalamt vom 25. Dezember 2008) ha introdotto, alla fine del 2008, una nuova fattispecie che prevede la possibilità di effettuare intercettazioni telefoniche senza informare preventivamente l’intercettato.

Nel nuovo art. 20l aggiunto alla Bundeskriminalamtgesetz[10] si stabilisce, al comma 1, che, per prevenire un pericolo immediato per l’esistenza o la sicurezza dello Stato, la vita o la libertà di una persona o un bene di notevole valore, la cui conservazione sia di interesse pubblico, il Bundeskriminalamt (BKA) possa monitorare ed intercettare comunicazioni private. Il BKA interviene nei casi previsti dall’art. 4a, ovvero quando il pericolo di atti di terrorismo internazionale sia sovrastatale e non sia possibile identificare esattamente la competenza di una forza di polizia di un determinato Land oppure quando questa richieda l’intervento della struttura federale. In tale fattispecie sono compresi anche i reati contro le organizzazioni internazionali. L’intercettazione va effettuata se risulta impossibile utilizzare altri mezzi investigativi e può coinvolgere anche persone estranee ai reati sui quali si sta indagando.

Nel comma 2 si specifica che il monitoraggio e le intercettazioni debbono essere effettuati in modo che vengano registrate solo le comunicazioni in corso e solo se è necessario l’intervento sul sistema informatico, riducendolo al minimo indispensabile per la raccolta di dati.

Nel commi 3 e 4 si stabilisce che la richiesta di autorizzazione all’intercettazione debba essere presentata dal presidente del BKA o da un suo rappresentante in forma scritta, indicando la persona nei confronti della quale si richiede il provvedimento, il numero telefonico o altro identificativo della linea di comunicazione da monitorare, e deve specificare la natura, l’entità e la durata dell’intercettazione. L’autorizzazione vale per un massimo di tre mesi, prorogabili a sei nel caso persistano le condizioni iniziali.

Il comma 5 riguarda gli obblighi dei fornitori di servizi di telecomunicazione, che sono tenuti a collaborare con le attività investigative del BKA e a fornire tutte le informazioni necessarie.

Il comma 6 riguarda la protezione del cuore della vita privata (Kernbereich privater Lebensgestaltung), oggetto di alcune sentenze del Tribunale costituzionale federale. In particolare si stabilisce che siano da interrompere le intercettazioni che abbiano come unico contenuto informazioni meritevoli del massimo livello di privacy, che qualora sussista il dubbio di ledere la privacy si attuino esclusivamente monitoraggi automatizzati, e che infine, nel caso in cui si siano acquisite, nel corso delle indagini, informazioni attinenti alla sfera più intima della persona soggetta ad intercettazione, queste non possano essere divulgate e anzi vengano distrutte non appena siano concluse le indagini, entro il termine massimo di un anno.

Le intercettazioni preventive nelle telecomunicazioni e le intercettazioni postali

La Parte terza del Capitolo 2 della legge sui servizi investigativi doganali è dedicata alle intercettazioni preventive nei settori delle telecomunicazioni e delle poste (artt. dal 23a al 23g), disposte nel caso in cui vi sia il sospetto che stiano per essere commessi reati in violazione della legge sul controllo delle armi da guerra (Gesetz über di Kontrolle von Kriegswaffen)[11], con particolare riferimento all’elaborazione, produzione  e commercio di armi atomiche, biologiche, chimiche e di mine antipersona.

La legge sui servizi investigativi doganali, entrata in vigore nel 2002, ha subito una rilevante modifica ad opera della legge del 14 giugno 2007. A seguito di alcune sentenze pronunciate dal Tribunale costituzionale federale in relazione a questa materia, si erano resi infatti necessari diversi adeguamenti normativi. Al fine di uniformare la legge alla decisione del Tribunale costituzionale federale del 27 luglio 2005 (1 BvR 668/04), che ha precisato i limiti delle ingerenze determinate da misure investigative, al comma 4a dell’art. 23a sono state inserite alcune disposizioni finalizzate alla tutela della vita privata: pertanto, nel caso in cui vengano registrati dati che attengono alla vita privata, tali dati non sono comunque utilizzabili.

A seguito di un’altra sentenza del Tribunale costituzionale federale (1 BvR 2378/98 del 3 marzo 2004) sulla sorveglianza e il controllo dell’abitazione, i nuovi artt. 22a e 32a della Zollfahndungsdienstgesetz stabiliscono che, qualora l’Ufficio doganale anticrimine e gli altri servizi investigativi doganali esercitino i poteri attribuiti loro dalla legge per la prevenzione e la persecuzione di reati penali o per la scoperta di crimini sconosciuti, le persone incaricate possono utilizzare mezzi tecnici per la videoregistrazione e l’intercettazione di parole non dette in pubblico all’interno di abitazioni, nella misura in cui ciò sia indispensabile alla difesa da pericoli per il corpo, per la vita o per la libertà. Nel caso in cui venga coinvolto il nucleo della vita privata di una persona, la misura investigativa intrapresa deve essere interrotta a condizione che ciò non comporti alcun pericolo per la persona incaricata della sorveglianza.

L’art. 23g riguarda in modo specifico la rilevazione dei dati relativi all’utilizzo di servizi di telecomunicazione (Verkehrsdaten), cioè il traffico telefonico, sia fisso che mobile, e la navigazione in Internet. Qualora vi siano fondati sospetti che qualcuno stia preparando un crimine che potrebbe mettere a repentaglio la sicurezza e l’ordine pubblico, l’Ufficio doganale anticrimine può ottenere la rilevazione dei dati relativi al traffico telefonico anche senza che ne sia a conoscenza la persona interessata. Di regola è necessaria un’autorizzazione del giudice, ma in caso di pericolo imminente l’ordine può essere disposto anche tramite il Ministero federale delle finanze. Se la successiva convalida da parte del tribunale non avviene entro tre giorni, la misura intrapresa cessa ogni effetto. L’ordinanza ha una scadenza massima di tre mesi, ma è tuttavia possibile prorogarla per altri tre mesi purché sussistano ancora i presupposti originari e tale misura sia da ritenersi ragionevole. In base al disposto dell’ordinanza i servizi di telecomunicazione hanno l’obbligo di consentire all’Ufficio doganale anticrimine il rilevamento del traffico e di fornirgli tutte le informazioni necessarie.

Il quadro normativo

La principale fonte normativa in materia di intercettazioni è costituita dal Regulation of Investigatory Powers Act 2000 (RIPA)[12], con cui il legislatore, mettendo mano alla precedente regolamentazione del 1985, ha compiuto una organica revisione dei poteri investigativi delle autorità inquirenti e delle forze di polizia, resasi necessaria in ragione dell’evoluzione tecnologica e, soprattutto, della diffusione delle comunicazioni elettroniche e dei dispositivi di crittografia.

La legge del 2000 disciplina, in particolare, le attività di investigazione il cui esercizio contempli l’intercettazione delle comunicazioni, l’acquisizione dei dati relativi al traffico telefonico, la decrittazione dei dati, il ricorso ad agenti ed informatori. Essa delinea, d’altra parte, un quadro di garanzie attraverso la delimitazione delle finalità per il legittimo uso di questi strumenti investigativi, l’individuazione dei soggetti abilitati ad avvalersene, la previsione di appositi procedimenti di autorizzazione, il conferimento alla magistratura di compiti di supervisione indipendente e, infine, il riconoscimento alle persone interessate di un diritto di opposizione, a seconda dei casi, all’effettuazione o alla prosecuzione delle attività suddette.

Merita subito osservare come tale bilanciamento di interessi, perseguito dal legislatore nell’intento di far salvi nella loro integrità i principi di tutela dei diritti fondamentali sanciti dallo Human Rights Act 1998, sia divenuto, negli anni più recenti e in ragione del drammatico accentuarsi della minaccia del terrorismo internazionale, tema assai controverso e dibattuto in sede politica e presso l’opinione pubblica. Mentre il grado di compatibilità di diritti fondamentali (come quello di espressione e alla riservatezza) con le necessità radicate nella pubblica sicurezza (quali la prevenzione e repressione delle attività terroristiche) è argomento ancor oggi ricorrente e talora motivo di proposte variamente restrittive della sfera dei diritti (ispirate dalla convinzione che le tutele previste dallo Human Rights Act siano d’impaccio ad un efficace contrasto del terrorismo[13]), la concreta applicazione della disciplina, nonché l’obiettiva complessità degli ambiti regolati, hanno intanto richiesto che essa si ramificasse nella cospicua serie di Statutory Instruments (atti di legislazione delegata) adottati dal 2000 ad oggi, e che taluni profili specifici fossero affidati, secondo un tratto caratteristico dell’ordinamento britannico, alle più duttili previsioni di codici di condotta. Tra questi vengono in rilievo il codice specificamente adottato, il 24 novembre 2005, in attuazione della legge medesima, nonché, per i profili generali, il codice sulla conservazione dei dati delle comunicazioni (data retention), intervenuto successivamente a corredo della legislazione anti-terrorismo emanata dal 2001.

Sia la normativa di dettaglio che il codice di condotta sulle intercettazioni sono riferiti ad un settore particolare delle attività, tra loro correlate, nelle quali si esplicano i poteri investigativi disciplinati dalla legge del 2000. Oltre alle interceptions, il RIPA disciplina infatti la directed surveillance, definita come “la sorveglianza connotata da segretezza (under cover) ma non intrusiva”, e la intrusive surveillance, la quale comporta l’accesso in aree o in veicoli di proprietà privata od anche la collocazione di dispositivi di ascolto. Occorre segnalare che anche per queste attività, diverse dalle intercettazioni - secondo il criterio adottato dal legislatore - ma connotate da una certa omogeneità quanto ai principi applicabili, è prevista dalla legge l’adozione di codici di condotta[14].

La disciplina delle intercettazioni

Disciplinate dalle disposizioni raccolte nel RIPA (nel primo titolo della prima parte), le intercettazioni delle comunicazioni possono generalmente essere effettuate, con riguardo al mezzo postale o ai sistemi di telecomunicazione, da parte delle autorità preposte alla tutela dell’ordine pubblico e dei servizi di sicurezza previa autorizzazione resa dall’autorità ministeriale (di norma, lo Home Office). Tale autorizzazione (warrant), come prescrive la legge, è rilasciata purché sussistano i fondamentali requisiti della necessità e della proporzionalità. È pertanto necessario che l’autorità richiedente comprovi che le intercettazioni da effettuare siano effettivamente necessarie a proteggere la sicurezza nazionale, ad individuare o a prevenire attività criminali di particolare gravità, ovvero a salvaguardare la ricchezza economica del Paese; e che i benefici derivanti dalle attività per le quali è richiesta autorizzazione siano tali da giustificare l’intrusione nella sfera privata dei singoli e da evitare ogni altra interferenza se non quella strettamente necessaria allo scopo. In sede di autorizzazione occorre inoltre valutare se le informazioni che ci si propone di acquisire mediante le intercettazioni non possano essere ottenute in altro modo.

Agli operatori di sistemi di telecomunicazione (Public Telecommunication Operators) è richiesto, d’altra parte, di provvedere affinché i loro sistemi siano tecnicamente configurati in modo da essere accessibili alle intercettazioni legittimamente effettuate.

Le informazioni così ottenute non hanno, tuttavia, valore probatorio e, salvo alcune eccezioni, non possono generalmente essere utilizzate come prove nei procedimenti giurisdizionali (art. 17 della legge). Questo divieto, benché ritenuto pienamente conforme all’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e coerente con il principio della condizione di parità tra accusa e difesa tradizionalmente tipico del sistema penale britannico, è stato, nel 2003, sottoposto a revisione su impulso del Primo Ministro, senza però che, ad esito delle nuove valutazioni, si giungesse alla scelta di modificare la disciplina. Si è infatti ritenuto che i rischi inerenti alla accessibilità degli atti processuali, e dunque anche delle intercettazioni e dei criteri con i quali esse sono poste in essere, avrebbero superato i vantaggi derivanti dal valore probatorio ad esse assegnato, in quanto la pubblicità delle tecniche investigative avrebbe indebolito l’azione repressiva dello Stato nei confronti della criminalità, specialmente di tipo terroristico[15].

Le Autorità di vigilanza e di riesame

Sulla corretta applicazione delle disposizioni del RIPA in materia di intercettazioni è preposto a vigilare l’Interception of Communications Commissioner, autorità monocratica istituita dalla medesima legge (art. 57) al fine di sottoporre ad uno scrutinio indipendente l’esercizio di poteri limitativi della libertà personale e della sfera privata. Nominato dal Primo Ministro tra persone che abbiano rivestito cariche nell’alta magistratura, il Commissioner esercita, in particolare, compiti di controllo sul rilascio delle autorizzazioni (i già menzionati warrants) e sulla sussistenza dei presupposti prescritti della legge, riferendone al Governo con un rapporto pubblicato ogni anno[16].

Il RIPA ha altresì istituito (con le disposizioni raccolte nella quarta parte del testo normativo, e al fine di una razionalizzazione di competenze precedentemente distribuite tra diversi organismi[17]) un’autorità paragiurisdizionale indipendente preposta all’esame dei ricorsi e dei reclami presentati dai soggetti passivi delle intercettazioni: l’Investigatory Powers Tribunal (IPT)[18], le cui regole di funzionamento hanno fonte in un’apposita legge[19], è composto da otto membri di nomina regia provenienti dalle professioni forensi, i quali durano in carica cinque anni e possono essere confermati[20].

I codici di condotta

Il quadro delle fonti normative rilevanti per la materia in esame è integrato principalmente da due codici di condotta, l’uno dedicato alle intercettazioni, l’altro, intervenuto successivamente all’approvazione dell’Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001, agli aspetti della conservazione dei dati inerenti alle stesse comunicazioni.

Il primo codice, redatto secondo le previsioni del RIPA (e denominato Interception of Communication Code of Practice[21]), individua in via generale, al secondo paragrafo, le autorità abilitate al rilascio di autorizzazioni con riferimento alle attività di intercettazione; richiama i requisiti di necessità e di proporzionalità la cui sussistenza deve essere considerata in sede di rilascio del warrant; ne fissa la validità per un periodo di tre mesi, rinnovabile per altri tre o sei mesi a seconda che l’attività investigativa riguardi la criminalità organizzata (serious crime) oppure la sicurezza dello Stato; pone un obbligo di cooperazione ed assistenza (reasonable assistance) sugli operatori di sistemi di telecomunicazione, su richiesta dell’autorità autorizzata alle intercettazioni, nonché, sul piano della configurazione tecnica dei sistemi da loro gestiti, di garanzia di un livello di “permeabilità” rispetto alle attività di intercettazione legittimamente effettuate (provision of intercept capability).

È dato altresì puntuale rilievo, nel terzo paragrafo del codice, agli aspetti relativi alla violazione della riservatezza di individui diversi dai soggetti passivi delle intercettazioni autorizzate, soprattutto quando le informazioni acquisite sul loro conto riguardino dati sensibili o la cui comunicazione abbia luogo nel quadro di attività protette dal segreto professionale (giornalisti, medici, ministri del culto). In sede di rilascio del warrant devono, pertanto, essere valutati i rischi inerenti alla possibile violazione della privacy di terzi (collateral intrusion) o alla natura confidenziale delle informazioni comunicate (confidential information).

Dopo aver disciplinato in dettaglio, nel quarto e nel quinto paragrafo, il procedimento di rilascio e di rinnovo dei warrants, il codice detta nel sesto paragrafo norme di salvaguardia relativamente all’uso delle informazioni raccolte, di cui deve essere garantita la conformità ai termini indicati nei warrants e alle prescrizioni generali del Commissioner. Il materiale tratto dalle intercettazioni non può infatti essere diffuso, riprodotto o conservato se non nei limiti delle finalità per le quali le intercettazioni medesime sono state autorizzate, oltre che per alcuni scopi di rilevante interesse pubblico individuati dall’art. 15 della legge (ad esempio, la tutela della sicurezza pubblica o del benessere economico del Paese, l’espletamento dei compiti istituzionali delle autorità ministeriali e del Commissioner o del Tribunal); raggiunte dette finalità, il materiale suddetto, la cui diffusione ha carattere circoscritto ed è soggetta a particolari misure di sicurezza, deve essere distrutto.

Il codice affronta inoltre, nel settimo paragrafo, il delicato profilo della rilevanza processuale delle intercettazioni, e in particolare della loro accessibilità da parte del magistrato titolare della pubblica accusa e dell’autorità giudicante.

Come si è anticipato, gli interventi legislativi con cui si è inteso far fronte, a partire dal 2001, alla rinnovata minaccia del terrorismo internazionale hanno avuto ricadute anche sul piano dei sistemi di comunicazione. Nuove regole sulla doverosa conservazione dei dati da parte degli operatori di telecomunicazione per finalità di prevenzione del terrorismo - nella ricerca di un non facile bilanciamento con le norme vigenti in materia di protezione dei diritti dell’uomo e di trattamento dei dati personali - sono state delineate dalla già menzionata legge del 2001 e precisate in dettaglio dall’apposito codice di condotta sulla retention of communications data[22]. Per la materia in esame, e laddove le attività criminose oggetto di indagine siano contemplate dalla legge richiamata, devono pertanto segnalarsi le previsioni del codice concernenti la tipologia dei dati suscettibili di essere conservati (in deroga ai principi che ne richiederebbero altrimenti la distruzione una volta esaurito lo scopo della loro raccolta) e la durata della loro conservazione.

Il quadro normativo costituzionale e processuale

L’articolo 18.3 della Costituzione spagnola proclama: “È garantito il segreto delle comunicazioni e in specie di quelle postali, telegrafiche e telefoniche, salvo decisione giudiziale”[23].

A fronte di tale diritto fondamentale, il Codice di procedura penale (Ley de enjuiciamiento criminal), a seguito delle modifiche apportate nel 1988, contiene all’articolo 579[24] delle sintetiche disposizioni relative alla possibile limitazione del suddetto diritto. In particolare (comma 1) è consentito al giudice di accordare il sequestro della corrispondenza privata, postale e telegrafica di una persona indagata, se vi siano “indizi di ottenere in tali modi la scoperta o la conferma di alcun fatto o circostanza importante del procedimento”; lo stesso può avvenire, mediante risoluzione motivata, per l’intercettazione delle comunicazioni telefoniche dell’interessato (comma 2), sempre in presenza dei medesimi indizi. La norma prevede inoltre, al comma 3, che le comunicazioni possano essere tenute sotto osservazione per un periodo di tre mesi, prorogabile per uguali periodi di tempo, sempre mediante risoluzione motivata del giudice, per “le persone per le quali vi siano indizi di responsabilità penale, così come per le comunicazioni delle quali esse si servano per la realizzazione dei loro scopi criminali”. È disposto infine, al comma 4, che, in caso di urgenza, quando le indagini si attuino per l’accertamento di reati collegati all’attività di bande armate o di elementi terroristici, l’adozione della misura prevista al comma 3 possa essere deliberata dal Ministro dell’Interno o, in sua vece, dal Direttore della Sicurezza dello Stato, comunicando le motivazioni per iscritto al giudice competente, che confermerà o revocherà tale decisione entro 72 ore.

Altre disposizioni normative in materia di intercettazioni telefoniche

Se la legislazione processuale spagnola appare piuttosto scarna in materia di intercettazioni, diverse previsioni normative sul tema sono presenti in altre disposizioni legislative o regolamentari.

La Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia[25] regola il controllo giudiziario su quelle attività del Centro Nazionale di Intelligence[26] che interessino i diritti fondamentali garantiti dall’articolo 18, commi 2 e 3, della Costituzione[27]. Viene pertanto stabilito che il Direttore del Centro Nazionale richieda al competente magistrato del Tribunale Supremo[28] l’autorizzazione per l’adozione di misure relative all’inviolabilità del domicilio e alla segretezza delle comunicazioni, sempre che tali misure risultino necessarie per lo svolgimento delle funzioni esercitate dal Centro. La richiesta deve essere formulata per iscritto e deve contenere una serie di elementi:

·          la specificazione delle misure richieste;

·          i fatti che sono alla base della richiesta con l’indicazione delle ragioni e degli obiettivi che suggeriscono l’adozione di tali misure;

·          l’identificazione delle persone interessate dalla misura, se conosciute, nonché l’indicazione del luogo;

·          la durata delle misure richieste, che non potranno superare le ventiquattro ore nel caso di violazione del domicilio e i tre mesi per le intercettazioni delle comunicazioni postali, telegrafiche, telefoniche o di altra natura, in entrambi casi essendo possibile una proroga per un eguale periodo di tempo.

Il magistrato deve rispondere mediante decisione motivata entro settantandue ore, accordando o negando l’autorizzazione. Tale lasso di tempo può essere ridotto a ventiquattro ore, per motivi di urgenza debitamente giustificati nella richiesta. Il Direttore del Centro Nazionale ordina l’immediata distruzione del materiale relativo a tutte quelle informazioni che, ottenute mediante l’autorizzazione del magistrato, non abbiano relazione con l’oggetto o le finalità della stessa.

La Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones consacra il capitolo III del titolo III (articoli 33-38)[29] alla segretezza delle comunicazioni e alla protezione dei dati personali e diritti e obblighi di carattere pubblico relativi alle reti e servizi di comunicazioni elettroniche. In particolare, l’articolo 33 concerne la segretezza delle comunicazioni. Esso stabilische che gli operatori delle reti pubbliche di comunicazioni elettroniche, o che esercitano servizi di comunicazione al pubblico, debbano garantire la segretezza delle comunicazioni in conformità agli articoli 18.3 e 55.2 della Costituzione, adottando le misure tecniche necessarie (comma 1). Gli operatori sono comunque obbligati ad effettuare le intercettazioni autorizzate ai sensi dell’articolo 579 del Codice di procedura penale e della legge organica 2/2002 o di altre norme di medesimo rango (comma 2). L’intercettazione può concernere qualsiasi tipo di comunicazione elettronica effettuata mediante qualsiasi servizio di telefonia o trasmissione di dati (comma 4). I soggetti obbligati dovranno riferire agli agenti autorizzati i dati indicati nell’ordine di intercettazione legale, tra cui identità del soggetto intercettato, identità delle altre parti coinvolte nella comunicazione, servizi utilizzati, direzione della comunicazione, indicazione della risposta e altre informazioni (comma 5). L’articolo 35 della medesima legge concerne le intercettazioni dei servizi tecnici, stabilendo che, quando per la realizzazione di compiti di controllo, al fine di un’efficace utilizzazione del dominio pubblico radioelettrico, sia necessario utilizzare infrastrutture o installazioni tecniche di intercettazioni di segnali che non siano rivolti al pubblico in generale, l’amministrazione delle telecomunicazioni dovrà adottare un sistema tecnico di intercettazione che riduca al minimo il rischio di captare il contenuto delle comunicazioni; in ogni caso i contenuti di tali intercettazioni tecniche non sono divulgati e i relativi supporti vengono distrutti.

Il capitolo II del titolo V del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios (articoli 83-101)[30] dà attuazione al citato articolo 33 della legge 32/2003. In particolare la sezione I (articoli 83-88) contiene le disposizioni generali, mentre la sezione II (articoli 89-101) le disposizioni operative. L’articolo 97 ribadisce la segretezza delle comunicazioni, ponendo a carico degli operatori l’obbligo di utilizzare le misure necessarie per impedire la manipolazione dei meccanismi di intercettazione e per garantire l’autenticità, la confidenzialità e l’integrità delle informazioni intercettate. Quanto ai tempi di esecuzione delle intercettazioni, l’articolo 99 dispone che l’operatore provveda all’intercettazione entro le ore 12 del giorno successivo a quello in cui ha ricevuto l’ordine di intercettazione legale, o ancora prima in casi di urgenza.

La giurisprudenza in materia di intercettazioni telefoniche

In materia di intercettazioni, la legislazione spagnola, a differenza di altre normative europee, non specifica i presupposti e i requisiti per l’adozione di una risoluzione giudiziaria valida, né per l’accertamento degli indizi richiesti dalla legge.

È stata quindi la giurisprudenza del Tribunale Supremo e del Tribunale Costituzionale a porre alcuni principi fondamentali in materia ed a precisare i concetti espressi dal legislatore.

In primo luogo è in alcune sentenze del Tribunale Supremo che compare la definizione di “intercettazione telefonica” (intervención telefónica)[31], intesa come “misura strumentale che presuppone una restrizione del diritto fondamentale al segreto delle comunicazioni e che è ordinata dal giudice istruttore … al fine di captare il contenuto delle conversazioni per l’indagine di delitti precisi e per l’ottenimento, in caso, di determinati elementi probatori”. Si tratta perciò di un “mezzo” il cui fine non è il semplice ascolto delle conversazioni, ma la scoperta della commissione di un reato e dei suoi autori e l’ottenimento di elementi probatori da poter utilizzare in una successiva sede processuale. È quindi indispensabile la decisione di un organo giudiziario per la limitazione di un diritto fondamentale garantito dalla Costituzione, che non può essere autorizzata da alcun organo amministrativo (polizia o forze di pubblica sicurezza), con l’eccezione temporanea del ricordato disposto di cui al comma 4 dell’articolo 579 del Codice di procedura penale.

In secondo luogo, i requisiti indispensabili per l’adozione di una tale misura sono stati precisati in diverse sentenze del Tribunale Supremo e del Tribunale Costituzionale, che fanno soprattutto riferimento al cosiddetto “principio di proporzionalità”.

Si tratta di un principio che si applica con riferimento a tutti i diritti fondamentali[32] e che implica che ogni decisione limitativa di uno qualunque dei suddetti diritti debba essere adeguatamente argomentata, con motivazioni di fatto e di diritto che potranno essere successivamente valutate dal soggetto interessato, nell’esercizio del suo diritto di difesa, al fine di giudicare la proporzionalità tra la restrizione del diritto e la ragione che l’ha determinata[33].

Ogni ipotesi di reato si basa su un sospetto, come è ovvio, ma in questo caso devono essere presenti degli elementi e dei dati obiettivi, che possono essere mostrati a terzi, e dei fondamenti reali per affermare che è stato, o sta per essere, commesso un reato, al di là di semplici valutazioni soggettive sulla persona indagata.

Il giudice competente dovrà quindi valutare caso per caso ed è compito dell’organo che richiede l’autorizzazione all’uso delle intercettazioni telefoniche (in genere le forze di polizia) fornire dati obiettivi e non semplici supposizioni o congetture; è stato precisato che la decisione del giudice va comunque valutata in una prospettiva ex ante, con ponderazione degli elementi esistenti al momento della richiesta, e non deve essere giudicata ex post, cioè con giustificazione a posteriori, a seguito dei risultati ottenuti, o meno, con l’uso delle intercettazioni telefoniche[34].

Ulteriori aspetti, introdotti da diverse altre pronunce giurisprudenziali, sono stati: lo spostamento dal “giudizio di idoneità” al “giudizio di necessità”, che impone di accertare se esista qualche altro strumento meno invasivo della libertà personale per conseguire lo stesso risultato investigativo; la considerazione della gravità dei reati ipotizzati e della loro rilevanza sociale; l’affermazione del “principio di specialità”, in base al quale, in caso di scoperta di reati diversi da quelli per i quali era stata concessa l’autorizzazione alle intercettazioni, è necessario chiedere una nuova autorizzazione per poter indagare formalmente su di essi.

Il giudice istruttore, dopo la sua decisione, ha inoltre il dovere di seguire lo svolgimento delle attività di intercettazione, vigilando affinché la restrizione del diritto fondamentale resti comunque nei limiti costituzionali[35].

In concreto sono stati poi precisati dalla giurisprudenza alcuni aspetti specifici relativi allo svolgimento delle attività di intercettazione, tra i quali vi è l’obbligo di consegnare al giudice le registrazioni originali ed in formato integrale[36], con connessa esigenza di trascrizione integrale del contenuto delle registrazioni stesse, in modo da evitare “selezioni” o “tagli” preventivi da parte delle autorità di polizia[37]. Altro elemento imprescindibile, basato sul diritto alla difesa della persona indagata, consiste nel dovere di porre a conoscenza dell’interessato tutto il contenuto delle intercettazioni, nel termine massimo di 10 giorni prima della conclusione delle indagini preliminari, stabilito dall’articolo 302 del Codice di procedura penale[38], e di dar luogo ad un’audizione del soggetto stesso (audición contradictoria), innanzi al giudice, prima della conclusione di questa fase del procedimento.

Un’ulteriore importante questione, affrontata sia dal Tribunale Supremo sia dal Tribunale Costituzionale, è quella delle conseguenze giuridiche di un’attività di intercettazione effettuata in modo illecito, cioè in violazione di quanto disposto dalla legge o dalla giurisprudenza consolidata, con riferimento alle prove della commissione di un reato eventualmente ottenute. L’orientamento dominante è quello della verifica se esista o meno una causalità diretta e una connessione esclusiva tra l’intercettazione illecita e la prova (o le prove) risultanti a carico dell’indagato; si tratta di un concetto denominato “connessione di antigiuridicità” (conexión de antijuridicidad)[39]. In sostanza occorre accertare, caso per caso, se le prove risultanti avrebbero potuto o no essere ottenute senza l’intercettazione illecita; va valutato, in altri termini, se le prove siano state generate unicamente dalle intercettazioni oppure se siano state acquisite anche attraverso altri mezzi[40].

Va inoltre segnalato che anche l’assenza di una normativa più dettagliata sugli aspetti procedurali menzionati è stata oggetto di critiche da parte dei giudici, che hanno censurato le lacune esistenti nelle disposizioni vigenti, invitando il legislatore ad approvare al più presto una normativa più adeguata in materia[41].

Tra le pronunce più recenti, nel 2009 il Tribunale Costituzionale ha ricostruito in dettaglio il quadro dottrinale in materia di intercettazioni[42]. Esso ha tra l’altro ricordato che, a partire dalla sentenza 49/1999, il medesimo Tribunale ha ripetutamente affermato come formino parte del contenuto essenziale dell’articolo 18.3 della Costituzione le esigenze di motivazione delle risoluzioni giudiziarie che autorizzano l’intercettazione o la sua proroga. Appare necessario, per il Tribunale Costituzionale, esplicitare al momento dell’adozione della misura tutti gli elementi indispensabili per realizzare il giudizio di proporzionalità e per rendere possibile il controllo successivo, nel rispetto del diritto di difesa del soggetto interessato, proprio perché, per la stessa finalità della misura dell’intercettazione, la difesa non può essere presente al momento dell’adozione della misura stessa. Nella medesima pronuncia, il Tribunale ha sottolineato che, nel caso in cui la conoscenza del reato derivi da precedenti investigazioni di polizia, appare necessario che siano portati a conoscenza del giudice i dettagli in merito a tali investigazioni e ai relativi risultati, anche se provvisori, che egli potrà valutare prima di concedere l’autorizzazione all’intercettazione.

Il Tribunale Supremo ha inoltre sancito la legalità del sistema di intercettazioni SITEL[43]. Il Tribunale ha infatti affermato che tale sistema offre le necessarie garanzie derivanti proprio dalle sue caratteristiche di centralizzazione, sicurezza ed automazione[44]. Nel gennaio 2010 l’Agenzia spagnola di protezione di dati (AEPD) ha peraltro confermato che SITEL  garantisce i principi di esattezza e d’integrità previsti dalla normativa vigente in materia di protezione dei dati[45].

Il quadro normativo

La materia delle intercettazioni è disciplinata, negli Stati Uniti, da una pluralità di disposizioni adottate, nel tempo, a livello federale e statale e rispondenti a finalità diverse; nella loro concreta applicazione i testi normativi di riferimento sono stati inoltre oggetto di una cospicua giurisprudenza che ne integra il contenuto sostanziale.

Limitando l’esame alla legislazione federale, consolidata nello U.S. Code, un aspetto di sicura rilevanza è la diversa fonte regolatrice delle intercettazioni e dei relativi procedimenti autorizzativi a seconda che ad esse si faccia ricorso al fine della repressione dei reati oppure nel quadro di attività di sorveglianza poste in essere per la tutela della sicurezza nazionale.

Con riguardo al primo aspetto, le premesse dell’attuale cornice normativa sono da individuare nei mutamenti avvenuti nel settore delle telecomunicazione degli anni ’90 del secolo scorso, concernenti sia gli aspetti tecnologici delle reti sia l’assetto istituzionale ed economico dei gestori (con particolare riguardo alle liberalizzazioni e alle privatizzazioni). Tale evoluzione ha determinato l’esigenza di preservare, in un quadro così innovato, la possibilità per le autorità preposte alla tutela dell’ordine pubblico di sottoporre a controlli le comunicazioni private per finalità di indagine e di repressione dei reati; nel contempo, il necessario bilanciamento tra l’interesse pubblico e la garanzia di diritti fondamentali, ribadita anche da importanti pronunce rese dalla Corte Suprema^[46], ha fatto sì che il ricorso alle intercettazioni, condizionato alla sussistenza di specifici requisiti, fosse comunque sottoposto ad attività conoscitive e di vigilanza dei poteri pubblici.

Di qui la previsione, da parte del legislatore federale, di un generale divieto di intercettazioni e, al tempo stesso, di particolari obblighi di cooperazione posti sui telecommunications carriers per quanto concerne, nei soli casi autorizzati, l’intercettazione di comunicazioni via cavo ed elettroniche^[47]. Le norme vigenti, consolidate nel codice della legislazione federale, dispongono altresì che ciascuna intercettazione sottoposta all’autorizzazione dell’autorità giudiziaria (corte federale o statale) debba essere da questa notificata all’Administrative Office of the United States Courts, affinché tale organo federale possa adempiere al proprio obbligo referente nei confronti del Congresso mediante la presentazione di una relazione annuale che illustri, a livello nazionale, il numero e le motivazioni delle richieste di intercettazione (cosiddette wiretap applications), i relativi costi, i reati in tal modo perseguiti e gli esiti giudiziari^[48].

In relazione al secondo aspetto – le intercettazioni autorizzate per ragioni di sicurezza nazionale – la disciplina, introdotta nel 1978 con il Foreign Intelligence Surveillance Act del 1978 (noto con l’acronimo FISA e anch’esso consolidato nel codice della legislazione federale[49]), è stata incisa dai più recenti interventi legislativi che, con finalità anti-terrorismo e con prevalente riguardo alle attività clandestine condotte da entità straniere o da loro agenti sul territorio nazionale, hanno conferito alle autorità di polizia poteri di sorveglianza sulle comunicazioni via Internet. Testo fondamentale, al riguardo, è il Patriot Act del 2001^[50], contenente disposizioni di cui era stato inizialmente stabilito un termine temporale di vigenza (secondo il criterio tipico della cosiddetta sunset legislation), poi modificato nel 2002 dallo Homeland Security Act e oggetto di ulteriori revisioni in occasione dei parziali enactements degli anni successivi. Il procedimento di autorizzazione delle intercettazioni (per un periodo di durata variabile da 90 a 120 giorni e rinnovabile) si incardina, con particolari regole di procedura, in un apposito organismo collegiale (FISA Court [51]). Qualora il soggetto intercettato sia di nazionalità statunitense è necessaria la previa autorizzazione dell’autorità giudiziaria ordinaria, per il cui rilascio la legge, tuttavia, stabilisce requisiti meno restrittivi rispetto alla procedura vigente per le intercettazioni “comuni”.

La disciplina delle intercettazioni giudiziarie

Disposizione fondamentale del Wiretap Act (denominazione comune che designa la disciplina relativa alle indagini penali federali, raccolta nel Title 18 dello U.S. Code, §§ 2510-2522) è quella che pone il generale divieto di effettuare intenzionalmente intercettazioni di comunicazioni qualunque sia la modalità prescelta (orale, via cavo o elettronica: § 2511(1)(a)). Per intercettazione deve intendersi, d’altra parte, l’acquisizione del contenuto di tali comunicazioni (sia esso espresso dalla voce umana oppure da immagini, segni, scritti, suoni) mediante l’utilizzazione di qualsiasi dispositivo, elettronico o meccanico (content information, § 2510(4))[52]. Ai dati del traffico – ovvero ai dati sulla comunicazione trasmessa – sono dedicate separate disposizioni del codice (addressing information, oggetto degli artt. 3121-3127 dello U.S. Code, noti come Pen Registers and Trap and Trace Devices Statutes)^[53].

Le sole intercettazioni di content informations lecitamente effettuate sono quelle disposte per fini di giustizia, riferite ai reati enumerati dalla legge[54] e conformi ai requisiti da questa stabiliti (§§ 2516-2518). Esse devono essere richieste dagli organi inquirenti titolari di indagini penali soggette alla legislazione federale (federal prosecutors) ed autorizzate con decreto emanato dall’autorità giudiziaria (court order); nella richiesta - approvata dal Dipartimento della Giustizia prima della sua presentazione alla District Court o Court of Appeals competente[55] - deve essere riportata l’indicazione dei reati per i quali si intendono raccogliere le prove, dei motivi dell’inefficacia (già sperimentata oppure ritenuta probabile) delle normali procedure investigative e, infine, di modalità di sorveglianza idonee a ridurre al minimo l’accesso a contenuti senza rilevanza probatoria oppure riferiti a soggetti estranei all’indagine.

Per le intercettazioni così autorizzate è fissato un termine massimo di durata di 30 giorni, che può essere rinnovato in caso di particolari esigenze investigative (§ 2518(5)); l’ order abilita gli inquirenti, di norma, a sottoporre ad intercettazione una molteplicità di connessioni[56].

In ipotesi particolari, e al verificarsi di determinate condizioni, è previsto che l’installazione dei dispositivi tecnici per effettuare le intercettazioni possa aver luogo senza l’emanazione dell’order giudiziale e sulla base della sola autorizzazione resa dall’organo titolare dell’azione penale, previa verifica della fondatezza della specifica emergenza. Entro 48 ore dall’inizio delle operazioni, tuttavia, per l’intercettazione già disposta in via di urgenza deve essere fatta richiesta all’autorità giudiziaria, che in caso di diniego determina l’effetto della sua immediata interruzione [57].

Requisiti meno stringenti sono previsti per le intercettazioni dei dati del traffico (addressing information). In questo caso la richiesta degli organi inquirenti, motivata unicamente sulla base della presumibile rilevanza delle intercettazioni per le indagini in corso, non soggiace al preventivo scrutinio del Dipartimento della Giustizia e di essa l’autorità giudiziaria – la stessa che ha giurisdizione sul reato oggetto delle indagini - si limita ad accertare la conformità ai requisiti di legge senza compiere valutazioni di merito.

La durata massima delle intercettazioni così autorizzate è di 60 giorni, prorogabili con successivi rinnovi.

La divulgazione delle intercettazioni

La legge proibisce la divulgazione intenzionale del contenuto di comunicazioni acquisito mediante intercettazioni illecitamente effettuate (section 2511(1)(c)). Il divieto legislativo è stato tuttavia oggetto di un’interpretazione giurisprudenziale che ha escluso da esso i casi in cui la divulgazione riguardi informazioni già divenute di pubblico dominio; un più rilevante limite al divieto, inoltre, è stato individuato dalla Corte Suprema sulla base del principio costituzionale della libertà di espressione, ritenendo che la preclusione legislativa non osti alla divulgazione di informazioni di pubblico interesse da parte di soggetti terzi non implicati nell’intercettazione effettuata contra legem^[58].

Fattispecie ancora diversa, egualmente sanzionata dalla legge, è quella dell’utilizzazione del contenuto delle intercettazioni di cui sia nota l’illecita provenienza (sec. 2511(1)(d)): nozione assai ampia, che la giurisprudenza ha interpretato includendovi tutte le attività che non si sostanziano nella divulgazione^[59] .

A fronte di tale divieti operano alcune eccezioni, analiticamente enumerate dalla legge (statutory exceptions). Esse si riferiscono - oltre che all’autorizzazione rilasciata da parte dell’autorità giudiziaria - all’accesso ai contenuti delle comunicazioni effettuato dai fornitori dei servizi attraverso i quali esse vengono trasmesse, purché motivato da ragioni inerenti al funzionamento del servizio prestato o dalla tutela dei propri diritti (§2511(a)(i)); anche in questo caso, tuttavia, la giurisprudenza ha chiarito che le eccezioni non possono giustificare attività di sistematico monitoraggio delle comunicazioni. In secondo luogo, una esimente è costituita dal carattere consensuale delle intercettazioni (§ 2511(2)(c-d)), che sussiste quando una delle parti della comunicazione abbia prestato il previo consenso (tipicamente, in quanto tale soggetto agisca under color of law oppure intenda cooperare segretamente con le autorità nel contesto di indagini di polizia). Infine, rientra tra le eccezioni al divieto il carattere di pubblica accessibilità delle comunicazioni (§ 2511(2)(g)(i)).

Per le violazioni del divieto è prevista una pena detentiva determinata nel massimo di 5 anni e l’irrogazione di un’ammenda fino a 250.000 dollari per le persone fisiche e fino a 500.000 dollari per le organizzazioni. Nel caso di intercettazioni effettuate in violazione della legge da parte di organi inquirenti ed autorità di polizia nel contesto di un procedimento penale, oltre alle sanzioni per i soggetti che le hanno poste in essere la legge stabilisce la nullità delle prove raccolte.

Con particolare riguardo alla divulgazione delle intercettazioni da parte dei mezzi d’informazione ha assunto notevole rilievo, negli Stati Uniti, il tema del bilanciamento tra diversi principi e valori di rango costituzionale: la libertà di informazione e di espressione, l’amministrazione della giustizia e la riservatezza individuale. Senza poter dare qui compiutamente conto dell’evoluzione giurisprudenziale che, in rapporto dialettico con il Legislativo, ha forgiato nel corso di decenni gli istituti giuridici di riferimento, ci si limita a segnalare le regole di salvaguardia della funzione giornalistica poste dalla normativa federale in relazione ai casi in cui lo svolgimento della relativa attività venga in conflitto con gli altri interessi tutelati. La policy adottata dal Dipartimento della Giustizia fin dal 1980 (trasposta nel Code of Federal Regulations) individua, sotto questo profilo, un punto di equilibrio statuendo che “l’azione punitiva dello Stato non può essere posta in essere in modo da limitare il dovere del cronista di riportare in maniera ampia, per quanto possibile, notizie su questioni, anche controverse, di pubblico interesse”[60].

Di questa attenta ponderazione di interessi è indice la previsione che condiziona l’emanazione dei provvedimenti adottati nei confronti di giornalisti (ad esempio, per convocarli in qualità di testimoni in procedimenti giudiziari o per intercettarne le comunicazioni) alla previa autorizzazione dell’Attorney General. Più complessa, e materia di orientamenti legislativi e giurisprudenziali discordanti, è la questione relativa alla sussistenza di un’immunità (privilege) dei giornalisti rispetto all’obbligo di rivelare le proprie fonti, che ad essi deriverebbe dall’enunciazione costituzionale della libertà di manifestazione del pensiero (Primo emendamento della costituzione). Negata dalla Corte Suprema nel 1972, in un giudizio in cui la sussistenza del privilege suddetto era venuta in considerazione relativamente ad alcuni ambiti della giurisdizione federale[61], l’immunità dei giornalisti relativa alla riservatezza delle proprie fonti ordinaria è stata ritenuta opponibile in altri procedimenti giudiziari ed è stata oggetto, inoltre, di iniziative legislative adottate dai singoli Stati (cosiddetti shield statutes)[62] e nel Congresso federale[63].