Dati identificativi

Titolo	Libro verde sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici “Per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti” (COM(2011)15)
Settori di intervento	Mercato interno e appalti pubblici
Finalità	Semplificare ed aggiornare la normativa UE vigente in materia di appalti pubblici al fine di adeguarla all’evoluzione del contesto politico, sociale ed economico
Date: - trasmissione al Consiglio e al Parlamento europeo - termine di scadenza della consultazione - esame da parte della commissione Mercato interno e protezione dei consumatori del Parlamento europeo - esame da parte della plenaria del Parlamento europeo	27 gennaio 2011 18 aprile 2011 19 settembre 2011 24 ottobre 2011

Modernizzazione della politica UE in materia di appalti pubblici

1. Premessa

riforma della normativa sugli appalti pubblici

Il 27 gennaio 2011 la Commissione europea ha adottato un Libro verde sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici (COM(2011)15)nel quale vengono individuati gli aspetti che potrebbero essere oggetto di modifiche e adeguamenti alla normativa UE vigente in questo settore.

Sul documento la Commissione ha avviato una consultazione pubblica che si concluderà il 18 aprile 2011. Sulla base dei risultati della consultazione e di una valutazione di impatto delle misure proposte, la Commissione intende presentare, entro l’inizio del 2012, specifiche proposte legislative destinate a semplificare e aggiornare l’attuale quadro normativo in materia di appalti pubblici fissato dalle direttive 2004/17/CE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, e 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi.

obiettivi della riforma

La revisione prospettata dalla Commissione è intesa, in particolare, a perseguire i seguenti obiettivi:

· una maggiore efficienza della spesa pubblica;

· il rafforzamento della concorrenza e dell’efficienza delle procedure di appalto per renderle più flessibili al fine di soddisfare le specifiche esigenze delle amministrazioni aggiudicatrici più piccole e favorire la partecipazione delle PMI e degli offerenti transfrontalieri;

· l’uso degli appalti pubblici a sostegno di obiettivi sociali comuni quali la tutela dell’ambiente, una maggiore efficienza energetica, la promozione dell’innovazione e dell’inclusione sociale;

· il contrasto alla corruzione e ai favoritismi.

Nel libro verde si sottolinea che le modifiche alla normativa UE in materia di appalti pubblici dovranno essere coerenti con gli impegni internazionali dell’UE, con particolare riferimento all’Accordo sugli appalti pubblici sottoscritto in ambito OMC (Government Procurement Agreement - GPA), e agli accordi commerciali bilaterali.

Il GPA è stato concluso nell`ambito dei negoziati commerciali multilaterali dell’Uruguay round che hanno portato alla costituzione dell`Organizzazione Mondiale del Commercio. Firmato a Marrakech nel 1994 ed entrato in vigore il 1° gennaio 1996, fissa le regole per garantire condizioni eque e non discriminatorie di concorrenza internazionale nell'aggiudicazione degli appalti pubblici. All'accordo aderiscono 40 paesi, tra cui i 27 paesi dell'UE. L’accordo si applica agli appalti di beni e servizi statali e substatali, al di sopra di una soglia prestabilita.

L’Unione europea ha concluso accordi bilaterali specifici in materia di appalti pubblici con Israele (in vigore dal 1997), Svizzera (in vigore dal 2002) e Stati Uniti (in vigore dal 1993); sta inoltre introducendo la materia degli appalti pubblici in tutti i suoi accordi commerciali bilaterali, come con il Messico, il Cile e il CARIFORUM (l'organizzazione regionale dei paesi dei Caraibi). L’UE si assicura che tutti i nuovi accordi commerciali bilaterali in fase di negoziazione contengano un capitolo sugli appalti pubblici, disegnato su dimensioni, livello di sviluppo ed esigenze del singolo paese. Mentre con i principali partner commerciali sviluppati l’UE punta ad una sostanziale liberalizzazione del mercato degli appalti pubblici, per quanto riguarda i paesi più deboli durante i negoziati l’enfasi è posta sull’incoraggiamento alla trasparenza e sulla creazione o sul rafforzamento di mercati regionali degli appalti pubblici.

Normativa nazionale

attuazione direttive su appalti pubblici

Le due direttive comunitarie 2004/17/CE (cd. settori speciali)e 2004/18/CE (cd. settori ordinari) del 31 marzo 2004 sono state recepite nell’ordinamento nazionale con il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163^{^[1]} (cd. Codice dei contratti pubblici), adottato sulla base della norma di delega contenuta nell’articolo 25 della legge comunitaria 2004 (legge n. 62 del 2005). Esso ha uniformato e razionalizzato l’intera materia dei contratti pubblici, in particolare unificando discipline precedentemente distinte, introducendo elementi di semplificazione delle procedure e nuovi istituti di derivazione comunitaria precedentemente sconosciuti alla disciplina italiana degli appalti. Il Codice è entrato in vigore il 1° luglio 2006.

Il richiamato articolo 25, al comma 3, ha delegato inoltre il Governo ad adottare, entro due anni dalla data di entrata in vigore del Codice (vale a dire entro il 1° luglio 2008), disposizioni correttive ed integrative del medesimo.

Conseguentemente sono stati emanati tre provvedimenti correttivi: i decreti legislativi n. 6 e n. 113 del 2007,ed il decreto legislativo n. 152/2008, quest’ultimo emanato a seguito della necessità di tenere conto non solo di alcuni rilievi in materia di concorrenza formulati dalla Commissione europea nei confronti dell'Italia e della sentenza della Corte di Giustizia del 15 maggio 2008 sull'esclusione automatica delle offerte anomale nei contratti sottosoglia, ma anche dalla necessità di snellire alcune procedure non funzionali alle esigenze di trasparenza e apertura di mercato.

Le modifiche introdotte dal cd. terzo correttivo hanno pertanto riguardato la disciplina del promotore finanziario, con l'eliminazione del diritto di prelazione, e la semplificazione delle procedure di gara, le opere di urbanizzazione a scomputo (opere indispensabili per urbanizzare l'area interessata all'intervento edilizio che il titolare del permesso di costruire si obbliga a realizzare direttamente), il sistema di qualificazione delle imprese per accedere agli appalti pubblici, la definizione di nuove modalità contrattuali, quali la locazione finanziaria (avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l'esecuzione di lavori) e i contratti di partenariato pubblico-privato (aventi per oggetto prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica, compreso in ogni caso il finanziamento a carico di privati). Sono stati favoriti i contratti a corpo e quelli che tengono conto dell'offerta economicamente più vantaggiosa. E’ stato, inoltre, aumentato il tetto per la licitazione semplificata - da 750 mila a un milione di euro - ed è stato eliminato il limite inferiore per i lavori di manutenzione rispetto agli altri appalti affidati in economia.

2. Ambiti di intervento

2.1 Applicazione delle norme sugli appalti pubblici

acquisti pubblici

Per quanto riguarda gli acquisti pubblici, nel libro verde si invita a valutare se limitare le norme sugli appalti pubblici ad attività di acquisto delle amministrazioni aggiudicatrici o se esse possano essere applicate qualora le autorità pubbliche concludano accordi che prevedono obblighi giuridicamente vincolanti a fini non connessi con le loro esigenze di acquisto.

Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia europea il concetto di appalto pubblico prevede che i lavori, le forniture o i servizi oggetto dell’appalto siano eseguiti nell’interesse economico diretto dell’amministrazione aggiudicatrice. A tale proposito sarebbe opportuno valutare se le eventuali limitazioni dell’applicazione delle norme sugli appalti pubblici debbano semplicemente codificare il criterio dell’interesse economico diretto stabilito dalla Corte o debbano invece stabilire condizioni e concetti supplementari o alternativi.

appalti pubblici

Un’altra questione riguarda l’adeguatezza dell’attuale classificazione in appalti di lavori, forniture e servizi, suscettibile di generare difficoltà soprattutto nel caso di appalti misti. Sebbene la direttiva 2004/18/CE contenga norme specifiche in materia e secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia in caso di appalto misto è l’oggetto principale dell’appalto a determinare le norme applicabili, si dovrebbe valutare l’eventualità di una semplificazione, prevedendo, ad esempio, soltanto due tipi di appalti pubblici, quelli di forniture e di servizi (rientrando in quest’ultima categoria anche gli appalti di lavori) - come peraltro previsto dal GPA - o sviluppare un concetto unificato di appalto pubblico, differenziandolo a seconda della materia soltanto qualora sia strettamente necessario.

appalti misti

Normativa nazionale

La disciplina degli appalti misti, di cui agli articoli 14 e 15 del Codice dei contratti pubblici^{^[2]}, ha spesso sollevato dubbi interpretativi in merito alla disciplina applicabile a seconda della qualificabilità dell’appalto stesso in termini di lavori, servizi o forniture. L’articolo 14 indica quali contratti misti quei contratti pubblici aventi per oggetto: lavori e forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e forniture; servizi e forniture. Ai fini dell’individuazione della disciplina di riferimento lo stesso articolo stabilisce che:

a) un contratto pubblico avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione è considerato un “appalto pubblico di forniture”;

b) un contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui all’allegato II è considerato un “appalto pubblico di servizi” quando il valore dei servizi supera quello dei prodotti oggetto dell'appalto;

c) un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all'allegato II e che preveda attività ai sensi dell'allegato I solo a titolo accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto è considerato un “appalto pubblico di servizi”.

La norma in commento, recependo fedelmente la direttiva 2004/18/CE, opta quindi per un criterio qualitativo ed elimina riferimenti alla prevalenza economica fatta eccezione per gli appalti misti di servizi e forniture, in relazione ai quali l’aspetto economico continua a costituire il criterio di individuazione della normativa da applicarsi.

All’articolo 15 viene quindi precisato che l’operatore economico, che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto, deve in ogni caso possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal Codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto.

Al fine difornire indicazioni per un’interpretazione uniforme delle disposizioni del Codice è intervenuta l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con numerose determinazioni^{^[3]}, tra le quali si segnala la n. 3 del 2005, nonché anche il MIT con la circolare n. 2316 del 18 dicembre 2003 in materia di “disciplina dei contratti misti negli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi”. Tale circolare ha focalizzato il concetto di “oggetto principale del contratto” precisando che il criterio utilizzato dal legislatore comunitario mira ad identificare la natura propria dell’appalto, facendo perno su un concetto di prevalenza della prestazione parziale intesa non tanto (e non solo) in senso economico, quanto piuttosto come prestazione che deve esprimere l’oggetto principale del contratto, definendo conseguentemente il carattere dell’appalto.

semplificazione delle definizioni

Nel libro verde si invita altresì a valutare la necessità di semplificare le definizioni per i vari tipi di appalto, in particolare quella molto complessa di “appalti pubblici di lavori” (articolo 1, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2004/18/CE). Tale definizione comprende gli appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione e l'esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all'allegato I (servizi di costruzione e attività affini) o di un'opera, oppure l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice.

Tale definizione potrebbe essere semplificatasostituendola con una serie più semplice e chiara di condizioni che comprendano tutti i tipi di attività di costruzione, indipendentemente dalle loro caratteristiche e finalità, incluse le attività connesse alla realizzazione di lavori specifici, eventualmente da parte di terzi.

appalti di servizi

Con riferimento agli appalti di servizi, nel libro verde si chiede di considerare l’opportunità di rivedere l’attuale distinzione tra i cosiddetti “servizi A”, soggetti integralmente alle procedure previste dalle citate direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, e “servizi B” la cui aggiudicazione deve rispettare unicamente le disposizioni sulle specifiche tecniche e sulla trasmissione di un avviso relativo al risultato dell’aggiudicazione degli appalti, optando per l’applicazione del regime ordinario, magari in maniera più flessibile, a tutti gli appalti di servizi.

I “servizi A”, che sono elencati nell’allegato II A della direttiva 2004/18/CE o nell’allegato XVII A della direttiva 2004/17/CE, comprendono i servizi di: manutenzione e riparazione; trasporto terrestre e corriere; trasporto aereo di merci e passeggeri; trasporto di posta per via terrestre ed aerea; telecomunicazione; finanziari; informatici; ricerca e sviluppo; contabilità e revisione contabile; ricerca di mercato e sondaggi; consulenza gestionale; architettura, ingegneria, urbanistica e paesaggistica; pubblicitari; pulizia degli edifici e gestione delle proprietà immobiliari; editoria e stampa in base a tariffa o contratto; eliminazione di scarichi di fogna o rifiuti, disinfestazione e servizi analoghi.

I “servizi B”, elencati nell’allegato II B della direttiva 2004/18/CE o nell’allegato XVII B della direttiva 2004/17/CE, comprendono: i servizi alberghieri e di ristorazione; trasporto per ferrovia e per via d’acqua; i servizi di supporto e sussidiari per il settore dei trasporti; i servizi legali; collocamento e reperimento del personale; investigazione e sicurezza; i servizi relativi all’istruzione, anche professionale; i servizi sanitari e sociali; i servizi ricreativi, culturali e sportivi.

L’obiettivo di tale distinzione era all’origine quello di limitare, per un periodo transitorio, l’applicazione integrale delle citate direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE ad alcuni specifici appalti di servizi suscettibili di offrire un maggiore potenziale di crescita degli scambi transfrontalieri. Come sottolineato nel libro verde, tuttavia, alla luce degli sviluppi economici e giuridici che hanno interessato il mercato interno, tale distinzione può considerarsi ormai superata, tenuto conto che alcuni “servizi B”, come i servizi di trasporto per via d’acqua, i servizi alberghieri, i servizi di collocamento e di fornitura del personale o i servizi di sicurezza, presentano oggi un interesse transfrontaliero pari a quello dei “servizi A”. Inoltre, la distinzione tra servizi “A” e “B” oltre a generare difficoltà ed errori nell’applicazione delle norme come nel caso di appalti misti, rende più difficile l’accesso ai mercati dei partner commerciali dell’UE, considerato che tale distinzione non esiste nei sistemi della maggior parte di essi e che pertanto l’UE non è in grado di offrire contropartite.

Normativa nazionale

appalti di servizi

Gli articoli 20 e 21 del Codice dei contratti pubblici, recependo le norme delle due direttive comunitarie 2004/18/CE e 2004/17/CE, distinguono anch’essi tra i cosiddetti “servizi A” e “servizi B”: gli appalti di servizi elencati nell’allegato II A sono soggetti integralmente alle disposizioni del Codice, mentre l’aggiudicazione degli appalti per i servizi elencati nell’allegato II B è soggetta ad un cosiddetto regime speciale, ovvero devono rispettare unicamente le disposizioni sulle specifiche tecniche (art. 68), sull’avviso sui risultati della procedura di affidamento (art. 65) e sulla trasmissione di un avviso relativo al risultato dell’aggiudicazione degli appalti (art. 225).

Gli appalti aventi, infine, ad oggetto sia servizi elencati nell’allegato II A che quelli dell’allegato II B saranno aggiudicati secondo le procedure speciali previste per gli appalti dei servizi B unicamente se il loro valore è superiore al valore dei servizi elencati nell’allegato II A.

Anche nel caso degli appalti misti l’Autorità per la vigilanza è intervenuta a chiarire la disciplina applicabile ai due tipi di contratti con numerose determinazioni^{^[4]}ed ha ribaditoche, in materia di affidamento di servizi di cui all’allegato II B, la deroga all’applicazione di una larga parte degli articoli del Codice non implica che tali disposizioni non possano essere applicate dalle stazioni appaltanti. Nella deliberazione n. 102 del 5 novembre 2009 l’Autorità ha, inoltre, sottolineato che sebbene i servizi rientranti nell'allegato II B siano soggetti, a stretto rigore, solo alle norme richiamate dall'art. 20 del D.Lgs. 163/2006, oltre a quelle espressamente indicate negli atti di gara (in virtù del c.d. principio di autovincolo), quando il valore dell'appalto è decisamente superiore alla soglia comunitaria è opportuna anche una pubblicazione a livello comunitario, in ossequio al principio di trasparenza (cui è correlato il principio di pubblicità), richiamato dall'art. 27 del D.Lgs. 163/2006 come applicabile anche ai contratti c.d. esclusi.

innalzamento delle soglie

Nel libro verde si chiede di considerare l’eventualità di innalzare le soglie per l’applicazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE. Tale misura esenterebbe un maggior numero di appalti dall’obbligo di pubblicare il bando di gara in tutta l’UE e comporterebbe automaticamente un aumento corrispondente in tutti gli accordi conclusi dall’UE.

soglie attuali

Per quanto riguarda l’attuale valore delle soglie, la direttiva 2004/17/CE si applica agli appalti non esclusidalla direttiva stessa (appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi, appalti aggiudicati per fini diversi dall’esercizio di un’attività interessata o per l’esercizio di un’attività in un paese terzo, appalti segreti o che esigono particolari misure di sicurezza, appalti aggiudicati in virtù di norme internazionali, appalti aggiudicati ad un’impresa collegata ad una joint venture, appalti di servizi aggiudicati in base ad un diritto esclusivo, appalti aggiudicati da enti aggiudicatori per l'acquisto di acqua e per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia). Le soglie fissate dalla direttiva 2004/17/CE, come risultanti dalle modifiche successive, in particolare dal regolamento (CE) n. 1177/2009, sono:

· 387.000 euro per quanto riguarda gli appalti di forniture e servizi;

· 4.845.000 euro per gli appalti di lavori.

La direttiva 2004/18/CE si applica agli appalti pubblici di valore pari o superiore alle seguenti soglie, sempre come risultanti dalle modifiche successive introdotte dal regolamento (CE) n. 1177/2009:

· 125.000 euro per gli appalti pubblici di forniture e di servizi diversi dai servizi di ricerca e sviluppo, alcuni servizi di telecomunicazione e/o i “servizi B” aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali espressamente elencate nella direttiva (per queste categorie di appalti viene fissata la soglia di 193.000 euro). Tale soglia si applica anche agli appalti nel settore della difesa concernenti i prodotti espressamente menzionati nell'allegato V alla direttiva (per i prodotti che non figurano in tale allegato si applica la soglia di 249.000 euro);

· 4.845.000 euro per gli appalti pubblici di lavori.

La direttiva 2004/18/CE si applica altresì all'aggiudicazione di:

· appalti sovvenzionati direttamente in misura superiore al50% da amministrazioni aggiudicatrici di valore pari o superiore a 4.845.000 euroqualora tali appalti riguardino i lavori di genio civile, edilizia, ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per iltempo libero, edifici scolastici e universitari e edificidestinati a scopi amministrativi;

· appalti di servizi sovvenzionati direttamente in misurasuperiore al 50% da amministrazioni aggiudicatrici di valore pari o superiore a193.000 euro allorché tali appalti sono connessi ad unappalto di lavori di cui al punto precedente.

La Commissione effettua una verifica delle soglie ogni due anni, procedendo, se necessario, alla loro revisione.

innalzamento delle soglie

Normativa nazionale

L’importo delle soglie nei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari è contenuto nell’articolo 28 del Codice dei contratti pubblici.

A seguito dell’entrata in vigore del regolamento CE n. 1422/2007, che ha modificato rispettivamente alcuni articoli della direttiva 2004/17/CE e della direttiva 2004/18/CE, gli importi delle soglie dei contratti pubblici di rilevanza comunitaria hanno subito delle contrazioni. In particolare:

· l’importo della soglia di 5.278.000 euro stabilita per appalti di lavori pubblici e per le concessioni di lavori pubblici è sceso a 4.845.000 euro;

· in relazione, invece, ai servizi e forniture, la soglia è passata da euro 137.000 a 125.000 euro per i contratti stipulati dalle amministrazioni centrali dello Stato;

· la soglia è stata poi abbassata da euro 211.000 a 193.000 euro per i contratti stipulati dagli altri soggetti tenuti all’osservanza delle direttive comunitarie.

Analogamente anche per i contratti dei settori speciali le soglie sono state così modificate (articolo 215 del Codice):

· 387.000 euro per quanto riguarda gli appalti di forniture e di servizi;

· 4.845.000 euro per quanto riguarda gli appalti di lavori.

Si ricorda, da ultimo, che, l’articolo 248 del Codice prevede, tra l’altro, la revisione periodica delle soglie disponendo che i provvedimenti con cui la Commissione europea procede a revisione periodica delle soglie trovano applicazione diretta a decorrere dalla scadenza del termine ultimo prescritto per il loro recepimento nel diritto interno.

L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, nel Rapporto trimestrale sulle “Procedure di affidamento perfezionate di importo superiore a 150.000 euro”^{^[5]} (settembre 2010), ha evidenziato - dal confronto tra i primi nove mesi del 2010 e i rispettivi mesi del 2009 - una crescita della domanda complessiva sia in termini di numerosità delle procedure di affidamento perfezionate (cresciute del 9,8%) che in termini di importo complessivo (6,8% corrispondente a +4,2 miliardi di euro). Confrontando le dinamiche dei due settori considerati (ordinari e speciali) si è registrata, nei settori ordinari, una crescita in termini di numero di procedure pari al 12,6% a cui è corrisposto un incremento in termini di importo pari al 3,4% (+1,6 miliardi di euro in valore assoluto), mentre nel caso dei settori speciali, pur in presenza di una riduzione, seppur lieve, nel numero delle procedure perfezionate nel gennaio – settembre 2010 rispetto allo stesso periodo del 2009 (-1,4%), l’importo complessivo della domanda risulta fortemente aumentato (+17,6% corrispondente a +2,6 miliardi di euro).

Dai dati, infatti, emerge che la crescita relativamente contenuta (+3,4%) del valore nei settori ordinari trova giustificazione nell’effetto combinato di un incremento molto sostenuto del numero e dell’importo complessivo dei soli appalti più piccoli, ovvero delle “procedure con importo compreso tra 150.000 euro e 5.000.000 di euro” (+12,9% in numero e +16% in valore). Al contrario, nel caso dei settori speciali, l’incremento complessivamente molto accentuato (+17,6%) nel valore è attribuibile esclusivamente alla crescita (+39,1%) registrata per gli appalti più grandi (“procedure con importo superiore a 25.000.000 di euro”) che ha più che controbilanciato il loro decremento in termini numerici (-6,7%). In altre parole, nei primi nove mesi del 2010, la domanda di contratti pubblici è risultata, in valore, più dinamica nei settori speciali piuttosto che in quelli ordinari; inoltre, i contratti che hanno trainato la crescita economica nei settori ordinari sono stati quelli di piccolo importo mentre nei settori speciali la crescita è dovuta principalmente ai grandi appalti.

In riferimento all’analisi dell’andamento per tipologia di contratto, l’incremento complessivo del valore delle procedure perfezionate registrato nel periodo considerato (+6,8%), è imputabile esclusivamente a quelle relative ai servizi e alle forniture cresciute, rispettivamente, ad un ritmo del 18,1% (+3,6 miliardi di euro) e dell’11% (+1,8 miliardi di euro).

Viceversa è da rimarcare una diminuzione della domanda di lavori (-4,8% corrispondente a -1,2 miliardi di euro) da ricondurre essenzialmente al decremento del valore complessivo delle procedure perfezionate nei settori ordinari (-1,7 miliardi di euro), mentre nei settori speciali si è registrato un aumento di 0,5 miliardi di euro.

appalti esclusi

Alla luce degli sviluppi giuridici, politici o economici, nel libro verde si invita a valutare l’adeguatezza delle attuali disposizioni in materia di “appalti esclusi” (articoli 12-18 della direttiva 2004/18/CE), procedendo laddove possibile all’abolizione delle esclusioni non più necessarie alla luce degli impegni internazionali assunti dall’UE.

Gli appalti che non rientrano nel campo di applicazione della direttiva 2004/18/CE comprendono:

· gli appalti aggiudicati nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, disciplinati dalla direttiva 2004/17/CE;

· gli appalti nel settore delle telecomunicazioni;

· gli appalti segreti o che esigono particolari misure di sicurezza;

· gli appalti aggiudicati in base a norme internazionali;

· gli appalti pubblici di servizi riguardanti: l’acquisto o la locazione di terreni, fabbricati o altri beni immobili; l’acquisto, lo sviluppo, la produzione di programmi televisivi; i servizi di arbitrato e conciliazione; i servizi finanziari concernenti l’emissione, l’acquisto, la vendita o i trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari; i contratti di lavoro; i servizi di ricerca e sviluppo, diversi da quelli i cui risultati appartengono esclusivamente all’amministrazione aggiudicatrice;

· le concessioni di servizi;

· gli appalti di servizi aggiudicati sulla base di un diritto esclusivo.

appalti esclusi

Normativa nazionale

Il Codice dei contratti pubblici disciplina i contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice medesimo nel titolo II della parte prima, dall’articolo 16 all’articolo 27, prevedendo, per essi, particolari misure per il loro affidamento. Essi riguardano principalmente:

· i contratti nel settore della difesa relativi alla produzione o al commercio di armi, munizioni e materiale bellico;

· i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza all’art. 17;

· contratti aggiudicati in base a norme internazionali;

· una serie di contratti di servizi elencati dall’art. 19;

· gli appalti di servizi elencati nell’allegato II B;

· contratti esclusi nel settore delle telecomunicazioni;

· contratti relativi a servizi al pubblico di autotrasporto mediante autobus;

· appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi;

· appalti aggiudicati per l’acquisto di acqua e per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia;

· contratti di sponsorizzazione.

L’articolo 27 del Codice indica poi i princìpi relativi all’affidamento dei contratti esclusi che deve avvenire, comunque, nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da un invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto, e viene ammesso il subappalto solo se lo ritengono ammissibile le amministrazioni aggiudicatrici.

Una particolare tipologia di contratti esclusi è rappresentata dai contratti pubblici segretati o che esigono particolari misure di sicurezza la cui disciplina nazionaleè contenuta nel citato art. 17 del Codice, modificato dapprima dalla lett. b) del comma 1 dell’art. 1 del D.Lgs. n. 113/2007 e poi dal comma 4-bis dell’art. 4 del D.L. n. 78/2009.

Il comma 1 del citato articolo 17 disciplina, infatti, i casi in cui è possibile derogare alle disposizioni (previste dal medesimo decreto) relative alla pubblicità delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, nel rispetto delle previsioni dettate dai commi successivi, qualora siano richieste misure speciali di sicurezza o di segretezza in conformità a disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti o quando lo esiga la protezione degli interessi essenziali della sicurezza dello Stato.

Dal punto di vista soggettivo l’ambito di applicazione della norma riguarda i contratti relativi ad opere, servizi e forniture destinati ad attività della Banca d’Italia, delle forze armate o dei corpi di polizia per la difesa della Nazione o per i compiti di istituto nonché dell'amministrazione della giustizia e dell’amministrazione finanziaria relativamente alla gestione del sistema informativo della fiscalità, o ad attività degli enti aggiudicatori nei cd. settori speciali (gas, energia termica ed elettricità, acqua, servizi di trasporto, servizi postali, prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi, porti e aeroporti).

Si rammenta, infine, che con il D.P.C.M. 12 giugno 2009, n. 8, sono state definite le procedure per la stipula di contratti di appalti di lavori e forniture di beni e servizi da parte degli organismi di informazione e sicurezza (DIS, AISE e AISI) ed individuati i lavori, le forniture e i servizi che possono essere effettuati in economia o a trattativa privata.

Si segnala, da ultimo, che il D.M. 25 gennaio 2010 haescluso dall'applicazione del Codice gli appalti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati a consentire l'esecuzione dei servizi di raccolta del risparmio tramite i conti correnti, prestiti per conto di banche e altri intermediari finanziari abilitati, servizi e attività di investimento e di pagamento e trasferimento di denaro.

acquirenti pubblici

Con riferimento agli acquirenti pubblici, nel libro verde si invita a valutare l’adeguatezza dell’approccio attualmente seguito per definire i committenti pubblici, con particolare riferimento al concetto di “organismo di diritto pubblico”, sulla base della giurisprudenza della Corte di giustizia europea.

Imprese di servizio pubblico

Una riflessione specifica viene sollecitata dal libro verde sulle imprese di servizio pubblico.

Gli appalti nei settori dell’acqua, dell’energia, dei servizi di trasporto e dei servizi postali, sono attualmente disciplinati dalla direttiva 2004/17/CE. Tali settori presentano una serie di caratteristiche comuni:

· sono industrie in rete in quanto richiedono l’utilizzo di una rete fisica o “virtuale” oppure sfruttano alcune aree geografiche, solitamente su base esclusiva, per fornire terminali o effettuare attività di prospezione al fine di estrarre minerali (petrolio, gas, carbone, ecc.);

· sono svolte non solo da amministrazioni pubbliche, ma anche da società commerciali, pubbliche o private, operanti sulla base di diritti speciali o esclusivi che determinano un certo grado di chiusura dei mercati.

L’estensione della disciplina sugli appalti pubblici ai gestori di servizi commerciali pubblici e privati è stata dettata dalla necessità di garantire, in assenza di una sufficiente pressione competitiva, l’aggiudicazione trasparente e non discriminatoria degli appalti, considerato che le amministrazioni nazionali possono influire sul comportamento di questi organismi mediante la concessione di diritti speciali o esclusivi o la partecipazione al capitale e la rappresentanza nei loro organi di amministrazione, direzione o vigilanza. Sebbene tale processo abbia portato alla liberalizzazione di molti di questi settori, quali l’elettricità, il gas, l’esplorazione e lo sfruttamento di idrocarburi e i servizi postali, ciò non si è tradotto necessariamente ed automaticamente in un aumento della concorrenza. A tale proposito nel libro verde si chiede di valutare se le norme europee in materia di appalti per le imprese di servizio pubblico siano ancora necessarie.

Ci si chiede altresì se l’articolo 30 della direttiva 2004/17/CE costituisca uno strumento efficace per adeguare l’ambito di applicazione della direttiva stessa. In base a tale articolo, infatti, la Commissione può escludere alcuni appalti dal suo ambito di applicazione qualora, nei mercati che godono di accesso illimitato, la pressione competitiva sia tale da garantire la necessaria trasparenza e non discriminazione negli appalti.

Alla luce delle suddette considerazioni, nel libro verde si chiede di valutare inoltre:

· se i criteri che definiscono l’ambito di applicazione della direttiva 2004/17/CE, vale a dire le attività svolte dai soggetti, il loro status giuridico (pubblico o privato) e, se sono privati, l’esistenza o assenza di diritti speciali o esclusivi, siano pertinenti o si debbano utilizzare criteri diversi;

· se il perseguimento di uno scopo di lucro o l’etica commerciale delle aziende private siano sufficienti a garantire che gli appalti vengano aggiudicati in maniera obiettiva ed equa da parte di tali soggetti, anche quando operano sulla base di diritti speciali o esclusivi.

Normativa nazionale

imprese di servizio pubblico

All’interno della Parte III del Codice dei contratti pubblici, articoli 206 e seguenti, hanno trovato collocazione le norme sugli appalti di servizi, di forniture nei cd “settori esclusi o speciali” (acqua, energia, gas, telecomunicazioni), precedentemente disciplinati dal decreto legislativo n. 158/1995. Si è, pertanto, estesa la disciplina sugli appalti pubblici ai gestori di servizi (commerciali) pubblici e privati anche in considerazione del fatto che una delle caratteristiche di tali settori è che le attività in questione sono svolte non solo da amministrazioni pubbliche, ma anche – e in alcuni Stati membri soprattutto – da società commerciali, pubbliche o private, operanti sulla base di diritti speciali o esclusivi.

Sono state anche introdotte due nuove ipotesi di svolgimento di procedura negoziata - sulla base delle innovazioni introdotte dalla direttiva 2004/17/CE - senza previa indizione di gara: mancanza di candidatura nel caso di gara andata deserta e l’ipotesi in cui l’appalto di servizi in questione consegue a un concorso di progettazione organizzato secondo le disposizioni del codice e debba, in base alle norme vigenti, essere aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori di tale concorso (art. 221).

2.2 Migliorare gli strumenti a disposizione delle amministrazioni aggiudicatrici

Ad avviso delle amministrazioni aggiudicatrici la normativa UE vigente in materia di appalti pubblici non sarebbe del tutto adeguata a soddisfare le loro esigenze in materia di acquisti, specie quando si tratta di amministrazioni molto piccole.

A tale proposito il libro verde invita a valutare la necessità di un eventuale riesame delle norme procedurali, tenendo conto tuttavia di tre fattori:

· la semplificazione delle norme UE dovrà tenere conto degli obblighi procedurali che derivano direttamente dal GPA e dagli accordi bilaterali firmati dall’UE, quali le scadenze per procedure diverse, le condizioni da rispettare per ricorrere ad una procedura negoziata senza pubblicazione o alla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione dell’appalto;

· considerato che le norme UE sono integrate da norme nazionali o regionali, l’abrogazione di una norma europea potrebbe comportare l’adozione di norme ad altri livelli, accrescendo la diversificazione della legislazione a livello nazionale e il ricorso al cosiddetto “gold-plating”, vale a direl’aggiunta mediante la legislazione nazionale di norme o obblighi supplementari agli standard previsti dalle pertinenti norme UE;

· l’obiettivo di assicurare il massimo grado di coerenza possibile tra la normativa in materia di appalti pubblici e altre politiche quali quella sugli aiuti di Stato.

Modernizzazione delle procedure

La normativa attualmente vigente a livello UE in materia di appalti pubblici contempla diverse procedure di aggiudicazione, quali la procedura aperta^{^[6]}, la procedura ristretta^{^[7]}, la procedura negoziata previa pubblicazione del bando di gara^{^[8]}, i concorsi di progettazione^{^[9]}, il dialogo competitivo[10], i sistemi dinamici di acquisizione[11] o le aste elettroniche. Inoltre, le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE hanno introdotto una maggiore flessibilità procedurale che consente di centralizzare l’appalto mediante centrali di committenza o accordi quadro. Infine, nel 2009 e nel 2010, nel contesto della crisi finanziaria, sono state autorizzate procedure accelerate per realizzare importanti progetti di investimenti pubblici.

Con riferimento a tale aspetto nel libro verde si invita a valutare se:

· tale ampia gamma di procedure sia ancora in grado di soddisfare le esigenze delle amministrazioni aggiudicatrici e degli operatori economici, o se debbano essere modificate o individuate altre procedure per ridurre la complessità e gli oneri amministrativi;

· mantenere nella loro forma attuale, modificare o abolire le procedure e gli strumenti destinati a soddisfare esigenze specifiche e a favorire la partecipazione privata agli investimenti pubblici mediante partenariati pubblico-privato (ad esempio il sistema dinamico di acquisizione, il dialogo competitivo, le aste elettroniche e i concorsi di progettazione);

· generalizzare la procedura accelerata per abbreviare i termini in determinate circostanze, senza tuttavia mettere a rischio la qualità dell’offerta.

Normativa nazionale

semplificazione delle procedure

La parte II, titolo I, capo III del Codice dei contratti pubblici indica, agli articoli 53 e seguenti, un’ampia gamma di procedure di aggiudicazione: la procedura aperta, la procedura ristretta, la procedura negoziata previa pubblicazione del bando di gara, i concorsi di progettazione, i nuovi istituti del dialogo competitivo, dei sistemi dinamici di acquisizione o delle aste elettroniche.

Nel corso dell’attuale legislatura sono stati adottati alcuni provvedimenti che hanno permesso, da un lato una semplificazione di alcune fasi della procedura di gara e, dall’altro, anche di ridurre i tempi del suo svolgimento.

L’articolo 1, comma 10-quinquies, del decreto legge n. 162/2008 (che ha modificato l'art. 122 del d.lgs. 163/2006) ha, infatti, permesso l’affidamento diretto dei lavori sottosoglia - di importo complessivo pari o superiore a 100.000 euro e inferiore a 500.000 euro - nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza e secondo la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6 (trattativa privata); l'invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono aspiranti idonei in tale numero. Tale provvedimento è stato adottato al fine di favorire la ripresa economica e, in particolare, le piccole e medie imprese.

L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, nella sintesi della Relazione annuale 2009^{^[12]}, ha rilevato che circa il 70% dei contratti aggiudicati appartiene alla classe di importo più bassa, non supera cioè i 500.000 euro. Tali contratti assorbono solo il 19% delle risorse economiche complessive mentre quelli al di sopra dei 5 milioni di euro pesano per quasi il 45% del valore appaltato.

L’Autorità ha rilevato inoltre che: “quasi la metà dei contratti di lavori del 2009 è stata affidata mediante procedura aperta. La quota dei contratti appaltati mediante tale procedura sembrerebbe, comunque, decisamente in declino rispetto al valore del 2008 (65%) a tutto vantaggio della procedura negoziata, in particolare della negoziata senza pubblicazione del bando di gara, probabilmente in conseguenza del D.L. 162 del 23 ottobre 2008, convertito nella legge 201 del 22 dicembre 2008, che ha innalzato la soglia per l’affidamento di contratti attraverso procedure negoziate a 500.000 euro. Dall’analisi dei dati è, infatti, risultato un forte ricorso nel 2009 a procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando. Queste hanno rappresentato, sul totale dei contratti aggiudicati, il 24,6% (2.999 interventi su 12.196) e sul valore delle aggiudicazioni il 12,6% (1,3 miliardi di euro su 10,3 miliardi di euro)”…. I contratti aggiudicati nell’ambito delle forniture acquisiti dall’Osservatorio sono stati, nel 2009, 6.072 per un valore complessivo di aggiudicazione pari a 8,2 miliardi di euro. Per questi contratti la suddivisione per importo ha mostrato una numerosità superiore al 60% nella classe compresa tra 150.000 e 500.000 euro. Si sottolinea pure come all’1,6% dei contratti di importo superiore a 15.000.000 sia associato un ammontare complessivo di contratti aggiudicati che rappresenta quasi il 40% del valore totale delle aggiudicazioni”.

Ulteriori modifiche volte a semplificare alcune fasi delle procedure di gara e a ridurre i relativi tempi di svolgimento - sostanzialmente riguardanti la presentazione delle offerte e i tempi a disposizione delle amministrazioni per esprimere le proprie valutazioni sui progetti - sono state introdotte dall'art. 4-quater del decreto-legge n. 78/2009. In particolare, sono stati ridotti:

· i termini di ricezione delle offerte di partecipazione nelle procedure ristrette e nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara (all’art. 70, comma 11, del d.lgs. 163/2006); vengono, altresì, modificati i criteri ed i tempi del procedimento per la verifica delle cd. offerte anomale (artt. 86-88);

· alcuni termini relativi alle infrastrutture strategiche: si tratta dei termini a disposizione delle amministrazioni per esprimere le proprie valutazioni al MIT sul progetto preliminare e sul progetto definitivo. I termini sono ridotti da 90 a 60 giorni e quelli a disposizione del MIT per formulare la proposta al CIPE da 60 a 45 giorni, per il progetto preliminare, e da 90 a 60 per quello definitivo (artt. 165 e 166).

Inoltre, con l'art. 17 della legge 69/2009 è stata semplificata la procedura di partecipazione alle gare dei consorzi: è stato eliminato il divieto, per i consorzi e le cooperative, di partecipare alle gare cui partecipano i consorziati, laddove l'amministrazione si avvalga della facoltà di applicare l'esclusione automatica dell'offerta anomala per le gare di lavori di importo pari o inferiore ad 1 milione di euro e di forniture e servizi di importo pari o inferiore a 100 mila euro.

L'art. 3 del decreto legge n. 135/2009 ha quindi introdotto ulteriori modifiche al Codice dei contratti pubblici, volte ad abrogare quelle norme che prevedono l'esclusione automatica dalle gare delle offerte provenienti da concorrenti legati tra loro da rapporti di controllo (art. 34, comma 2) in quanto, non permettendo alle imprese di dimostrare che le offerte non sono collegate tra di loro, contrastano con i principi del diritto comunitario (sentenza della Corte di giustizia del 19 maggio 2009, causa C-538/07).

maggiore attività negoziale

Il libro verde sollecita una riflessione sulla necessità di garantire alle amministrazioni aggiudicatrici la possibilità di disporre di margini più ampi per negoziare le condizioni dell’appalto con i potenziali offerenti – possibilità peraltro prevista dal GPA - e/o generalizzare l’utilizzo della procedura negoziata previa pubblicazione.

Si sottolineano peraltro alcune possibili implicazioni che potrebbe comportare tale opzione:

· i rischi di favoritismi o di decisioni soggettive derivanti dalla più ampia discrezionalità di cui godono le amministrazioni aggiudicatrici nella procedura negoziata;

· la concessione di un più ampio spazio di manovra alle amministrazioni aggiudicatrici produrrà risultati utili soltanto se esse dispongono dell’esperienza tecnica, delle conoscenze del mercato e delle competenze necessarie per negoziare buone condizioni con i fornitori;

· un’attenta valutazione del tipo e dell’entità degli appalti per i quali i negoziati sarebbero più idonei. Ad esempio, per gli appalti di progetti su vasta scala, a causa della loro complessità, potrebbe essere necessario disporre di procedure particolarmente flessibili e ampi margini di negoziazione, nonché di esperienza tecnica da parte dell’amministrazione aggiudicatrice per condurre i negoziati.

In ogni caso per scongiurare eventuali abusi o discriminazioni, si invita a valutare se la procedura negoziale dovrebbe essere consentita per tutti i tipi di appalti o di amministrazioni aggiudicatrici o se sarebbe opportuno individuare ulteriori strumenti per tutelare i princìpi di trasparenza e non discriminazione al fine di compensare la maggiore discrezionalità di cui godono le amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito di tale procedura.

procedure semplificate per beni e servizi commerciali

Nel libro verde si invita a considerare la possibilità di prevedere procedure semplificate per l’acquisto di beni e servizi commerciali. Infatti, considerato che essi sono reperibili sul mercato in forma standardizzata, il loro appalto è semplificato dal fatto che prezzo, qualità e condizioni sono diffusamente consolidati nei mercati.

criteri di selezione e di aggiudicazione

Un’altra questione sollevata nel libro verde riguarda l’opportunità di superare l’attuale distinzione che si articola in una prima fase riguardante la valutazione dei criteri di selezione,e in una seconda relativa all’esame dei criteri di aggiudicazione -distinzione peraltro prevista dal GPA.

Come denunciato dalle amministrazioni aggiudicatrici, l’attuale approccio in base al quale la fase di selezione deve precedere quella di aggiudicazione comporta consistenti oneri amministrativi derivanti dalla necessità di verificare i criteri di selezione per tutti i candidati e gli offerenti prima di passare all’esame dei criteri di aggiudicazione. La possibilità di esaminare prima i criteri di aggiudicazione consentirebbe invece di accelerare la procedura, dal momento che i criteri di selezione dovrebbero essere esaminati soltanto in relazione all’aggiudicatario.

criteri legati all’offerente

Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia europea, la decisione di aggiudicazione di un appalto deve basarsi esclusivamente su criteri relativi ai prodotti e ai servizi offerti, escludendo considerazioni legate alla capacità dell’offerente di realizzare l’appalto, alla sua esperienza, alla manodopera e alle attrezzature. Mentre secondo le amministrazioni aggiudicatrici sarebbe opportuno tenere conto, in sede di aggiudicazione, di criteri legati all’offerente, come l’esperienza e la qualificazione, ad avviso della Commissione, considerato che questo potrebbe compromettere la comparabilità dei requisiti e violare il principio della parità di trattamento e di leale concorrenza, sarebbe opportuno ricorrere a tale opzione solo in circostanze limitate, fornendo garanzie supplementari per tutelare l’equità e l’obiettività della decisione di aggiudicazione.

Nel libro verde si chiede altresì di valutare la possibilità di tenere conto delle esperienze maturate in precedenza dall’amministrazione aggiudicatrice in relazione alla prestazione degli offerenti. Considerato, tuttavia, che tale possibilità comporterebbe rischi di discriminazione, ad avviso della Commissione sarebbe necessario prevedere adeguate garanzie per assicurare parità di trattamento tra gli offerenti, trasparenza e una procedura equa.

Normativa nazionale

selezione e aggiudicazione

La parte II, titolo I, capo II del Codice dei contratti pubblici indica, agli articoli 35 e seguenti, una serie articolata di norme sui requisiti previsti per la qualificazione degli esecutori di lavori pubblici nei settori ordinari, mentre nel capo III, sezione V, agli artt. 81 e seguenti, sono indicati i criteri seguiti per la selezione delle offerte e la verifica delle offerte anormalmente basse.

Requisiti specifici sono poi richiesti per la qualificazione dei contraenti generali (artt. 186-193), mentre le procedure di aggiudicazione seguono la disciplina recata dall’articolo 177, ossia mediante procedura ristretta.

Per i settori speciali le norme sulla selezione qualitativa degli offerenti e sulla qualificazione sono raccolte in quattro articoli del Codice – dall’articolo 230 al 233. Spetta, infatti, agli enti aggiudicatori fissare criteri di selezione in una procedura aperta, ristretta o negoziata, secondo regole e criteri oggettivi che vanno resi disponibili agli operatori economici interessati. Inoltre gli stessi enti aggiudicatori che selezionano i candidati ad una procedura di appalto ristretta o negoziata devono farlo secondo regole e criteri oggettivi da essi definiti che vanno resi disponibili agli operatori economici interessati.

Il nuovo regolamento, DPR n. 207/2010, nell’introdurre norme specifiche per i settori speciali (il precedente DPR n. 554/1999 si occupava solo dei settori ordinari), ha inserito alcune norme sui requisiti per la qualificazione in tali settori (artt. 339 e 340), confermando l’impostazione del Codice che ha previsto una disciplina generale per tutti i contratti pubblici e norme specifiche e derogatorie per i settori speciali in ragione della loro peculiarità, al fine di coniugare l’esigenza di tutelare la concorrenza con quella di semplificare le procedure.

sistemi di qualificazione

Si ritiene opportuno dare brevemente conto di quanto prevede la normativa nazionale riguardo al sistema di qualificazione perché può essere utile nella valutazione di talune questioni trattate nel libro verde.

Si ricorda che, in proposito, il Codice dei contratti pubblici prevede diversi sistemi di qualificazione a seconda che si faccia riferimento:

· agli esecutori di lavori pubblici per i quali è istituito un sistema di qualificazione unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, articolato in rapporto alle tipologie e all'importo dei lavori stessi ed attuato da organismi di diritto privato di attestazione (SOA), appositamente autorizzati dall'Autorità (artt. 40 e segg.);

· ai contraenti generali per i quali è previsto un particolare sistema di qualificazione con proprie classifiche e requisiti specifici (artt. 186-193);

· ai settori speciali dove sono gli stessi enti aggiudicatori che possono istituire e gestire un proprio sistema di qualificazione degli imprenditori, fornitori o prestatori di servizi (art. 232).

Conformemente alla delega recata dall’articolo 40 del Codice, il nuovo Regolamento di attuazione, DPR 5 ottobre 2010, n. 207, ha racchiuso in un unico articolato norme che erano disciplinate da provvedimenti specifici sulla qualificazione delle imprese (i due regolamenti di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici: DPR n. 34/2000 e DM 27 maggio 2005 sul contraente generale) al fine di perseguire una maggiore trasparenza del mercato e di permettere una migliore selezione degli operatori economici chiamati ad eseguire i lavori pubblici.

Più in particolare il regolamento ha introdotto:

· un sistema di qualificazione unico per tutti gli esecutori di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, attraverso norme volte a potenziarne la trasparenza sia attraverso un inasprimento delle sanzioni pecuniarie ed interdittive nei confronti delle SOA e delle imprese, qualora queste ultime abbiano alterato il gioco della libera concorrenza con documenti falsi o semplicemente nascondendo condanne subite (artt. 73[13], 74 e 75), che attraverso la loro immediata entrata in vigore (dal 25 dicembre 2010). Sono stati potenziati anche gli strumenti di controllo in capo all’Autorità, con la facoltà di sospendere o annullare le attestazioni rilasciate dalle SOA ed anche di revocare l’autorizzazione, in caso di accertate irregolarità, illegittimità e illegalità commesse dalle SOA nel rilascio delle attestazioni stesse. Sono stati, infine, richiesti maggiori requisiti alle SOA, tra i quali l’aumento del capitale sociale a 1.000.000 di euro e la certificazione dei propri bilanci (artt. 60 e segg.);

· l’individuazione, da parte dell’Autorità, delle informazioni che devono essere riportate nel certificato SOA, ai fini di una maggiore chiarezza del contenuto dello stesso certificato rispetto al curriculum dell’impresa (art. 89);

· l’introduzione di due nuove classifiche intermedie nel mercato dei lavori pubblici, la III-bis, fino a 1,5 milioni di euro, e la IV-bis fino a 3,5 milioni di euro, che rendono più facile l’accesso alle piccole e medie imprese;

· l’inserimento, con gli opportuni adattamenti, della normativa di dettaglio già contenuta nel DM del 27 maggio 2005 sul sistema di qualificazione dei contraenti generali qualificati sulla base di tre classifiche (350, 700 e oltre 700 milioni di euro) e l’estensione dell’istituto di carattere generale dell’avvalimento anche alla figura del contraente generale (artt. 97-104);

· il consistente ampliamento delle categorie cd. “superspecialistiche”, ovvero le categorie di opere relative a strutture, impianti e opere generali e speciali caratterizzate da lavorazioni che richiedono un particolare contenuto tecnologico o una rilevante complessità tecnica e che possono essere eseguite solo dalle imprese in possesso della relativa qualificazione e che quindi costringono all’associazione temporanea con le imprese in possesso delle stesse (art. 107).

In merito alla qualificazione dei settori speciali, l’unico articolo che la disciplina (art. 340) dispone che la qualificazione venga normata dagli stessi enti aggiudicatori dei settori speciali, non dal sistema SOA, indicando solamente, a titolo esemplificativo, alcuni possibili requisiti di qualificazione il cui comune denominatore è quello di una specifica contestualizzazione all’interno del settore nel quale opera l’ente aggiudicatore. La specificità dei settori speciali, tuttavia, non può essere utilizzata per restringere in modo ingiustificato la concorrenza stabilendo dei requisiti eccessivamente penalizzanti e, conseguentemente, viene precisato che i requisiti e la durata del periodo rilevante per la loro dimostrazione sono fissati nel rispetto dei principi di proporzionalità e adeguatezza.

norme specifiche per i servizi di pubblica utilità

Un’altra questione sulla quale il libro verde avvia la riflessione concerne l’opportunità di mantenere norme specifiche per gli appalti realizzati da gestori di servizi di pubblica utilità che prevedono una maggiore flessibilità, quale ad esempio la scelta di una procedura negoziata con indizione di gara nonché dei sistemi di qualificazione o degli avvisi periodici indicativi che consentono di evitare procedure di qualificazionemolto lunghe, ricorrendo alla stessa gara per più procedure.

norme specifiche per gli enti più piccoli

Si invita, infine, a valutare l’opportunità di semplificare l’applicazione del regime di appalti alle amministrazioni aggiudicatrici più piccole a livello locale o regionale per gli appalti di valore superiore alle soglie previste dalle direttive.

Vengono a tal fine ipotizzate procedure più flessibili che consentirebbero alle amministrazioni locali una maggiore libertà nell’attività relativa agli appalti, riducendo nel contempo gli oneri amministrativi a loro carico.

2.3 Cooperazione pubblico-pubblico

appalti tra enti pubblici

Un’altra questione oggetto di dibattito riguarda l’applicabilità delle norme sugli appalti pubblici agli appalti conclusi tra amministrazioni pubbliche.

Nel libro verde si sostiene che, in linea di principio, gli appalti conclusi tra amministrazioni pubbliche dovrebbero essere soggetti alla normativa UE in materia, anche se essa non risulta sempre adeguata, soprattutto per alcune forme di cooperazione tra amministrazioni pubbliche che, come sancito dalla Corte di giustizia, non configurano appalti pubblici (ad esempio: appalti aggiudicati ad un ente pubblico soggetto allo stesso controllo che le amministrazioni aggiudicatrici esercitato sui propri servizi, cosiddetta “cooperazione interna”; adempimento congiunto di una funzione pubblica esclusivamente da parte di enti pubblici, utilizzando risorse proprie, cosiddetta “cooperazione orizzontale”; il trasferimento di competenze di una funzione pubblica da un’amministrazione ad un’altra, qualora la responsabilità della funzione in quanto tale venga trasferita integralmente).

Con riferimento a tale specifico aspetto, secondo la Commissione è necessario distinguere tra gli accordi conclusi fra le amministrazioni aggiudicatrici per adempiere le proprie funzioni nell’ambito del proprio diritto di autorganizzazione, da un lato, e le attività di appalto che devono essere soggette alle normali regole di concorrenza aperta tra operatori economici, dall’altro.

Al fine di chiarire tali aspetti la Commissione intende adottare nel 2011 orientamenti in materia, stabilendo in particolare che tali specifiche forme di cooperazione:

· rimangano esclusivamente pubbliche e siano soggette alla disciplina europea in materia di appalti in caso di partecipazione di capitale privato ad uno degli enti cooperanti;

· non comprendano enti a vocazione commerciale, attivi nel mercato in diretta concorrenza con gli operatori privati e che perseguono gli stessi obiettivi o obiettivi commerciali simili e utilizzano gli stessi strumenti.

2.4 Aggregazione della domanda e appalti comuni

Un’altra questione sollevata nel libro verde riguarda la necessità di promuovere una maggiore aggregazione della domanda e un maggiore ricorso agli appalti comuni considerati i numerosi vantaggi che questo avrebbe per i fornitori e le amministrazioni aggiudicatrici, quali economie di scala, minori costi di produzione, maggiore potere di acquisto da parte delle amministrazioni pubbliche e possibilità per queste ultime di condividere competenze ed esperienze nonché costi e rischi, favorendo in questo modo anche l’appalto strategico di prodotti e servizi nuovi e innovativi.

aggregazione della domanda

A tal fine potrebbero essere utilizzati gli strumenti per l’aggregazione della domanda già previsti dalla normativa vigente, tra cui le centrali di committenza, i contratti quadro a cui partecipano varie amministrazioni aggiudicatrici o semplicemente il coordinamento delle attività di appalto di queste ultime, senza tuttavia perdere di vista i rischi in termini di limitazioni della concorrenza e ostacoli all’accesso delle PMI agli appalti pubblici.

appalto comune transfrontaliero

Sarebbe opportuno altresì valutare la necessità di ulteriori e specifici strumenti a livello UE, tra cui l’appalto comune transfrontaliero che potrebbe favorire la creazione di una base industriale europea competitiva a livello internazionale. Questa opzione, tuttavia, come evidenziato nel libro verde, pone una serie di questioni giuridiche, quali la definizione della legislazione nazionale applicabile all’appalto, le procedure di ricorso, la capacità delle amministrazioni aggiudicatrici di applicare una legislazione nazionale diversa dalla propria, la decisione in merito all’organismo competente nonché le norme applicabili per il riesame delle decisioni in materia di appalti.

2.5 Esecuzione dell’appalto

Sebbene la normativa UE sugli appalti pubblici stabilisca il principio della trasparenza preventiva per quanto riguarda le clausole di esecuzione dell’appalto, essa non disciplina tuttavia l’esecuzione dell’appalto in quanto tale. A tale proposito si invita a considerare l’opportunità di adottare strumenti normativi più specifici a livello europeo per affrontare in modo più efficace i problemi che si verificano durante la fase di esecuzione dell’appalto, quali:

modifiche sostanziali

gli sviluppi successivi che influiscono sull’esecuzione dell’appalto. Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia, le modifiche apportate alle disposizioni di un appalto pubblico in corso di validità costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto qualora presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle dell’appalto iniziale (ad esempio quando introducono condizioni che avrebbero consentito la partecipazione o il successo di altri offerenti, estendono l’appalto in modo considerevole oppure alterano l’equilibrio economico contrattuale).

Tuttavia, considerato che per alcuni tipi di modifiche la giurisprudenza non stabilisce chiaramente la necessità di una nuova procedura di appalto, nel libro verde si chiede di valutare la necessità di definire chiaramente a livello UE le condizioni in cui la modifica dell’appalto imponga una nuova procedura di appalto e se in questo caso si possa ricorrere a procedure più flessibili.

· le modifiche riguardanti il contraente.

modifiche riguardanti il contraente

Conformemente alla giurisprudenza della Corte di giustizia la sostituzione della controparte contrattuale alla quale l’amministrazione aggiudicatrice aveva originariamente attribuito l’appalto costituisce una modifica sostanziale che richiede una nuova aggiudicazione di appalto a meno che tale sostituzione non sia contemplata nelle condizioni dell’appalto originario, ad esempio a titolo di subappalto. Questo non vale, tuttavia, nei casi in cui un appalto sia trasferito ad un altro contraente appartenente allo stesso gruppo nell’ambito di una riorganizzazione interna.

Anche le modifiche riguardanti lo status del contraentepossono influire considerevolmente sull’equilibrio contrattuale o sulla buona esecuzione (ad esempio eventi che influiscano negativamente sulla capacità di eseguire l’appalto, come il fallimento, o esperti cruciali che abbandonano l’azienda).

A tale riguardo nel libro verde si invita a valutare l’opportunità di specifici strumenti a livello UE, prevedendo ad esempio il diritto per le amministrazioni aggiudicatrici di procedere alla risoluzione dell’appalto in caso di modifiche sostanziali concernenti il contraente o nel caso in cui un appalto specifico sia stato aggiudicato in violazione delle norme UE in materia di appalti pubblici, o una nuova procedura semplificata per sostituire il precedente contraente.

subappalto

Il subappalto, che viene indicato tra gli strumenti suscettibili di migliorare l’accesso delle PMI al mercato degli appalti, è espressamente disciplinato dagli articoli 25 e 60 della direttiva 2004/18/CE per le concessioni di lavori pubblici, e dall’articolo 21 della direttiva 2009/81/CE sugli appalti in materia di difesa e sicurezza.

In base all’articolo 25 della direttiva 2004/18/CE le amministrazioni aggiudicatrici possono obbligare l’offerente ad indicare, nella sua offerta, le parti dell’appalto che intende subappaltare. A tale riguardo nel libro verde si ricorda che la giurisprudenza della Corte di giustizia stabilisce la possibilità per un offerente di ricorrere a subappaltatori per l’esecuzione dell’appalto, anche nel caso in cui gran parte dell’appalto o l’intero appalto venga eseguito da subappaltatori. Il subappalto di parti essenziali dell’appalto può essere limitato o proibito nei casi in cui l’amministrazione aggiudicatrice non sia in grado di controllare le capacità tecniche e finanziarie dei subappaltatori.

obbligo di subappaltare una quota dell’appalto

Inoltre, in base all’articolo 60, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre al concessionario di lavori pubblici di affidare a terzi appalti corrispondenti ad una percentuale non inferiore al 30% del valore globale dei lavori oggetto della concessione, pur prevedendo la facoltà per i candidati di aumentare tale percentuale; detta aliquota minima deve figurare nel contratto di concessione di lavori. Le amministrazioni in questione possono altresì invitare i candidati concessionari a dichiarare essi stessi nelle loro offerte la percentuale, ove sussista, del valore globale dei lavori oggetto della concessione che intendono affidare a terzi.

Con riferimento a tale aspetto, nel libro verde si invita a considerare la possibilità di riconoscere alle amministrazioni aggiudicatrici la facoltà di esercitare maggiore influenza sui subappalti effettuati dall’aggiudicatario dell’appalto, escludendo del tutto il subappalto o le sue parti essenziali, o limitandolo ad una certa percentuale dell’appalto, o ancora esercitando il diritto di respingere i subappaltatori proposti.

3. Maggiore accessibilità del mercato europeo degli appalti

Sebbene la normativa UE in materia di appalti pubblici garantisca un’effettiva concorrenza tra gli operatori economici in tutta l’UE, nel libro verde si evidenzia la necessità di ulteriori miglioramenti per creare un vero mercato europeo degli appalti pienamente accessibile a tutte le imprese europee, indipendentemente dalle loro dimensioni, e aumentare la competitività dei mercati degli appalti in generale.

Al fine di raggiungere tale obiettivo nel libro verde si individuano i seguenti settori di intervento.

Un migliore accesso delle PMI al mercato degli appalti

Considerato il notevole potenziale che le PMI e le imprese in fase di avviamento (start-up) rappresentano in termini di creazione di posti di lavoro, crescita ed innovazione, nel libro verde si sottolinea la necessità di garantirne un migliore accesso al mercato degli appalti. Questo avrebbe ricadute positive sull’economia europea e sulla concorrenza rispetto agli operatori dominanti.

Secondo uno studio recente commissionato dalla Commissione europea, tra il 2006 e il 2008 nell’UE-27 la percentuale di PMI tra le aziende cui sono stati aggiudicati appalti pubblicial di sopra delle soglie fissate dall’UEera compreso tra il 58% e il 61%. In termini di valore complessivo degli appalti, le PMI si sarebbero aggiudicate tra il 31% e il 38% degli appalti pubblici, mentre la loro quota complessiva nell’economia, calcolata sulla base del loro fatturato combinato, è pari al 52%.

riduzione degli oneri

Per favorire il raggiungimento di tale obiettivo occorrerebbe innanzitutto ridurre gli adempimenti amministrativi nella fase di selezione, con particolare riferimento:

· alla notevole quantità di certificati da produrreche generano un onere difficilmente sostenibile da parte delle PMI, soprattutto in un contesto transfrontaliero quando è anche necessario tradurli. Quale possibile soluzione è stata prospettata la possibilità per le imprese di presentare in una prima fase soltanto una sintesi delle informazioni rilevanti per la selezione e/o fornire un’autocertificazione in cui si dichiari di soddisfare i criteri di selezione, chiedendo la presentazione dei certificati soltanto all’aggiudicatario o agli offerenti ammessi alla fase di aggiudicazione, consentendo tuttavia all’amministrazione aggiudicatrice di richiedere i documenti in qualsiasi momento durante o anche dopo la procedura di appalto ai fini della lotta antifrode;

· ai criteri di selezione troppo rigorosi quali i requisiti di fatturato o numero degli appalti di riferimento richiesti che inevitabilmente escludono le PMI. A tale proposito potrebbe essere opportuno rafforzare ulteriormente l’obbligo già vigente di applicare criteri di selezione proporzionati introducendo nelle norme UE un limite a certi requisiti per la selezione qualitativa, soprattutto per quanto riguarda la capacità finanziaria. Questa misura tuttavia limiterebbe la libertà delle amministrazioni aggiudicatrici di determinare quali standard ritengano necessari per garantire l’adeguata esecuzione dell’appalto.

Ulteriori misure suscettibili di migliorare l’accesso delle PMI al mercato degli appalti, potrebbero essere:

quote di appalto riservate alle PMI

la fissazione anticipata di quote di appalto riservate esclusivamente alle PMI. Sebbene alcuni partner commerciali dell’UE abbiano già introdotto misure in tal senso, l’UE non è favorevole a riservare i mercati a specifiche imprese poiché questo sarebbe in contraddizione con il principio di parità di trattamento degli offerenti;

obiettivi di partecipazione delle PMI agli appalti

la fissazione di obiettivi di partecipazione delle PMI al complesso degli appalti chenon comporterebbe la necessità di riservare specifici appaltialle PMI, ma si limiterebbe ad offrire incentivi alle amministrazioni aggiudicatrici affinché ottimizzino l’impiego degli strumenti disponibili per garantire appalti che tengano conto delle esigenze delle PMI.

Garantire una concorrenza equa ed effettiva

Con riferimento al raggiungimento di tale obiettivo, nel libro verde si evidenziano le difficoltà legate al fatto che spesso i committenti pubblici acquistano in mercati caratterizzati da strutture anticoncorrenziali.

Al fine di massimizzare la concorrenza, vengono suggerite le seguenti opzioni:

· l’adozione di criteri di selezione meno esigenti per aumentare il numero di offerte valide;

conoscenza del mercato e strategie adeguate alla sua struttura

una maggiore conoscenza da parte delle amministrazioni aggiudicatrici dei mercati sui quali effettuano i loro acquisti;

· l’adeguamento da parte dei committenti delle proprie strategie di appalto in funzione della struttura dei mercati per contrastare tendenze anticoncorrenziali, ad esempio evitando di bandire appalti che possano essere eseguiti soltanto da uno o pochi operatori di mercato, i quali consoliderebbero le strutture oligopolistiche impedendo nuovi accessi al mercato;

maggiore partecipazione transfrontaliera

una maggiore partecipazione degli offerenti di altri Stati membri, anche mediante il riconoscimento reciproco dei certificati o addirittura la realizzazione di un sistema comune europeo di prequalificazione, per gli appalti di valore elevato, nonché la redazione delle specifiche dell’offerta in una seconda lingua, l’accettazione delle offerte in lingua straniera o un sistema automatico di traduzione per alcune fasi della procedura;

lottizzazione dell’appalto

la suddivisione dell’appalto in lotti, eventualmente definendo il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un unico offerente.

lotta alla corruzione

Inoltre, nel libro verde si sottolinea la necessità di prevenire comportamenti anticoncorrenziali nei mercati degli appalti, considerato che essi risultano particolarmente esposti a comportamenti collusivi dei partecipanti (turbativa d’asta, spartizione del mercato, ecc.) (vedi apposito paragrafo).

Concorrenza inesistente/diritti esclusivi

L’articolo 31, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2004/18/CE, consente il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione “qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, l’appalto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”. Le amministrazioni aggiudicatrici di fatto si rivolgono spesso ad uno specifico operatore economico per i propri acquisti perché esso detiene diritti esclusivi sulla produzione dei beni o l’erogazione dei servizi in questione, e ciò riduce la gara di appalto ad una pura formalità.

Soltanto nel contesto della cooperazione pubblico-pubblico, in base all’articolo 18 della direttiva 2004/18/CE gli appalti di servizi pubblici tra le amministrazioni aggiudicatrici sono esclusi dall’applicazione della direttiva se vengono aggiudicati sulla base di un diritto esclusivo. Nel libro verde si suggerisce di valutare l’opportunità di generalizzare tale principio, procedendo all’aggiudicazione di appalti senza una procedura competitiva sulla base di diritti esclusivi.

appalti e obiettivi Europa 2020

4. Uso strategico degli appalti pubblici per rispondere alle nuove sfide

Nel libro verde si sottolinea il grande contributo che gli appalti pubblici[14] possono offrire ai fini della realizzazione degli obiettivi della strategia Europa 2020 destinata a favorire una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva.

In particolare tale strategia punta sugli appalti pubblici per aumentare l’occupazione e favorire la transizione verso un’economia efficiente sotto il profilo delle risorse e a basse emissioni di carbonio, ad esempio promuovendo un più ampio ricorso agli appalti pubblici “verdi”.

Nella strategia Europa 2020 si sottolinea la necessità di garantire in materia di appalti pubblici il più efficiente uso dei fondi pubblici..

Nel libro verde vengono individuate due opzioni su come utilizzare gli appalti pubblici al fine di realizzare gli obiettivi della strategia Europa 2020:

1) “come acquistare”, vale a dire fornire alle amministrazioni aggiudicatrici gli strumenti necessari per tener conto di tali obiettivi in conformità delle norme procedurali in materia di appalti pubblici;

2) “che cosa acquistare”, ossia imporre requisiti obbligatori alle amministrazioni aggiudicatrici o prevedere incentivi capaci di orientare le loro decisioni in merito al tipo di beni e servizi da appaltare.

4.1 “Come acquistare”

Premesso che non è possibile tenere conto di tutte le considerazioni relative agli obiettivi strategici in ogni fase delle procedure di appalto, nel libro verde si suggeriscono una serie di interventi che potrebbero rendere più agevole il raggiungimento di tale obiettivo.

Criteri di selezione e di aggiudicazione più pertinenti

criteri di selezione

Si dovrebbe valutare innanzitutto l’opportunità di criteri di selezione più pertinenti per valutare la capacità dei candidati di eseguire l’appalto, tra cui l’esperienza specifica e le competenze concernenti gli aspetti sociali e ambientali rilevanti per l’oggetto dell’appalto.

Tuttavia, l’impiego di criteri associati all’ambiente, all’efficienza energetica, all’accessibilità o all’innovazione nella fase di aggiudicazione piuttosto che soltanto nelle specifiche tecniche o come condizioni di esecuzione dell’appalto, può spingere le aziende a presentare offerte che vanno al di là dei livelli fissati nelle specifiche tecniche e quindi promuovere l’introduzione di prodotti innovativi sul mercato.

Premesso che il criterio dell’offerta più vantaggiosa sembra il più adatto a realizzare altri obiettivi strategici, nel libro verde si chiede di valutare se:

· al fine di tenere conto nel modo migliore di tali obiettivi, sarebbe utile, in determinate circostanze, eliminare o limitare l’applicazione del criterio basato unicamente sul prezzo più basso, eventualmente introducendo un criterio alternativo;

· il punteggio attribuito ai criteri ambientali, sociali o innovativi debba essere limitato ad un massimo fissato preventivamente, per evitare che diventi più importante dei criteri basati sulla prestazione o sui costi;

· definire con maggiore chiarezza la possibilità di includere criteri ambientali o sociali nella fase di aggiudicazione.

Clausole sulla corretta esecuzione dell’appalto

La normativa UE in materia di appalti pubblici stabilisce l’obbligo di correlare le clausole sull’esecuzione dell’appalto alle funzioni necessarie alla produzione e alla fornitura dei beni o servizi acquistati e la possibilità di tenere conto di altre considerazioni strategiche, come le tematiche sociali e ambientali. Con riferimento a tale aspetto, sarebbe opportuno valutare se:

· le clausole sull’esecuzione dell’appalto costituiscano la fase procedurale più adeguata nella quale includere considerazioni sociali concernenti l’occupazione e le condizioni di lavoro dei lavoratori impegnati nell’esecuzione dell’appalto, e se tali clausole dovrebbero essere specificate a livello UE;

· le clausole sull’esecuzione dell’appalto possano essere utilizzate per stimolare l’innovazione durante l’esecuzione dell’appalto, ad esempio offrendo incentivi per sviluppare ulteriormente i prodotti o i servizi.

Verifica dei requisiti

Con riferimento a tale questione nel libro verde si chiede diindicare seil vigente quadro UE sugli appalti pubblici debba prevedere soluzioni specifiche per affrontare la questione della verifica dei requisiti lungo la catena dell’approvvigionamento e quale sia il modo migliore per aiutare le amministrazioni aggiudicatrici a fare ciò, come ad esempio lo sviluppo di documentazione e regimi di valutazione di conformità “standardizzati”, nonché di etichettature, cercando tuttavia di limitare gli oneri amministrativi.

Collegamento con l’oggetto o con l’esecuzione dell’appalto

Nel vigente quadro giuridico UE sugli appalti pubblici il collegamento con l’oggetto dell’appalto o con l’adempimento delle funzioni necessarie costituisce un presupposto imprescindibile per introdurre nelle varie fasi della procedura di appalto pubblico le considerazioni connesse ad altre politiche. L’applicazione di tale criterio presenta indubbi vantaggi:

vantaggi

consente alle amministrazioni aggiudicatrici di ottenere la migliore offerta possibile mediante l’uso efficiente del denaro pubblico;

· assicura coerenza tra la politica UE in materia di appalti pubblici e le norme sugli aiuti di Stato, in quanto garantisce che non vengano attribuiti indebiti vantaggi finanziari ad operatori economici mediante l’aggiudicazione di appalti pubblici;

· contribuisce ad evitare che alcuni operatori economici di uno specifico paese possano potenzialmente essere favoriti a danno di quelli di altri Stati membri, qualora i requisiti sociali o ambientali siano fortemente condizionati dalle realtà nazionali, regionali o locali;

· garantisce certezza e prevedibilità alle imprese. In caso contrario gli operatori economici sarebbero tenuti a rispettare diversi requisiti sociali ed ambientali per ogni appalto o per ogni amministrazione aggiudicatrice e questo potrebbe essere particolarmente gravoso per le PMI.

Considerato, tuttavia, che requisiti meno restrittivi potrebbero consentire alle amministrazioni pubbliche di impegnarsi maggiormente mediante gli appalti pubblici nel perseguimento degli obiettivi della strategia Europa 2020, nel libro verde si invita a valutare l’opportunità di un’applicazione meno rigida o dell’abbandono della condizione per cui i requisiti imposti dall’amministrazione aggiudicatrice devono essere collegati all’oggetto dell’appalto, consentendo alle amministrazioni aggiudicatrici di imporre clausole sull’esecuzione dell’appalto che non siano rigorosamente collegate alla fornitura dei beni e servizi in questione.

4.2 “Che cosa acquistare”

Un altro modo per realizzare gli obiettivi strategici Europa 2020 mediante gli appalti pubblici potrebbe essere quello di imporre alle amministrazioni aggiudicatrici requisiti o criteri obbligatori a livello UE per regolamentare le caratteristiche dei beni o servizi da fornire (ad esempio, livelli massimi di utilizzo dell’energia e delle risorse, sostanze nocive per l’ambiente, livelli minimi di riciclaggio) o fissare obiettivi (ad esempio, il 60% degli acquisti pubblici deve essere ecocompatibile). Con l’introduzione di requisiti standardizzati a livello UE, le autorità aggiudicatrici non avrebbero più bisogno di possedere adeguate conoscenze tecniche per la redazione delle specifiche.

A tale proposito si dovrebbe valutare l’opportunità che tali obblighi vengano sanciti da una normativa specifica in materia sociale, ambientale o energetica, o essere contemplati dalla normativa generale in materia di appalti pubblici. Inoltre, si dovrebbe considerare che nel caso in cui simili obblighi venissero imposti a livello nazionale, si potrebbe produrre una frammentazione del mercato.

dimensione ambientale

Per quanto riguarda i requisiti ambientali, nel libro verde si ricorda che la normativa europea settoriale recentemente introdotta a livello UE:

· ha imposto alle amministrazioni aggiudicatrici di richiedere nei propri appalti pubblici un certo livello di efficienza energetica (regolamento (CE) n. 106/2008, cosiddetto “regolamento Energy Star”);

· ha imposto alle amministrazioni aggiudicatrici di tenere conto dell’impatto energetico o di altri tipi di impatto ambientale nelle decisioni in materia di appalti pubblici (direttiva 2009/33/CE relativa alla promozione di veicoli puliti e a basso consumo energetico);

· ha invitato il settore pubblico a svolgere un ruolo esemplare nel settore dell’efficienza energetica adottando un numero minimo di misure per promuovere l’efficienza energetica negli appalti(direttiva 2006/32/CE concernente l’efficienza degli usi finali dell’energia e i servizi energetici) e promuovendo gli edifici pubblici efficienti sotto il profilo delle risorse, ad esempio, edifici con consumo di energia primaria ridotto o pari a zero (direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili e direttiva 2010/31/UE sulla prestazione energetica nell’edilizia);

· ha invitato le amministrazioni aggiudicatrici a fare in modo di appaltare unicamente i prodotti appartenenti alla classe più elevata di efficienza energetica (direttiva 2010/30/UE sull’indicazione del consumo di energia e di altre risorse dei prodotti connessi all’energia, mediante l’etichettatura ed informazioni uniformi relative ai prodotti).

In una recente comunicazione (COM(2010)639) la Commissione ha affermato che i criteri energetici (riguardanti l’efficienza, le fonti rinnovabili e le reti intelligenti) dovrebbero essere utilizzati in tutti gli appalti pubblici di lavori, servizi o forniture. Per i prodotti, si potrebbe prevedere un uso più generalizzato della metodologia di calcolo sviluppata per la direttiva sui veicoli puliticonsiderato che l’obbligo di tenere conto dei costi operativi del ciclo di vita nelle decisioni di acquisto di prodotti e servizi (in linea con l’obbligo già in vigore per i veicoli) potrebbe assicurare costi complessivi minori.

Normativa nazionale

acquisti verdi

Per agevolare e incentivare l’applicazione degli acquisti verdi, l’Unione europea ha promosso l’adozione di specifici piani d’azione nazionali. In Italia si è proceduto con il piano d’azione nazionale sul green public procurement (PAN GPP) emanato tramite il D.M. 11 aprile 2008, attuativo delle previsioni dell’art. 1, comma 1126, della legge 296/2006 (legge finanziaria 2007), che a tal fine ha autorizzato la spesa di 50.000 euro.

Si ricorda che in materia di Green public procurement (GPP), già nel corso della XIV legislatura il Parlamento ha approvato diverse disposizioni finalizzate ad imporre alla P.A. quantitativi minimi di acquisti di materiale riciclato. In particolare si richiamano:

· l’art. 52, comma 56, della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (finanziaria 2002), come modificato dall'art. 23 della legge 31 luglio 2002, n. 179, che ha novellato il decreto Ronchi (D.Lgs. 22/1997 recante la disciplina dei rifiuti) introducendo l’obbligo, per gli uffici e gli enti pubblici, e le società a prevalente capitale pubblico, anche di gestione dei servizi, di coprire il fabbisogno annuale dei manufatti e beni indicati in apposito decreto ministeriale, con una quota di prodotti ottenuti da materiale riciclato non inferiore al 30% del fabbisogno medesimo. In attuazione di tale disposizione è stato emanato il D.M. 8 maggio 2003, n. 203, che a sua volta ha richiesto – per la sua operatività - l’emanazione di numerose circolari esplicative per le differenti tipologie di beni e manufatti^{^[15]}. In seguito all’abrogazione del decreto Ronchi da parte del cd. Codice dell’ambiente (D.Lgs. 152/2006), le norme in materia di GPP in esso contenute sono state trasposte nel citato Codice, che ha ridisegnato il quadro normativo in materia di GPP nell'ambito degli articoli dedicati alle competenze dello Stato e delle Regioni, nonché al recupero dei rifiuti. In particolare l’art. 195, comma 1, lettere i) ed s), include tale materia tra quelle di competenza statale, ma non indica alcuna percentuale minima di impiego di prodotti riciclati. Il successivo art. 196, comma 1, lettera p), relativo alle competenze delle Regioni, riporta invece la percentuale del 30% di prodotti derivanti da processi di recupero originariamente prevista dal DM n. 203/2003.

· l’art. 52, comma 14, della medesima legge 448/2001, che ha introdotto l’obbligo per le P.A., nell’acquisto di pneumatici di ricambio, di ricorrere a quelli ricostruiti nella misura del 20% del totale;

· l’art. 1, comma 16, della legge 443/2001, che ha previsto l’obbligo per gli uffici pubblici di coprire il fabbisogno di manufatti in plastica acquistando manufatti in plastica riciclata per almeno il 40% del fabbisogno stesso.

Relativamente alla normativa di recepimento delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, si ricorda che il Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 163/2006), pur non rendendo obbligatoria la pratica degli acquisti verdi, prevede, come principio generale (art. 2, comma 2), che l’economicità possa essere subordinata a “criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile". Tale principio trova applicazione in diverse disposizioni che disciplinano le varie fasi del contratto; a titolo di esempio si ricorda la definizione di specifiche tecniche, tra cui possono rientrare "i livelli di prestazione ambientale” (art. 68 e allegato VI) e la previsione delle “caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del prodotto” tra i criteri che il bando può contemplare per la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 83).

dimensione sociale

Per quanto riguarda l’inclusione sociale, nella nuova strategia europea sulla disabilità 2010‑2020 (COM(2010)636) si preannuncia l’intenzione della Commissione europea di considerare l’eventuale vantaggio derivante dall’adozione di misure regolamentari che garantiscano l’accessibilità dei prodotti e dei servizi, tra cui misure destinate ad accrescere il ricorso agli appalti pubblici. Questo potrebbe contribuire agli obiettivi della strategia Europa 2020, favorendo la diffusione nel mercato di beni e servizi di alta valenza sociale. Inoltre, l’accentramento delle decisioni sulle strategie di acquisti potrebbe evitare la frammentazione delle politiche in materia di appalti e accrescere la prevedibilità, a vantaggio degli operatori economici. Ad esempio, nel campo degli appalti pubblici verdi, approcci divergenti degli Stati membri sugli appalti pubblici verdi potrebbero causare problemi ai fornitori, specialmente le PMI, che devono adattarsi a contesti diversi in paesi diversi, complicando in tal modo lo sviluppo e la vendita di prodotti e di servizi verdi.

Sono state tuttavia espresse alcune preoccupazioni in merito alla proposta di introdurre requisiti standardizzati ed obblighi centralizzati a livello UE su “che cosa acquistare”:

· il rischio di discriminazioni o di limitazioni della concorrenza nei mercati degli appalti che porterebbe ad una diminuzione degli offerenti e ad un aumento dei prezzi;

· la riduzione del margine di manovra delle amministrazioni aggiudicatrici nelle procedure di appalto. Si potrebbe ovviare a ciò fissando l’obbligo ad un livello minimo e lasciando alle stesse amministrazioni la possibilità di definire requisiti più ambiziosi;

· ulteriori oneri amministrativi a carico delle amministrazioni aggiudicatrici e degli operatori economici, nonché un maggiore carico di lavoro per verificare che le imprese soddisfino i requisiti.

Una possibile soluzione potrebbe essere quella di prevedere incentivi per gli appalti di determinati tipi di beni o servizi, quali vantaggi finanziari a favore delle amministrazioni aggiudicatrici che indicono appalti per la fornitura di beni e servizi ecosostenibili, socialmente inclusivi o innovativi, meccanismi per lo scambio delle migliori pratiche tra amministrazioni aggiudicatrici o altri meccanismi di sostegno per le amministrazioni aggiudicatrici che intendono perseguire gli obiettivi della strategia Europa 2020 mediante i loro appalti.

4.3 Innovazione

Nel libro verde si ricordano le grandi potenzialità non ancora sfruttate a livello UE al fine di guidare l’innovazione mediante gli appalti pubblici ed incoraggiare allo stesso tempo la concorrenza transfrontaliera.

La normativa UE in materia di appalti pubblici tutela le soluzioni innovative laddove consente alle amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere ad appalti orientati all’innovazione suscettibili di stimolare il settore a trovare nuove soluzioni avanzate, e stabilisce il divieto per le stesse amministrazioni di rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte o altre informazioni riservate senza il consenso dell’offerente.

concorsi di progettazione e dialogo competitivo

A tale proposito viene richiamata l’importanza di procedure di appalto quali i concorsi di progettazione e il dialogo competitivo (vedi note 9 e 10).

Con particolare riferimento al dialogo competitivo, tuttavia, sono stati espressi timori in relazione alla protezione dei diritti di proprietà intellettuale e delle soluzioni innovative in quanto, se un partecipante rivela le caratteristiche specifiche della propria soluzione, gli altri candidati possono venirne a conoscenza. Inoltre, il fatto che la soluzione migliore (quella scelta dall’amministrazione aggiudicatrice) sia inevitabilmente presentata a tutti i partecipanti, che sono quindi invitati a presentare le proprie offerte sulla base di tale soluzione, potrebbe dissuaderli dal proporre soluzioni altamente innovative, non potendo essere certi che l’aver ideato tali soluzioni frutterebbe loro l’aggiudicazione dell’appalto.

Alla luce di queste considerazioni, nel libro verde si invita ad indicare quali altre procedure potrebbero soddisfare meglio il requisito del sostegno all’innovazione, tutelando le soluzioni originali. A tal fine si suggeriscono alcune opzioni per stimolare l’innovazione:

presentazione di varianti

al momento di preparare il bando di gara, le amministrazioni aggiudicatrici potrebbero anche decidere di autorizzare gli offerenti a presentare varianti, offendo beni o servizi che non corrispondono a quelli definiti dall’autorità aggiudicatrice, ma che soddisfano i requisiti tecnici minimi contenuti nel bando di gara;

appalto pre-commerciale

il ricorso all’“appalto pre-commerciale”, vale a dire l’appalto per lo sviluppo di nuovi prodotti e servizi non ancora disponibili sul mercato. Tale approccio consentirebbe alle amministrazioni pubbliche di condividere con i fornitori i rischi e i benefici della progettazione, della realizzazione di prototipi e della sperimentazione. A tal fine nel libro verde si chiede di indicare se dovrebbe essere favorita una maggiore diffusione dell’appalto pre-commerciale a livello UE o se dovrebbero essere sviluppate soluzioni alternative e se dovrebbero essere previsti strumenti specifici per incoraggiare la partecipazione delle PMI e delle start-up.

4.4 Servizi sociali

Considerato che i servizi sociali appartengono ai cosiddetti “servizi B”, gli appalti per tale tipologia di servizi di valore superiore alle soglie per l’applicazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE sono soggetti soltanto ad alcune norme di tali direttive (quelle concernenti le specifiche tecniche e la pubblicazione dei risultati della procedura di appalto), e ai princìpi fondamentali di non discriminazione e la trasparenza stabiliti nei trattati UE.Quindi, al momento di esternalizzare i servizi sociali mediante appalto pubblico, le amministrazioni pubbliche hanno un ampio margine di manovra nella scelta delle procedure da seguire e dei requisiti.

soglie più elevate per i servizi sociali

Nel libro verde si suggerisce di valutare l’opportunità di adeguare le norme vigenti per tenere meglio conto delle specificità dei servizi sociali, in particolare fissando soglie più elevate. Questo non porterebbe a richieste di compensazioni nel quadro del GPA e di altri accordi internazionali, dal momento che i “servizi B” non sono coperti da tali strumenti.

Inoltre, si invita a valutare la necessità di una maggiore regolamentazione, a livello UE, di alcuni aspetti concernenti l’appalto di servizi sociali, tenendo conto in particolare dei seguenti aspetti:

criteri di aggiudicazione

l’opportunità che la normativa UE sugli appalti proibisca o limiti il ricorso al criterio del prezzo più basso per l’aggiudicazione di appalti e preveda un criterio alternativo di aggiudicazione;

servizi sociali e ONG

l’opportunità che la normativa UE sugli appalti preveda la possibilità di riservare gli appalti in materia di servizi sociali ad organizzazioni senza scopo di lucro;

aiuti di Stato

se le misure intese ad alleggerire i criteri di aggiudicazione o a riservare gli appalti a determinati tipi di organizzazione potrebbero compromettere la capacità delle procedure di appalto di assicurare l’acquisizione di tali servizi “al costo minore per la comunità”, e pertanto presentare il rischio di appalti che comportino un aiuto di Stato.

prassi scorrette

5. Garanzia di procedure corrette

Nel libro verde si sottolinea che il settore degli appalti pubblici costituisce un’area in cui è particolarmente forte il rischio di prassi commerciali scorrette, integrate da conflitti di interesse, favoritismi e corruzione.

Nonostante le diverse legislazioni nazionali, seppur con notevoli differenze, trattino tali problematiche con particolare attenzione, le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, malgrado fissino requisiti in materia di trasparenza della procedura per garantire parità di tratamento tra tutti gli offerenti, non comprendono norme più specifiche volte a prevenire e sanzionare tali prassi.

Nell ibro verde si invita, dunque, a considerare l’opportunità di migliorare lo standard comune europeo di protezione per rendere le procedure di appalto meno vulnerabili alle frodi e alle prassi scorrette, ponderando, in ogni caso, la concessione di garanzie procedurali con il possibile incremento degli oneri amminsitrativi a carico dei committenti e delle imprese e con l’eventuale impatto negativo sull’obiettivo globale di semplificazione delle procedure.

definizione comune a livello UE di conflitto di interesse

Conflitti di interessi

In particolare, per quanto attiene alla prevenzione dei conflitti di interessi, nel libro verde si invita a valutare l’introduzione di una definizione di conflitto di interessi a livello UE in materia di appalti pubblici.

Esistono già simili definizioni nelle norme previste per gli appalti aggiudicati dalle istituzioni UE, tra cui l’articolo 52 del regolamento (CE) n.1605/2002 che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee, in base al quale: “vi è conflitto d'interessi quando l'esercizio imparziale e obiettivo delle funzioni dell'agente finanziario o di un'altra persona, è compromesso da motivi familiari, affettivi, da affinitàpolitica o nazionale, da interesse economico o da qualsiasi altra comunanza d'interessi con il beneficiario”.

Si chiede anche di valutare se e quali garanzie specifiche introdurre per prevenire o risolvere tali situazioni, quali ad esempio: la dichiarazione di assenza di conflitti di interesse: un certo grado di trasparenza e responsabilità dei funzionari preposti agli appalti rispetto alla propria situazione personale, nel pieno rispetto della normativa in materia di tutela dei dati personali; l’obbligo di rivelare i nomi dei membri della commissione di gara ad un organismo di controllo; l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di verificare l’assenza di conflitti di interessi al momento di istituire la commissione di gara.

Lotta contro i favoritismi e la corruzione

Premesso che i mercati degli appalti, con particolare riferimento ai grandi progetti di lavori, sono particolarmente esposti a fenomeni di corruzione e di favoritismi, il libro verde rilevacome tali fenomeni possano sensibilmente divergere tra gli Stati membri, essendo legati alle diverse culture amministrative ed economiche dei singoli paesi.

Preso atto, dunque, della possibilità che vengano ritenuti più opportuni interventi a livello nazionale, nel libro verde si chiede, in ogni caso, di valutare quali rischi specifici dovrebbero essere affrontati introducendo norme supplementari nelle direttive UE, evitando tuttavia ulteriori oneri amministrativi.

strumenti specifici

Oltre ad incoraggiare il ricorso agli strumenti attualmente disponibili, si individua, nello specifico, la possibilità di:

· regole di esclusione più severe in caso di turbativa d’asta;

· uso obbligatorio della procedura negoziata in settori in cui la formazione di cartelli sia molto probabile;

· ricorso a certificati di determinazione indipendente delle offerte;

· obbligo per i committenti di consultare le autorità responsabili della concorrenza nel caso di offerte sospette;

· maggiore trasparenza delle decisioni mediante la pubblicazione obbligatoria dei verbali che documentano la procedura di appalto ai sensi dell’art. 43 della direttiva 2004/18/CE, o la pubblicazione degli appalti conclusi;

· ricorso a strumenti, quali internet o numeri verdi, che possano incoraggiare la segnalazione delle frodi,introducendonorme sull’obbligo di segnalazione e sulla protezione dei denuncianti;

· elenchi di indicatori di allerta per le amministrazioni aggiudicatrici, richiamando il World Bank Policy Research Working Paper No. 5243 del 29 marzo 2010 relativo alle “red flags of corruption”.

Si tratta di una serie di indicatori elaborati dalla Banca Mondiale (ed utilizzati anche da altri istituti bancari come la Banca Europea per la Ricostruzione e lo Sviluppo) per sondare la potenziale presenza di fenomeni di corruzione, concussione e “governance failure”. Nel Paper No. 5243, in ogni caso,la stessa World Bank sottolinea l’esigenza di specificare ulteriormente tali indicatori, che, spesso, per la loro genericità, non posso essere considerati un indice certo della sussistenza di fenomeni di corruzione;

· minore discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici per alcuni aspetti (es. per procedere all’annullamento delle procedure);

· utilizzo degli attuali meccanismi di controllo per monitorare il rispetto degli strumenti internazionali di lotta alla corruzione.

In particolare, la Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione (adottata dall’Assemblea generale dell'ONU il 31 ottobre 2003 e ratificata in Italia con Legge 3 agosto 2009, n. 116) e la Convenzione OCSEsulla lotta contro la corruzione dei funzionari pubblici stranieri nelle transazioni commerciali internazionali, firmata a Parigi il 17 dicembre 1997. Quest’ultima, in particolare, ha imposto agli Stati aderenti di considerare reato il fatto di corrompere funzionari stranieri per ottenere indebiti vantaggi in operazioni economiche internazionali (esportazioni, appalti, investimenti ecc), a prescindere dalla cittadinanza del funzionario corrotto e della natura statale o internazionale dell’organizzazione cui questi appartenga.

A tale proposito, come sottolineato nel libro verde, sarebbe indispensabile concentrarsi su alcuni strumenti particolarmente a rischio di abusi a fini collusivi quali il subappalto di alcune parti dell’appalto, utilizzato comunemente dall’aggiudicatario al fine di ricompensare i membri del cartello per aver rispettato l’accordo; quale possibile soluzione si suggerisce di vietare, ad alcune condizioni, il subappalto ad imprese che abbiano partecipato alla procedura di appalto.^.

criminalità organizzata

In modo specifico, nel libro verde si chiede di valutare quali strumenti supplementari potrebbe fornire la normativa UE in materia di appalti pubblici per affrontare il problema della criminalità organizzata nell’ambito degli appalti pubblici considerando, ad esempio, l’introduzione di un controllo ex-ante sui subappalti.

criteri di esclusione

Esclusione degli offerenti “scorretti”

L’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE prevede l’obbligo di escludere dalla partecipazione ad un appalto pubblico il candidato o l’offerente condannato per alcuni reati ivi elencati (partecipazione ad un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio), e la possibilità di escluderlo per altri comportamenti scorretti (liquidazione, falimento, violazione delle norme sul pagamento dei contributi assistenziali o previdenziali o di quelle in materia fiscale, false dichiarazioni, errore grave commesso nell’esercizio della propria attività professionale).

In tal senso il libro verde invita a valutare:

ulteriori criteri di esclusione

l’opportunità di introdurre meccanismi alternativi e/o miglioramenti rispetto all’attuale normativa, eventualmente introducendo altri casi di esclusione. Occorre tuttavia tenere presente che, riconoscendo agll Stati membri la facoltà di introdurre altri casi di esclusione nelle legislazioni nazionali, da un lato si consentirebbe loro di affrontare più efficacemente i problemi specifici generati da comportamenti commerciali scorretti connessi al contesto nazionale, dall’altro potrebbe generare un rischio di discriminazione nei confronti degli offerenti esteri;
misure di

autodisciplina

la possibilità di trattare nell’articolo 45 o di disciplinare esclusivamente a livello nazionale lo strumento dell“autodisciplina” (ossia le misura adottate dall’operatore economico per porre rimedio ad una situazione negativa che influisce sulla sua ammissibilità), considerato che allo stato attuale non sussistono norme uniformi a livello UE e la loro efficacia dipende dalle singole legislazioni nazionali;
sanzioni

la necessità che l’UE imponga esplicitamente sanzioni (es. respingere un’offerta o una candidatura), anche di natura penale, nei confronti di soggetti che tentino di mettere a rischio la trasparenza e l’imparzialità della procedura di appalto, possibilità che deve essere valutata alla luce della gravità del reato e dei principi di necessità, sussidiarietà e proporzionalità.

Evitare indebiti vantaggi

indebiti

vantaggi

Pur in assenza di conflitti di interessi o di pratiche scorrette, alcuni candidati o offerenti potrebbero trovarsi avvantaggiati rispetto ad altri per via di particolari circostanze (es. il fatto di aver partecipato ad attività preparatorie connesse allo sviluppo del servizio da fornire).

Nel libro verde si chiede, dunque, di esaminare l’opportunità di introdurre norme specifiche a livello UE per evitare che tali situazioni possano mettere a rischio l’equità della procedura. Una possibile compensazione viene prospettata nell’obbligo di rivelare a tutti i concorrenti le informazioni privilegiate che l’offerente avvantaggiato possa aver ottenuto da una precedente partecipazione al progetto.

Normativa nazionale

garanzie di procedure corrette

Il libro verde sottolinea come il settore degli appalti pubblici rappresenti un’area in cui è particolarmente forte il rischio di prassi commerciali scorrette, come conflitti di interessi, favoritismi e corruzione.

In tale ultimo ambito, nel corso dell’attuale legislatura sono state approvate alcune misure volte a prevenire fenomeni di corruzionenell’ambito delle procedure di gara con l’introduzione della tracciabilità dei flussi finanziari.

La tracciabilità dei flussi finanziari e le relative sanzioni sono state infatti disciplinate dall'art. 3 e dall'art. 6 della legge n. 136/2010 e dall'art. 6 del decreto-legge n. 187/2010. Tale ultima disposizione ha fornito disposizioni interpretative e attuative delle disposizioni introdotte con la legge n. 136.

Sostanzialmente, con i due provvedimenti è stato introdotto un complesso di misure di contrasto della criminalità organizzata e, tra queste, misure che prevedono l’integrazione della documentazione antimafia richiesta per la stipula di contratti pubblici o per ottenere concessioni o erogazioni pubbliche, con l'indicazione dei codici di progetto relativi a ciascun lavoro, servizio o fornitura pubblici, ovvero ad altri elementi idonei a identificare la prestazione. In particolare, l’art. 3 della legge n. 136 ha introdotto norme volte a garantire la tracciabilità dei flussi finanziari nelle procedure relative a lavori, servizi e forniture pubbliche. Le disposizioni impongono ai soggetti interessati di utilizzare – salvo eccezioni specificamente indicate – conti correnti dedicati alle pubbliche commesse, ove appoggiare i relativi movimenti finanziari, e di effettuare i pagamenti con modalità tracciabili, specificamente tramite bonifico bancario o postale. Vengono ammessi altri sistemi di pagamento oltre al bonifico bancario o postale, purché idonei ad assicurare la piena tracciabilità finanziaria delle operazioni.

E' stato inoltre approvato in via definitiva il regolamento recante norme relative al rilascio delle informazioni antimafia a seguito degli accessi e accertamenti nei cantieri delle imprese interessate all'esecuzione di lavori pubblici, DPR 2 agosto 2010, n. 150.

E’ inoltre all'esame del Senato un disegno di legge recante misure anticorruzione (A.S. 2156) che prevede, in particolare, l'istituzione della Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP), l'obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nella BDNCP la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di ordine generale e speciale per la partecipazione alle gare cosicché le stazioni appaltanti possano procedere alla verifica del possesso dei suddetti requisiti direttamente presso la BDNCP, nonché la facoltà, per gli esecutori dei lavori, servizi e forniture, di attingere da un elenco, istituito presso le prefetture, i fornitori e prestatori di servizi non soggetti a rischio di tentativi di infiltrazione mafiosa (cd. white list).

A chiarire la portata delle norme introdotte sono quindi intervenute anche due determinazioni dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici - determinazione n. 8 del 18 novembre 2010 e determinazione n. 10 del 22 dicembre 2010.

Da ultimo anche il nuovo regolamento di attuazione del Codice, DPR n. 207/2010, ha introdotto norme volte a potenziare la trasparenza sia attraverso un inasprimento delle sanzioni pecuniarie ed interdittive nei confronti delle SOA e delle imprese qualora queste ultime abbiano alterato il gioco della libera concorrenza attraverso l’esibizione di documenti falsi o semplicemente nascondendo condanne subite (artt. 74 e 75), che attraverso la loro immediata entrata in vigore (dal 25 dicembre 2010). Sono stati potenziati anche gli strumenti di controllo in capo all’Autorità, con la facoltà di sospendere o annullare le attestazioni rilasciate dalle SOA ed anche di revocare l’autorizzazione, in caso di accertate irregolarità, illegittimità e illegalità commesse dalle SOA nel rilascio delle attestazioni stesse.

L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, nella sintesi della Relazione annuale 2009, ha evidenziato, che, per quanto riguarda i procedimenti sanzionatori e le annotazioni al Casellario Informatico sui lavori pubblici, nel corso del 2009 sono pervenute 1861 segnalazioni, di cui 737 provvedimenti interdittivi del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e 1124 segnalazioni inviate dalle stazioni appaltanti per cause di esclusione e/o episodi di inadempimenti durante l’esecuzione del contratto d’appalto.

6. Accesso dei fornitori dei Paesi terzi al mercato UE

fornitori di paesi terzi

E’ analizzato nel libro verde il problema dei rapporti tra gli accordi internazionali stipulati dall’UE, in particolare l’accordo sugli appalti pubblici sottoscritto nell’ambito dell’OMC (GPA), approvato con decisione del Consiglio n. 94/800/CE.

Le condizioni relative al GPA sono contenute nell’articolo 12 della direttiva 2004/17/CE, e nell’articolo 5 della direttiva 2004/18/CE, conformemente ai quali “in sede di aggiudicazione degli appalti pubblici da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, gli Stati membri applicano nelle loro relazioni condizioni favorevoli quanto quelle che concedono agli operatori economici dei paesi terzi in applicazione dell'accordo sugli appalti pubblici stipulato nel quadro dei negoziati multilaterali dell'Uruguay Round”.

Inoltre, per i settori nei quali l’UE non ha assunto impegni a livello internazionale, l’articolo 58 della direttiva 2004/17/CE introduce una preferenza comunitaria per l’appalto di prodotti originari di paesi terzi con cui l’UE non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese UE agli appalti di tali paesi terzi.

L’articolo 59 della stessa direttiva consente di limitare l’accesso di paesi terzi al mercato UE degli appalti di lavori, forniture e servizi qualora non venga concesso un accesso effettivo comparabile a quello accordato dall’UE alle imprese di tali paesi terzi.

Nel libro verde si chiede se non sia necessario ”riflettere” sulla posizione dell’UE in tale contesto, posto che il mercato interno europeo risulta più competitivo ed aperto rispetto alle zone che fanno riferimento ad altri partner commerciali. Ciò costituisce un duplice svantaggio: per le imprese europee, che si trovano in posizione asimmetrica e non equilibrata rispetto alle imprese concorrenti, ma anche per l’UE in genere, nella sua strategia negoziale con i contraenti non–UE. Allo stato attuale la Commissione europea sta realizzando una valutazione dell’impatto di tutte le opzioni politiche possibili, sulla base del rispetto degli impegni internazionali assunti dall’UE, tra l’altro con l’accordo sugli appalti pubblici sottoscritto nell’ambito dell’OMC, nonché in relazione ai paesi terzi con cui l’UE non ha ancora concluso simili accordi.

Documenti e risorse web (a cura del Servizio Studi)

· Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP), Relazione annuale 2009 (giugno 2010)

www.avcp.it/portal/public/classic/Comunicazione/Pubblicazioni/RelazioneParlamento

· AVCP, Proposte di modifiche normative per incrementare la concorrenza nel settore dei contratti pubblici (luglio 2010)

www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=4263

· F. Decarolis, C. Giorgiantonio, V. Giovanniello, L'affidamento dei lavori pubblici in Italia: un'analisi dei meccanismi di selezione del contraente privato -Banca d’Italia - Questioni di economia e finanza - Occasional Papers - n. 83 (dicembre 2010)

www.bancaditalia.it/pubblicazioni/econo/quest_ecofin_2/QF_83/QEF_83.pdf

· AVCP, Massimario degli atti dell’autorità

www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/Massimario

· Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE), Il nuovo regolamento sul codice appalti - Esame e commento (febbraio 2011)

www.ance.it/pls/ance_updw/ANCE_IW_CONTENT_FILE.DOWNLOAD?FILE_NAME=F25530/REGOLAMENTO%20ESAME%20E%20COMMENTO.pdf

Documenti

[1] Pubblicato nella Gazzetta ufficiale del 2 maggio 2006.

[2] Per un approfondimento dei contratti misti si veda anche http://www.studiogvs.it/schede/codice_contratti.pdf

[6] Nella procedura aperta, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori pubblicano un bando di gara, sulla base del quale tutte le parti interessate possono presentare la propria offerta. Tra gli offerenti che soddisfano i criteri della selezione qualitativa, l’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’offerta che soddisfa al meglio il criterio di aggiudicazione indicato nel bando di gara (il prezzo più basso o l’offerta economicamente più vantaggiosa).

[7] Nella procedura ristretta, tutti gli operatori economici possono rispondere al bando di gara manifestando il proprio interesse a partecipare, ma soltanto alcuni candidati, scelti sulla base dei criteri indicati nel bando, saranno invitati a presentare le proprie offerte.

[8] Nella procedura negoziata, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori consultano gli operatori economici di propria scelta e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto. Nella procedura aperta o ristretta non è possibile negoziare le condizioni dell’offerta.

[9] I concorsi di progettazione consentono alle amministrazioni aggiudicatrici di acquistare piani e progetti in settori quali l’architettura, l’ingegneria o l’elaborazione dei dati: nell’ambito di tale procedura, ai partecipanti si chiede di presentare progetti al di fuori del rigido quadro del capitolato d’oneri; sono quindi liberi di presentare idee innovative che potrebbero essere utilizzate in una futura procedura di appalto.

[10] Il dialogo competitivo, che si applica agli appalti particolarmente complessi, prevede che le condizioni dell’appalto vengano determinate attraverso un dialogo tra l’amministrazione aggiudicatrice e i candidati.

[11] Per istituire un sistema dinamico di acquisizione le amministrazioni aggiudicatrici seguono le norme della procedura aperta in tutte le sue fasi fino all'attribuzione degli appalti da aggiudicare nell'ambito di detto sistema. Tutti gli offerenti che soddisfano i criteri di selezione e che hanno presentato un'offerta indicativa conforme al capitolato d'oneri e agli eventuali documenti complementari sono ammessi nel sistema; le offerte indicative possono essere migliorate in qualsiasi momento, a condizione che restino conformi al capitolato d'oneri. Per l'istituzione del sistema e per l'aggiudicazione degli appalti nell'ambito del medesimo le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano esclusivamente mezzi elettronici.

[13] Si segnala, in proposito, il regolamento dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici del 15 marzo 2011, in materia di esercizio del potere sanzionatorio nei confronti delle SOA, e la determinazione dell’Autorità del 15 marzo 2011, n. 1, che fornisce chiarimenti in ordine all’applicazione delle sanzioni alle SOA.

[14] In tale contesto negli ultimi anni sia a livello europeo che a livello nazionale sono già state varate alcune specifiche iniziative politiche, tra cui la comunicazione della Commissione europea dal titolo “Appalti pubblici per un ambiente migliore” (COM(2008)400), che fissa obiettivi per la diffusione degli appalti pubblici verdi negli Stati membri, nonché documenti di lavoro riguardanti le considerazioni sociali negli appalti pubblici (SEC(2010)1258) e lo sviluppo di un nuovo meccanismo di supporto finanziario per gli appalti nel settore dell’innovazione.

[15] L’elenco delle circolari emanate, ed il relativo testo, può essere consultato all’indirizzo internet http://www.acquistiverdi.it/content/view/382/15/.

Normativa nazionale

appalti misti Normativa nazionale

innalzamento delle soglie Normativa nazionale

appalti esclusi Normativa nazionale

Normativa nazionale

Modernizzazione delle procedure

Normativa nazionale

Normativa nazionale

Un migliore accesso delle PMI al mercato degli appalti

appalti e obiettivi Europa 2020 4. Uso strategico degli appalti pubblici per rispondere alle nuove sfide

Criteri di selezione e di aggiudicazione più pertinenti

Clausole sulla corretta esecuzione dell’appalto

Verifica dei requisiti

Collegamento con l’oggetto o con l’esecuzione dell’appalto

Normativa nazionale

prassi scorrette 5. Garanzia di procedure corrette

definizione comune a livello UE di conflitto di interesse Conflitti di interessi

Lotta contro i favoritismi e la corruzione

criteri di esclusione Esclusione degli offerenti “scorretti”

Evitare indebiti vantaggi

Normativa nazionale

Documenti e risorse web (a cura del Servizio Studi)

appalti misti

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innalzamento delle soglie

Normativa nazionale

appalti esclusi

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appalti e obiettivi Europa 2020

4. Uso strategico degli appalti pubblici per rispondere alle nuove sfide

prassi scorrette

5. Garanzia di procedure corrette

definizione comune a livello UE di conflitto di interesse

Conflitti di interessi

criteri di esclusione

Esclusione degli offerenti “scorretti”