Camera dei deputati

XVI LEGISLATURA

 

 

 

 

 

 

 

Documentazione per le Commissioni

esame di atti e documenti dell’unione europea

 

 

 

 

 

Proposta di direttiva

sull’aggiudicazione dei contratti di concessione

(COM(2011)897)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

n. 121

 

21 maggio 2012

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Il dossier è stato curato dall’Ufficio rapporti con l’Unione europea
(' 066760.2145 - * cdrue@camera.it) e dal Servizio Studi Dipartimento Ambiente (' 066760.9253 - * st_ambiente@camera.it)

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I N D I C E

 

Scheda di lettura   1

Dati identificativi3

·         Finalità/Motivazione  3

·         Contenuti7

·         Base giuridica  28

·         Sussidiarietà  29

·         Proporzionalità  29

·         Valutazione d’impatto  29

·         Esame presso le Istituzioni dell’UE   30

·         Esame presso altri Parlamenti nazionali (dati riportati nel sito IPEX)30

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Scheda di lettura

Concessioni

COM(2011)897

Dati identificativi

Tipo di atto	Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (COM(2011)897)
Data di adozione	20 dicembre 2011
Base giuridica	Articoli 53, paragrafo 1, articolo 62 e articolo 114 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea
Settori di intervento	Concessione di contratti
Esame presso le Istituzioni dell’UE	−        29 febbraio 2012: avviato esame presso la commissione mercato interno del Parlamento europeo −        27 febbraio 2013: prevista prima lettura in plenaria.
Assegnazione	VIII Commissione Ambiente 11 gennaio 2012
Termine per il controllo di sussidiarietà	8 marzo 2012
Eventuale segnalazione da parte del Governo	Segnalato

 

Finalità/Motivazione

Il 20 dicembre la Commissione  ha presentato una proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio (COM(2011)897 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione. L’obiettivo della proposta è fornire – sulla base della giurisprudenza elaborata in materia dalla Corte di giustizia dell’Unione europea - un quadro giuridico certo nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni.

 

Attualmente l’aggiudicazione delle concessioni di lavori è parzialmente disciplinata a livello dell’Unione europea da disposizioni di  diritto derivato, mentre alle concessioni di servizi si applicano solo i principi generali del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (libertà di circolazione delle merci, di stabilimento e di fornire servizi, parità di trattamento, non discriminazione, riconoscimento reciproco, trasparenza e proporzionalità). In particolare, il settore delle concessioni di lavori pubblici trova una limitata disciplina nel Titolo III della direttiva 2004/18/CE sul coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi[1]. Con la proposta in esame si è optato per un’estensione (con opportune modifiche in funzione della specificità dell’oggetto) alle concessioni di servizi dell’applicazione delle norme più significative in materia di concessioni di lavori pubblici.

Secondo la Commissione l'incertezza del  quadro giuridico riguarderebbe persino la definizione stessa di concessione, in quanto, allo stato, non sarebbe possibile distinguere con certezza concessioni e appalti pubblici, nonché concessioni di lavori e quelle di servizi.

La Corte di giustizia dell’Unione europea ha individuato quale caratteristica essenziale di una concessione il rischio inerente alla gestione di un'opera o di un servizio che il concessionario deve assumersi. La Commissione ha messo in evidenza l’assenza di disposizioni che definiscano, tra l’altro, il livello e i tipi di tale rischio, nonché -  soprattutto - il contenuto minimo degli obblighi di trasparenza e non discriminazione sanciti dal Trattato.

 

Secondo la Commissione l’assenza di un quadro giuridico certo:

-                  impedisce agli operatori economici di entrare nel mercato europeo delle concessioni;

-                  accresce il rischio di cancellazione o cessazione anticipata di contratti aggiudicati illegalmente;

-                  limita l’intenzione stessa delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori di ricorrere a tali forme di partenariato pubblico-privato.

 

La Commissione  ritiene che gli ostacoli all'accesso al mercato delle concessioni sianodovuti alle significative differenze tra le varie discipline nazionali, con particolare riferimento – tra l’altro - alle norme procedurali, ai requisiti di pubblicità e trasparenza, e ai criteri di selezione e di aggiudicazione. Tale frammentazione giuridica sarebbe ulteriormente aggravata da talune pratiche (non prive di profili di opacità) attuate dalle autorità e dagli enti aggiudicatori, quali l'affidamento diretto dei contratti di concessione o  comunque l'applicazione di criteri non oggettivi. Tutto ciò – secondo la Commissione – produce condizioni di disparità per gli operatori economici, i quali sono esposti all’aggravio dei costi per le consulenze giuridiche oper l'acquisizione di conoscenze approfondite delle specifiche condizioni locali.

Ulteriore motivo d’intervento indicato dalla Commissione è l’attuale insufficiente tutela giuridica degli offerenti, poiché le vigenti norme concernenti i mezzi di ricorso nel settore degli appalti pubblici[2] non si applicano alle concessioni di servizi (e in una certa misura anche alle concessioni di lavori),

A tal proposito si segnala che solo alcuni Stati membri hanno esteso l'applicazione delle disposizioni in materia di tutela giurisdizionale alle concessioni di servizi, mentre per gli altri non vi sono norme che consentano un adeguato ricorso contro eventuali violazioni dei principi del trattato UE in tale materia.

 

 

Contenuti

Definizioni, campo di applicazione, ed esclusioni: artt. 1-21

Campo di applicazione

La disciplina  riguarda le procedure applicate da amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori per concessioni, sia di lavori sia di servizi, il cui valore sia pari o superiore ai 5.000.000 di euro.

Per quanto riguarda le concessioni il cui valore sia compreso tra i 2.500.000 e i 5.000.000 di euro si applicano solo alcune disposizioni recanti l’obbligo di pubblicare l’avviso di aggiudicazione della concessione.

La Commissione ha inteso fissare in via normativa i criteri per il calcolo del valore stimato delle concessioni: tale valore si basa sull’importo totale pagabile (al netto dell’IVA) stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, compresa qualsiasi forma di opzioni e qualsiasi proroga della durata della concessione.

Tra detti criteri si segnala, tra l’altro, l’introduzione – sulla falsariga di quanto previsto nella proposta di direttiva sugli appalti -  del concetto di appalto unico, alla stregua del quale il valore stimato della concessione deve calcolarsi facendo riferimento al valore della globalità dei lavori e dei servizi, anche se acquistati tramite appalti differenti, qualora tali appalti facciano parte di un progetto unico. In particolare, l’esistenza di un progetto unico (rappresentato ad esempio da una concezione e pianificazione complessive impostate inizialmente dall’amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore) è riconducibile al fatto che i diversi elementi acquistati svolgono un’unica funzione economica e tecnica oppure sono altrimenti legati da una connessione logica.

Si precisa inoltre che la scelta del metodo per il calcolo del valore stimato della concessione non può avvenire con l’intenzione di escludere la concessione stessa dal campo di applicazione, e che un progetto di lavori o una globalità di servizi non possono essere frazionati allo scopo di escluderli, a meno che ciò non sia giustificato da ragioni obiettive.

 

Le concessioni disciplinate dalla proposta hanno ad oggetto l’acquisizione sia di lavori sia di servizi (comprese le forniture accessorie rispetto all’oggetto principale della concessione) da parte di operatori economici scelti da uno dei seguenti soggetti (per la cui definizione vedi oltre):

a) amministrazioni aggiudicatrici, indipendentemente dal fatto che i lavori o servizi, comprese le relative forniture, siano destinati a un fine pubblico;

b) enti  aggiudicatori, purché i lavori o i servizi, comprese le relative forniture,  siano destinati allo svolgimento di una delle attività indicate nell’allegato III  della proposta.

Le attività di cui al punto b), in sintesi, sono riconducibili alla messa a disposizione, gestione e alimentazione di reti di gas, energia termica, elettricità, acqua, nonché alla messa a disposizione, gestione e fornitura di servizi nel settore dei trasporti ed in quelli dei servizi postali, ed infine allo sfruttamento di aree geografiche a fini estrattivi di petrolio, gas ed altri combustibili.

 

L’ambito di applicazione della proposta dovrebbe quindi estendersi a tutti i servizi, anche quelli di interesse economico generale. In sede di esame della proposta presso la Commissione IMCO (Mercato interno e tutela del consumatore) del Parlamento europeo, il rappresentante della Commissione europea ha precisato che ai servizi sociali si applicano esclusivamente le disposizioni relative agli obblighi di informazione.

Si segnala l’opportunità di acquisire l’avviso del Governo in ordine alla precisa determinazione dell’ambito di applicazione della proposta, in particolare per quanto riguarda le concessioni di servizi portuali e le concessioni di uso di beni demaniali.

 

Definizioni

La proposta reca anzitutto la definizione di concessione (sia di lavori che di servizi), ribadendo l’orientamento giurisprudenziale citato secondo cui l’elemento che caratterizza una concessione (distinguendola da un appalto) consiste nella presenza del rischio di gestione sostanziale. In particolare, ai fini dell’applicazione delle proposta si intende:

·         per concessione di lavori un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici, avente per oggetto l’esecuzione di lavori, ove il corrispettivo dei lavori da eseguire consista unicamente nel diritto di gestire i lavori oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo;

·         per concessione di servizi, un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatici o uno o più enti aggiudicatori, avente per oggetto la prestazione di servizi diversi dai lavori,  ove il corrispettivo dei servizi da prestare consista unicamente nel diritto di gestire i lavori oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo.

 

Nella proposta si precisa altresì che il diritto di gestire i lavori o i servizi indicati nella definizione dei vari tipi di concessione comporta sempre il trasferimento al concessionario del rischio operativo sostanziale, e che  l’assunzione di tale rischio a carico del concessionario sussiste nel caso in cui non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dell’opera o dei servizi oggetto della concessione. Nella proposta si specificano inoltre le forme che il rischio economico può assumere:

(a) il rischio relativo all’uso dei lavori o alla domanda di  prestazione  del  servizio;

(b) il rischio relativo alla disponibilità delle infrastrutture fornite dal concessionario          o utilizzate per la fornitura dei servizi agli utenti.

 

Tra le definizioni previste dalla proposta (necessarie ai fini della delimitazione dell’ambito di applicazione), si segnalano quelle di amministrazioni aggiudicatrici e di enti aggiudicatori.

Per quanto riguarda la prima categoria, si tratta - in linea di massima - delle medesime amministrazioni indicate nella direttiva 2004/18/CE sulle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.

In particolare, per amministrazioni aggiudicatrici si intendono lo Stato, gli enti pubblici territoriali (regionali e locali, così come definite dalle disposizioni vigenti a livello di Unione europea), gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o da uno o più di tali organismi di diritto pubblico.

Per quanto concerne gli enti aggiudicatori, si tratta di concetto più ampio ricomprendente le stesse amministrazioni aggiudicatrici, nonché le imprese pubbliche  e i soggetti diversi dalle amministrazioni aggiudicatrici e dalle imprese pubbliche, operanti sulla base di diritti speciali o esclusivi, allorché viene aggiudicata una concessione allo scopo di svolgere una delle attività citate all’allegato III della proposta.

Per impresa pubblica la proposta intende qualsiasi impresa su cui le amministrazioni aggiudicatrici possano esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante perché ne sono proprietarie, vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù di norme che disciplinano le imprese in questione (si specificano altresì i criteri di presunzione di tale influenza dominante che fanno riferimento alla maggioranza del capitale dell’impresa, dei voti derivanti dal numero di azioni, e del potere di designazione negli organi fondamentali dell’impresa). Si precisa, inoltre, che per diritti speciali o esclusivi si intendo i diritti concessi da un’autorità competente di uno Stato membro mediante qualsiasi disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa avente l’effetto di riservare a uno o più enti l’esercizio di un’attività citata all’allegato III della proposta, e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri enti di esercitare tale attività.

 

 

Esclusioni

È espressamente prevista una serie di fattispecie per le quali deve escludersi l’applicazione della proposta in esame alla procedura di aggiudicazione. La maggior parte di tali esclusioni corrisponde al regime previsto nella proposta di riforma della direttiva appalti.

In sintesi, la proposta non si applica (pur prevedendosi per alcune materie l’applicazione di singole disposizioni concernenti aspetti specifici, segnatamente quelle in tema di pubblicità) a:

• concessioni di servizi aggiudicate ad operatori a loro volta enti aggiudicatori, in base a diritti esclusivi concessi in conformità del Trattato e della legislazione settoriale in materia di gestione di infrastrutture di rete relativamente alle attività indicate nell’allegato III;
• concessioni aggiudicate in virtù di particolari accordi internazionali,  oppure in cui rileva la presenza di una organizzazione internazionale (anche in qualità di soggetto finanziatore o cofinanziatore);
• concessioni nei settori della difesa e sicurezza nella misura in cui gli interessi essenziali alla sicurezza di uno Stato non possano essere protetti dalla disciplina proposta;
• concessioni di servizi per l’acquisto o la locazione di beni immobili, oppure per l’acquisto, lo sviluppo, la produzione di programmi destinati alla diffusione in materia radiotelevisiva;
• concessioni di servizi in particolari settori (si segnalano, tra l’altro: servizi di arbitrato e conciliazione; servizi finanziari; servizi in materia di contratti di lavoro; servizi di trasporto aereo e – in generale – servizi pubblici di trasporto passeggeri);
• concessioni finalizzate principalmente a consentire alle amministrazioni aggiudicatrici la messa a disposizione o la gestione di reti pubbliche di comunicazioni o la prestazione al pubblico di uno o più servizi di comunicazioni elettroniche;
• concessioni aggiudicate dagli enti aggiudicatori per scopi diversi dall'esercizio delle loro attività di cui all’allegato III, o per l’esercizio di tali attività in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all'interno dell'Unione.

 

La Commissione ha, altresì, escluso (a determinate condizioni) l’applicazione della disciplina in esame ove si tratti di: concessioni aggiudicate da un ente aggiudicatore a un’impresa collegata; concessioni aggiudicate da una joint venture, composta esclusivamente da più enti aggiudicatori allo scopo di svolgere le attività di cui all’allegato III, presso un’impresa collegata a uno di tali enti aggiudicatori; concessioni aggiudicate da una joint venture, composta esclusivamente da più enti aggiudicatori, per svolgere le attività di cui all’allegato III, a uno di tali enti aggiudicatori, oppure da un ente aggiudicatore a una joint venture di cui fa parte.

A tal proposito, ai fini della sussistenza del rapporto di collegamento tra ente aggiudicatore ed impresa, la proposta richiede che tali soggetti abbiano i conti annuali consolidati a norma della settima direttiva 83/349/CEE, oppure (qualora a tali soggetti non possa applicarsi la direttiva citata) che tra ente aggiudicatore e impresa vi sia rapporto di influenza dominante così come definito nella proposta stessa.

 

L’applicazione della proposta è inoltre esclusa rispetto alle concessioni aggiudicate da enti aggiudicatori qualora, nello Stato membro in cui tali concessioni si svolgono, l’attività sia direttamente esposta alla concorrenza ai sensi degli articoli 27 e 28 della proposta di direttiva (COM(2011)895, attualmente all’esame delle Istituzioni europee, che dovrebbe sostituire la direttiva 2004/17/CE sulle procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali.

Infine, replicando una disposizione presente anche nella proposta di direttiva in materia di appalti, si prevede che a determinate condizioni l’applicazione della proposta sia esclusa in caso di concessioni aggiudicate da amministrazioni aggiudicatrici o da enti aggiudicatori ad enti controllati, oppure nel caso in cui l’aggiudicazione dipenda da un rapporto di cooperazione per l’esecuzione congiunta dei compiti di servizio pubblico tra amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori. A tal proposito sono previste disposizioni volte a garantire che tali forme di cooperazione pubblico-pubblico esentate dal regime proposto non provochino distorsioni della concorrenza nei confronti di operatori economici privati.

 

Al riguardo si segnala l’opportunità di acquisire l’avviso del Governo in ordine all’eventualità che le numerose esclusioni contemplate dalla disciplina proposta possono limitarne eccessivamente l’ambito di applicazione, per cui numerose fattispecie potrebbero continuare ad essere rimesse alla discrezionalità degli ordinamenti nazionali, in tal modo contraddicendo, o quanto meno limitando, il perseguimento dell’obiettivo di favorire la realizzazione di un mercato europeo delle concessioni, stanti le notevoli differenze che contraddistinguono le diverse discipline degli Stati membri.

Potrebbe in particolare risultare utile chiarire se le fattispecie non contemplate dalla proposta di direttiva, in quanto esplicitamente escluse dal suo ambito di applicazione, continuerebbero ad essere disciplinate dalle regole applicate per le concessioni da ciascun Stato membro ovvero se ricadrebbero nell’ambito di applicazione della nuova disciplina degli appalti, oggetto di una contestuale proposta della Commissione.

Potrebbe essere, infine opportuno un approfondimento sulla disposizione riguardante le relazioni tra amministrazioni pubbliche, atteso che le esclusioni dall’ambito di applicazione non appaiono considerate in termini restrittivi alla stregua di quanto previsto dalla giurisprudenza comunitaria.

 

Disposizioni generali e situazioni specifiche: artt. 16-21

Il limite di durata di una concessione è fissato nel periodo di tempo ritenuto necessario affinché il concessionario recuperi gli investimenti effettuati per realizzare i lavori o i servizi, insieme con un ragionevole ritorno sul capitale investito.

Al riguardo potrebbe risultare opportuno acquisire l’avviso del Governo circa il rischio che il riferimento al “tempo necessario per recuperare gli investimenti effettuati” si presti a interpretazioni non univoche da parte dei diversi Stati membri. Posto che la valutazione andrebbe effettuata ex ante, e non in vigenza di concessione, potrebbe conseguentemente verificarsi il caso di durate differenti, pur in presenza di fattispecie sostanzialmente coincidenti.  Inoltre si dovrebbe valutare se tale previsione non abbia conseguenze – ove per concessione di servizi si intendesse anche una concessione concernente i beni demaniali – sull’attuale criticità riscontrata tra l’ordinamento dell’Unione europea e le norme dell’ordinamento interno in materia di limiti temporali alle concessioni di beni demaniali. A questo riguardo si ricorda che il limite attuale previsto dall’ordinamento interno per le concessioni demaniali è di cinque anni.

 

La proposta specifica inoltre i criteri volti ad individuare la disciplina da applicare a concessioni miste o a concessioni destinate all’esercizio di attività per le quali sono previsti regimi distinti.

Si intendono per concessioni miste quelle fattispecie riconducibili a contratti che abbiano ad oggetto sia concessioni di servizi che forniture, oppure contratti misti di concessioni ed appalti, oppure concessioni aventi ad oggetto servizi eterogenei per i quali siano previsti regimi separati, o ancora procedure di aggiudicazione che abbiano ad oggetto sia concessioni che contratti non disciplinati dalla proposta né dalla direttiva sugli appalti. In linea di massima, per quanto riguarda le concessioni miste la proposta risolve il conflitto di disposizioni attraverso il principio dell’oggetto principale (si applica la disciplina relativa al tipo di contratto con valore maggiore) ovvero attraverso quello dell’applicazione delle discipline per parti separate. 

 

Principî: artt. 22-25

Si fa divieto alle amministrazioni di limitare l’accesso alle procedure di aggiudicazioni in base a determinate qualità giuridiche degli operatori interessati. In particolare, le amministrazioni non possono respingere l’operatore (autorizzato dallo Stato di stabilimento a fornire il servizio oggetto della concessione) per il solo fatto che sia persona fisica o giuridica, oppure per il  fatto che il soggetto offerente o candidato consista in un raggruppamento di operatori, o – infine - perché tale raggruppamento sia privo di una forma giuridica specifica, 

Tale principio è tuttavia temperato dalla possibilità prevista per le amministrazioni  aggiudicatrici e per gli enti aggiudicatori di stabilire, per l’esecuzione della concessione da parte di un raggruppamento, condizioni specifiche giustificate da ragioni oggettive e proporzionate; è possibile anche imporre ai raggruppamenti l’assunzione di una forma giuridica specifica, una volta che gli sia stato aggiudicato l’appalto, nella misura in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione dell'appalto.

La proposta pone obblighi generali di riservatezza a carico sia delle amministrazioni aggiudicatrici sia degli operatori economici che intervengono nelle procedure di aggiudicazione.

 

Pubblicazione, trasparenza e uso di mezzi elettronici: artt.  26-30

La proposta prevede che le amministrazioni e gli enti che intendano aggiudicare una concessione debbano rendere nota tale intenzione per mezzo di un bando di concessione, nel quale occorre inserire una serie di informazioni necessarie (l’elenco è fornito dall’allegato IV del provvedimento), oltre alle informazioni eventualmente ritenute utili dai soggetti aggiudicatori. Il bando di concessione  deve essere  conforme

ai modelli uniformi stabiliti dalla Commissione tramite atti di esecuzione in conformità della procedura consultiva.

Sono previste eccezioni all’obbligo di pubblicazione del bando di concessione ove:

·         non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata o non sia stata presentata alcuna domanda di partecipazione in risposta a una procedura di concessione, purché le condizioni iniziali del contratto di concessione non siano sostanzialmente modificate e purché una relazione sia trasmessa alla Commissione o all’organo nazionale di vigilanza a richiesta di questi ultimi (la proposta specifica quando un’offerta, ai fini dell’eccezione in esame,  debba considerarsi non appropriata, irregolare o inaccettabile);

·         quando i lavori o i servizi possono essere forniti soltanto da un determinato operatore economico per l’assenza di concorrenza per motivi tecnici, la protezione dei brevetti, dei diritti d’autore o di altri diritti di proprietà intellettuale o la tutela di altri diritti esclusivi, e qualora non esistano alternative o sostituti ragionevoli e l’assenza di concorrenza non sia il risultato di una limitazione artificiosa dei parametri per l’aggiudicazione della concessione;

·         per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi già affidati all’operatore economico a cui le medesime amministrazioni aggiudicatrici o i medesimi enti aggiudicatori avevano aggiudicato la concessione iniziale soggetta all’obbligo di pubblicazione del bando, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi a un progetto di base in base al quale era stata aggiudicata la concessione iniziale e che preveda l'entità di eventuali lavori o servizi aggiuntivi e le condizioni per l’aggiudicazione di questi ultimi.

 

La proposta prevede altresì che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori, entro 48 giorni dall’aggiudicazione di una concessione, debbano pubblicare un avviso nel quale si dà conto dell’esito della procedura. Tale obbligo di avviso dell’aggiudicazione è previsto anche per le concessioni di servizi il cui valore sia pari o superiore ai 2.500.000 euro, escluse le concessioni in materia di servizi sociali ed altri servizi specifici. Anche nel caso degli avvisi di aggiudicazione la proposta prevede modelli uniformi stabiliti dalla Commissione tramite atti esecutivi secondo una procedura consultiva.

Alle concessioni per servizi sociali (ad esempio istruzione, assistenza sanitaria e cultura), e ad altri servizi indicati nell’allegato X, si applicano solo gli obblighi previsti dalla proposta in materia di pubblicazione del  bando di procedura di aggiudicazione e di avviso di aggiudicazione.

 

È inoltre introdotta la pubblicazione obbligatoria dei bandi e degli avvisi sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, stabilendo una procedura ad hoc di comunicazione di tali atti da parte delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori alla Commissione  europea.

La proposta vieta che la pubblicazione a livello nazionale dei bandi di concessione e degli avvisi di aggiudicazione (e delle informazioni ivi contenute) possa verificarsi prima che sia stata effettuata la pubblicazione a livello  di Unione europea; a corollario di tale disposizione, la proposta prevede altresì che i bandi e gli avvisi pubblicati a livello nazionale non possano contenere informazioni diverse da quelle contenute nei bandi e negli avvisi trasmessi alla Commissione, e debbano inoltre menzionare la data della trasmissione del bando o dell’avviso alla Commissione.

 

Diverse disposizioni della proposta hanno l’obiettivo di generalizzare l’uso dei mezzi elettronici di comunicazione per gli adempimenti previsti dalle procedure di aggiudicazione.

In particolare, si segnala l’obbligo imposto alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori di offrire gratuitamente e per via elettronica (a decorrere dalla data di pubblicazione del bando, o dalla data dell’invio dell’invito a presentare offerte) l’accesso libero, diretto e completo ai documenti di gara, specificando (nel testo del bando o dell’invito) il sito internet sul quale tale documentazione sia  accessibile. Fatti salvi gli obblighi richiamati, è consentito alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori l’utilizzo per tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di mezzi elettronici di comunicazione (oltre a mezzi più tradizionali come posta, fax, telefono in determinati casi, o la combinazione di tali mezzi). Inoltre si lascia impregiudicata la facoltà degli Stati membri di rendere obbligatorio l’uso dei mezzi elettronici di comunicazione al di là dei casi previsti dalla proposta di direttiva.

La proposta stabilisce che entro cinque anni dal 30 giugno 2014 (data indicata come termine ultimo entro il quale gli Stati devono adeguare il diritto nazionale alla direttiva), gli Stati membri debbano garantire che tutte le procedure per l’aggiudicazione di concessioni siano effettuate utilizzando mezzi di comunicazione elettronica (conformi alla disciplina di dettaglio citata), in particolare per quanto concerne la presentazione elettronica di domande e di offerte.

Sotto questo profilo, potrebbe risultare opportuno valutare la sostenibilità sotto il profilo degli eventuali oneri finanziari e delle risorse umane e strumentali la cui disponibilità potrebbero risultare necessaria per far fronte ai numerosi adempimenti posti a carico dei soggetti interessati, per quanto concerne il ricorso a procedure informatizzate e gli obblighi di comunicazione previsti.

Svolgimento della procedura; concessioni congiunte, termini e specifiche tecniche: artt. 31-33

È prevista una disciplina dettagliata in materia di concessioni congiunte a carattere transfrontaliero, ovverosia quelle concessioni aggiudicate da amministrazioni o enti appartenenti a Stati membri diversi. Disposizioni specifiche sono volte a consentire l’individuazione della disciplina nazionale da applicare.

Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori di Stati membri diversi che intendono aggiudicare congiuntamente una concessione debbono accordarsi sia sulla disciplina nazionale applicabile sia sugli aspetti più importanti della cooperazione (ad esempio, la gestione della procedura e il riparto responsabilità). La scelta, tramite accordo, della disciplina applicabile è tuttavia ristretta alle disposizioni nazionali dello Stato membro in cui sia ubicata una delle amministrazioni partecipanti.

 

La proposta prevede che le decisioni in materia di aggiudicazione di concessioni transfrontaliere siano soggette ai normali meccanismi di ricorso messi a disposizione dalla legislazione nazionale applicabile.

Per assicurare certezza giuridica al sistema delle concessioni transfrontaliere, gli Stati membri devono consentire che le decisioni degli organi di ricorso ubicati in altri Stati membri siano pienamente eseguite nell’ambito del loro ordinamento giuridico nazionale, se tali decisioni coinvolgono amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori stabiliti sul loro territorio e partecipanti alla pertinente procedura di aggiudicazione di concessioni transfrontaliere.

 

Disposizioni particolari riguardano le specifiche tecniche, ovvero quelle indicazioni che – secondo la proposta -  devono essere inserite nei documenti di gara per definire le caratteristiche che sono richieste per i lavori, i servizi o le forniture oggetto delle concessioni da aggiudicare. Vige il principio generale secondo il quale le specifiche tecniche definite dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori debbano garantire agli operatori parità di accesso alla procedura di aggiudicazione e non comportare ostacoli ingiustificati all’apertura  alla concorrenza all’aggiudicazione. La proposta stabilisce altresì le modalità con cui le specifiche tecniche devono formularsi.

È prevista la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori di esigere dagli operatori economici particolari mezzi di prova (dei quale occorre dare notizia agli altri Strati membri) che attestino la conformità delle loro offerte alle specifiche tecniche: relazioni o certificati prodotti da organismi riconosciuti o equivalenti a quelli riconosciuti; (qualora l’operatore economico interessato non abbia accesso a tali certificati o relazioni di prova, o non sia in grado di ottenerli entro i termini previsti) documentazioni tecniche dei fabbricanti.   

 

Scelta dei partecipanti ed aggiudicazione delle concessioni: artt.34-40

Aggiudicazione

La proposta stabilisce principî, garanzie procedurali, e criteri di valutazione cui sono vincolati le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori in sede di selezione (con eventuale esclusione dei partecipanti/offerenti al bando), nonché di aggiudicazione finale della concessione.

In particolare, la proposta fissa il principio per cui amministrazioni aggiudicatrici ed  enti aggiudicatori debbano indicare nel bando di gara, nell’invito a presentare offerte o nei documenti di gara la descrizione della concessione, i criteri di aggiudicazione e i requisiti minimi da soddisfare. Le informazioni indicate devono consentire agli operatori economici di individuare natura ed entità della concessione in modo tale da poter valutare l’opportunità di partecipare alla procedura di aggiudicazione.

Non è consentita la modifica della descrizione della concessione, dei criteri di aggiudicazione e dei requisiti minimi. È previsto altresì l’obbligo generale per amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori di garantire nel corso della procedura di aggiudicazione parità di trattamento a tutti gli offerenti, obbligo rafforzato dal divieto espresso di fornire informazioni in maniera discriminatoria favorendo taluni offerenti piuttosto che altri. È inoltre previsto che la scelta di limitare il numero dei candidati  ad un livello adeguato debba avvenire in modo trasparente e sulla base di criteri resi noti a tutti gli operatori economici interessati.  Sempre in tema di trasparenza è previsto che tutte le norme per l’organizzazione della procedura di aggiudicazione della concessione, comprese le norme relative alla comunicazione, alle fasi della procedura e alla tempistica, siano stabilite in anticipo e comunicate a tutti i partecipanti.

Quest’ultimo aspetto è tuttavia temperato attraverso un’articolata disciplina che consente alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori di svolgere negoziazioni durante la procedura di aggiudicazione, purché vengano rispettate le seguenti indicazioni:

·         in caso di negoziazioni dopo la presentazione delle offerte, l’attività di negoziazione deve essere mirata ad adattare le offerte ai requisiti e criteri indicati nel bando di gara, nell’invito a presentare offerte o  nei  documenti di gara;

·         le negoziazioni non possono rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte né altre informazioni riservate comunicate dal candidato partecipante alle negoziazioni senza l’accordo di quest’ultimo;

·         è possibile svolgere negoziazioni in fasi successive per ridurre il numero delle offerte da negoziare applicando i criteri di aggiudicazione specificati nel bando di gara, nell’invito a presentare offerte o nei documenti di gara (ma le amministrazioni aggiudicatrice o gli enti aggiudicatori devono preannunciare negli stessi strumenti di pubblicità la volontà di avvalersi di tale specifica facoltà di negoziazione);

·         le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori devono valutare le offerte secondo quanto negoziato sulla base dei criteri di aggiudicazione inizialmente indicati;

·         deve assicurarsi con ogni mezzo adeguato la tracciabilità delle negoziazioni; in particolare è richiesto alle amministrazioni aggiudicatrici o agli enti aggiudicatori di tenere una registrazione scritta delle delibere formali nonché di ogni altro fatto o evento rilevante ai fini della procedura di aggiudicazione della concessione.

La proposta prevede altresì una serie di obblighi di comunicazione cui sono tenuti le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori con particolare riguardo all’esito di una procedura. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori devono informare  quanto prima i candidati e gli offerenti delle decisioni prese riguardo all’aggiudicazione di una  concessione, ivi compresi i motivi per i quali hanno deciso di non aggiudicare un appalto per il quale sia stato pubblicato un bando di concessione, o anche di riavviare la procedura. Inoltre, su richiesta della parte interessata, l’amministrazione aggiudicatrice deve comunicare quanto prima, e in ogni caso entro 15 giorni dalla ricezione di una richiesta scritta:

·         a ogni candidato escluso, i motivi del rigetto della sua domanda di partecipazione;

·         ad ogni offerente escluso, i motivi del rigetto della sua offerta (compresi i motivi della decisione di non equivalenza o della decisione di non conformità dei lavori, delle forniture dei servizi n alle prestazioni o ai requisiti funzionali);

·         ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente che ha ottenuto l’aggiudicazione;

·         ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile, lo svolgimento e l'andamento delle negoziazioni e del dialogo con gli offerenti.

La proposta prevede tuttavia una clausola generale di deroga all’obbligo di comunicazione dell’esito di una procedura (compresi i casi di non aggiudicazione e di ravvio della procedura) qualora la diffusione delle decisioni ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale tra questi.

Sarebbe opportuno che il Governo chiarisca se l’insieme di obblighi di informazione previsti dalla proposta nella fase di selezione e aggiudicazione dei soggetti offerenti non si traduca in un aggravio eccessivo per le amministrazioni aggiudicatrici o per gli enti aggiudicatori; sarebbe inoltre opportuno chiarire se la pubblicazione su siti Internet possa considerarsi una modalità adeguata di adempimento di tali obblighi di informazione (o almeno di una parte di essi).

 

Disposizioni specifiche sono dedicate ai criteri di selezione e valutazione qualitativa dei candidati. A tal proposito le amministrazioni aggiudicatrici  nel bando di concessione devono specificare, le condizioni di partecipazione in materia di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, capacità economica e finanziaria, capacità tecniche e professionali.  Le condizioni di partecipazione devono rispondere a principi di non discriminazione e di concorrenza effettiva nonché di proporzionalità all’oggetto della concessione.

Ai fini del giudizio di sussistenza delle condizioni di partecipazione è consentito ad un operatore economico candidato di affidarsi alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro, purché dimostri all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore di poter disporre delle risorse necessarie per l’intera durata della concessione; in tal caso, ai fini del riscontro della capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può stabilire il requisito della responsabilità solidale per l’esecuzione della concessione in capo  all’operatore economico e ai soggetti cui quest’ultimo intende affidarsi.

Disposizioni particolari sono dedicate ai termini entro i quali deve essere presentata una domanda di partecipazione ad procedura di aggiudicazione oppure formulata un’offerta. A tal proposito, da un lato, si prevede che le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori nel fissare tali termini considerino la complessità della concessione e il tempo necessario per preparare l’offerta; dall’altro, è stabilito un termine minimo di garanzia per la presentazione delle domande, che consiste in 52 giorni dalla data di spedizione del bando (Il termine per la ricezione delle offerte può essere ridotto di cinque giorni se l’ente aggiudicatore accetta che le offerte possano essere presentate per via elettronica).

Esclusioni

La proposta stila una serie di casi in cui le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute ad escludere i candidati.

In particolare è escluso dalla partecipazione alla concessione il candidato o l’offerente (ovvero, ove si tratti di persone giuridiche, i relativi dirigenti o in genere persone aventi potere di rappresentanza, o di decisione o di controllo) che abbia subito una condanna in via definitiva per: partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, reati terroristici (compresi l’istigazione, il concorso, e il tentativo), riciclaggio dei proventi di attività illecite.

 

La proposta prevede altresì che le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori debbano escludere il candidato/offerente qualora siano a conoscenza di una sentenza passata in giudicato che ne dichiari la posizione di irregolarità rispetto agli obblighi di pagamento di imposte o di contributi di previdenza sociale in conformità delle disposizioni giuridiche del paese in cui è stabilito o di quelle dello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore.

A tal proposito occorrerebbe chiarire le possibili criticità che una tale previsione (insieme ad altre del medesimo tenore) potrebbe implicare, con particolare riguardo alla difficoltà di istituire un sistema compiuto di scambio transfrontaliero di informazioni a livello UE concernente tutte le varie tipologie di irregolarità che determinano l’esclusione di un candidato/offerente da una gara.

 

Oltre a tali casi obbligatori di esclusione, la proposta considera una serie di fattispecie in presenza delle quali le normative nazionali possono attribuire alle amministrazioni aggiudicatrici o agli enti aggiudicatori la semplice facoltà di escludere i candidati/offerenti.

In particolare i soggetti aggiudicatori possono escludere un operatore: 

• se sono a conoscenza di altre gravi violazioni delle norme del diritto nazionale e dell’Unione europea volte a tutelare gli interessi pubblici compatibili con il trattato;
• se l’operatore economico è oggetto di una procedura di insolvenza o di liquidazione, se i suoi beni sono amministrati da un liquidatore o dal giudice, se ha stipulato un concordato preventivo con i creditori, se ha sospeso l’attività o si trova in qualsiasi altra situazione analoga derivante da una procedura simile ai sensi delle leggi e dai regolamenti nazionali;
• se l’operatore economico ha evidenziato gravi e persistenti carenze nel rispetto di requisiti sostanziali nel quadro di precedenti concessioni di natura simile con la medesima amministrazione aggiudicatrice o con il medesimo ente aggiudicatore (in tal caso le amministrazioni o gli enti devono offrire un metodo di valutazione dell’esecuzione del contratto obiettivo, misurabile e applicato in maniera sistematica, coerente e trasparente, e qualora sussista una valutazione di questo tipo deve consentirsi l’opposizione alle conclusioni ivi contenute nonché la tutela giurisdizionale).

 

La proposta prevede la possibilità per il candidato/offerente che si trovi in una delle situazioni che danno luogo ad esclusione (obbligatoria o facoltativa) di fornire all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore prove a suffragio della sua affidabilità nonostante l’esistenza di motivi di esclusione. È previsto infine l’obbligo generale per gli Stati membri di adottare norme necessarie per la lotta contro il clientelismo e la corruzione e per prevenire i conflitti di interessi, tese a garantire la trasparenza della procedura di aggiudicazione e la parità di trattamento di tutti gli offerenti. Nel caso di misure adottate in tema di conflitti di interessi, la proposta richiede che esse siano limitate allo stretto necessario per prevenire o eliminare gli eventuali conflitti individuati, ed in particolare considera l’eventuale esclusione di un offerente o un candidato come extrema ratio, ovverosia  qualora non si possa ovviare al conflitto con altri mezzi.

Criteri di aggiudicazione

È prevista una disciplina articolata concernente i criteri di aggiudicazione e il calcolo del costo del ciclo di vita del prodotto/servizio oggetto di una concessione. In particolare secondo quanto disposto dall’articolo 39 l’aggiudicazione deve basarsi su criteri obiettivi ispirati a principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento, e che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva che consentano di individuare un vantaggio economico complessivo per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore.

Tali criteri devono essere connessi all’oggetto della concessione e non possono attribuire all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore un’incondizionata libertà di scelta.

La proposta impone alle amministrazioni aggiudicatrici/enti aggiudicatori di indicare  nel bando o nei documenti di gara la ponderazione relativa attribuita a ciascuno dei criteri di aggiudicazione da essi scelti; in alternativa i criteri di aggiudicazione sono semplicemente elencati in ordine decrescente di importanza.

La proposta lascia agli Stati membri la facoltà di prevedere che amministrazioni aggiudicatrici/enti aggiudicatori basino l’aggiudicazione sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (purchésia coerente rispetto all’oggetto della concessione e non si traduca in libertà incondizionata di scelta).

A tal fine, nella proposta si indicano una serie di aspetti che amministrazioni aggiudicatrici/enti aggiudicatori possono prendere in considerazione per stabilire quale offerta presenti il miglior rapporto qualità/prezzo. In sintesi, oltre al prezzo o ai costi, possono essere inclusi i seguenti criteri: qualità (da declinarsi, nel senso più ampio, del  pregio tecnico, estetico e funzionale); organizzazione, qualifiche, esperienza del personale incaricato dell’esecuzione (con conseguente limitazione alla possibilità di sostituire personale una volta aggiudicata la concessione); servizi post vendita, assistenza tecnica, tempi di consegna o di esecuzione; specifico processo di produzione o di qualsiasi altra fase del ciclo di vita del prodotto/lavoro/servizio. Anche nel caso specifico in cui  i soggetti aggiudicatori scelgano di aggiudicare la concessione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa essi sono tenuti a  precisare, nel bando di gara, nell’invito a presentare un’offerta o nei documenti di gara, la rispettiva ponderazione di ciascuno dei particolari aspetti che hanno inteso privilegiare (in alternativa –come previsto in linea generale -  è necessario ordinare tali aspetti secondo una valutazione decrescente d’importanza). 

La verifica da parte di amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori della congruità dell’offerta rispetto ai criteri di aggiudicazione selezionati deve avvenire sulla base delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti.

 

 

Costo del ciclo di vita

Per quanto riguarda il costo del prodotto/lavoro/servizio oggetto della concessione la proposta consente ai soggetti aggiudicatori un approccio che tenga in considerazione i seguenti costi relativi al ciclo di vita:

·         costi interni, quali i costi di acquisizione, l’uso (ad esempio, consumo energetico e costi di manutenzione) e il fine vita (ad esempio, costi di  raccolta e riciclaggio);

·         costi esterni ambientali direttamente connessi al ciclo di vita, purché determinabili in termini monetari (ad esempio il costo delle emissioni inquinanti, nonché i costi per la mitigazione dei cambiamenti climatici).

Ai soggetti aggiudicatori è richiesta l’indicazione nei documenti di gara della metodologia specifica impiegata per la valutazione del costo di vita del prodotto/lavoro/servizio. Inoltre si stabiliscono principî cui la metodologia adottata deve comunque conformarsi: in particolare la metodologia deve essere fondata su informazioni scientifiche o di altri criteri oggettivamente verificabili e non discriminatori, concepita per un’applicazione ripetuta o continua, ed infine accessibile a tutte le parti in causa.

È altresì previsto che amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori possano  consentire agli operatori economici di applicare una metodologia diversa purché equivalente e conforme ai principi citati. Infine, la proposta vincola le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori (che abbiano previsto tra i criteri di aggiudicazione il calcolo del costo del ciclo di vita del prodotto/lavoro/servizio) alla metodologia comune eventualmente stabilita con atto legislativo (anche di natura delegata) a livello UE.  A tal fine l’allegato II della proposta contiene l'elenco di detti atti legislativi e delegati con le metodologie comuni citate, aggiornabile dalla  Commissione ove necessario a seguito di nuovi interventi legislativi. 

Esecuzione della concessione: artt. 41-43

La proposta  lascia alla discrezionalità dei legislatori nazionali la decisione di rendere obbligatorio o facoltativo l’obbligo, a carico di amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori, di richiedere all’offerente l’indicazione (nella sua offerta) delle parti dell'appalto che intende subappaltare a terzi, nonché dei subappaltatori proposti. Tale previsione lascia impregiudicata la questione della responsabilità dell'operatore economico principale.

Inoltre viene definito un regime per quanto riguarda le eventuali modifiche delle concessioni in vigenza delle stesse. In particolare, si introduce il concetto di modifica sostanziale delle disposizioni di una concessione (in vigenza della stessa); tale modifica, considerata dalla proposta alla stregua di una nuova aggiudicazione, obbliga amministrazioni aggiudicatrici/enti aggiudicatori all’avvio ex novo di una procedura in conformità della direttiva. In linea di principio, la proposta considera sostanziale una modifica che renda la concessione sostanzialmente diversa da quella inizialmente conclusa; tuttavia sono previste condizioni specifiche in presenza delle quali la modifica è comunque considerata sostanziale.

In particolare, si considera sostanziale la modifica che:

• introduce condizioni che, se fossero state parte della procedura iniziale di aggiudicazione di concessioni, avrebbero consentito di scegliere candidati diversi da quelli inizialmente selezionati, o avrebbero consentito di aggiudicare la concessione a un altro candidato od offerente;
• altera l’equilibrio economico della concessione a favore del concessionario oppure amplia considerevolmente l’ambito della concessione per includere forniture, servizi o lavori non inizialmente coperti dalla concessione stessa.

 

Si considera altresì modifica sostanziale la sostituzione del concessionario tranne che nel caso di successione universale o parziale nella posizione dell’aggiudicatario iniziale, o in seguito a operazioni di ristrutturazione societaria, di insolvenza, o quella effettuata sulla base di una clausola contrattuale che preveda un altro operatore economico, purché conforme ai criteri di selezione qualitativa inizialmente fissati, e a condizione che ciò non comporti altre modifiche sostanziali alla concessione e non miri ad aggirare l’applicazione della presente direttiva.

La proposta esclude che una modifica sostanziale richieda una procedura ex novo di aggiudicazione se nello stesso tempo:

• è stata resa necessaria da circostanze imprevedibili per un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore diligenti;
• non altera la natura generale della concessione;
• (nel caso di concessioni aggiudicate da amministrazioni aggiudicatrici) l'aumento dei prezzi non superi il 50% del valore della concessione originale. 

 

A conclusione del titolo sull’esecuzione della concessione è prevista una serie di fattispecie in presenza delle quali gli Stati membri devono assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici o agli enti aggiudicatori la possibilità (alle condizioni fissate dal diritto contrattuale nazionale applicabile) di porre termine alla concessione in vigenza della stessa.

Tale potere di cessazione della concessione deve essere previsto nei seguenti casi:

• qualora successivamente ad un’aggiudicazione effettuata nell’ambito di una relazione tra amministrazioni pubbliche (ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 4) si determini una partecipazione privata alla persona giuridica aggiudicataria;
• qualora si verifichi una modifica della concessione da considerarsi, secondo i criteri esposti nella proposta di direttiva, nuova aggiudicazione;
• qualora la Corte di giustizia dell’Unione europea, in una procedura ai sensi dell’articolo 258 del Trattato, rilevi che uno Stato membro ha mancato a uno degli obblighi a lui incombenti in virtù dei trattati, per il fatto che un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore dello  Stato membro in questione abbia aggiudicato una concessione senza  adempiere agli obblighi  previsti dalla proposta.

 

Tutela giurisdizionale: artt. 44-45

Con le disposizioni in esame si intende garantire un’idonea tutela giurisdizionale dei candidati e degli offerenti durante le procedure di aggiudicazione delle concessioni oggetto della proposta. In particolare, tali disposizioni modificano le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio in materia di appalti in modo da estenderne l’ambito di applicazione alle concessioni di servizi e alle concessioni di lavori aggiudicate sia da amministrazioni aggiudicatrici che da enti aggiudicatori. 

 

Base giuridica

La base giuridica della proposta è costituita dall’articolo 53, paragrafo 1, e dagli articoli 62 e 114 del Trattato sul funzionamento dell’UE (TFUE).

In particolare, l’articolo 52 del TFUE conferisce al Parlamento europeo e al Consiglio il potere di stabilire, attraverso la procedura  legislativa ordinaria, direttive volte al coordinamento delle disposizioni legislative‚ regolamentari e amministrative degli Stati membri relative all'accesso alle attività autonome e all'esercizio di queste. Tale disposizione, in forza  dell’articolo 62 del TFUE, deve estendersi anche allo specifico settore dei servizi. Infine l’articolo 114  del TFUE prevede che il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria e previa consultazione del Comitato economico e sociale, adottino le misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che hanno per oggetto l'instaurazione ed il funzionamento del mercato interno.

Sussidiarietà

La materia oggetto della proposta non rientra nella sfera di competenza esclusiva dell’Unione europea. La Commissione ritiene che la proposta rispetti il principio di sussidiarietà in quanto perseguirebbe obiettivi non realizzabili attraverso l’azione dei singoli Stati membri. In particolare, secondo la Commissione, solo attraverso l’intervento a livello di Unione europea è possibile  raggiungere l’obiettivo del coordinamento delle procedure di aggiudicazione delle concessioni e quindi della creazione di un mercato europeo che garantisca agli operatori pari condizioni di accesso a tali contratti con i soggetti aggiudicanti.

La Commissione ritiene infatti che il raggiungimento di tale obiettivo non sia possibile attraverso la produzione di normative a livello nazionale, le quali  potrebbero dar luogo a rispettive interpretazioni divergenti dei principi del Trattato che presiedono alla materia, con il rischio di introdurre procedure su scala nazionale eterogenee, se non addirittura in conflitto, tra di loro.

Proporzionalità

La Commissione ritiene che la proposta sia conforme al principio di proporzionalità in quanto si limiterebbe a quanto necessario per realizzare l’obiettivo in essa indicato, ovvero – in definitiva - un mercato interno caratterizzato da condizioni uniformi di accesso per quanto riguarda lo specifico settore delle aggiudicazioni delle concessioni.  

Valutazione d’impatto

La Commissioneeuropea, una volta individuate le carenze illustrate del quadro giuridico europeo e indicati gli obiettivi generali da raggiungere, ha escluso dallo spettro delle opzioni possibili (oltre all’ipotesi di lasciare invariato lo status quo) le azioni di tipo non legislativo, quali una politica più incisiva delle infrazioni (con  un ricorso maggiore e sistematico alla procedura ex articolo 258 TFUE), e la produzione di normative non vincolanti (comunicazioni interpretative o raccomandazioni). Optando per un intervento  di tipo strettamente legislativo, la Commissione ha inteso restringere il campo delle scelte possibil ai seguenti interventi normativi:

·         l'adozione di norme di base corrispondenti alle disposizioni vigenti in materia di concessioni di lavori di cui alla direttiva 2004/18/CE;

·         l'adozione di norme dettagliate fondate sull'attuale quadro legislativo degli appalti pubblici;

·         l’adozione di norme miste.

Secondo la Commissione l’adozione sia di norme di base sia di norme miste è in grado di ottenere gli obiettivi della certezza del diritto e del miglioramento   dell'accesso al mercato.

La Commissione ritiene, invece, che l’adozione di norme dettagliate (ad esempio, una legislazione analoga a quella in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, che preveda tra l’altro la fissazione di procedure standardizzate da applicarsi in modo uniforme in tutti gli Stati membri), se, da un lato consentirebbe risultati migliori in termini di correttezza delle procedure, dall’altro, potrebbe scoraggiare le amministrazioni dal ricorrerre ad uno strumento che potrebbe rivelarsi poco flessibile e meno sensibile alle diverse tradizioni giuridiche nazionali.

 

Alla luce di tali considerazioni la Commissione ha individuato come soluzione ottimale quella di una legislazione basata sulle vigenti disposizioni in materia di concessioni di lavori pubblici, purché adeguatamente modificate e integrate da una serie di disposizioni specifiche.

La Commissione, infine, ritiene che la proposta in esame non incida sul bilancio, a fronte - invece - di positive ricadute economiche (riduzione degli sprechi e più in generale un miglioramento del rapporto costi-benefici nel settore dei contratti di concessione). 

 

Esame presso le Istituzioni dell’UE

Al Parlamento europeo la proposta è stata assegnata alla Commissione mercato interno e tutela del consumatore (IMCO), ed è stato nominato relatore l’on. Philippe Juvin (PPE). L’esame è stato avviato il 29 febbraio e la prima lettura da parte dell’Assemblea è prevista per l’11 dicembre 2012.

 

Esame presso altri Parlamenti nazionali (dati riportati nel sito IPEX)

L’esame di sussidiarietà del COM(2011)897risulta concluso dalConsiglio federale austriaco, dal Consiglio nazionale slovacco, dalla Camera dei deputati della Repubblica ceca, dai Bundetag e Bundesrat tedeschi, dalla Camera dei rappresentanti del Belgio, dalla Camera dei deputati della Repubblica ceca, dall’Assemblea della Repubblica portoghese, dalla Camera dei deputati rumena, dall’Assemblea nazionale slovena, dal Parlamento spagnolo e dal Parlamento maltese, mentre tale procedura è stata soltanto avviata dal Senato del Belgio, dal Senato della  Repubblica ceca, dal Parlamento finlandese, dalle due Camere del parlamento polacco, dalle due Camere del Regno Unito e dal Parlamento svedese.

Si segnala che la Commissione competente per gli affari dell’Unione europea del Consiglio federale austriaco, il 1° febbraio, ha adottato un parere motivato nel quale ha mosso i seguenti rilievi: la proposta non sarebbe sufficientemente motivata, in quanto la Commissione non avrebbe dimostrato la necessità di creare un quadro giuridico attraverso la fissazione in via normativa di definizioni comuni, considerato che la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha già provveduto ai necessari chiarimenti; la specificità dei servizi di interesse economico generale non è stata presa in considerazione dalla proposta; il profitto per autorità locali e regionali sarebbe assai ridotto; le procedure negli Stati membri, ove fosse approvata la proposta, sconterebbero un aggravio di costi e di burocrazia, con conseguente pregiudizio per le amministrazioni e per l’economia.

Inoltre la Commissione degli affari europei del Senato francese, lo scorso 16 febbraio, ha adottato una proposta di risoluzione sulle proposte di direttive in materia di appalti pubblici e di contratti di concessione, che dovrà essere esaminata dalla competente Commissione per materia. In particolare, per quanto riguarda la proposta di direttiva in materia di concessioni, la Commissione affari europei del Senato francese, critica la proposta della Commissione europea in quanto: opta per un quadro giuridico leggero adattato alle particolarità delle concessioni di servizi; prevede un inquadramento formalistico e sproporzionato della fase della negoziazione, nonché l'obbligo di ponderazione dei criteri di aggiudicazione; la concezione di negoziazione ispiratrice della proposta non tiene conto della natura particolare dell’affidamento del servizio pubblico, che non è paragonabile a quello di acquisto pubblico. La Commissione affari europei del Senato francese auspica che le concessioni di servizi culturali beneficino senza  ambiguità di un regime giuridico leggero come quello previsto per le concessioni di servizi sociali; ritiene che la soglia di 5 milioni di euro sia troppo bassa perché non tiene conto della natura delle concessioni; chiede che determinati tipi di concessione (nel settore della distribuzione di gas naturale e di elettricità) rimangano chiaramente fuori dal campo di applicazione della direttiva al fine di non mettere in discussione i monopoli riconosciuti dall’ordinamento nazionale francese e ammessi da quello dell’Unione europea.

Si segnala, inoltre, che il 2 marzo scorso il Bundesrat tedesco ha adottato, facendolo proprio, il parere motivato raccomandato dalle Commissioni competenti. In particolare, il Bundesrat ritiene che non vi sia necessità di una disciplina a livello europeo in materia di contratti di concessioni, e che non siano sufficientemente dimostrati i presupposti che giustificherebbero la proposta da parte della Commissione europea, ovverosia la grave distorsione della concorrenza ed i limiti al mercato in tale particolare settore. Il 29 marzo il Bundestag ha approvato, in seduta plenaria, una proposta di risoluzione raccomandata dalla Commissione economia e tecnologia. In particolare il Budestag ritiene che, in termini di rispetto del principio di sussidiarietà, l’intervento normativo comunitario limita considerevolmente il campo di azione delle municipalità. Inoltre l’intenzione della Commissione europea di irrigidire la disciplina degli appalti pubblici, specie per quanto riguarda il servizio di fornitura di acqua, lungi dall’assicurare maggiore trasparenza, produrrebbe maggiori burocrazia e costi per i consumatori. Il Bundestag rileva altresì che fino ad oggi il legislatore comunitario aveva scelto di non regolare tramite diritto derivato la materia dei contratti di concessione, e che tale orientamento sarebbe seguito tutt’ora dalla stessa Corte di giustizia dell’Unione europea in considerazione del fatto che il settore dell’aggiudicazione dei contratti di concessione sarebbe già coperto da un‘ampia giurisprudenza, attraverso la quale è stato possibile applicarvi i principi di trasparenza, non discriminazione ed equo trattamento.

Secondo la risoluzione, da un punto di vista di politica legislativa, appare sensata la scelta di assicurare ai contratti di concessione un mercato trasparente e competitivo; tuttavia affinché possa dirsi che la proposta di direttiva in esame effettivamente sia in grado di realizzare gli obiettivi indicati dalla Commissione, occorre che la stessa sia oggetto di profonda discussione e revisione: anzitutto particolare attenzione dovrebbe essere prestata affinché siano preservatati l’autonomia organizzativa dello Stato e specialmente il diritto di autogoverno delle municipalità; inoltre il quadro giuridico in materia di concessioni dovrebbe essere di facile applicazione nella prassi; occorrerebbe, infine, tener conto dell’impatto strutturale della direttiva nelle specifiche aree di intervento dello Stato, ed in particolare nel settore del servizio di fornitura idrica. Con l’approvazione della risoluzione citata il Bundestag ha pertanto chiesto al Governo federale tedesco di impegnarsi in sede di negoziato presso il Consiglio dell’Unione europea affinché la proposta di direttiva tenga in debita considerazione le particolari preoccupazioni espresse nel documento con particolare riguardo a quelle in materia di servizio di fornitura di acqua.

La Commissione mista per l’Unione europea delle Cortes Generales di Spagna, il 6 marzo scorso ha adottato un parere motivato con il quale ha rilevato che la proposta di direttiva in esame non rispetta il principio di sussidiarietà per le seguenti ragioni: non esiste il presupposto di incertezza giuridica invocato dalla Commissione come elemento di distorsione del mercato interno; le differenze tra i diversi regimi giuridici nazionali, considerate dalla Commissione un ostacolo per l’accesso al mercato, non costituiscono un problema; sono bensì la realtà – che deve essere rispettata – delle diversità giuridiche e culturali degli Stati membri; è priva di fondamento, per quanto riguarda  la legislazione spagnola, l’argomentazione della Commissione fondata sulla supposta mancanza di un’appropriata tutela giuridica per i concorrenti ad un bando di gara.

Il 13 marzo scorso la Commissione per gli affari dell’Unione europea del Senato della Repubblica di Polonia ha adottato un parere nel quale sostiene in linea di massima l’obiettivo di regolamentare a livello di Unione europea la materia. Rileva, tuttavia, che occorre trovare un equilibrio tra la necessità di stabilire un quadro giuridico comune nel settore delle concessioni e quella di mantenere procedimenti di selezione dei soggetti aggiudicatari flessibili da poter adattare allo specifico tipo di concessione,  mantenenendo le regole originate dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea; si contesta, inoltre, la scelta della Commissione europea di aver replicato nella proposta di direttiva sulle concessioni disposizioni proprie degli appalti pubblici, mentre si sostiene l’applicazione di un approccio leggero per il prosieguo dell’iter di esame della proposta.

Da ultimo, Il 17 aprile la Camera dei rappresentanti del Belgio, a seguito del deposito del rapporto da parte della propria Commissione per le finanze e il bilancio sulla proposta di direttiva in materia di contratti di concessioni, ha espresso le seguenti valutazioni. Si riconosce alla proposta di direttiva l’importanza degli obiettivi di armonizzazione e semplificazione nell’ottica di garantire alle imprese eguali condizioni di accesso ai contratti di concessioni in tutta Europa; da questo punto di vista l’applicazione a tale settore dei principi propri degli appalti rappresenta un progresso; tuttavia tali obiettivi non possono porsi in contrasto con altri, considerati altrettanto fondamentali all’interno dell’Unione europea, quali la difesa dell’ambiente, il rispetto dei diritti sociali e le questioni etiche. In particolare, la Camera dei rappresentanti belga ritiene che l’elenco  (ex articolo 39, paragrafo 4) dei criteri facoltativi di aggiudicazione delle concessioni da parte delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori (prescrivibili dagli Stati membri) debba essere completato nel senso di includervi in maniera esplicita i criteri sociali (ad esempio il rispetto delle 8 Convenzioni di base dell’OIT/ILO - l’Organizzazione mondiale del lavoro,  o delle norme del SA8000: standard internazionale di certificazione volto a certificare alcuni aspetti della gestione aziendale attinenti alla responsabilità sociale d'impresa), e i criteri ambientali ed etici (ad esempio in materia di commercio equo). La Camera dei rappresentanti belga ritiene pertanto che affinché siano rispettati i principi di sussidiarietà e di proporzionalità occorre che gli Stati membri conservino un margine di manovra sufficiente per tenere in considerazione i criteri citati, tramite l’inserimento di clausole sociali, ambientali ed etiche all’interno dei contratti di concessioni, e in modo tale da rispettare gli altri obiettivi europei ed internazionali (come quelli stabiliti da UE 2020 e Kyoto).