Art. 1
(Disposizioni di adeguamento comunitario)

L’articolo 1 reca le modifiche rese indispensabili a seguito della citata procedura d’infrazione comunitaria n. 2007/2309 che ha per oggetto numerose disposizioni del Codice e della pronuncia della Corte di giustizia del 15 maggio 2008 relativa all’esclusione automatica delle offerte anomale sotto soglia. Si illustrano di seguito le modifiche introdotte[12], tra cui la più rilevante è la riforma della disciplina del project financing (vedi lettere y), z) e aa)).

La lettera a) dell’art. 1, con una novella al comma 8 dell’art. 3, è volta a correggere la definizione di “lavori”, in quanto non pertinente con quanto previsto dall’art. 1, par. 2, della direttiva comunitaria 2004/18/CEE, come rileva, tra l’altro, anche la Commissione europea.

Osserva, infatti, la Commissione come la definizione di "lavori" del citato comma non è riferita alla lista di attività indicate nell'allegato, alla quale rinvia, invece, l'art. 1, par. 2, della citata direttiva. Pertanto, così formulato, il comma sembrerebbe indicare in via generale talune attività ed escluderne altre che invece figurano nell'allegato I della direttiva stessa.

Le lettere b) e c) recepiscono due disposizioni comunitarie che non erano state ancora recepite.

La lettera b), attraverso l’inserimento del comma 7-bis all’art. 13, recepisce integralmente il contenuto dell’art. 35 della direttiva 2004/17/CE relativo alle modalità di comunicazione delle specifiche tecniche[13]che, come osserva la Commissione europea, non era stato ancora recepito nell’ordinamento.

Il comma aggiuntivo prevede, quindi, che gli enti aggiudicatori debbano mettere a disposizione degli operatori economici interessati che ne fanno domanda, le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli appalti che sono oggetto di avvisi periodici indicativi. Qualora le specifiche tecniche si basano su documenti accessibili agli operatori economici interessati, è ritenuta sufficiente l'indicazione del riferimento a tali documenti.

Conseguentemente, viene anche modificato l’elenco dei riferimenti normativi elencati dopo la rubrica.

La lettera c), con l’introduzione del comma 1-bis all’art. 18, relativo ai contratti aggiudicati in base a norme internazionali, è volta, come sottolinea la relazione illustrativa, a recepire le norme dell’art. 12 della direttiva. 2004/17/CE che riguardano “l'applicazione delle misure più favorevoliquale principio generale dell'ordinamento giuridico”.

L’art. 12 della citata direttiva relativa agli accordi conclusi in seno all'Organizzazione mondiale del Commercio (OMC) prevede, infatti, che in sede di aggiudicazione degli appalti da parte degli enti aggiudicatori, gli Stati membri applichino, nelle loro relazioni, condizioni favorevoli quanto quelle che concedono agli operatori economici dei paesi terzi in applicazione dell'accordo che istituisce l’OMC.

La lettera d), con una novella al comma 1 dell’art. 21 sugli appalti misti[14], dispone che tali appalti, nel caso in cui il valore dei servizi indicati nell'Allegato II B superi quello dei servizi previsti nell'Allegato II A, sono soggetti unicamente alla disciplina prevista dall’art. 20, comma 1 per gli appalti di servizi elencati nell’allegato II B, vale a dire ai soli artt. 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati), e non a quella più rigorosa prevista per gli appalti di servizi di cui all’allegato II A soggetti “alle disposizioni del presente codice”.

Viene, pertanto, accolto un rilievo della Commissione europea che ritiene la formulazione del testo vigente non sufficientemente chiara, in quanto reca essa un rinvio all’intero art. 20 che disciplina, invece, in modo diverso e in due distinti commi, sia gli appalti di servizi di cui all’allegato II B, che quelli relativi ai servizi previsti dall’allegato II A.

La lettera e) fa riferimento agli appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione a terzi disciplinati dall’art. 24 del Codice.

Attraverso la sostituzione dell’art. 24 viene disposta l’inapplicabilità delle disposizioni del Codice agli appalti previsti nella Parte III relativa ai “Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali” aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi, quando l'ente aggiudicatore non gode di alcun diritto speciale od esclusivo per la vendita o la locazione dell'oggetto di tali appalti e quando altri enti possono liberamente venderlo o darlo in locazione alle stesse condizioni.

Tale modifica è conseguente ai rilievi formulati dalla Commissione europea che ha sottolineato come l’art. 19 della direttiva 2004/17/CE esclude dal suo campo di applicazione gli appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione a terzi dagli enti aggiudicatori soggetti all’applicazione della direttiva 2004/17/CE.

La Commissione richiama anche l’art. 12, par. 1, della direttiva 2004/18/CE che, rinviando all’art. 19 della direttiva 2004/17/CE, prevede la stessa esclusione per gli appalti aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici per l’esercizio delle attività contemplate dalla direttiva 2004/17/CE. Scopo di tale previsione, aggiunge la Commissione, è di evitare che gli appalti esclusi dal campo di applicazione della direttiva 2004/17/CE in virtù dell’art. 19, ricadano poi, proprio in ragione di tale esclusione, nel campo di applicazione della direttiva 2004/18/CE.

La Commissione rileva, pertanto, che l’art. 24, comma 1, del Codice non limita in alcun modo l’applicabilità dell’esclusione in questione. Infatti, “nella misura in cui la rende applicabile ad appalti diversi da quelli aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici nei settori coperti dalla direttiva 2004/17/CE, detto articolo introduce delle esclusioni che non sono previste dalla direttiva 2004/18/CE. A titolo di esempio, la realizzazione di opere di edilizia sociale destinate ad essere rivendute o locate dall’amministrazione aggiudicatrice sfuggirebbe ingiustificatamente alle regole di messa in concorrenza della direttiva”.

La lettera f) riguarda la realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo del contributo per il rilascio del permesso di costruire, disciplinate dall’art. 32, comma 1, lettera g).

Attraverso la sostituzione della lettera g), viene modificata la procedura di project financing in linea con quanto previsto dal nuovo art. 153.

La nuova lettera g) stabilisce, pertanto, che il titolare del permesso di costruire, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, possa presentare uno studio di fattibilità relativo alle opere da eseguire - e non più un progetto preliminare - dopodiché l’amministrazione – sulla base di tale studio di fattibilità - indice una gara con le modalità previste dal nuovo art. 153.

Pertanto, ai sensi del novellata lett. g) - e del nuovo art. 153 - si prefigura una gara a cui può partecipare il titolare del permesso di costruire al pari di altri eventuali offerenti, all’esito della quale colui che risulterà primo in graduatoria sarà nominato promotore e diverrà aggiudicatario dei lavori.

Con tale norma vengono quindi superati i rilievi della Commissione relativi all’art. 32, comma 1, lett. g) del Codice, giacché viene prevista l’eliminazione del diritto di prelazione per il titolare del permesso di costruire. La Commissione aveva, infatti, rilevato che la norma “oltre a presentare i medesimi problemi di compatibilità col diritto comunitario sollevati dalle disposizioni del Codice in materia di promotore, mantiene il diritto di prelazione in favore del promotore, che peraltro può essere solo il titolare del permesso di costruire.” Per la Commissione, inoltre, la disciplina esaminata ha vocazione ad applicarsi agli appalti pubblici di lavori, soggetti a regole ben più dettagliate di quelle applicabili all’attribuzione delle concessioni di lavori. Pertanto la stessa “non sembra suscettibile di assicurare il rispetto delle regole della direttiva 2008/18/CE applicabili all’aggiudicazione degli appalti di lavori.”

Si ricorda, infatti, che il vigente art. 32, comma 1, lett. g), dispone che i titolari del permesso di costruire assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contribuito previsto per il rilascio del permesso. Ne consegue che questi soggetti privati, per le opere di urbanizzazione d’importo superiore alla soglia comunitaria, sono tenuti ad applicare la disciplina sull’evidenza pubblica. Il secondo periodo della lett. g) consente all’amministrazione che rilascia il permesso di costruire di prevedere, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, la possibilità per il titolare del permesso di assumere la veste di promotore e presentare all’amministrazione medesima la progettazione preliminare delle opere. Sulla base di tale proposta l’amministrazione bandisce ed effettua una gara per l’affidamento di tali appalti di lavori, all’esito della quale è riconosciuto al promotore la facoltà – purché espressamente previsto nel bando di gara - di esercitare un diritto di prelazione nei confronti dell’aggiudicatario corrispondendogli il 3% del valore dell’appalto aggiudicato.

La modifica introdotta dalla lettera g) del decreto in esame, novellando il comma 1 dell’art. 34, aggiunge alle categorie di operatori ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche gli operatori economici costituiti secondo la legislazione di altri Stati membri, accogliendo i rilievi della Commissione europea che ha considerato la lista degli operatori elencati al citato art. 34 non esaustiva.

Più in generale, la Commissione ha rilevato che tale elencazione non sembra permettere la partecipazione alle gare di operatori aventi una forma giuridica diversa da quelle indicate nella lista. In particolare, tale articolo non sembra permettere la partecipazione di altre entità pubbliche ovvero di entità qualificabili come organismi di diritto pubblico ai sensi delle direttive appalti pubblici.

La lettera h) sostituisce il comma 11 dell’art. 37, prevedendo il ricorso al subappalto nel caso in cui nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, anche opere per le quali sono necessari lavori di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e i soggetti affidataritati non siano in grado di realizzare le predette componenti.

In tal caso il ricorso al subappalto è possibile alle condizioni di cui all’art. 118 del Codice (che lo disciplina) e agli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con un ribasso, rispetto a questi ultimi, non superiore all'8%. Spetterà poi al regolamento attuativo di cui all’art. 5 del Codice definire l'elenco delle opere di cui al presente comma e, in ogni caso, il subappalto non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso in più contratti. La stazione appaltante, infine, provvede alla corresponsione diretta al subappaltatore dell'importo delle prestazioni eseguite, nei limiti del contratto di subappalto.

Vengono, in tal modo, superate le censure della Commissione europea sull'art. 37 ritenuto in contrasto con le direttive "appalti" laddove vieta il subappalto, imponendo, invece, una forma giuridica determinata quale i raggruppamenti temporanei di imprese di tipo verticale. La modifica tende altresì ad introdurre una maggiore tutela per i subappaltatori di opere specialistiche prevedendo un ribasso non superiore all'8% rispetto ai prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione e la corresponsione diretta da parte della stazione appaltante dell'importo delle prestazioni eseguite degli stessi.

Si ricorda, infatti, che il comma 11 dell’art. 37 vieta il subappalto per le opere che richiedono lavori di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica qualora una o più di tali opere superino in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori e impone, invece, ai soggetti affidatari, che non siano in grado di realizzarle, di costituirsi in raggruppamenti temporanei di tipo verticale.

La lettera i) del decreto in esame introduce il comma 1-bis all’art. 45 integrando le disposizioni relative all’iscrizione di fornitori e prestatori di servizi in elenchi ufficiali.

Il comma aggiuntivo dispone che l’iscrizione negli elenchi, da parte degli operatori economici facenti parte di un gruppo che dispongono di mezzi forniti da altre società del gruppo, deve indicare i mezzi di cui essi si avvalgono, la proprietà degli stessi e lo condizioni contrattuali dell'avvalimento.

Tal integrazione permette di dare piena attuazione all’art. 52, par. 1, della direttiva 2004/18/CE che prevede, appunto, la possibilità, per gli operatori facenti parte di un gruppo che desiderano iscriversi negli elenchi, di avvalersi delle capacità di altri operatori economici facenti parte del medesimo gruppo. Nelle osservazioni della Commissione europea, tale possibilità sembra prevista solo all’interno dell’art. 50 del Codice “per gli appalti di lavori, e più precisamente per ottenere la certificazione rilasciata nel quadro del sistema italiano di qualificazione delle imprese di costruzione, ovvero l'attestazione SOA che certifica la capacità ad eseguire lavori conformemente a tale sistema. Nella misura in cui esso non assicura detta possibilità in tutti gli altri casi, l'art. 45 del Codice appare dunque contrario alla direttiva 2004/18/CE”.

La lettera j), attraverso la sostituzione del termine“imprese” con quello di“operatori economici” nell’art. 47, risolve, come sottolinea la relazione illustrativa, la censura comunitaria che rileva come l’articolo citato faccia riferimento solo alle imprese e non agli operatori comunitari.

La Commissione ha precisato che, ai sensi delle direttive appalti pubblici, la nozione di "operatore economico" comprende "ogni persona fisica o giuridica o ente pubblico o raggruppamento di tali persone o enti che offra sul mercato la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi " (art. 1, par. 8 della direttiva 2004/18/CE). Una definizione analoga è data dall'art. 1, par. 7, della direttiva 2004/17/CE, il quale precisa altresì che la nozione di operatore economico comprende gli enti aggiudicatori soggetti alla medesima direttiva. Posto quanto sopra, è da ricordare che le suddette direttive esigono il rispetto del principio di parità di trattamento degli operatori economici, principio stabilito, per quanto riguarda gli operatori economici ammessi a partecipare alle gare d'appalto, all'art. 4, par. 1, della direttiva 2004/18/CE e all'art. 11, par 1, della direttiva 2004/17/CE, secondo i quali i candidati o gli offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro in cui sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto dell'appalto, non possono essere esclusi dalla partecipazione ad una gara d'appalto per il solo fatto che non hanno la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di soggetti[15].

Con riferimento alla formulazione del testo, si osserva che, a seguito della modifica, le parole “nonché a quelle stabilite nei Paesi firmatari” andrebbero sostituite con le parole “nonché a quelli stabiliti nei Paesi firmatari”.

La lettera k) aggiunge il comma 1-bis all’art. 48 sulla verifica dei requisiti della capacità dei candidati nei casi di procedure di aggiudicazione che prevedono la riduzione dei candidati.

Il nuovo comma 1-bis prevede, infatti, che nel caso in cui le stazioni appaltanti decidono di limitare il numero dei candidati idonei che ammetteranno a partecipare alla procedura, tali ultimi sono tenuti a comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico - organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando in sede di offerta la documentazione indicata nel bando o nella lettera di invito.

Con tale integrazione vengono, pertanto, superati i rilievi della Commissione europea che ha sottolineato come il sistema di dichiarazioni previsto dall’art. 48 “è suscettibile di falsare la messa in concorrenza dell’appalto, segnatamente in caso di procedure di aggiudicazione che prevedono la riduzione dei candidati”, e quindi contrario alle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE.

Osserva, infatti, la Commissione come, soprattutto nelle procedure ristrette, negoziate e nel dialogo competitivo (art. 62 del Codice) ove le stazioni appaltanti possono limitare il numero dei candidati idonei che ammettono a partecipare alla procedura, “il fatto di selezionare i candidati sulla base di una dichiarazione e di domandare di comprovarla al solo aggiudicatario dell’appalto prima della firma del contratto può condurre, qualora la prova presentata smentisca la dichiarazione precedentemente fatta, ad una esclusione ingiustificata del candidato che sarebbe stato ammesso al posto di tale potenziale aggiudicatario se le prove fossero state verificate durante la fase di selezione”.

La lettera l) estende, attraverso una novella al comma 4 dell’art. 50, le disposizioni relative all’attestazione di qualificazione SOA mediante avvalimento, anche agli appalti nei settori speciali (disciplinati nella parte III del Codice), come rilevato dalla Commissione europea.

In merito all’art. 50, la Commissione sottolinea, infatti, che esso “limita la possibilità, per le imprese che desiderano ottenere l’attestazione SOA, di avvalersi della capacità di terzi ai membri del medesimo gruppo…”, mentre è applicabile altresì ai sistemi di qualificazione di cui all’art. 53 della direttiva 2004/17/CE, in virtù del rinvio contenuto nell’art. 230 del Codice. L’art. 53, par. 4, della direttiva 2004/17/CE permette, infatti, di avvalersi della capacità di altri soggetti “indipendentemente dalla natura giudica dei legami con essi”.

La lettera m) sopprime, adeguandosi alle osservazioni della Commissione europea, il comma 13 dell’art. 58 relativo ai criteri di valutazione nel dialogo competitivo e coordina tale modifica con una modifica al successivo comma 15.

Preliminarmente si ricorda che il comma 13 dell’art. 58 sul dialogo competitivo prevede che la stazione appaltante, prima della presentazione delle offerte, specifichi i criteri di valutazione di cui all’art. 83, comma 2[16], in relazione alle peculiarità della soluzione o delle soluzioni che possono soddisfare le loro necessità o obiettivi. Il successivo comma 15 precisa, quindi, che le offerte sono valutate sulla base dei criteri fissati nel bando di gara o nel documento descrittivo e di quelli fissati ai sensi del comma 13.

In merito a tali disposizioni, la Commissione europea sottolinea che l’art. 36, par. 1, della direttiva 2004/18/CE, dispone che i bandi e gli avvisi devono contenere le informazioni indicate nell'allegato VII A. Per i bandi di gara, tale allegato prevede, al n. 23, che le amministrazioni aggiudicatici sono tenute ad indicare il tipo di criterio di aggiudicazione che, nel caso del dialogo competitivo, può essere solo quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e che i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro ponderazione vanno menzionati qualora non figurino nel capitolato d'oneri ovvero, nel caso del dialogo competitivo, nel documento descrittivo. Tale documento descrittivo deve essere inviato con l’invito a partecipare al dialogo in ogni caso, prima della fase del dialogo (art. 40, par. 5).

La Commissione europea sottolinea quindi come, “dopo tale fase, l’amministrazione aggiudicatrice non ha più l’opportunità di rimettere ai concorrenti selezionati un altro documento descrittivo e di indicare nuovi criteri di aggiudicazione”, mentre le disposizioni del Codice “prevedono invece la possibilità di fissare dei criteri di valutazione dopo aver individuato la o le soluzioni interessanti e, per di più, di sceglierle sulla base delle loro specificità”.

Alla luce di tali considerazioni, la Commissione considera le disposizioni recate dall’art. 58, commi 13 e 15, in contrasto con le norme della direttiva 2004/18/CE, “le quali esigono che i criteri di aggiudicazione siano previamente resi noti”.

Le lettera n) e o) recano due modifiche meramente formali che sopprimono,nell’art. 64, comma 4,il riferimento al punto n. 3 dell’allegato IX A e nell’art. 65, comma 5, ilriferimento al punto5 dell’allegato X, in quanto, come sottolinea la relazione illustrativa, in tali allegati i diversi avvisi non sono classificati per punti.

La lettera p), attraverso una novella all’art. 70, comma 12, accoglie le osservazioni della Commissione europea che ha rilevato come il citato comma “permette di ridurre il termine per introdurre la domanda di partecipazione al dialogo competitivo, in caso di urgenza”, possibilità che non è, invece, contemplata dalla direttiva 2004/18/CE.

La lettera q), con l’inserimento della lettera b-bis al comma 5 dell’art. 79, aggiunge, tra le informazioni che le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare ai candidati e agli offerenti, anche quelle relative alla decisione di non aggiudicare l’appalto o di non concludere l’accordo quadro.

Secondo i rilievi della Commissione europea, infatti, l’art. 79, comma 5, del Codice, non include tra le informazioni che le stazioni appaltanti sono comunque tenute a comunicare d'ufficio la decisione di non aggiudicare l'appalto, mentre l'art. 41, par. 1, della direttiva 2004/18/CE e l'art. 49, par. 1, della direttiva 2004/17/CE prevedono l'obbligo, per le stazioni appaltanti, di informare i candidati e gli offerenti di tutte le decisioni prese riguardo all'aggiudicazione di un appalto, ivi compresi i motivi per i quali hanno rinunciato ad aggiudicare l'appalto o a concludere un accordo quadro.

La lettera r) sopprime l’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 83 in cui viene disposto che la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando.

Tale disposizione è stata censurata dalla Commissione europea in quanto reca problemi di compatibilità con le due direttive comunitarie 2004/17CE e 2004/18/CE. La Commissione ha infatti ritenuto che “le direttive in questione esigono che i criteri di aggiudicazione dell’appalto, nonché la ponderazione relativa di tali criteri ovvero il loro ordine di importanza siano indicati nel bando o nei documenti di gara. Al fine di garantire il rispetto del principio di parità di trattamento di cui le regole delle direttive sono espressione, infatti, tutti i criteri che saranno utilizzati per l’aggiudicazione dell’appalto devono essere messi a disposizione dei concorrenti prima che essi formulino le loro offerte, in modo da permettere loro di tenerne conto. Conclude la Commissione che “la previsione della possibilità di fissare dei criteri “motivazionali” dei punti attribuiti alle offerte che non erano previsti nei documenti di gara sembra contrario al principio di parità di trattamento fissato dalle direttive.”

Pertanto tale soppressione va inquadrata nell’ambito dell’intero art. 83, secondo cui la selezione delle offerte si effettua sulla base di criteri economici e qualitativi che, nel loro insieme, consentono di individuare l’offerta che presenti il miglior rapporto qualità/prezzo. La finalità della disciplina nazionale, conformemente alle citate direttive comunitarie, è, infatti, quella di garantire la parità di trattamento dei concorrenti non solo nel momento finale della valutazione delle offerte, ma anche nel momento iniziale della predisposizione delle stesse, in cui verrebbero effettivamente a conoscenza di ogni elemento utile al fine di aggiudicarsi il contratto. In tal modo l’offerta potrebbe essere “calibrata” in base alla conoscenza preventiva dei criteri, pesi, sub-criteri, sub-pesi o sub-punteggi e non più sui “criteri motivazionali” (non predeterminati nel bando in base alla normativa vigente).

La soppressione del citato periodo consentirebbe, per altro verso, anche di evitare il contenzioso incentrato sulla distinzione tra sub-criteri e “criteri motivazionali”. A volte, infatti, i non aggiudicatari eccepiscono che i criteri motivazionali elaborati dalla Commissione sono in realtà sub-criteri, che invece sfuggono ad una determinazione della Commissione, dovendo essere predeterminati nel bando[17].

Il vigente art. 83 prevede, infatti, l’obbligo per la stazione appaltante di predeterminare nel bando di gara i criteri di valutazione dell’offerta, indicando la relativa ponderazione, od almeno l’ordine di importanza degli stessi nel caso in cui la ponderazione “è impossibile per ragioni dimostrabili”; anche eventuali subcriteri ovvero sub-pesi o sub-punteggi devono essere già previsti nel bando. Alla commissione giudicatrice, ai sensi dell’ultimo periodo del comma 4 (ora soppresso) è invece demandata - prima dell’apertura delle buste che contengono le offerte - “solo” la predisposizione dei criteri motivazionali cui attenersi per attribuire, in riferimento a ciascun criterio e sub-criterio, il punteggio disponibile.

Si ricorda, infine, che la tutela del principio di parità di trattamento fin dal momento della predisposizione delle offerte – e di una limitazione dei poteri della Commissione giudicatrice - era stata già riconosciuta e ribadita dalla Corte di giustizia CE nella sentenza 24 novembre 2005, causa C-331/2004 (pronunciata in relazione alle previgenti direttive 92/50 e 93/38). La pronuncia della Corte europea era stata sollecitata dal Consiglio di Stato[18] che aveva sollevato una serie di questioni concernenti il potere della commissione di gara di integrare i criteri indicati nel bando, posto che l’orientamento della giurisprudenza nazionale era nel senso di consentire l’intervento specificativo ed integrativo dei criteri.

La Corte, nella citata decisione, ha affermato che “tutti i criteri presi in considerazione devono essere espressamente menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, se possibile nell’ordine decrescente dell’importanza che è loro attribuita, affinché gli imprenditori siano posti in grado di conoscere la loro esistenza e la loro portata. Parimenti, per garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, occorre che tutti gli elementi presi in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa, e se possibile la loro importanza relativa, siano noti ai potenziali concorrenti al momento della preparazione delle loro offerte ”[19].

La giurisprudenza nazionale si è adeguata assumendo un orientamento particolarmente restrittivo in ordine ai poteri specificatori/integrativi delle prescrizioni del bando da parte della commissione di gara[20].

La lettera s), con l’introduzione della lettera f-bis all’art. 90, include, tra gli affidatari dei servizi dì architettura e di ingegneria, anche le società costituite conformemente alla legislazione di altri Stati membri.

Al riguardo la Commissione europea sottolinea come, per quanto riguarda l'affidamento dei servizi dì architettura e di ingegneria, l'art. 90 del Codice indica, le società di professionisti, definendole unicamente con riferimento alla legge italiana. Tale disposizione sembrerebbe dunque escludere la partecipazione di società costituite conformemente alla legislazione di altri Stati membri.

Le lettere t) e u),con novelle all’art. 91, comma 2 e all’art. 101, comma 2, analogamente a quanto previsto dalla lettera s), includono rispettivamente:

- tra gli affidatari degli incarichi di progettazione di importo inferiore alla soglia di 100.000 euro, anche le società costituite conformemente alla legislazione di altri Stati membri;

- per i concorsi di progettazione, anche i prestatori di servizi di architettura e di ingegneria costituiti conformemente alla legislazione di altri Stati membri.

La lettera v) reca alcune modifiche all’art. 122 del Codice.

La prima modifica, con una novella al comma 8, prevede che per le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo per il rilascio del permesso di costruire non si applichi più l’art. 16, comma 2, del DPR 6 giugno 2001, n. 380.

Si ricorda che l’art. 16, comma 2, del DPR n. 380/2001 prevede che la quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione è corrisposta al comune all'atto del rilascio del permesso di costruire e, su richiesta dell'interessato, può essere rateizzata. A scomputo totale o parziale della quota dovuta, il titolare del permesso può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione, nel rispetto dell'articolo 2, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, con conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del comune.

La seconda modifica, attraverso la soppressione del comma 9 dell’art. 122, elimina la disposizione che mantiene una residua possibilità di esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti di lavori sotto soglia, al fine di adeguare il Codice alla sentenza della Corte di giustizia del 15 maggio 2008 relativa alle cause C-147/06 e C-148/06, che ha ritenuto illegittima la disciplina italiana dell'esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia. Pertanto, con la citata abrogazione, le offerte anomale dovranno essere comunque esaminate.

La Corte di giustizia, nella citata sentenza, sostiene che non è compatibile con la normativa europea qualsiasi criterio matematico che precluda alle amministrazioni aggiudicatrici la possibilità di verificare la composizione di tali offerte, richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime, mentre sarebbe invece conforme alla disciplina comunitaria una normativa nazionale o locale che consentisse all’amministrazione aggiudicatrice - in presenza di un numero talmente elevato di offerte da obbligarla a verificare in contraddittorio un numero di offerte troppo alto per la sua capacità amministrativa - di fissare una soglia ragionevole al di sopra della quale si applicherebbe l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse.

Pertanto, come sottolinea la relazione illustrativa, “si preferisce allineare del tutto la disciplina delle offerte anomale negli appalti sotto soglia a quella degli appalti sopra soglia. In tal modo si evitano anche tutti gli effetti distorsivi derivanti dalla determinazione di una soglia matematica e dall'esclusione automatica di tutte le offerte di importo pari o superiore a detta soglia”.

La lettera w), attraverso la soppressione del comma 8 dell’art. 124, elimina, anche negli appalti di forniture e servizi sotto soglia, la disposizione che mantiene una residua possibilità di esclusione automatica delle offerte anomale.

La lettera x) apporta alcune modifiche all’art. 140 relativo alle procedure di affidamento in caso di fallimento o di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’esecutore:

§ la prima modifica al comma 1 dispone la possibilità, per le stazioni appaltanti, di interpellare fino al quinto migliore offerente tra i soggetti che hanno partecipato alla gara originaria, al fine di stipulare un nuovo contratto, sempre a partire da quello che ha formulato la prima migliore offerta, escluso l'originario aggiudicatario;

§ la seconda modifica sostituisce il comma 2: conformemente ai rilievi della Commissione europea, essa prevede che l’affidamento avvenga alle stesse condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta.

Le censure della Commissione sul vigente comma 2 si basano sul fatto che esse potrebbero condurre ad una rinegoziazione dell’offerta, in quanto “da un lato, l’appalto non consisterebbe nell’esecuzione delle prestazioni offerte in sede di gara dal sostituto bensì di quelle offerte dall’aggiudicatario originario e, dall’altra parte, conformemente al par. 2, sono le sole condizioni economiche a dover restare immutate, il che lascia supporre che le altre possono cambiare. In tal caso, ci sarebbe l’attribuzione di un nuovo appalto mediante una procedura negoziata senza previa messa in concorrenza”. Pertanto ciò sarebbe incompatibile con la direttiva 2004/18/CE in quanto potrebbe consentire l’attribuzione dell’appalto ad un concorrente diverso dall’aggiudicatario e a condizioni diverse da quelle indicate nell’offerta di tale concorrente;

§ la terza modifica sopprime il comma 3 che prevede che, in caso di fallimento o di indisponibilità di tutti i soggetti interpellati, le stazioni appaltanti possono procedere all'affidamento del completamento dei lavori mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando, ai sensi dell’art. 57, se l’importo del nuovo contratto è pari o superiore alle soglie di applicazione della direttiva 2004/18/CE di cui all’art. 28.

Al riguardo la Commissione europea ha sottolineato come tale disposizione sembrerebbe autorizzare un ricorso generalizzato alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara, nel rispetto delle regole di procedura previste dall’art. 57, non essendo chiaro “se il riferimento a tale articolo, che prevede altresì i casi in cui il ricorso alla procedura negoziata è autorizzato conformemente alla direttiva 2004/18/CE, può essere interpretato nel senso che limita l’applicazione della disposizione in questione ai soli casi contemplati dall’articolo 57”.

§ l’ultima modifica sopprime il comma 4 che dispone che, nel caso in cui il fallimento dell'appaltatore o la risoluzione del contratto per grave inadempimento intervenga allorché i lavori siano già stati realizzati per una percentuale non inferiore al 70 per cento, e l'importo netto residuo dei lavori non superi i tre milioni di euro, le stazioni appaltanti possono procedere all'affidamento del completamento dei lavori direttamente mediante la procedura negoziata senza pubblicazione di bando ai sensi dell’art. 57.

Le lettere y), z) e aa) apportano modifiche sostanziali alla disciplina della finanza di progetto, snellendo la procedura vigente ed adeguandola, di fatto, alle osservazioni formulate dalla Commissione europea.

Si ricorda, infatti, che la censura più significativa mossa dalla Commissione in questi ultimi anni, ha riguardato l’art. 154 del Codice sul project financing, nella parte in cui prevedeva un diritto di prelazione in favore del promotore, il quale nella procedura negoziata poteva adeguare la sua proposta a quella giudicata più conveniente dall’amministrazione e risultare, pertanto, aggiudicatario della concessione. Il diritto di prelazione in favore del promotore, inserito per incentivare le proposte e le iniziative economiche dei privati, era stato quindi censurato dalla Commissione in quanto in grado di violare il principio della par condicio dei concorrenti nel corso della procedura negoziata.

Tuttavia, nonostante la Commissione europea abbia preso atto, nei rilievi formulati nella lettera di messa in mora, dell’abrogazione del diritto di prelazione del promotore disposta con il decreto legislativo n. 113 del 2007 (cd. secondo correttivo) - con conseguente ripristino di una posizione di parità dei contraenti nella procedura negoziata – essa ha comunque sottolineato la permanenza di una indebita posizione di vantaggio del promotore.

La Commissione rileva, infatti, che “nel corso della procedura di attribuzione della concessione, il promotore non è su un piede di parità con gli altri operatori potenzialmente interessati, in quanto ha il vantaggio di partecipare ad una procedura negoziata (fase della procedura di attribuzione) nella quale deve confrontarsi unicamente con i soggetti che hanno presentato le due migliori offerte nella gara precedente (fase 1), indetta sulla base della sua proposta”.

La Commissione si riserva, però, di conoscere le valutazioni della Corte di Giustizia sulle disposizioni in questione, dato che esse hanno formato oggetto di ricorso proposto dalla Commissione stessa contro l’Italia (causa C-412/04).

La Corte di giustizia si è, quindi, pronunciata subito dopo la lettera di messa in mora, con la sentenza del 21 febbraio 2008 di decisione del ricorso della Commissione contro lo Stato Italiano per inadempimento, avente ad oggetto gli articoli 37-bis e seguenti della legge n. 109 del 1994 sul promotore.

La Corte ha ritenuto irricevibili le osservazioni della Commissione sulle norme nazionali di disciplina del promotore in quanto la Commissione, “nell’ambito di questa censura, non indica quali di queste Direttive e/o disposizioni del Trattato la Repubblica Italiana avrebbe precisamente violato commettendo asseritamente una violazione del principio di parità di trattamento”.

Pertanto, all’interno di un processo complessivo che tendeva a rimuovere posizioni di beneficio a favore del promotore, tale sentenza sembra segnare un punto di discontinuità in quanto, pur non entrando nel merito, non accoglie comunque la censura della Commissione sul diritto di prelazione.

Le disposizioni recate dalla lettera y) riformulano integralmente, all’interno dell’unico nuovo articolo 153, la disciplina della finanza di progetto ora contenuta nei vigenti articoli 153 (Promotore), 154 (Valutazione della proposta) e 155 (Indizione della gara); questi ultimi vengono, conseguentemente abrogati alla successiva lettera z).

Si osserva pertanto che occorrerebbe indicare la nuova rubrica dell’articolo 153, dato che in esso confluisce l’intero procedimento della finanza di progetto.

In ottemperanza alle citate osservazioni della Commissione sui vantaggi del promotore, si prevede la sostituzione dell’attuale procedura negoziata in due fasi per la selezione del concessionario con una gara unica.

Sostanzialmente, la nuova procedura prevede che l’amministrazione (commi 3 e 11):

Ø ponga a base di gara uno studio di fattibilità;

Ø rediga una graduatoria tra le offerte presentate ritenute di pubblico interesse;

Ø nomini promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta;

Ø approvi il progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato su richiesta dell’amministrazione stessa;

Ø stipuli direttamente la concessione con il promotore nel caso in cui il progetto non necessiti di modifiche progettuali.

Qualora il promotore non accetti le modifiche progettuali, l’amministrazione ha facoltà di procedere alla negoziazione con i concorrenti successivi in graduatoria, sulla base del progetto del promotore come modificato a seguito della fase approvativa.

In particolare, i commi 1, 2 e 3 del nuovo articolo 153 apportano alcune modifiche sostanziali al regime di pubblicità degli interventi realizzabili in project financing.

Il comma 1 del nuovo art. 153 prevede che siano le stesse amministrazioni, nel caso di realizzazione - tramite contratti di concessione - di lavori pubblici o di pubblica utilità inseriti negli atti di programmazione, a pubblicare un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l’utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.

Il vigente comma 1 dell’art. 153 del Codice attribuisce, invece, ai promotori la possibilità di formulare proposte alle amministrazioni aggiudicatrici per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti negli atti di programmazione.

Il riferimento di tutto il procedimento è, pertanto, nel bando di gara predisposto dall’amministrazione: si tratta di un’unica gara in cui tutti i partecipanti sono posti sullo stesso piano e nella quale il soggetto che avrà presentato l’offerta migliore diventerà il promotore.

Conseguentemente tale nuova procedura sembrerebbe idonea ad eliminare le posizioni di favore del promotore censurate dalla Commissione europea, in quanto, in base alle nuove norme il promotore diventerebbe un soggetto che non viene individuato prima della gara, ma proprio ad esito dell’espletamento di una gara in cui gli operatori partecipano tutti in posizione di parità.

L’istituto stesso verrebbe, quindi, profondamente modificato, essendo il promotore non un soggetto che promuove una iniziativa, ma un operatore che si aggiudica una procedura concorsuale.

Il comma 2 riguarda le modalità di pubblicazione, da parte delle amministrazioni aggiudicatici, della presenza, negli stessi programmi, di interventi realizzabili con capitali privati.

Tale pubblicità deve essere resa entro novanta giorni dall’approvazione dei programmi, anziché entro i venti giorni previsti dal comma 3 del vigente articolo 153, del quale il nuovo comma ne riproduce, sostanzialmente le disposizioni.

Il comma 3, al fine di adeguare la disciplina vigente alle osservazioni formulate dalla Commissione europea, prevede che l’amministrazione aggiudicatrice pubblichi, secondo le modalità previste dagli articoli 66 o 122, un bando di gara ponendo a base di gara uno studio di fattibilità, predisposto dalla stessa amministrazione, riguardante la realizzazione di lavori inseriti nei suoi atti di programmazione.

Si osserva che il rinvio all’intero art. 66 - anziché al solo comma 7 del medesimo articolo come dispone, invece, il vigente comma 3 dell’art. 153 - ha l’effetto di richiamare le disposizioni che, coerentemente con l’art. 36 della direttiva 2004/18 disciplinano la pubblicità a livello comunitario (laddove il comma 7 richiamato dal vigente art. 153, comma 3, prevede, invece, solo una pubblicità in ambito nazionale).

Si ricorda, infine, che gli obblighi pubblicitari relativi all’avviso disciplinati dall’art. 66 citato costituiscono un passaggio importante proprio nel procedimento di project financing, in quanto sono diretti a favorire la conoscenza da parte dei potenziali “promotori” della presenza negli atti di programmazione dell’amministrazione di determinati “lavori” realizzabili con capitali privati suscettibili di generare una redditività e pertanto possibili oggetto di una loro eventuale “proposta”.

L’avviso produce quindi un duplice risultato: informa gli operatori sugli interventi realizzabili con capitali privati e favorisce la concorrenza, in modo da poter scegliere fra più proposte avanzate dagli operatori interessati[21].

Tale ultima finalità risulta essere quella perseguita dalla Commissione europea che auspica una più ampia pubblicità al fine di promuovere una larga concorrenza che si risolva peraltro anche in una maggiore possibilità di scelta della pubblica amministrazione.

I commi 4, 5, 6, 7 ed 8 dispongono in merito al contenuto del bando di gara e ai criteri in base ai quali l’amministrazioneprocede alla valutazione delle offerte presentate.

Il comma 4 reca il contenuto del bando di gara che, oltre a indicare espressamente i criteri di valutazione delle offerte specificati nei successivi commi 5, 6 e 7– deve contenere la specificazione di richiedere al promotore prescelto di apportare al progetto preliminare le modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione del progetto. In tal caso la concessione viene aggiudicata al promotore solo successivamente all’accettazione delle modifiche progettuali e al conseguente adeguamento del pieno economico-finanziario. Il bando deve prevedere, altresì, che, nel caso della mancata accettazione del promotore, l'amministrazione abbia facoltà di chiedere ai concorrenti successivi in graduatoria l'accettazione delle modifiche da apportare al progetto presentato dal promotore alle stesse condizioni presentate dallo stesso.

Il comma 5 stabilisce che il criterio con il quale le amministrazioni aggiudicatici valutano le offerte è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa disciplinato dall’art. 83 del Codice.

L’art. 83prevede che, nel caso in cui il contratto venga affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo:a) il prezzo; b) la qualità; c) il pregio tecnico; d) le caratteristiche estetiche e funzionali; e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del prodotto; f) il costo di utilizzazione e manutenzione; g) la redditività; h) il servizio successivo alla vendita;i) l’assistenza tecnica; l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione; m) l’impegno in materia di pezzi di ricambio; n) la sicurezza di approvvigionamento; o) in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti.

Tali criteri di valutazione devono essere elencati nel bando di gara che deve altresì precisare la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato. Nel caso ciò non sia possibile, il bando di gara deve indicare l’ordine decrescente di importanza dei criteri e, ove necessario, anche i sub - criteri e i sub - pesi o i sub – punteggi. La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando.

Il comma 6 indica i criteri previsti nel caso si tratti di concessioni. In tale ipotesi l’esame delle proposte dovrà tenere conto, oltre che dei criteri previsti per esse dall’art. 83, anche degli aspetti relativi alla qualità del progetto preliminare presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione.

Per le concessioni, l’art. 83, comma 1, lett. o), del Codice prevede che nel bando di gara vengano altresì indicati la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti.

Il comma 7 prevede che nel bando vengano indicati i criteri, secondo l’ordine di importanza loro attribuita, in base ai quali l’amministrazione aggiudicatrice procederà alla valutazione comparativa delle diverse proposte.

Il comma 8 dispone, infine, che il disciplinare di gara, che dovrà essere richiamato nel bando, dovrà indicare l’ubicazione e la descrizione dell’intervento da realizzare, la destinazione urbanistica, la consistenza, le tipologie di servizio da gestire, al fine di consentire che le proposte vengano presentate con presupposti omogenei.

Il comma 9 reca i requisiti previsti per i presentatori delle proposte, specificando che saranno ammessi alla procedura di gara unicamente i soggetti in possesso dei requisiti previsti dal regolamento per il concessionario, anche associando o consorziando altri soggetti, fermi restando i requisiti generali di cui all'art. 38 del Codice.

Il comma 10 reca il contenuto delle offerte che, nella sostanza, è analogo a quello previsto dal vigente art. 153.

Al fine di adeguare la disciplina vigente alle osservazioni formulate dalla Commissione europea, i nuovi comma 11 e 12 provvedono a snellire l'iter del project financing, introducendo – come già detto - una nuova procedura di scelta del concessionario così strutturata:

1) fase di scelta del promotore

a) l’amministrazione aggiudicatrice pubblica, secondo le modalità previste dagli artt. 66 o 122, un bando di gara ponendo a base di gara uno studio di fattibilità, predisposto dalla stessa amministrazione, riguardante la realizzazione di lavori inseriti nei suoi atti di programmazione (comma 3);

b) l’amministrazione prende in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati dal bando;

c) l’amministrazione redige, secondo le modalità indicate nel bando, una graduatoria tra le offerte presentate e nomina promotore colui che ha presentato la migliore offerta. Essa approva altresì, con le modalità di cui all’art. 97, il progetto preliminare presentato dal “promotore”. E’ in tale fase che il promotore procede, se necessario, a modifiche progettuali ed altri adempimenti di legge, senza compensi aggiuntivi, né incrementi delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte indicate nel piano finanziario.

2) fase di attribuzione della concessione

d) l’amministrazione stipula direttamente la concessione nel caso in cui il progetto non necessiti di modifiche;

e) qualora, invece, a seguito dell’approvazione del progetto preliminare in sede di conferenza di servizi, esso necessiti di modifiche (anche ai fini della VIA), la concessione sarà stipulata solo dopo che il promotore si sarà adeguato a tali modifiche, senza che ciò comporti compensi o spese aggiuntive;

f) qualora il promotore non accetti le modifiche progettuali, l’amministrazione ha facoltà di procedere alla negoziazione con i concorrenti successivi in graduatoria, sulla base del progetto del promotore come modificato a seguito della fase approvativa.

Pertanto, in ottemperanza alle osservazioni della Commissione sui vantaggi del promotore, la nuova procedura va a sostituire quella negoziata in due fasi prevista dal vigente articolo 155 del Codice. Tale procedura è stata oggetto di censura da parte della Commissione europea che ha rilevato come il promotore “non è su un piede di parità con gli altri operatori potenzialmente interessati in quanto ha il vantaggio di partecipare ad una procedura negoziata (fase 2 della procedura di attribuzione) nella quale deve confrontarsi unicamente con i soggetti che hanno presentato le 2 migliori offerte nella gara precedente (fase 1), indetta sulla base della proposta”. Prosegue la Commissione che la violazione del principio di parità di trattamento si compie anche nella fase precedente allorché il promotore è automaticamente chiamato a partecipare alla procedura negoziata ai fini dell’attribuzione della concessione, indipendentemente da qualsiasi confronto tra la sua proposta e le offerte presentate dai partecipanti alla gara.

Si rammenta, inoltre, che il vigente art. 155 (soppresso dal decreto in esame) prevede che la concessione dei lavori per la realizzazione dell’opera oggetto della proposta venga attribuita mediante una procedura negoziata in due fasi, così articolata.

Entro tre mesi dalla pronuncia di valutazione della proposta, l’affidamento in concessione avviene mediante una procedura complessa articolata in due sub-procedure strettamente collegate:

1. una procedura costituita dallo svolgimento di una gara a base della quale viene posto il progetto preliminare presentato dal promotore;

2. una procedura negoziata tra il promotore ed i soggetti che hanno presentato le due migliori offerte[22].

Viene, quindi, prioritariamente bandita una gara pubblica per selezionare le due migliori offerte, da svolgere con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del progetto preliminare e del piano economico finanziario presentato dal promotore; si applica la procedura di cui all’art. 53, comma 2, lett. c)[23].

La concessione viene affidata attraverso una procedura negoziata che vede coinvolti i due migliori offerenti e il promotore. Il promotore partecipa alla procedura negoziata in condizione di parità con gli altri soggetti selezionati dalla gara.

Nel caso in cui alla gara abbia, invece, partecipato un unico soggetto la procedura negoziata si svolge fra il promotore e questo unico soggetto.

Se, infine, la gara è deserta, la concessione è affidata al promotore, che resta vincolato alla sua proposta, garantita preventivamente da una cauzione provvisoria.

Come illustrato sopra, con il d.lgs. n. 113 del 2007, è stato soppresso il diritto di prelazione a favore del promotore (introdotto dalla legge n. 166 del 2002), previsto dall’art. 154, comma 1, ultimi due periodi. Secondo tale disposizione, nella procedura negoziata, veniva offerta al promotore la possibilità di adeguare la propria offerta a quella giudicata dall’amministrazione più conveniente; in questo caso, lo stesso promotore risultava aggiudicatario. Le altre disposizioni dell’articolo 154 (soppresso dal decreto in esame) riguardano la valutazione, da parte dell’amministrazione, delle proposte presentate.

I commi 13 e 14 dispongono rispettivamente in merito al rimborso spese nei confronti del promotore nel caso in cui risulti aggiudicatario un soggetto diverso e sull’entità della cauzione che deve prestare il soggetto aggiudicatario.

Il comma 15 prevede l’applicabilità delle disposizioni recate dal D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità”, analogamente a quanto già dispone il comma 1 del vigente art. 155 del Codice.

Infine, i commi 16 e 17 riguardano le opere non previste nella programmazione triennale dei lavori pubblici, per le quali i soggetti pubblici e privati possono presentare proposte d'intervento relative alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità e studi di fattibilità. Tale presentazione non determina, in capo alle amministrazioni, alcun obbligo di esame e valutazione. Le disposizioni citate riproducono quelle recate dai commi 1 (ultimi tre periodi) e 2 del vigente art. 153.

Tenendo conto che la nuova procedura relativa alla finanza di progetto è recata dal nuovo articolo 153, alla lettera z) sono conseguentemente abrogati i vigenti articolo 154 e 155, mentre la lettera aa) reca una disposizione di coordinamento formale.

Inoltre, a seguito della nuova disciplina recata dall’art. 153, vengono modificate anche alcune norme relative alla finanza di progetto per le infrastrutture strategiche recate dall’art. 175 del codice (lett. dd).

Le lettere bb), cc), ee) e ff) modificano alcuni articoli del Capo IV relativo alla disciplina delle infrastrutture strategiche.

La lettera bb) riguarda l’art. 172 che prevede la possibilità, per i soggetti pubblici interessati alla realizzazione di un'infrastruttura strategica, di costituirsi in società pubblica di progetto, ai fini del finanziamento, realizzazione ed eventuale gestione dell'infrastruttura stessa.

Le due modifiche proposte, attraverso l’aggiunta del comma 1-bis e la sostituzione del vigente comma 3, sono entrambe volte a superare i rilievi della Commissione europea che ha osservato come l'affidamento diretto alla società di progetto della realizzazione e della gestione di opere pubbliche possa dar luogo all'attribuzione di un appalto pubblico o di una concessione di lavori in violazione diritto comunitario (concorrenza e pubblicità), in particolare nel caso in cui la società riceve una remunerazione per l'attività svolta. “In tal caso, l'attribuzione diretta dell'appalto o della concessione alla società di progetto, senza che alcuna delle deroghe previste dalla direttiva 2004/18/CE sia applicabile, potrebbe risultare contraria a tale direttiva”.

Specificando, infatti, come nel nuovo comma 3, che la società di progetto è istituita al solo scopo di garantire il coordinamento tra i soggetti pubblici volto a promuovere la realizzazione ed eventualmente la gestione dell'infrastruttura, il decreto in esame adegua il testo normativo ai citati rilievi della Commissione.

La lettera cc) abroga il comma 5 dell’art. 174, che prevede, per le concessioni relative alle infrastrutture strategiche, la deroga agli artt. 56 e 57 del Codice, che stabiliscono i casi in cui è consentito il ricorso alla procedura negoziata, con o senza previa pubblicazione di un bando di gara.

Tale disposizione risulta incompatibile, come osserva la Commissione europea, con gli artt. 30 e 31 della direttiva 2004/18/CE che elencano tassativamente i casi in cui si può ricorrere alla procedura negoziata, non ammettendo, pertanto, alcun caso di deroga.

La lettera ee), attraverso una novella al comma 6 dell’art. 176, sottopone, adeguandosi ai rilievi della Commissione europea, anche i contraenti generali ai principi ed alle disposizioni comuni del Codice recate dalla parte I.

La lettera ff), con la sostituzione del comma 7 dell’art. 179 relativo alle regole applicabili alle infrastrutture strategiche nel settore dell’energia, prevede che siano solo gli enti aggiudicatori ai sensi dell’art. 207, vale a dire coloro che esercitano una delle attività relative ai settori speciali, ad essere soggetti alle disposizioni di cui alla parte III.

La formulazione del comma vigente – che non specifica gli enti aggiudicatori - lascia supporre, invece, come rileva la Commissione europea, l’applicabilità della direttiva 2004/17/CE anche agli appalti aggiudicati da amministrazioni soggette al rispetto della direttiva 2004/18/CE.

La Commissione ricorda, infatti, che “la direttiva 2004/17/CE si applica unicamente agli appalti aggiudicati dagli enti aggiudicatori di cui all'articolo 2 di tale direttiva, vale a dire coloro che esercitano una delle attività indicate negli articoli da 3 a 7 della medesima direttiva. Gli appalti aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici che non esercitano tali attività sono soggetti alle regole più rigorose della direttiva 2004/18/CE”.

Le lettere gg) e hh) correggono due rinvii erronei all’interno dell’art. 225, comma 7 e dell’art. 232, comma 4.

Infine, la lettera ii), con una novella all’art. 237, modifica una norma di rinvio per i concorsi di progettazione nei settori speciali.

Il vigente art. 237 dispone, per tali concorsi, il rinvio alle disposizioni del Capo III della parte III del Codice (artt. 220-234), includendovi, pertanto, anche il rinvio all’art. 221 che reca le condizioni che permettono di ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara.

La Commissione europea osserva che, dato che “la deroga della direttiva che consente il ricorso a tale procedura non si applica ai concorsi di progettazione”, occorre modificare il citato comma, escludendo, pertanto, il rinvio al citato art. 221.

Da ultimo si osserva che nella decisione della Commissione europea del 30 gennaio 2008 sono presenti ulteriori disposizioni del Codice che, secondo la Commissione, sollevano problemi di compatibilità con le due direttive sugli appalti pubblici, ma non compaiono nello schema di decreto. Tra esse si segnalano:

§ l’art. 49, commi 6 e 7, sulla limitazione dell’istituto dell’avvalimento;

§ l’art. 50 sulla limitazione del ricorso all’avvalimento in sede di qualificazione SOA ad imprese appartenenti allo stesso gruppo.

Tra le “Omissioni o riferimenti incrociati erronei”, per i quali la Commissione europea auspica l’emendabilità al fine di assicurare la necessaria certezza giuridica, non appare recepita l’osservazione relativa all’art. 3, comma 6, del Codice ove la definizione di appalto pubblico al singolare (appalti aggiudicati da una stazione appaltante o ente aggiudicatore) non sembrerebbe coprire i contratti conclusi da più amministrazioni aggiudicatici che aggiudicano insieme lo stesso appalto.

Infine, tra le “Disposizioni non trasposte”, si segnalano quelle relative all’art. 39 della direttiva 2004/17/CE riguardante gli obblighi relativi alla fiscalità, alla tutela dell'ambiente, alle disposizioni in materia di sicurezza e alle condizioni di lavoro, e segnatamente l'obbligo dì domandare ai concorrenti di tener conto di tali disposizioni.

Articolo 1

D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163

Articolo 1

Schema di decreto n. 12

Art. 3

Definizioni.

(omissis)

8. I «lavori» comprendono le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Per «opera» si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile di cui all’allegato 1, sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica.

(omissis)

Art. 3

Definizioni.

(omissis)

8. I «lavori» comprendono le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Per «opera» si intende il risultato di un insieme di lavori di cui all’allegato 1, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica.

(omissis)

Art. 13

Accesso agli atti e divieti di divulgazione

(art. 6 direttiva 2004/18; art. 13, direttiva 2004/17, art. 22, L. n. 109/1994; art. 10, D.P.R. n. 554/1999; L. n. 241/1990)

(omissis)

Art. 13

Accesso agli atti e divieti di divulgazione

(art. 6 direttiva 2004/18; artt. 13 e 35, direttiva 2004/17, art. 22, L. n. 109/1994; art. 10, D.P.R. n. 554/1999; L. n. 241/1990)

(omissis)

7-bis. Gli enti aggiudicatori mettono a disposizione degli operatori economici interessati e che ne fanno domanda le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti dì forniture, di lavori o di servizi, o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli appalti che sono oggetto di avvisi periodici indicativi. Quando le specifiche tecniche sono basate su documenti accessibili agli operatori economici interessati, si considera sufficiente l'indicazione del riferimento a tali documenti.

(omissis)

Art. 18

Contratti aggiudicati in base a norme internazionali.

(artt. 15 e 57, direttiva 2004/18; art. 22, direttiva 2004/17; art. 4, D.Lgs. n. 358/1992; art. 5, D.Lgs. n. 157/1995; art. 8, D.Lgs. n. 158/1995)

(omissis)

Art. 18

Contratti aggiudicati in base a norme internazionali.

(artt. 15 e 57, direttiva 2004/18; artt. 12 e 22, direttiva 2004/17; art. 4, D.Lgs. n. 358/1992; art. 5, D.Lgs. n. 157/1995; art. 8, D.Lgs. n. 158/1995)

(omissis)

1-bis. In sede di aggiudicazione degli appalti da parte degli enti aggiudicatori, gli stessi applicano condizioni favorevoli quanto quelle che sono concesse dai paesi terzi agli operatori economici italiani in applicazione dell'accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio.

(omissis)

Art. 21

Appalti aventi ad oggetto sia servizi elencati nell’allegato II A sia servizi elencati nell’allegato II B.

1. Gli appalti aventi per oggetto sia servizi elencati nell’allegato II A che servizi elencati nell’allegato II B sono aggiudicati conformemente all’articolo che precede se il valore dei servizi elencati nell’allegato II B sia superiore al valore dei servizi elencati nell’allegato II A.

Art. 21

Appalti aventi ad oggetto sia servizi elencati nell’allegato II A sia servizi elencati nell’allegato II B.

1. Gli appalti aventi per oggetto sia servizi elencati nell’allegato II A che servizi elencati nell’allegato II B sono aggiudicati conformemente all’articolo 20, comma 1 se il valore dei servizi elencati nell’allegato II B sia superiore al valore dei servizi elencati nell’allegato II A.

(omissis)

Art. 24

Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi.

1. Il presente codice non si applica agli appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi, quando la stazione appaltante non gode di alcun diritto speciale o esclusivo per la vendita o la locazione dell’oggetto di tali appalti e quando altri enti possono liberamente venderlo o darlo in locazione alle stesse condizioni.

2. Le stazioni appaltanti comunicano alla Commissione, su sua richiesta, tutte le categorie di prodotti o attività che considerano escluse in virtù del comma 1, entro il termine stabilito dalla Commissione medesima. Nelle comunicazioni possono indicare quali informazioni hanno carattere commerciale sensibile.

Art. 24

Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi.

1. Il presente codice non si applica agli appalti nei settori di cui alla parte III aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi, quando l'ente aggiudicatore non gode di alcun diritto speciale o esclusivo per la vendita o la locazione dell'oggetto di tali appalti e quando altri enti possono liberamente venderlo o darlo in locazione alle stesse condizioni.

2. Gli enti aggiudicatori comunicano alla Commissione, su sua richiesta, tutte le categorie di prodotti o attività che considerano escluse in virtù del comma 1, entro il termine stabilito dalla Commissione medesima. Nelle comunicazioni possono indicare quali informazioni hanno carattere commerciale sensibile.

(omissis)

Art. 32

Amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori.

1. Salvo quanto dispongono il comma 2 e il comma 3, le norme del presente titolo, nonché quelle della parte I, IV e V, si applicano in relazione ai seguenti contratti, di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 28:

(omissis)

g) lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contribuito previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell’articolo 16, comma 2, decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 e dell’articolo 28, comma 5 della legge 17 agosto 1942, n. 1150. L’amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, il titolare del permesso di costruire assuma la veste di promotore, presentando all’amministrazione medesima, entro novanta giorni dal rilascio del permesso di costruire, la progettazione preliminare delle opere. All’esito della gara bandita ed effettuata dall'amministrazione che rilascia il permesso di costruire sulla base della progettazione presentata dal promotore, il promotore può esercitare, purché espressamente previsto nel bando di gara, diritto di prelazione nei confronti dell’aggiudicatario, entro quindici giorni dalla aggiudicazione, corrispondendo all’aggiudicatario il 3% del valore dell’appalto aggiudicato. Il promotore deve avere i requisiti di qualificazione previsti dall'articolo 40 in relazione alla tipologia e all'importo delle opere di urbanizzazione.

(omissis)

Art. 32

Amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori.

(omissis)

Art. 34

Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici

1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i seguenti soggetti, salvo i limiti espressamente indicati:

(omissis)

Art. 34

Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici

1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i seguenti soggetti, salvo i limiti espressamente indicati:

(omissis)

g) operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi.

(omissis)

Art. 37

Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti

(omissis)

11. Qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari. In tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, raggruppamenti temporanei di tipo verticale, disciplinati dal regolamento che definisce altresì l'elenco delle opere di cui al presente comma. Per le medesime speciali categorie di lavori, che siano indicate nel bando di gara, il subappalto, ove consentito, non può essere artificiosamente suddiviso in più contratti.

Art. 37

Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti

(omissis)

11. Qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e i soggetti affidataritati non siano in grado di realizzare le predette componenti, essipossono utilizzare il subappalto, alle condizioni di cui all'articolo 118, agli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con un ribasso, rispetto a questi ultimi, non superiore all'8%; il regolamento definisce l'elenco delle opere di cui al presente comma; in ogni caso il subappalto, ove consentito, non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso in più contratti. La stazione appaltante provvede alla corresponsione diretta al subappaltatore dell'importo delle prestazioni eseguite dallo stesso, nei limiti del contratto di subappalto. Si applica l'articolo 118 comma 3, ultimo periodo.

Art. 45

Elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di servizi.

(omissis)

Art. 45

Elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di servizi.

(omissis)

1-bis. Per gli operatori economici facenti parte di un gruppo che dispongono di mezzi forniti da altre società del gruppo, l'iscrizione negli elenchi indica specificamente i mezzi di cui si avvalgono, la proprietà degli stessi e le condizioni contrattuali dell'avvalimento.

(omissis)

Art. 47

Imprese stabilite in Stati diversi dall’Italia.

1. Alle imprese stabilite negli altri Stati aderenti all’Unione Europea, nonché a quelle stabilite nei Paesi firmatari dell’accordo sugli appalti pubblici che figura nell’allegato 4 dell’accordo che istituisce l’Organizzazione mondiale del commercio, o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l’Unione Europea o con l’Italia che consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità, la qualificazione è consentita alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane.

2. Per le imprese di cui al comma 1, la qualificazione di cui al presente codice non è condizione obbligatoria per la partecipazione alla gara. Esse si qualificano alla singola gara producendo documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione delle imprese italiane alle gare. E’ salvo il disposto dell’articolo 38, comma 5.

Art. 47

Operatori economici stabiliti in Stati diversi dall’Italia.

1. Agli operatori economici stabiliti negli altri Stati aderenti all’Unione Europea, nonché a quelle stabilite nei Paesi firmatari dell’accordo sugli appalti pubblici che figura nell’allegato 4 dell’accordo che istituisce l’Organizzazione mondiale del commercio, o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l’Unione Europea o con l’Italia che consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità, la qualificazione è consentita alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane.

2. Per gli operatori economici di cui al comma 1, la qualificazione di cui al presente codice non è condizione obbligatoria per la partecipazione alla gara. Essi si qualificano alla singola gara producendo documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione degli operatori economici italiani alle gare. E’ salvo il disposto dell’articolo 38, comma 5.

Art. 48

Controlli sul possesso dei requisiti.

(omissis)

Art. 48

Controlli sul possesso dei requisiti.

(omissis)

1- bis: "Quando le stazioni appaltanti si avvalgono della facoltà di limitare il numero di candidati da invitare, ai sensi dell'articolo 62, comma 1, richiedono ai soggetti invitati di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando, in sede di offerta, la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito in originale o copia conforme ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445. Non si applica il comma 1, primo periodo.

(omissis)

Art. 50

Avvalimento nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione

(omissis)

4. Le disposizioni del presente articolo si applicano, in quanto compatibili, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei diversi servizi.

(omissis)

Art. 50

Avvalimento nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione

(omissis)

4. Le disposizioni del presente articolo si applicano, in quanto compatibili, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture.

(omissis)

Art. 58

Dialogo competitivo.

(omissis)

13. Prima della presentazione delle offerte, nel rispetto del principi di concorrenza e non discriminazione, le stazioni appaltanti specificano i criteri di valutazione di cui all’articolo 83, comma 2, indicati nel bando o nel documento descrittivo in relazione alle peculiarità della soluzione o delle soluzioni individuate ai sensi del comma 10.

(omissis)

15. Le stazioni appaltanti valutano le offerte ricevute sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel bando di gara o nel documento descrittivo e di quelli fissati ai sensi del comma 13, individuando l’offerta economicamente più vantaggiosa conformemente all’articolo 83.

(omissis)

Art. 58

Dialogo competitivo.

(omissis)

Soppresso

15. Le stazioni appaltanti valutano le offerte ricevute sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel bando di gara o nel documento descrittivo, individuando l’offerta economicamente più vantaggiosa conformemente all’articolo 83.

(omissis)

Art. 64

Bando di gara.

(omissis)

4. Il bando di gara contiene gli elementi indicati nel presente codice, le informazioni di cui all’allegato IX A, punto 3, e ogni altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione in conformità alla procedura di cui all’articolo 77, paragrafo 2, direttiva 2004/18.

(omissis)

Art. 64

Bando di gara.

(omissis)

4. Il bando di gara contiene gli elementi indicati nel presente codice, le informazioni di cui all’allegato IX A e ogni altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione in conformità alla procedura di cui all’articolo 77, paragrafo 2, direttiva 2004/18.

(omissis)

Art. 65

Avviso sui risultati della procedura di affidamento.

(omissis)

5. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene gli elementi indicati nel presente codice, le informazioni di cui all’allegato X A, punto 5, e ogni altra informazione ritenuta utile, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione.

Art. 65

Avviso sui risultati della procedura di affidamento.

(omissis)

5. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene gli elementi indicati nel presente codice, le informazioni di cui all’allegato X A, e ogni altra informazione ritenuta utile, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione.

Art. 70

Termini di ricezione delle domande di partecipazione e di ricezione delle offerte.

(omissis)

12. Nelle procedure negoziate senza bando e nel dialogo competitivo, quando l’urgenza rende impossibile osservare i termini minimi previsti dal presente articolo, l’amministrazione stabilisce i termini nel rispetto, per quanto possibile, del comma 1.

(omissis)

Art. 70

Termini di ricezione delle domande di partecipazione e di ricezione delle offerte.

(omissis)

12. Nelle procedure negoziate senza bando, quando l’urgenza rende impossibile osservare i termini minimi previsti dal presente articolo, l’amministrazione stabilisce i termini nel rispetto, per quanto possibile, del comma 1.

(omissis)

Art. 79

Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni.

(omissis)

5. In ogni caso l’amministrazione comunica di ufficio:

(omissis)

Art. 79

Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni.

(omissis)

5. In ogni caso l’amministrazione comunica di ufficio:

(omissis)

b-bis) la decisione, a tutti i candidati, di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro.

(omissis)

Art. 83

Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

(omissis)

4. Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub - criteri e i sub - pesi o i sub - punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara. La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando.

(omissis)

Art. 83

Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

(omissis)

Art. 90

Progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici.

1. Le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale dei lavori pubblici sono espletate:

(omissis)

g) da raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere d), e) ed f) ai quali si applicano le disposizioni di cui all'articolo 37 in quanto compatibili;

(omissis)

6. Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché lo svolgimento di attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), g) e h), in caso di carenza in organico di personale tecnico, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali, così come definiti dal regolamento, che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, casi che devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento.

(omissis)

Art. 90

Progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici.

(omissis)

f-bis) da prestatori di servizi, di ingegneria ed architettura di cui alla categoria 12 dell'allegato II A stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi;

g) da raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere d), e), f), f-bis) e h) ai quali si applicano le disposizioni di cui all'articolo 37 in quanto compatibili;

(omissis)

6. Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché lo svolgimento di attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h), in caso di carenza in organico di personale tecnico, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali, così come definiti dal regolamento, che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, casi che devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento.

(omissis)

Art. 91

Procedure di affidamento

(omissis)

2. Gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione di importo inferiore alla soglia di cui al comma 1 possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), g) e h) dell’articolo 90, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6; l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei.

(omissis)

Art. 91

Procedure di affidamento

(omissis)

2. Gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione di importo inferiore alla soglia di cui al comma 1 possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h) dell’articolo 90, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6; l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei.

(omissis)

Art. 101

Disposizioni generali sulla partecipazione ai concorsi di progettazione

(omissis)

2. Sono ammessi a partecipare ai concorsi di progettazione, per i lavori, i soggetti di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), g), h). Il regolamento stabilisce i requisiti dei concorrenti ai concorsi di progettazione per servizi e forniture.

(omissis)

Art. 101

Disposizioni generali sulla partecipazione ai concorsi di progettazione

(omissis)

2. Sono ammessi a partecipare ai concorsi di progettazione, per i lavori, i soggetti di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) h). Il regolamento stabilisce i requisiti dei concorrenti ai concorsi di progettazione per servizi e forniture

(omissis)

Art. 122

Disciplina specifica per i contratti di lavori pubblici sotto soglia.

(omissis)

8. Le disposizioni di cui all’articolo 32, comma 1, lettera g) non si applicano alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b) e all’articolo 4, comma 1, della legge 29 settembre 1964, n. 847, correlate all'intervento edilizio assentito, comprensivo dell'ipotesi in cui le opere siano funzionalmente connesse al suddetto intervento edilizio, per le quali continua ad applicarsi l’articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e successive modificazioni. Prima dell'avvio dell'esecuzione delle opere, gli uffici tecnici delle amministrazioni locali interessate trasmettono alle competenti Procure regionali della Corte dei conti gli atti adottati e tutta la documentazione relativamente agli interventi edilizi da realizzare a scomputo degli oneri di urbanizzazione, ai sensi del presente comma.

9. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 86; in tal caso non si applica l’articolo 86, comma 5. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque; in tal caso si applica l’articolo 86, comma 3.

(omissis)

Art. 122

Disciplina specifica per i contratti di lavori pubblici sotto soglia.

(omissis)

8. Le disposizioni di cui all’articolo 32, comma 1, lettera g) non si applicano alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b) e all’articolo 4, comma 1, della legge 29 settembre 1964, n. 847, correlate all'intervento edilizio assentito, comprensivo dell'ipotesi in cui le opere siano funzionalmente connesse al suddetto intervento edilizio. Prima dell'avvio dell'esecuzione delle opere, gli uffici tecnici delle amministrazioni locali interessate trasmettono alle competenti Procure regionali della Corte dei conti gli atti adottati e tutta la documentazione relativamente agli interventi edilizi da realizzare a scomputo degli oneri di urbanizzazione, ai sensi del presente comma.

Soppresso

(omissis)

Art. 124

Appalti di servizi e forniture sotto soglia

(omissis)

8. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 86; in tal caso non si applica l’articolo 86, comma 5. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque; in tal caso si applica l’articolo 86, comma 3.

(omissis)

Art. 124

Appalti di servizi e forniture sotto soglia

(omissis)

Soppresso

(omissis)

Art. 140

Procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’esecutore

1. Le stazioni appaltanti prevedono nel bando di gara che, in caso di fallimento dell'appaltatore o di risoluzione del contratto per grave inadempimento del medesimo, potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori. Si procede all'interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta, escluso l'originario aggiudicatario.

2. L'affidamento avviene alle medesime condizioni economiche già proposte in sede di offerta dal soggetto progressivamente interpellato, sino al quinto migliore offerente in sede di gara.

3. In caso di fallimento o di indisponibilità di tutti i soggetti interpellati ai sensi dei commi 1 e 2, le stazioni appaltanti possono procedere all'affidamento del completamento dei lavori mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando, ai sensi dell’articolo 57, se l’importo dei lavori da completare è pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 28, ovvero nel rispetto dei principi del Trattato a tutela della concorrenza, se l’importo suddetto è inferiore alla soglia di cui all’articolo 28.

4. Qualora il fallimento dell'appaltatore o la risoluzione del contratto per grave inadempimento del medesimo intervenga allorché i lavori siano già stati realizzati per una percentuale non inferiore al 70 per cento, e l'importo netto residuo dei lavori non superi i tre milioni di euro, le stazioni appaltanti possono procedere all'affidamento del completamento dei lavori direttamente mediante la procedura negoziata senza pubblicazione di bando ai sensi dell’articolo 57.

(omissis)

Art. 140

Procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’esecutore

1. Le stazioni appaltanti prevedono nel bando di gara che, in caso di fallimento dell'appaltatore o di risoluzione del contratto per grave inadempimento del medesimo, potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori. Si procede all'interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta, sino al quinto migliore offerente escluso l'originario aggiudicatario.

2.L’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta.

Soppresso

(omissis)

Art. 153

Promotore

1. I soggetti di cui al comma 2, di seguito denominati «promotori», possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti nella programmazione triennale di cui all'articolo 128, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, tramite contratti di concessione, di cui all'articolo 143, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi. Le proposte sono presentate entro 180 giorni dalla pubblicazione dell'avviso indicativo di cui al comma 3. Le proposte devono contenere uno studio di inquadramento territoriale e ambientale, uno studio di fattibilità, un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso e iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell'articolo 106 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione nonché l'indicazione degli elementi di cui all'articolo 83, comma 1, e delle garanzie offerte dal promotore all'amministrazione aggiudicatrice; il regolamento detta indicazioni per chiarire e agevolare le attività di asseverazione. Le proposte devono inoltre indicare l'importo delle spese sostenute per la loro predisposizione comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile. Tale importo, soggetto all'accettazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, non può superare il 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dal piano economico-finanziario. I soggetti pubblici e privati possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, nell'ambito della fase di programmazione di cui all'articolo 128, proposte d'intervento relative alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità e studi di fattibilità. Tale presentazione non determina, in capo alle amministrazioni, alcun obbligo di esame e valutazione. Le amministrazioni possono adottare, nell'ambito dei propri programmi, le proposte di intervento e gli studi ritenuti di pubblico interesse; l'adozione non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione degli interventi proposti.

2. Possono presentare le proposte di cui al comma 1 i soggetti dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali, specificati dal regolamento, nonché i soggetti di cui agli articoli 34 e 90, comma 2, lettera b), eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi. La realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità rientra tra i settori ammessi di cui all'articolo 1, comma 1, lettera c-bis), del decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153. Le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nell'ambito degli scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico dalle stesse perseguiti, possono presentare studi di fattibilità o proposte di intervento, ovvero aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici di cui al comma 1, ferma restando la loro autonomia decisionale.

3. Entro novanta giorni dall’avvenuta approvazione dei programmi di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici rendono pubblica la presenza negli stessi programmi di interventi realizzabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica, pubblicando un avviso indicativo, mediante affissione presso la propria sede per almeno sessanta giorni consecutivi, nonché pubblicando lo stesso avviso sui siti informatici di cui all’articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste, e sul proprio profilo di committente. Fermi tali obblighi di pubblicazione, le amministrazioni aggiudicatrici hanno facoltà di pubblicare lo stesso avviso facendo ricorso a differenti modalità, nel rispetto dei princìpi di cui all'articolo 2 del codice. L'avviso deve contenere i criteri, nell'ambito di quelli indicati dall'articolo 154, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte

4. Entro quindici giorni dalla ricezione della proposta, le amministrazioni aggiudicatrici provvedono:

a) alla nomina e comunicazione al promotore del responsabile del procedimento;

b) alla verifica della completezza dei documenti presentati e ad eventuale dettagliata richiesta di integrazione

(vedi comma 1, 4° e 5° periodo)

(vedi comma 1, 7° e 8° periodo)

(vedi comma 2)

Art. 153

Promotore

1. Per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità,inseriti nella programmatone triennale di cui all'articolo 128, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, tramite contratti di concessione, di cui all'articolo 143, le amministrazioni aggiudicatrici possono procedere mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.

2. Entro novanta giorni dall'avvenuta approvazione dei programmi di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatici rendono pubblica la presenza negli stessi programmi di interventi realizzabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica, pubblicando un avviso indicativo, prodromico al bando di cui al comma 1, mediante affissione presso la propria sede per almeno sessanta giorni consecutivi, nonché pubblicando Io stesso avviso sui siti informatici di cui all'articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste, e sul proprio profilo di committente. Fermi tali obblighi di pubblicazione, le amministrazioni aggiudicatici hanno facoltà di pubblicare lo stesso avviso facendo ricorso adifferenti modalità, nel rispetto dei princìpi di cui all'articolo 2 del codice.

3. Il bando di gara è pubblicato con le modalità di cui all'articolo 66 ovvero di cui all'articolo 122, secondo l'importo dei lavori, ponendo a base di gara lo studio di fattibilità predisposto dall'amministrazione aggiudicatrice.

4. Il bando reca le indicazione dei criteri di valutazione delle offerte secondo i commi che seguono, e specifica che:

a) l'amministrazione aggiudicatrice ha la possibilità. di richiedere al promotore prescelto dì apportare al progetto preliminare, da esso presentato, le modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione del progetto e che in tal caso la concessione è aggiudicata al promotore solo successivamente all'accettazione, da parte di quest'ultimo_; delle modifiche progettuali nonché del conseguente eventuale adeguamento del piano economico-finanziario;

b) che in caso di mancata accettazione da parte del promotore di apportare modifiche al progetto preliminare, l'amministrazione ha facoltà di chiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l'accettazione delle modifiche da apportare al progetto presentato dal promotore alle stesse condizioni presentate al promotore e non accettate dallo stesso.

5. Le amministrazioni aggiudicatrici valutano le offerte presentate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'articolo 83.

6. Oltre a quanto previsto dall'articolo 83 per il caso delle concessioni, l'esame della proposte è esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto preliminare presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione.

7. Il bando indica i criteri, secondo l'ordine di importanza loro attribuita, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte.

8. Il disciplinare di gara, richiamato espressamente nel bando, indica, in particolare, l’ubicazione e la descrizione dell'intervento da realizzare, la destinazione urbanistica, la consistenza, le tipologie del servizio da gestire, in modo da consentire che le proposte siano presentate secondo presupposti omogenei.

9. Alla procedura sono ammessi solo i soggetti in possesso dei requisiti previsti dal regolamento per il concessionario anche associando o consorziando altri soggetti, fermi restando i requisiti di cui all'articolo 38.

10. Le offerte devono contenere un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da una banca, nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione; il regolamento detta indicazioni per chiarire e agevolare le attività di asseverazione ai fini della valutazione degli elementi, economici e finanziari. Il piano economico-finanziario comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile. Tale importo, soggetto all'accettazione da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, non può superare il 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dal piano economico-finanziario.

11. L'amministrazione aggiudicatrice:

a) prende in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati nel bando;

b) redige una graduatoria di quelle che ritiene di pubblico interesse;

c) nomina promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta; la nomina del promotore può aver luogo anche in presenza di una sola offerta;

d) pone in approvazione il progetto preliminare presentato dal promotore, con le modalità indicate all'articolo 97. In tale fase è onere del promotore procedere alle modifiche progettuali necessarie ai fini dell'approvazione del progetto, nonché a tutti gli adempimenti di legge anche ai_. fini della valutazione di impatto ambientale, senza che ciò comporti alcun compenso aggiuntivo, né incremento delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte indicate nel piano finanziario;

e) quando il progetto non necessita di modifiche progettuali, procede direttamente alla stipula della concessione;

f) qualora il promotore non accetti di modificare il progetto, ha facoltà di richiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l'accettazione delle modifiche al progetto presentato dal promotore alle stesse condizioni presentate al promotore e non accettate dallo stesso.

12. La stipulazione del contratto di concessione può avvenire solamente a seguito della ultimazione con esito positivo, della procedura di approvazione del progetto preliminare e della accettazione delle modifiche progettuali da parte del promotore, ovvero del concorrente.

13. Nel caso in cui risulti aggiudicatario della concessione un soggetto diverso dal promotore, quest'ultimo ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese di cui al comma 10, secondo periodo.

14. L'offerta è garantita dalla cauzione di cui all'articolo 75. Il soggetto aggiudicatario è tenuto a prestare la cauzione definitiva di cui all'articolo 113. Dalla data di inizio dell'esercito del servizio, da parte del concessionario è dovuta una cauzione a garanzia dell'esatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell'opera, da prestarsi nella misura del 10 per cento del costo annuo operativo di esercizio e con le modalità di cui all'articolo 113. La mancata presentazione di tale cauzione costituisce grave inadempimento contrattuale.

15. Si applicano, ove necessario, le disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327 e successive modificazioni.

16. I soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 9, nonché i soggetti di cui al comma 17 possono presentare alle amministrazioni aggiudicatici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità non presenti nella programmazione triennale di cui all'articolo 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. In tale caso oggetto della proposta è lo studio di fattibilità dell'intervento. Tale presentazione non determina, in capo alle amministrazioni, alcun obbligo di esame e valutazione. Le amministrazioni possono adottare, nell'ambito dei propri programmi, le proposte di intervento e gli studi ritenuti di pubblico interesse; l'adozione non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione del lavori, né alla gestione dei relativi servizi.

17. Possono presentare le proposte di cui al comma 16 anche i soggetti dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali, specificati dal regolamento, nonché i soggetti di cui agli articoli 34 e 90, comma 2, lettera b), eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi. La realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità rientra tra i settori ammessi di cui all'articolo 1, comma 1, lettera c-bis), del decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153. Le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nell'ambito degli scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico dalle stesse perseguiti, possono presentare studi di fattibilità, ovvero aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici di cui al comma 1, ferma restando la loro autonomia decisionale.

Art. 154

Valutazione della proposta

1. Le amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico e ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell'opera, dell'accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione, verificano l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e, esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse. La pronuncia delle amministrazioni aggiudicatrici deve intervenire entro quattro mesi dalla ricezione della proposta del promotore. Ove necessario, il responsabile del procedimento concorda per iscritto con il promotore un più lungo programma di esame e valutazione.

Art. 154

Valutazione della proposta

Abrogato

Art. 155

Indizione della gara

1. Entro tre mesi dalla pronuncia di cui all'articolo 154 di ogni anno le amministrazioni aggiudicatrici, qualora fra le proposte presentate ne abbiano individuate alcune di pubblico interesse, applicano, ove necessario, le disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, e, al fine di aggiudicare mediante procedura negoziata la relativa concessione di cui all'articolo 143, procedono, per ogni proposta individuata:

a) ad indire una gara da svolgere con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'articolo 83, comma 1, ponendo a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni stesse, nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa nelle misure previste dal piano economico-finanziario presentato dal promotore; è applicabile altresì l’articolo 53, comma 2, lettera c);

b) ad aggiudicare la concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore e i soggetti presentatori delle due migliori offerte nella gara di cui alla lettera a); nel caso in cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto la procedura negoziata si svolge fra il promotore e questo unico soggetto.

2. La proposta del promotore posta a base di gara è vincolante per lo stesso qualora non vi siano altre offerte nella gara ed è garantita dalla cauzione di cui all'articolo 75, comma 1, e da un’ulteriore cauzione pari all'importo di cui all'articolo 153, comma 1, quinto periodo, da versare, su richiesta dell'amministrazione aggiudicatrice, prima dell'indizione del bando di gara.

3. I partecipanti alla gara, oltre alla cauzione di cui all'articolo 75, comma 1, versano, mediante fideiussione bancaria o assicurativa, un'ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari all'importo di cui all'articolo 153, comma 1, quinto periodo.

4. Nel caso in cui nella procedura negoziata di cui al comma 1, lettera b), il promotore non risulti aggiudicatario entro un congruo termine fissato dall'amministrazione nel bando di gara, il soggetto promotore della proposta ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo di cui all'articolo 153, comma 1, quinto periodo. Il pagamento è effettuato dall'amministrazione aggiudicatrice prelevando tale importo dalla cauzione versata dal soggetto aggiudicatario ai sensi del comma 3.

5. Nel caso in cui la gara sia esperita mediante appalto avente ad oggetto sia l’esecuzione dei lavori che la presentazione del progetto in sede di offerta e nella successiva procedura negoziata di cui al comma 1, lettera b), il promotore risulti aggiudicatario, lo stesso è tenuto a versare all'altro soggetto, ovvero agli altri due soggetti che abbiano partecipato alla procedura, il rimborso delle spese sostenute e documentate nei limiti dell'importo di cui all'articolo 153, comma 1, quinto periodo. Il pagamento è effettuato dall'amministrazione aggiudicatrice prelevando tale importo dalla cauzione versata dall'aggiudicatario ai sensi del comma 3.

Art. 155

Indizione della gara

Abrogato

Art. 156

Società di progetto

1. Il bando di gara per l'affidamento di una concessione per la realizzazione e/o gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità deve prevedere che l'aggiudicatario ha la facoltà, dopo l'aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile. Il bando di gara indica l'ammontare minimo del capitale sociale della società. In caso di concorrente costituito da più soggetti, nell'offerta è indicata la quota di partecipazione al capitale sociale di ciascun soggetto. Le predette disposizioni si applicano anche alla gara di cui all'articolo 155. La società così costituita diventa la concessionaria subentrando nel rapporto di concessione all'aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione. Tale subentro non costituisce cessione di contratto. Il bando di gara può, altresì, prevedere che la costituzione della società sia un obbligo dell'aggiudicatario.

(omissis)

Art. 156

Società di progetto

1. Il bando di gara per l'affidamento di una concessione per la realizzazione e/o gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità deve prevedere che l'aggiudicatario ha la facoltà, dopo l'aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile. Il bando di gara indica l'ammontare minimo del capitale sociale della società. In caso di concorrente costituito da più soggetti, nell'offerta è indicata la quota di partecipazione al capitale sociale di ciascun soggetto. Le predette disposizioni si applicano anche alla gara di cui all'articolo 153. La società così costituita diventa la concessionaria subentrando nel rapporto di concessione all'aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione. Tale subentro non costituisce cessione di contratto. Il bando di gara può, altresì, prevedere che la costituzione della società sia un obbligo dell'aggiudicatario.

(omissis)

Art. 172

La società pubblica di progetto

(omissis)

3. La società pubblica di progetto è istituita al solo scopo di realizzare ed eventualmente gestire l'infrastruttura e partecipare al finanziamento ed è organismo di diritto pubblico ai sensi del presente codice e soggetto aggiudicatore ai sensi del presente capo.

(omissis)

Art. 172

La società pubblica di progetto

(omissis)

1-bis. Per Io svolgimento delle competenze di cui al secondo periodo del comma precedente, le società pubbliche di progetto applicano le disposizioni del presente codice.

(omissis)

3. La società pubblica di progetto è istituita al solo scopo di garantire il coordinamento tra i soggetti pubblici volto a promuovere la realizzazione ed eventualmente la gestione dell'infrastruttura, e a promuovere altresì la partecipazione al finanziamento; la società è organismo di diritto pubblico ai sensi del presente codice e soggetto aggiudicatore ai sensi del presente capo.

(omissis)

Art. 174

Concessioni relative a infrastrutture

(omissis)

5. Le disposizioni di cui al presente articolo derogano agli articoli 56, 57 e 132.

Art. 174

Concessioni relative a infrastrutture

(omissis)

Abrogato

Art. 175

Promotore

1. Il Ministero pubblica sul sito informatico di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici in data 6 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 100 del 2 maggio 2001, nonché nelle Gazzette Ufficiali italiana e comunitaria, la lista delle infrastrutture, inserite nel programma di cui al comma 1 dell'articolo 164, per le quali i soggetti aggiudicatori ritengono di sollecitare la presentazione di proposte da parte di promotori ai sensi dell'articolo 153. Nella lista è precisato, per ciascuna infrastruttura, il termine entro cui i soggetti aggiudicatori provvedono alla pubblicazione di un avviso indicativo, nonché l'ufficio del soggetto aggiudicatore, competente a ricevere le proposte, presso il quale gli interessati possono ottenere le informazioni ritenute utili. L'avviso indicativo deve contenere i criteri, nell'ambito di quelli indicati dall'articolo 154, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. Nell'avviso indicativo, pubblicato con le modalità di cui all'articolo 66, il soggetto aggiudicatore individua il termine ultimo, comunque non inferiore a quattro mesi, entro il quale i promotori possono presentare le proposte. Il soggetto aggiudicatore non prende in esame le proposte pervenute oltre la scadenza del termine di cui al precedente periodo.

2. È facoltà dei soggetti di cui all'articolo 153, comma 2 presentare al Ministero delle infrastrutture proposte di intervento e studi di fattibilità relativi alla realizzazione di infrastrutture, inserite nel programma di cui al comma 1 dell'articolo 164, non presenti nella lista di cui al comma 1. Tale presentazione non determina, in capo al Ministero, alcun obbligo di esame e valutazione. Il Ministero può inserire, nell'ambito di una successiva lista di cui al comma 1, le proposte di intervento e gli studi ritenuti di pubblico interesse; l'inserimento non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione degli interventi proposti.

3. Il soggetto aggiudicatore, ove valuti le proposte, presentate a seguito dell'avviso indicativo di cui al comma 1, di pubblico interesse ai sensi dell'articolo 154, promuove, ove necessaria, la procedura di valutazione di impatto ambientale e quella di localizzazione urbanistica, ai sensi dell'articolo 165. A tale fine, il promotore integra il progetto preliminare con lo studio d'impatto ambientale e quant'altro necessario alle predette procedure.

(omissis)

5. La gara di cui all'articolo 155 è bandita entro un mese dalla delibera di approvazione del progetto preliminare da parte del CIPE ed è regolata dall'articolo 177.

Art. 175

Promotore

1. II Ministero pubblica sul sito informatico di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici in data 6 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n.100 del 2 maggio 2001, nonché nelle Gazzette Ufficiali italiana e comunitaria, la lista delle infrastrutture, inserite nel programmadicui al comma 1 dell'articolo 162, per le quali i soggetti aggiudicatari intendono avviare la procedura di cui all'articolo 153. Nella lista è precisato, per ciascuna infrastruttura, l'ufficio del soggetto aggiudicatore presso il quale gli interessati possono ottenere le informazioni ritenute utili.

2. È facoltà dei soggetti all’articolo 153, comma 17 presentare al Ministero delle infrastrutture proposte di intervento e studi di fattibilità relativi alla realizzazione di infrastrutture, inserite nel programma di cui al comma 1 dell'articolo 164, non presenti nella lista di cui al comma 1. Tale presentazione non determina, in capo al Ministero, alcun obbligo di esame e valutazione. Il Ministero può inserire, nell'ambito di una successiva lista di cui al comma 1, le proposte di intervento e gli studi ritenuti di pubblico interesse; l'inserimento non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione degli interventi proposti.

3. Il soggetto aggiudicatore, promuove, ove necessaria, la procedura di valutazione di impatto ambientale e quella di localizzazione urbanistica, ai sensi dell'articolo 165. A tale fine, il promotore integra il progetto preliminare con lo studio d'impatto ambientale e quant'altro necessario alle predette procedure.

(omissis)

5. La gara di cui all'articolo 153 è bandita entro un mese dalla delibera di approvazione del progetto preliminare da parte del CIPE ed è regolata dall'articolo 177.

Art. 176

Affidamento a contraente generale.

(omissis)

6. Il contraente generale provvede alla esecuzione unitaria delle attività di cui al comma 2 direttamente ovvero, se costituito da più soggetti, a mezzo della società di progetto di cui al comma 10; i rapporti del contraente generale con i terzi sono rapporti di diritto privato, a cui non si applica il presente codice, salvo quanto previsto nel presente capo. Al contraente generale che sia esso stesso amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore si applicano le sole disposizioni di cui alla parte II, che costituiscono attuazione della direttiva 2004/18, ovvero di cui alla parte III.

(omissis)

Art. 176

Affidamento a contraente generale.

(omissis)

6. Il contraente generale provvede alla esecuzione unitaria delle attività di cui al comma 2 direttamente ovvero, se costituito da più soggetti, a mezzo della società di progetto di cui al comma 10; i rapporti del contraente generale con i terzi sono rapporti di diritto privato, a cui non si applica il presente codice, salvo quanto previsto nel presente capo. Al contraente generale che sia esso stesso amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore si applicano le sole disposizioni di cui alla parte I e alla parte II, che costituiscono attuazione della direttiva 2004/18, ovvero di cui alla parte III.

(omissis)

Art. 179

Insediamenti produttivi e infrastrutture private strategiche per l'approvvigionamento energetico.

(omissis)

7. Alle infrastrutture strategiche per l'approvvigionamento energetico si applicano le disposizioni di cui alla parte III.

(omissis)

Art. 179

Insediamenti produttivi e infrastrutture private strategiche per l'approvvigionamento energetico.

(omissis)

7. Relativamente alle infrastrutture strategiche per l'approvvigionamento energetico gli enti aggiudicatori di cui all'articolo 207 applicano le disposizioni di cui alla parte III.

(omissis)

Art. 225

Avvisi relativi agli appalti aggiudicati.

(omissis)

7. Se ricorrono ad un sistema di qualificazione, gli enti aggiudicatori provvedono affinché tali informazioni siano almeno altrettanto dettagliate di quelle della corrispondente categoria degli elenchi o liste di cui all’articolo 232, comma 7.

(omissis)

Art. 225

Avvisi relativi agli appalti aggiudicati.

(omissis)

Art. 232

Sistemi di qualificazione e conseguenti procedure selettive.

(omissis)

4. Se i criteri e le norme del comma 4 comprendono specifiche tecniche, si applica l’articolo 68.

(omissis)

Art. 232

Sistemi di qualificazione e conseguenti procedure selettive.

(omissis)

4. Se i criteri e le norme del comma 3 comprendono specifiche tecniche, si applica l’articolo 68.

(omissis)

Art. 237

Norma di rinvio.

(omissis)

1. Nei concorsi di progettazione si applicano le disposizioni del capo III della presente parte nonché quelle degli articoli 101, 104, 105, comma 2, e da 106 a 110.

(omissis)

Art. 237

Norma di rinvio.

(omissis)

1. Nei concorsi di progettazione si applicano le disposizioni del capo III, con esclusione dell’articolo 221, della presente parte nonché quelle degli articoli 101, 104, 105, comma 2, e da 106 a 110.

(omissis)

Articolo 2

Dlgs. n. 163/2006

Articolo 2

Schema di decreto n. 12

Osservazioni

Art. 3

(Definizioni)

(omissis)

Art. 3

(Definizioni)

(omissis)

15-bis.Oggetto del contratto di “locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità” è la prestazione di servizi finanziari e l’esecuzione di lavori.

(omissis)

L’inserimento del comma aggiuntivo è conseguente all’introduzione, nell’ambito del Codice dei contratti pubblici (art. 160-bis), da parte del dlgs. n. 113/2007, delle disposizioni contenute nella legge finanziaria 2007 (L. n. 296/2006) in materia di locazione finanziaria delle opere pubbliche o di pubblica utilità.

Art. 5

(Regolamento e capitolati)

(omissis)

6. Per assicurare la compatibilità con gli ordinamenti esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori, servizi e forniture, eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri, nell'àmbito di attuazione della legge 26 febbraio 1987, n. 49, sulla cooperazione allo sviluppo, il regolamento, sentito il Ministero degli affari esteri, tiene conto della specialità delle condizioni per la realizzazione di lavori, servizi e forniture, e delle procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e dalla Unione europea.

(omissis)

Art. 5

(Regolamento e capitolati)

6. Per assicurare la compatibilità con gli ordinamenti esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori, servizi e forniture, eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri, nell'àmbito di attuazione della legge 26 febbraio 1987, n. 49, sulla cooperazione allo sviluppo, nonché per lavori su immobili all’estero ad uso dell’amministrazione del Ministero degli affari esteri il regolamento, sentito il Ministero degli affari esteri, tiene conto della specialità delle condizioni per la realizzazione di lavori, servizi e forniture, e delle procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e dalla Unione europea.

(omissis)

La novella recepisce le osservazioni del Consiglio di Stato relative ai lavori all'estero che sono recati dal titolo XII dello schema di regolamento di esecuzione ed attuazione ex art. 5 del codice (d’ora in poi definito schema di regolamento), in particolare quelle agli artt. da 247 a 260 per i lavori su immobili ad uso dell'amministrazione del Ministero degli affari esteri. La novella consente, pertanto, di coordinare adeguatamente la normativa primaria con la relativa disciplina regolamentare.

Art. 6

(Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture)

(omissis)

3. I membri dell'Autorità durano in carica cinque anni e non possono essere confermati. Essi non possono esercitare, a pena di decadenza, alcuna attività professionale o di consulenza, non possono essere amministratori o dipendenti di enti pubblici o privati né ricoprire altri uffici pubblici di qualsiasi natura o rivestire cariche pubbliche elettive o cariche nei partiti politici. I dipendenti pubblici, secondo gli ordinamenti di appartenenza, sono collocati fuori ruolo o in aspettativa per l'intera durata del mandato. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, è determinato il trattamento economico spettante ai membri dell'Autorità.

(omissis)

9. Nell'àmbito della propria attività l'Autorità può:

a) richiedere alle stazioni appaltanti, agli operatori economici esecutori dei contratti, nonché ad ogni altra pubblica amministrazione e ad ogni ente, anche regionale, operatore economico o persona fisica che ne sia in possesso, documenti, informazioni e chiarimenti relativamente ai lavori, servizi e forniture pubblici, in corso o da iniziare, al conferimento di incarichi di progettazione, agli affidamenti;

(omissis)

Art. 6

(Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture)

(omissis)

3. I membri dell'Autorità durano in carica sette anni e non possono essere confermati. Essi non possono esercitare, a pena di decadenza, alcuna attività professionale o di consulenza, non possono essere amministratori o dipendenti di enti pubblici o privati né ricoprire altri uffici pubblici di qualsiasi natura o rivestire cariche pubbliche elettive o cariche nei partiti politici. I dipendenti pubblici, secondo gli ordinamenti di appartenenza, sono collocati fuori ruolo o in aspettativa per l'intera durata del mandato. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, è determinato il trattamento economico spettante ai membri dell'Autorità.

(omissis)

9. Nell'àmbito della propria attività l'Autorità può:

a) richiedere alle stazioni appaltanti, agli operatori economici esecutori dei contratti, alle SOA nonché ad ogni altra pubblica amministrazione e ad ogni ente, anche regionale, operatore economico o persona fisica che ne sia in possesso, documenti, informazioni e chiarimenti relativamente ai lavori, servizi e forniture pubblici, in corso o da iniziare, al conferimento di incarichi di progettazione, agli affidamenti;

(omissis)

La novella è conseguente all’approvazione dell’art. 47-quater del D.L. n. 248/2007, convertito nella L. n. 31/2008, che prevede che nelle more dell'approvazione della legge di riordino delle autorità indipendenti, la durata all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture venga equiparata a quella del presidente e dei membri delle autorità istituite con la L. n. 287/1990 (art. 10, comma 3), vale a dire sette anni.

La modifica sembra adeguare il testo alle funzioni di vigilanza dell’Autorità sulle Società organismo di attestazione (SOA) indicate dall’art. 6, comma 7, lett. m).

Art. 7

(Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture)

4. La sezione centrale dell'Osservatorio si avvale delle sezioni regionali competenti per territorio, per l'acquisizione delle informazioni necessarie allo svolgimento dei seguenti compiti, oltre a quelli previsti da altre norme:

(omissis)

d) pubblica semestralmente i programmi triennali dei lavori pubblici predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici, nonché l'elenco dei contratti pubblici affidati;

(omissis)

10. Il regolamento di cui all’articolo 5 disciplina le modalità di funzionamento del sito informatico presso l’Osservatorio, prevedendo archivi differenziati per i bandi, gli avvisi e gli estremi dei programmi non ancora scaduti e per atti scaduti, stabilendo altresì il termine massimo di conservazione degli atti nell’archivio degli atti scaduti, nonché un archivio per la pubblicazione di massime tratte da decisioni giurisdizionali e lodi arbitrali.

(omissis)

Art. 7

(Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture)

(omissis)

d) pubblica per estremi i programmi triennali dei lavori pubblici predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici, nonché l'elenco dei contratti pubblici affidati;

(omissis)

10. Il regolamento di cui all’articolo 5 disciplina il casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture presso l'Osservatorio, nonché le modalità di funzionamento del sito informatico presso l’Osservatorio, prevedendo archivi differenziati per i bandi, gli avvisi e gli estremi dei programmi non ancora scaduti e per atti scaduti, stabilendo altresì il termine massimo di conservazione degli atti nell’archivio degli atti scaduti, nonché un archivio per la pubblicazione di massime tratte da decisioni giurisdizionali e lodi arbitrali.

(omissis)

La modifica rappresenta una norma di coordinamento con l'art. 128, comma 11, del Codice relativo alla pubblicazione per estremi sul sito informatico presso l’Osservatorio della programmazione triennale e dell’elenco annuale dei lavori pubblici.

La novella estende, con una norma di rango primario, la previsione del casellario informatico, istituito dall’art. 27 del DPR n. 34/2000 presso l'Autorità di vigilanza per i soli lavori pubblici, anche agli appalti di forniture e servizi, come rileva il Consiglio di Stato (all’art. 88 dello schema di regolamento).

Art. 13

(Accesso agli atti e divieti di divulgazione)

2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito:

(omissis)

Art. 13

(Accesso agli atti e divieti di divulgazione)

2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito:

(omissis)

c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta, fino all'aggiudicazione definitiva;

(omissis)

La lettera aggiuntiva mira a differire l'esercizio del diritto di accesso per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, nelle more della definizione del procedimento dì verifica dell'anomalia dell'offerta fino all'aggiudicazione definitiva e va letta congiuntamente con la modifica all'art. 88, comma 7.

Art. 38

(Requisiti di ordine generale)

1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

(omissis)

h) che nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio;

(omissis)

m-bis) nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la revoca dell'attestazione SOA da parte dell'Autorità per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico.

(omissis)

Art. 38

(Requisiti di ordine generale)

(omissis)

h) che nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l'affidamento dei subappalti risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio;

(omissis)

m-bis) nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la decadenza dell'attestazione SOA da parte dell'Autorità per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico.

(omissis)

La novella alla lettera h) estende ai subappalti le disposizioni in materia di false dichiarazioni.

La modifica alla lettera m-bis) rappresenta un adeguamento ad una osservazione del Consiglio di Stato (agli artt. 65, 70 e 72 dello schema di regolamento) sull'improprio uso da parte del Codice dell'espressione “revoca” in luogo della “decadenza”, in caso di ritiro dell'autorizzazione/ abilitazione per il venir meno di requisiti soggettivi o per inadempimento di obblighi. Come puntualizza il Consiglio di Stato, l’improprietà terminologica deriva dal fatto che per revoca si intende un atto di ritiro per motivi di opportunità originari o sopravvenuti, la cui adozione dà diritto ad un indennizzo a carico del revocante (L. n. 241/1990). Nel caso di specie, invece, la «revoca» è ancorata a situazioni oggettive o a inadempimenti, che non implicano valutazioni di opportunità, ma solo accertamenti di fatto. Si tratta, più propriamente, di «decadenza» (o “accertativa” o “sanzionatoria”), che non dà diritto ad indennizzo alcuno. Inoltre tale termine è recato anche all’art. 40, comma 4, lett. b) e g), e commi 9-bis e 9-ter.

Art. 40

(Qualificazione per eseguire lavori pubblici)

(omissis)

3. Il sistema di qualificazione è attuato da organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall'Autorità, sentita un'apposita commissione consultiva istituita presso l'Autorità medesima. Alle spese di finanziamento della commissione consultiva si provvede a carico del bilancio dell'Autorità, nei limiti delle risorse disponibili. L’attività di attestazione è esercitata nel rispetto del principio di indipendenza di giudizio, garantendo l’assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori. Le SOA nell'esercizio dell'attività di attestazione per gli esecutori di lavori pubblici svolgono funzioni di natura pubblicistica, anche agli effetti dell'articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20. In caso di false attestazioni dalle stesse rilasciate si applicano gli articoli 476 e 479 del codice penale. Prima del rilascio delle attestazioni, le SOA verificano tutti i requisiti dell'impresa richiedente. Agli organismi di attestazione è demandato il compito di attestare l'esistenza nei soggetti qualificati di:

a) certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 e alla vigente normativa nazionale, rilasciata da soggetti accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000;

b) requisiti di ordine generale nonché tecnico-organizzativi ed economico-finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione. Tra i requisiti tecnico - organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici dei lavori pubblici da parte delle stazioni appaltanti. Gli organismi di attestazione acquisiscono detti certificati unicamente dall’Osservatorio, cui sono trasmessi, in copia, dalle stazioni appaltanti.

4. Il regolamento definisce in particolare:

a) il numero e le modalità di nomina dei componenti la commissione consultiva di cui al comma 3, che deve essere composta da rappresentanti delle amministrazioni interessate dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, della Conferenza dei presidenti delle regioni e delle province autonome, delle organizzazioni imprenditoriali firmatarie di contratti collettivi nazionali di lavoro di settore e degli organismi di rappresentanza dei lavoratori interessati;

b) le modalità e i criteri di autorizzazione e di eventuale revoca nei confronti degli organismi di attestazione, nonché i requisiti soggettivi, organizzativi, finanziari e tecnici che i predetti organismi devono possedere.

(omissis)

g) la previsione di sanzioni pecuniarie e interdittive, fino alla revoca dell’autorizzazione, per le irregolarità, le illegittimità e le illegalità commesse dalle SOA nel rilascio delle attestazioni nonchè in caso di inerzia delle stesse a seguito di richiesta di informazioni ed atti attinenti all'esercizio della funzione di vigilanza da parte dell'Autorità, secondo un criterio di proporzionalità e nel rispetto del principio del contraddittorio;

(omissis)

9-bis. Le SOA sono responsabili della conservazione della documentazione e degli atti utilizzati per il rilascio delle attestazioni anche dopo la cessazione dell'attività di attestazione. Le SOA sono altresì tenute a rendere disponibile la documentazione e gli atti ai soggetti indicati nel regolamento, anche in caso di sospensione o revoca dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività di attestazione; in caso di inadempimento, si applicano le sanzioni amministrative pecuniarie previste dall'articolo 6, comma 11. In ogni caso le SOA restano tenute alla conservazione della documentazione e degli atti di cui al primo periodo per dieci anni o nel diverso termine indicato con il regolamento di cui all'articolo 5.

9-ter. Le SOA hanno l'obbligo di revocare l'attestazione di qualificazione qualora accertino che la stessa sia stata rilasciata in carenza dei requisiti prescritti dal regolamento, ovvero che sia venuto meno il possesso dei predetti requisiti; in caso di inadempienza l'Autorità procede a revocare alla SOA l'autorizzazione all'esercizio dell'attività di attestazione.

Art. 40

(Qualificazione per eseguire lavori pubblici)

(omissis)

3. Il sistema di qualificazione è attuato da organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall'Autorità. L’attività di attestazione è esercitata nel rispetto del principio di indipendenza di giudizio, garantendo l’assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori. Le SOA nell'esercizio dell'attività di attestazione per gli esecutori di lavori pubblici svolgono funzioni di natura pubblicistica, anche agli effetti dell'articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20. In caso di false attestazioni dalle stesse rilasciate si applicano gli articoli 476 e 479 del codice penale. Prima del rilascio delle attestazioni, le SOA verificano tutti i requisiti dell'impresa richiedente. Agli organismi di attestazione è demandato il compito di attestare l'esistenza nei soggetti qualificati di:

4. Il regolamento definisce in particolare:

Soppresso

b) le modalità e i criteri di autorizzazione e di eventuale decadenza nei confronti degli organismi di attestazione, nonché i requisiti soggettivi, organizzativi, finanziari e tecnici che i predetti organismi devono possedere.

(omissis)

g) la previsione di sanzioni pecuniarie e interdittive, fino alla decadenza dell’autorizzazione, per le irregolarità, le illegittimità e le illegalità commesse dalle SOA nel rilascio delle attestazioni nonchè in caso di inerzia delle stesse a seguito di richiesta di informazioni ed atti attinenti all'esercizio della funzione di vigilanza da parte dell'Autorità, secondo un criterio di proporzionalità e nel rispetto del principio del contraddittorio;

g-bis) la previsione delle sanzioni pecuniarie di cui all'articolo 6, comma 11, e di sanzioni interdittive, fino alla decadenza dell'attestazione di qualificazione, nei confronti degli operatori economici che non rispondono a richieste di informazioni e atti formulate dall'Autorità nell'esercizio del potere di vigilanza sul sistema di qualificazione, ovvero forniscono informazioni o atti non veritieri;

(omissis)

9-bis. Le SOA sono responsabili della conservazione della documentazione e degli atti utilizzati per il rilascio delle attestazioni anche dopo la cessazione dell'attività di attestazione. Le SOA sono altresì tenute a rendere disponibile la documentazione e gli atti ai soggetti indicati nel regolamento, anche in caso di sospensione o decadenza dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività di attestazione; in caso di inadempimento, si applicano le sanzioni amministrative pecuniarie previste dall'articolo 6, comma 11. In ogni caso le SOA restano tenute alla conservazione della documentazione e degli atti di cui al primo periodo per dieci anni o nel diverso termine indicato con il regolamento di cui all'articolo 5.

9-ter. Le SOA previa comunicazione dell'avvio del procedimento all'Autorità, hanno l'obbligo di dichiarare Ia decadenza l'attestazione di qualificazione qualora accertino che la stessa sia stata rilasciata in carenza dei requisiti prescritti dal regolamento, ovvero che sia venuto meno il possesso dei predetti requisiti; in caso di inadempienza l'Autorità procede a dichiarare la decadenza alla SOA l'autorizzazione all'esercizio dell'attività di attestazione.

La novella al comma 3 e la soppressione della lettera a) al successivo comma 4, recepiscono un rilievo del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento (agli artt. da 97 a 104) che ha sottolineato come la citata commissione consultiva risulterebbe soppressa in virtù dell’art. 29, comma 4, del DL n. 223/2006 convertito dalla L. n. 248/2006, che disponeva, ai fini del contenimento della spesa, il riordino di alcuni organismi e commissioni ministeriali.

Tale commissione non compare comunque nel DPR di riordino del 14 maggio 2007 n. 92. Sicché, secondo il Consiglio di Stato, essa avrebbe dovuto perdere operatività con decorrenza 15 maggio 2007.

Si veda l’osservazione all’art. 38, lett. m-bis).

Con l’inserimento della nuova lettera g-bis si eleva a norma di rango primario l’articolato sistema sanzionatorio nei confronti delle SOA previsto dallo schema di regolamento, come indicato dal parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento (agli artt. 70 e 72).

Si veda l’osservazione all’art. 38, lett. m-bis).

Art. 41

(Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi)

(omissis)

4. Il concorrente attesta il possesso dei requisiti previsto nelle lettere b) e c) mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445; al concorrente aggiudicatario è richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara. Il requisito di cui al comma 1, lettera a) è comprovato con dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385.

(omissis)

Art. 41

(Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi)

(omissis)

4. Il concorrente attesta il possesso dei requisiti previsto nelle lettere b) e c) mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445; al concorrente aggiudicatario è richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara. Il requisito di cui al comma 1, lettera a) è provato mediante la presentazione già in sede di offerta di dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385.

(omissis)

La novella chiarisce, per gli appalti di servizi e forniture, che le idonee dichiarazioni bancarie di almeno due istituti atte a dimostrare il requisito relativo alla capacità economica e finanziaria devono essere presentate dal concorrente già in sede di presentazione dell'offerta.

Art. 53

(Tipologia e oggetto dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture)

(omissis)

4. Il decreto o la determina a contrarre stabilisce, sulla base delle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice, se il contratto sarà stipulato a corpo o a misura, o parte a corpo e parte a misura, con le modalità da stabilirsi con il regolamento. Per le stazioni appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici detti elementi sono stabiliti nel bando di gara. Per le prestazioni a corpo, il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione. Per le prestazioni a misura, il prezzo convenuto può variare, in aumento o in diminuzione, secondo la quantità effettiva della prestazione. Per l’esecuzione di prestazioni a misura, il capitolato fissa i prezzi invariabili per unità di misura e per ogni tipologia di prestazione. In un medesimo contratto possono essere comprese prestazioni da eseguire a corpo e a misura.

(omissis)

Art. 53

(Tipologia e oggetto dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture)

(omissis)

4. Il decreto o la determina a contrarre stabilisce, sulla base delle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice, se il contratto sarà stipulato a corpo o a misura, o parte a corpo e parte a misura. Per le stazioni appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici detti elementi sono stabiliti nel bando di gara. Per le prestazioni a corpo, il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione. Per le prestazioni a misura, il prezzo convenuto può variare, in aumento o in diminuzione, secondo la quantità effettiva della prestazione. Per l’esecuzione di prestazioni a misura, il capitolato fissa i prezzi invariabili per unità di misura e per ogni tipologia di prestazione. In un medesimo contratto possono essere comprese prestazioni da eseguire a corpo e a misura.

4-bis. 1. I contratti di appalto di cui al comma 2, lettera a), sono stipulati a corpo ovvero a corpo e misura. I contratti di appalto di cui al comma 2, lettere b) e c), sono stipulati a corpo, fatto salvo quanto previsto dal successivo comma 4-ter.

4-ter E' in facoltà delle stazioni appaltanti stipulare a misura:

- in deroga a quanto disposto dal precedente comma 4-bis, primo periodo, i contratti di appalto di sola esecuzione di importo inferiore a 500.000 curo;

- tutti i contratti di appalto relativi a manutenzione, restauro e scavi archeologici nonché quelli relativi alle opere in sotterraneo e quelli afferenti alle opere di consolidamento dei terreni.

(omissis)

Le modifiche all'art. 53 nascono dall'esigenza di riprodurre le disposizioni, dell’’art. 19, commi 4, 5 della L. n. 109/1994, non reintrodotti nel Codice, ma da esso espressamente abrogate.

Esse sono state però reintrodotte all’art. 105, commi 1 e 2, dello schema di regolamento.

Il Consiglio di Stato sottolinea che dato che l'art. 53, comma 4, del Codice, demanda solo al bando di stabilire se il contratto sarà a corpo o a misura o parte a corpo e parte a misura, e lascia al regolamento non già la disciplina dei «presupposti» per l'appalto a corpo e a misura, ma solo «le modalità», i commi 1 e 2 dell'art. 105 andrebbero espunti.

Da qui la scelta di reinserirli quali norme di rango primario.

Pertanto, con il nuovo comma 4- bis sono dettate disposizioni in merito ai contratti da stipularsi a corpo e a misura, mentre con il nuovo comma 4-ter sono disciplinati i casi di deroga al precedente comma 4-bis.

Art. 74

(Forma e contenuto delle offerte)

(omissis)

3. Il mancato utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non costituisce causa di esclusione.

(omissis)

Art. 74

(Forma e contenuto delle offerte)

(omissis)

3. Salvo che l'offerta del prezzo sia determinata mediante prezzi unitari il mancato utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non costituisce causa di esclusione.

(omissis)

La novella è necessaria in quanto, nel caso in cui l'offerta sia determinata con il metodo dell'offerta a prezzi unitari, alla lettera d'invito deve essere allegata la lista delle lavorazioni e forniture previste, vidimata in ogni suo foglio dal responsabile del procedimento e redatta secondo le modalità dell’art. 117 dello schema di regolamento.

Art. 75

(Garanzie a corredo dell’offerta)

(omissis)

7. L’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema. Per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.

(omissis)

Art. 75

(Garanzie a corredo dell’offerta)

(omissis)

7. L’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.

(omissis)

La novella mira ad eliminare la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati al sistema di qualità che le imprese devono possedere ai fini della qualificazione, in quanto sostituita dal sistema di qualità, a regime ed obbligatorio dal 2005 per le classifiche dalla III all'VIII, previsto dagli Allegati B e C al DPR n. 34/2000.

Art. 88

(Procedimento di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse)

(omissis)

6. La stazione appaltante esclude l’offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile.

7. La stazione appaltante sottopone a verifica la prima migliore offerta, se la stessa appaia anormalmente bassa, e, se la esclude, procede nella stessa maniera progressivamente nei confronti delle successive migliori offerte, fino ad individuare la migliore offerta non anomala.

(omissis)

Art. 88

(Procedimento di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse)

(omissis)

7. La stazione appaltante sottopone a verifica la prima migliore offerta, se la stessa appaia anormalmente bassa, e, se la ritiene anomala, procede nella stessa maniera progressivamente nei confronti delle successive migliori offerte, fino ad individuare la migliore offerta non anomala. All'esito del procedimento di verifica la stazione appaltante dichiara le eventuali esclusioni di ciascuna offerta che, in base all'esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile, e dichiara l'aggiudicazione definitiva in favore della migliore offerta non anomala.

(omissis)

La soppressione del comma 6 elimina la possibilità per le amministrazioni di escludere automaticamente le offerte anomale.

La modifica al comma 7 riguarda il procedimento di verifica delle offerte anomale ed è volta a garantire la semplificazione dell'attività amministrativa nel rispetto del principio di buon andamento. La modifica stabilisce che solo all'esito del procedimento di verifica progressiva delle offerte presunte anomale, la stazione appaltante dichiari le eventuali esclusioni e l'aggiudicazione definitiva in favore della migliore offerta non anomala.

Art. 91

(Procedure di affidamento)

1. Per l'affidamento di incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione di importo pari o superiore a 100.000 euro si applicano le disposizioni di cui alla parte II, titolo I e titolo II del codice, ovvero, per i soggetti operanti nei settori di cui alla parte III, le disposizioni ivi previste.

2. Gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione di importo inferiore alla soglia di cui al comma 1 possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), g) e h) dell’articolo 90, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6; l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei.

(omissis)

Art. 91

(Procedure di affidamento)

1. Per l'affidamento di incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo nel rispetto di quanto disposto all'articolo 141, comma 4, di importo pari o superiore a 100.000 euro si applicano le disposizioni di cui alla parte II, titolo I e titolo II del codice, ovvero, per i soggetti operanti nei settori di cui alla parte III, le disposizioni ivi previste.

2. Gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo nel rispetto di quanto disposto all'articolo 141, comma 4, di importo inferiore alla soglia di cui al comma 1 possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), g) e h) dell’articolo 90, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6; l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei.

(omissis)

Le due novelle all’art. 91 recepiscono i rilievi del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento (all’art. 212) che sottolineano come l'art. 141 del Codice sul collaudo dei lavori pubblici non preveda procedure di evidenza pubblica per l'affidamento di incarichi di collaudo a soggetti esterni alle amministrazioni, auspicando che il decreto correttivo del codice possa colmare la lacuna mediante, appunto, una novella dell'art. 91 del Codice. Vanno rispettate, comunque, le norme previste dall’art. 141, comma 4, sulla nomina dei collaudatori, che viene modificato dal decreto in esame in senso più coerente ai principi di rotazione e trasparenza.

Art. 92

(Corrispettivi e incentivi per la progettazione)

(omissis)

3. I corrispettivi delle attività di progettazione sono calcolati, ai fini della determinazione dell'importo da porre a base dell'affidamento, applicando le aliquote che il decreto di cui al comma 2 stabilisce ripartendo in tre aliquote percentuali la somma delle aliquote attualmente fissate, per i livelli di progettazione, dalle tariffe in vigore per i medesimi livelli. Con lo stesso decreto sono rideterminate le tabelle dei corrispettivi a percentuale relativi alle diverse categorie di lavori, anche in relazione ai nuovi oneri finanziari assicurativi, e la percentuale per il pagamento dei corrispettivi per le attività di supporto di cui all'articolo 10, comma 7 nonché le attività del responsabile di progetto e le attività dei coordinatori in materia di sicurezza introdotti dal decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494. Per la progettazione preliminare si applica l'aliquota fissata per il progetto di massima e per il preventivo sommario; per la progettazione definitiva si applica l'aliquota fissata per il progetto esecutivo; per la progettazione esecutiva si applicano le aliquote fissate per il preventivo particolareggiato, per i particolari costruttivi e per i capitolati e i contratti.

4. I corrispettivi sono determinati ai sensi del comma 3, fatto salvo quanto previsto dal comma 12-bis dell'articolo 4 del decreto-legge 2 marzo 1989, n. 65, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1989, n. 155.

Art. 92

(Corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti)

(omissis)

2. Il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture, determina, con proprio decreto, le tabelle dei corrispettivi delle attività che possono essere espletate dai soggetti di cui al comma 1 dell’articolo 90, tenendo conto delle tariffe previste per le categorie professionali interessate. I corrispettivi di cui al successivo comma 3 possono essere utilizzati dalle stazioni appaltanti, ove motivatamente ritenuti adeguati, quale criterio o base di riferimento per la determinazione dell'importo da porre a base dell'affidamento.

3. I corrispettivi delle attività di progettazione sono calcolati applicando le aliquote che il decreto di cui al comma 2 stabilisce ripartendo in tre aliquote percentuali la somma delle aliquote attualmente fissate, per i livelli di progettazione, dalle tariffe in vigore per i medesimi livelli. Con lo stesso decreto sono rideterminate le tabelle dei corrispettivi a percentuale relativi alle diverse categorie di lavori, anche in relazione ai nuovi oneri finanziari assicurativi, e la percentuale per il pagamento dei corrispettivi per le attività di supporto di cui all'articolo 10, comma 7 nonché le attività del responsabile di progetto e le attività dei coordinatori in materia di sicurezza introdotti dal decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494. Per la progettazione preliminare si applica l'aliquota fissata per il progetto di massima e per il preventivo sommario; per la progettazione definitiva si applica l'aliquota fissata per il progetto esecutivo; per la progettazione esecutiva si applicano le aliquote fissate per il preventivo particolareggiato, per i particolari costruttivi e per i capitolati e i contratti.

Abrogato

Le novelle alla rubrica, all’ultimo periodo del comma 2 e al comma 3, nonché la soppressione del comma 4 adeguano il Codice alle disposizioni del DL n. 223/2006, convertito nella L. n. 248/2006 (cd. decreto Bersani), relativamente alle tariffe professionali.

5. Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. Le quote parti della predetta somma corrispondenti a prestazioni che non sono svolte dai predetti dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, costituiscono economie. I soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri.

(omissis)

5. Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo tecnico-amministrativo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. Le quote parti della predetta somma corrispondenti a prestazioni che non sono svolte dai predetti dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, costituiscono economie. I soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri.

(omissis)

7-bis. Tra le spese tecniche da prevedere nel quadro economico di ciascun intervento sono comprese l'assicurazione dei dipendenti, nonché le spese di funzionamento delle amministrazioni aggiudicatrici sostenute in relazione all'intervento.

(omissis)

La modifica al comma 5 chiarisce e specifica che le attività di collaudo si riferiscono al solo collaudo tecnico-amministrativo disciplinato, nel dettaglio agli artt. da 211 a 234 dello schema di regolamento, atteso che il collaudo statico è disciplinato agli artt. 25 e 67 del TU in materia edilizia emanato con D.P.R. n. 380/2001.

Il comma aggiuntivo chiarisce che tra le spese tecniche da prevedere nel quadro economico di ciascun intervento sono comprese l'assicurazione dei dipendenti, nonché le spese di funzionamento delle amministrazioni aggiudicatrici sostenute in relazione all'intervento.

Art. 112

(Verifica della progettazione prima dell’inizio dei lavori)

(omissis)

5. Con il regolamento sono disciplinate le modalità di verifica dei progetti, attenendosi ai seguenti criteri:

(omissis)

c) in ogni caso, il soggetto che effettua la verifica del progetto deve essere munito di una polizza indennitaria civile per danni a terzi per i rischi derivanti dallo svolgimento dell'attività di propria competenza.

(omissis)

Art. 112

(Verifica della progettazione prima dell’inizio dei lavori)

(omissis)

4-bis. Il soggetto incaricato dell'attività di verifica deve essere munito, dalla data di accettazione dell'incarico, di una polizza di responsabilità civile professionale, estesa al danno all'opera, dovuta ad errori od omissioni nello svolgimento dell'attività di verifica, avente le caratteristiche indicate nel regolamento. Il premio relativo a tale copertura assicurativa, per i soggetti interni alla stazione appaltante, è a carico per intero dell'amministrazione di appartenenza, che vi deve obbligatoriamente provvedere entro la data di validazione del progetto; il premio è a carico del soggetto affidatario, qualora questi sia soggetto esterno.

(omissis)

5. Con il regolamento sono disciplinate le modalità di verifica dei progetti, attenendosi ai seguenti criteri:

(omissis)

c) in ogni caso, il soggetto che effettua la verifica del progetto deve essere munito di una polizza di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento dell'attività di propria competenza.

(omissis)

Il comma aggiuntivo, tenendo conto delle osservazioni del Consiglio di Stato (all’art. 279 dello schema di regolamento), prevede che il soggetto incaricato dell'attività di verifica debba essere munito, dalla data di accettazione dell'incarico, di una polizza di responsabilità civile professionale, la cui copertura, per i soggetti interni alla stazione appaltante, è a carico per intero dell'amministrazione di appartenenza, in analogia all'art. 90, comma 5, del Codice (che demanda al regolamento di definire «i limiti e le modalità per la stipulazione per intero, a carico delle stazioni appaltanti, di polizze assicurative per la copertura dei rischi di natura professionale a favore dei dipendenti incaricati della progettazione”).

Come sottolinea la relazione illustrativa, la novella alla lettera c) tende ad uniformare le richieste di garanzia attualmente previste in capo al soggetto della verifica della progettazione a quelle previste per i progettisti, atteso che il concetto di "indennitarietà" non è applicabile alle polizze a copertura della responsabilità civile professionale e che, pertanto, la tipologia di polizza richiesta (indennitaria civile per danni a terzi) non trova riscontro nei prodotti assicurativi esistenti sul mercato.

Art. 113

(Cauzione definitiva)

1. L'esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale. In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento, l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento.

(omissis)

4. La mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la revoca dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria di cui all’articolo 75 da parte della stazione appaltante, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria.

(omissis)

Art. 113

(Cauzione definitiva)

(omissis)

4. La mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria di cui all’articolo 75 da parte della stazione appaltante, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria.

(omissis)

La novella al comma 1 mira a garantire, come sottolinea la relazione illustrativa, la par condicio tra gli operatori economici in possesso della certificazione del sistema di qualità, sia nel caso partecipino a gare inerenti ai lavori pubblici, sia che si tratti di servizi e forniture. Infatti, in caso di lavori pubblici, ai sensi dell'art. 40, comma 7, del Codice, tali operatori, ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, usufruiscono del beneficio della riduzione del 50% dell'importo della garanzia, sia con riferimento alla cauzione provvisoria che a quella definitiva. In caso di servizi e forniture, “inspiegabilmente e irragionevolmente”, prosegue la relazione, detto beneficio esiste unicamente con riferimento alla cauzione provvisoria a norma dell'art. 75, comma 7. Pertanto, si ritiene che la mancanza di tale previsione nell'art. 113, riferito alla cauzione definitiva, sia frutto di errore e mancato coordinamento tra le norme del codice - atteso che nella disciplina previgente la materia delle garanzie era disciplinata in un unico articolo (art. 30 L. n. 109/1994, mentre nel Codice le varie cauzioni sono disciplinate agli artt. 75, 111, 113, 129, 253, comma 19. Quindi, nel frammentare l'art. 30 della L. n. 109 nei citati articoli è venuto a mancare il dovuto coordinamento).

Si veda l’osservazione all’art. 38, lett. m-bis).

Art. 117-bis

(Riconoscimenti a favore

dei creditori)

(articoli 351, 352, 353, 354 e 355, legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F)

1. Ai creditori degli affidatari di contratti pubblici non è concesso alcun sequestro sul prezzo di appalto durante l'esecuzione dei contratti stessi, salvo che la stazione appaltante, con cui l'affidatario ha stipulato il contratto, riconosca che il sequestro non possa nuocere al regolare andamento e alla conclusione della prestazione. Possono essere sequestrate le somme che rimangono dovute ai suddetti affidatari dopo l'emissione dei certificato di collaudo o di regolare esecuzione ovvero di verifica di conformità.

2. Le domande di sequestri sono comunicate dalla competente Autorità giudiziaria alla stazione appaltante con cui il debitore ha stipulato il contratto.

3. Quando, ai sensi del comma 1, la stazione appaltante riconosce di poter acconsentire alla concessione di sequestri, questi sono preferibilmente accordati ai creditori per indennità, per retribuzioni relative a prestazioni lavorative e per somministrazioni di ogni genere che si riferiscano all'esecuzione della prestazione stessa.

4. Ai creditori per indennità dipendenti da espropriazione forzata per la esecuzione di lavori pubblici rimangono salvi ed interi i privilegi e diritti che ad essi competono ai sensi di quanto disposto dal codice civile e delle leggi vigenti in materia di espropriazione per causa di pubblica utilità, e possono essere concessi sequestri sul prezzo di appalto a loro favore.

5. L'Autorità giudiziaria, che ordina un sequestro, è la sola competente per decretare in favore dei creditori il pagamento della somma sequestrata, come pure per decretare la revoca del sequestro, qualora siano state risolte dalla Autorità giudiziaria competente le questioni riguardanti la legittimità e sussistenza dei titoli e delle domande.

L’articolo aggiuntivo tiene conto delle osservazioni del Consiglio di Stato e dell'art. 19 del DL n. 248/2007 (convertito nella L. n. 31/2008).

Esso introduce la disciplina per il ripristino di opere e il risarcimento dei danni, norme già previste dagli artt. 351-355 della L. n. 2248/1865, allegato F, e reintrodotte dall’art. 164 dello schema di regolamento, ma la cui delegificazione è stata censurata dal Consiglio di Statoin quanto, “in assenza di norme che disciplinano, nel Codice, la materia dei creditori dell'appaltatore, il regolamento non può introdurre alcuna disposizione sostitutiva degli artt. da 351 a 355 della legge. n. 2248/1865, allegato F, non essendo un regolamento di delegificazione né essendo la materia indicata dall'art. 5 del codice fra quelle regolamentari”.

Tali disposizioni stabiliscono, in relazione ai creditori dell'esecutore di opere pubbliche, un limite alla possibilità di sequestro delle somme dovute dalla stazione appaltante all'esecutore di lavori pubblici, salvo che la stazione appaltante riconosca che il sequestro non possa nuocere al regolare andamento e alla conclusione della prestazione. Inoltre, in caso di consenso della stazione appaltante alla concessione del sequestro, è previsto un criterio di preferenza per il soddisfacimento delle pretese ereditarie.

L'art. 19 del citato DL n. 248 prevede che le disposizioni dell'art. 256, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, riferite agli artt. 351, 352, 353, 354 e 355 della L. n. 2248/1865, allegato F, si applichino a decorrere dal 1° gennaio 2009.

Art. 118

(Subappalto e attività che non costituiscono subappalto)

(omissis)

4. L’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento. L'affidatario corrisponde gli oneri della sicurezza, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell'esecuzione, provvede alla verifica dell'effettiva applicazione della presente disposizione. L'affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.

(omissis)

6. L'affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni; è, altresì, responsabile in solido dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell'ambito del subappalto. L'affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltanteprima dell'inizio dei lavori la documentazione diavvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di cui al comma 7. Ai fini del pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o dello stato finale dei lavori, l'affidatario e, suo tramite, i subappaltatori trasmettono all'amministrazione o ente committente il documento unico di regolarità contributiva, nonchè copia dei versamenti agli organismi paritetici previsti dalla contrattazione collettiva, ove dovuti.

6-bis. Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare nel settore dell'edilizia, le Casse Edili, sulla base di accordi stipulati a livello regionale con INPS e INAIL, rilasciano il documento unico di regolarità contributiva comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d'opera relativa al cantiere interessato dai lavori, ai sensi dell'articolo 1, commi 1173 e 1174 della legge 27 dicembre 2006, n. 296.

Art. 118

(Subappalto, attività che non costituiscono subappalto e

tutela del lavoro)

(omissis)

4. L’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 37, comma 11. L'affidatario corrisponde gli oneri della sicurezza, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell'esecuzione, provvede alla verifica dell'effettiva applicazione della presente disposizione. L'affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.

(omissis)

6. L'affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni; è, altresì, responsabile in solido dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell'ambito del subappalto. L'affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori,trasmettono alla stazione appaltante prima dell'iniziodeilavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di cui al comma 7. Ai fini del pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o dello stato finale dei lavori, l'affidatario e, suo tramite, i subappaltatori trasmettono all'amministrazione o ente committente il documento unico di regolarità contributiva.

6-bis. Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d'opera relativa allo specifico contratto affidato. Tale congruità, per servizi e forniture, è verificata ai sensi dell'articolo 1, commi 1173 e 1174 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, per lavori è verificata in base all'accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie dei contratto collettivo nazionale comparativamente rappresentative per l'ambito dei settore edile ed il Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali.

La relazione illustrativa sottolinea che tale modifica è di mero coordinamento formale.

La novella al comma 6 è volta a correggere un errore materiale, in quanto i versamenti agli organismi paritetici previsti dalla contrattazione collettiva sono già ricompresi nel DURC.

La relazione illustrativa sottolinea che la sostituzione del vigente comma 6-bis, è volta ad eliminare “atti che rischiano di scardinare l'efficacia degli strumenti che la concertazione fra le parti sociali e il Governo hanno messo in campo nella lotta al lavoro nero”. La nuova norma specifica, pertanto, le modalità da indicare nel DURC per la determinazione degli indici di congruità della forza lavoro diverse nel caso di servizi e forniture e nel caso di lavori.

Art. 120

(Collaudo)

(omissis)

Art. 120

(Collaudo)

(omissis)

1-bis. Per i contratti relativi a servizi e forniture, l'affidamento dell'incarico di collaudo o di verifica di conformità, in quanto attività propria delle stazioni appaltanti, è conferito dalle stesse all'interno delle proprie strutture e a dipendenti di amministrazioni aggiudicatrici con competenze relative all'oggetto contrattuale, sulla base di criteri da fissare preventivamente, nel rispetto dei principi di rotazione e trasparenza. Nell'ipotesi di carenza di organico all'interno della stazione appaltante dì soggetti in possesso dei necessari requisiti, accertata e certificata dal responsabile del procedimento, ovvero di difficoltà a ricorrere a dipendenti di amministrazioni aggiudicatrici con competenze specifiche in materia, la stazione appaltante affida l'incarico di collaudatore ovvero di presidente o componente della commissione collaudatrice a soggetti esterni scelti secondo le procedure e con le modalità previste per l’affidamento dei servizi.

La relazione illustrativa motiva l’inserimento del comma aggiuntivo con la necessità di introdurre disposizioni in merito al conferimento dell'affidamento del collaudo, per servizi e forniture, all'interno della stazione appaltante e di altre amministrazioni aggiudicatrici, nel rispetto dei principi di rotazione e trasparenza. Vengono disciplinate, altresì, le ipotesi di carenza di organico all'interno della stazione appaltante. Analoga modifica è introdotta all’articolo 141 in materia di collaudo dei lavori pubblici.

Art. 123

(Procedura ristretta semplificata per gli appalti di lavori).

1. Per gli appalti aventi ad oggetto la sola esecuzione di lavori di importo inferiore a 750.000, le stazioni appaltanti hanno facoltà, senza procedere a pubblicazione di bando, di invitare a presentare offerta almeno venti concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione ai lavori oggetto dell’appalto, individuati tra gli operatori economici iscritti nell’elenco disciplinato dai commi che seguono.

(omissis)

Art. 123

(Procedura ristretta semplificata per gli appalti di lavori).

1. Per gli appalti aventi ad oggetto la sola esecuzione di lavori di importo inferiore a 1 milione di euro, le stazioni appaltanti hanno facoltà, senza procedere a pubblicazione di bando, di invitare a presentare offerta almeno venti concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione ai lavori oggetto dell’appalto, individuati tra gli operatori economici iscritti nell’elenco disciplinato dai commi che seguono.

(omissis)

La novella, innalzando la soglia da 750 mila ad 1 milione di euro per l'affidamento di lavori mediante procedura ristretta semplificata, mira, come sottolinea la relazione illustrativa, a semplificare e garantire maggiore efficienza ed economicità all’azione amministrativa.

Art. 125

(Lavori, servizi e forniture in economia)

(omissis)

6. I lavori eseguibili in economia sono individuati da ciascuna stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche competenze e nell’ambito delle seguenti categorie generali:

(omissis)

b) manutenzione di opere o di impianti di importo non superiore a 100.000 euro;

(omissis)

Art. 125

(Lavori, servizi e forniture in economia)

(omissis)

6. I lavori eseguibili in economia sono individuati da ciascuna stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche competenze e nell’ambito delle seguenti categorie generali:

(omissis)

b) manutenzione di opere o di impianti;

(omissis)

La novella alla lettera b), come evidenzia la relazione illustrativa, garantisce i principi di semplificazione, efficienza ed economicità dell'azione amministrativa eliminando una discrasia tra l’art. 125, comma 5 (che prevede i lavori in economia fino a 200.000 euro) e il comma 6, lett. a), che pone invece un limite di 100.00 euro.

Art. 128

(Programmazione dei lavori pubblici)

(omissis)

11. Le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute ad adottare il programma triennale e gli elenchi annuali dei lavori sulla base degli schemi tipo, che sono definiti con decreto del Ministro delle infrastrutture e sono pubblicati sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20 e per estremi sul sito informatico presso l’Osservatorio.

12. I programmi triennali e gli aggiornamenti annuali, fatta eccezione per quelli predisposti dagli enti e da amministrazioni locali e loro associazioni e consorzi, sono altresì trasmessi al CIPE, per la verifica della loro compatibilità con i documenti programmatori vigenti.

(omissis)

Art. 128

(Programmazione dei lavori pubblici)

(omissis)

11. Le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute ad adottare il programma triennale e gli elenchi annuali dei lavori sulla base degli schemi tipo, che sono definiti con decreto del Ministro delle infrastrutture; i programmi triennali e gli elenchi annuali dei lavori sono pubblicati sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20 e per estremi sul sito informatico presso l’Osservatorio.

12. I programmi triennali e gli aggiornamenti annuali, fatta eccezione per quelli predisposti dagli enti e da amministrazioni locali e loro associazioni e consorzi, sono altresì trasmessi al CIPE, entro trenta giorni dall'approvazione per la verifica della loro compatibilità con i documenti programmatori vigenti.

(omissis)

La novella al comma 11 reca una formulazione più chiara del dettato normativo.

La modifica al comma 12 è volta a colmare un vuoto normativo, in quanto la norma originaria non fissa un termine per la trasmissione dei programmi al CIPE.

Art. 129

(Garanzie e coperture assicurative per i lavori pubblici)

(omissis)

3. Con il regolamento è istituito, per i lavori di importo superiore a 100 milioni di euro, un sistema di garanzia globale di esecuzione operante per i contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, di cui possono avvalersi i soggetti di cui all’articolo 32, comma 1, lett. a), b) e c). Il sistema, una volta istituito, è obbligatorio per tutti i contratti aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 75 milioni di euro.

Art. 129

(Garanzie e coperture assicurative per i lavori pubblici)

(omissis)

3. Con il regolamento è istituito, per i lavori di importo superiore a 100 milioni di euro, un sistema di garanzia globale di esecuzione operante per gli appalti pubblici aventi ad oggetto lavori, di cui possono avvalersi i soggetti di cui all’articolo 32, comma 1, lett. a), b) e c). Il sistema, una volta istituito, è obbligatorio per tutti gli appalti aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 75 milioni di euro.

La modifica, come evidenzia la relazione illustrativa, chiarisce che la garanzia globale non è idonea a garantire le concessioni, atteso che non può chiedersi ad un garante di intervenire in via sostitutiva in una attività imprenditoriale di gestione, di durata anche pluridecennale.

Su tale punto (art. 127 dello schema di regolamento) il Consiglio di Stato sostiene che l'esclusione delle concessioni dall'oggetto dal sistema di garanzia globale non può essere condivisa in quanto non è conforme al dettato di cui all'art. 129 del codice, che si riferisce ai «lavori» di importo superiore a 100 milioni di euro e non solo agli “appalti”. Dato che, prosegue il Consiglio di Stato, la garanzia globale si riferisce, all'”esecuzione” dell'opera, assicurando alla stazione appaltante la sollecita e fedele realizzazione della stessa, tale esigenza sussiste anche per le concessioni, ove può prevedersi la garanzia globale limitatamente alla fase di esecuzione dell'opera, e ferme le ulteriori garanzie che l'ordinamento prevede per la successiva fase gestionale (sebbene sia minore il rischio di cattiva gestione, atteso che è dalla gestione che il concessionario consegue, essenzialmente, il proprio ritorno economico).

Art. 133

(Termini di adempimento, penali, adeguamenti dei prezzi)

(omissis)

(omissis)

Art. 133

(Termini di adempimento, penali, adeguamenti dei prezzi)

(omissis)

3-bis. A pena di decadenza, l'appaltatore presenta alla stazione appaltante l'istanza di applicazione del prezzo chiuso, ai sensi del comma 3, entro sessanta giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del decreto ministeriale di cui al medesimo comma 3.

(omissis)

6-bis. A pena di decadenza, l'appaltatore presenta alla stazione appaltante l'istanza dl compensazione, ai sensi del comma 4, entro sessanta giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del decreto ministeriale di cui al comma 6.

(omissis)

I due commi aggiuntivi, in adeguamento al parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento (agli artt. 168 e 169) introducono disposizioni chiare in merito al termine entro cui l'appaltatore può presentare istanza di applicazione del prezzo chiuso, ovvero istanza di compensazione.

Art. 135

(Risoluzione del contratto per reati accertati e per revoca dell'attestazione di qualificazione)

(omissis)

1-bis. Qualora nei confronti dell'appaltatore sia intervenuta la revoca dell'attestazione di qualificazione, per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultante dal casellario informatico, la stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto.

(omissis)

Art. 135

(Risoluzione del contratto per reati accertati e per decadenza dell'attestazione di qualificazione)

(omissis)

1-bis. Qualora nei confronti dell'appaltatore sia intervenuta la decadenza dell'attestazione di qualificazione, per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultante dal casellario informatico, la stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto.

(omissis)

Si veda l’osservazione all’art. 38, lett. m-bis).

Art. 141

(Collaudo dei lavori pubblici)

(omissis)

4. Per le operazioni di collaudo, le stazioni appaltanti nominano da uno a tre tecnici di elevata e specifica qualificazione con riferimento al tipo di lavori, alla loro complessità e all'importo degli stessi. Per le stazioni appaltanti che sono amministrazioni aggiudicatrici, i tecnici sono nominati dalle predette amministrazioni nell'ambito delle proprie strutture, salvo che nell'ipotesi di carenza di organico accettata e certificata dal responsabile del procedimento.

Possono fare parte delle commissioni di collaudo, limitatamente ad un solo componente, i funzionari amministrativi che abbiano prestato servizio per almeno cinque anni in uffici pubblici.

(omissis)

Art. 141

(Collaudo dei lavori pubblici)

(omissis)

4. Per le operazioni di collaudo, le stazioni appaltanti nominano da uno a tre tecnici di elevata e specifica qualificazione con riferimento al tipo di lavori, alla loro complessità e all'importo degli stessi. L'incarico di collaudo, in quanto attività propria delle stazioni appaltanti, è conferito dalle stesse all'interno delle proprie strutture e a dipendenti di amministrazioni aggiudicatrici con competenze in materia di lavori pubblici, sulla base di criteri da fissare preventivamente, nel rispetto dei principi di rotazione e trasparenza. Nell'ipotesi di carenza di organico all'interno della stazione appaltante di soggetti in possesso dei necessari requisiti, accertata e certificata dal responsabile del procedimento, ovvero di difficoltà a ricorrere a dipendenti di amministrazioni aggiudicatrici con competenze in materia di lavori pubblici, la stazione appaltante affida l'incarico di collaudatore ovvero di presidente o componente della commissione collaudatrice a soggetti esterni scelti ai sensi dell'articolo 91. Nel caso di interventi finanziati da più amministrazioni aggiudicatrici, la stazione appaltante fa ricorso prioritariamente a dipendenti appartenenti a dette amministrazioni aggiudicatrici sulla base di specifiche intese che disciplinano i rapporti tra le stesse. Possono fare parte delle commissioni di collaudo, limitatamente ad un solo componente, i funzionari amministrativi che abbiano prestato servizio per almeno cinque anni in uffici pubblici.

(omissis)

La novella al comma 4 - in analogia con quella introdotta all’articolo 120 - detta disposizioni in merito al conferimento dell'affidamento del collaudo, per lavori, all'interno della stazione appaltante e di altre amministrazioni aggiudicatici, nel rispetto dei principi di rotazione e trasparenza, disciplinando, altresì, le ipotesi di carenza di organico all'interno della stazione appaltante e il caso di interventi finanziati da più amministrazioni aggiudicatrici.

Art. 160-bis

(Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità)

(omissis)

Art. 160-bis

(Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità)

1. Per la realizzazione, l'acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all'applicazione del presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria, che costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto medesimo.

(omissis)

4-bis. II soggetto finanziatore, autorizzato ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 e successive modifiche, che stipula un contratto di locazione finanziaria di opera pubbliche o di pubblica utilità deve dimostrare alla stazione appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in associazione temporanea con un soggetto realizzatore, dei mezzi necessari ad eseguire l'appalto. Nel caso in cui l'offerente sia un contraente generale, esso può partecipare anche ad affidamenti relativi alla realizzazione, all'acquisizione ed al completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità non disciplinati dalla parte II, titolo capo IV, se in possesso dei requisiti determinati dal bando o avvalendosi delle capacità di altri soggetti.

4-ter. La stazione appaltante pone a base di gara un progetto di livello almeno preliminare. L'aggiudicatario provvede alla predisposizione dei successivi livelli progettuali ed all'esecuzione dell'opera.

4-quater. L'opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può seguire il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi ovvero essere realizzata su area nella disponibilità dell'aggiudicatario.

Le modifiche relative all'articolo 160-bis sono volte a risolvere, come evidenzia la relazione illustrativa, alcuni problemi applicativi del leasing finanziario.

Tra essi, quelli rilevati dal Consiglio di Stato sullo schema di regolamento (artt. 97-104 sulla qualificazione del contraente generale) ove viene sottolineato come, anche se con il secondo correttivo è stato introdotto il contraente generale nell'ambito del leasing finanziario utilizzabile per tutte le opere pubbliche, non ne è stato, però, chiarito il relativo regime di qualificazione applicabile.

Art. 188

(Requisiti di ordine generale)

1. Per la qualificazione sono richiesti al contraente generale i requisiti di ordine generale previsti dal regolamento.

(omissis)

Art. 188

(Requisiti di ordine generale)

1. Per la qualificazione sono richiesti al contraente generale i requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38.

(omissis)

La modifica recepisce un rilievo del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento (artt. da 97 a 104) che sottolinea come “l’art. 188 del Codice dispone che il regolamento fissa i requisiti di ordine generale per la qualificazione del general contractor. A sua volta l'art. 98 dello schema di regolamento per i requisiti di ordine generale del general contractor rinvia all'art. 77 del regolamento, che a sua volta rinvia all'art. 38 del codice. Si ha pertanto un rinvio a catena… “ e quindi “…in un futuro decreto correttivo del codice, l'art. 188 andrà novellato prevedendo un rinvio all'art. 38 del codice anziché al regolamento”.

Art. 189

(Requisiti di ordine speciale)

(omissis)

4. L'adeguato organico tecnico e dirigenziale e' dimostrato:

(omissis)

b) dalla presenza in organico di direttori tecnici con qualifica di dipendenti o dirigenti, di responsabili di cantiere o di progetto, ai sensi delle norme UNI-ISO 10006, dotati di adeguata professionalità tecnica e di esperienza acquisita in qualità di responsabile di cantiere o di progetto di un lavoro non inferiore a trenta milioni di euro per la Classifica I, cinquanta milioni di euro per la Classifica II e sessanta milioni di euro per la Classifica III, in numero non inferiore a tre unità per la Classifica I, sei unità per la Classifica II e nove unità per la Classifica III; gli stessi soggetti non possono rivestire analogo incarico per altra impresa e producono a tale fine una dichiarazione di unicità di incarico. L'impresa assicura il mantenimento del numero minimo di unità necessarie per la qualificazione nella propria classifica, provvedendo alla sostituzione del dirigente, direttore tecnico o responsabile di progetto o cantiere uscente con soggetto di analoga idoneità; in mancanza si dispone la revoca della qualificazione o la riduzione della Classifica.

(omissis)

Art. 189

(Requisiti di ordine speciale)

(omissis)

4. L'adeguato organico tecnico e dirigenziale e' dimostrato:

(omissis)

b) dalla presenza in organico di direttori tecnici con qualifica di dipendenti o dirigenti, di responsabili di cantiere o di progetto, ai sensi delle norme UNI-ISO 10006, dotati di adeguata professionalità tecnica e di esperienza acquisita in qualità di responsabile di cantiere o di progetto di un lavoro non inferiore a trenta milioni di euro per la Classifica I, cinquanta milioni di euro per la Classifica II e sessanta milioni di euro per la Classifica III, in numero non inferiore a tre unità per la Classifica I, sei unità per la Classifica II e nove unità per la Classifica III; gli stessi soggetti non possono rivestire analogo incarico per altra impresa e producono a tale fine una dichiarazione di unicità di incarico. L'impresa assicura il mantenimento del numero minimo di unità necessarie per la qualificazione nella propria classifica, provvedendo alla sostituzione del dirigente, direttore tecnico o responsabile di progetto o cantiere uscente con soggetto di analoga idoneità; in mancanza si dispone la decadenza della qualificazione o la riduzione della Classifica.

(omissis)

Si veda l’osservazione all’art. 38, lett. m-bis).

Art. 191

(Norme di partecipazione alla gara)

1. I soggetti aggiudicatori hanno facoltà di richiedere, per le singole gare:

a) che l'offerente dimostri la sussistenza dei requisiti generali di cui all'articolo 188; nei confronti dell'aggiudicatario la verifica di sussistenza dei requisiti generali è sempre espletata;

(omissis)

Art. 191

(Norme di partecipazione alla gara)

1. I soggetti aggiudicatori hanno facoltà di richiedere, per le singole gare:

a) che l'offerente dimostri la sussistenza dei requisiti generali di cui all'articolo 38; nei confronti dell'aggiudicatario la verifica di sussistenza dei requisiti generali è sempre espletata;

(omissis)

Si veda l’osservazione all’art. 188.

Art. 192

(Norme di partecipazione alla gara)

(omissis)

4. Per quanto non espressamente previsto dal presente capo, si fa riferimento, ai fini della qualificazione delle imprese, alle norme di cui al regolamento dell’articolo 5. Le ulteriori modalità tecniche e procedurali di presentazione dei documenti e rilascio della attestazione, sono regolate con provvedimento ministeriale.

5. Con decreto del Ministro delle infrastrutture è istituita una commissione per l'esame dei ricorsi amministrativi contro i provvedimenti di attestazione; le spese della commissione sono anticipate dai ricorrenti e poste a carico della parte soccombente, in conformità alle previsioni di apposito regolamento emanato di concerto tra il Ministro delle infrastrutture e il Ministro dell'economia e delle finanze. Qualora dovesse risultare soccombente il Ministero delle infrastrutture, ai relativi oneri si fa fronte mediante utilizzo degli ordinari stanziamenti di bilancio del medesimo Ministero.

(omissis)

Art. 192

(Norme di partecipazione alla gara)

(omissis)

4. Per quanto non espressamente previsto dal presente capo, si fa riferimento, ai fini della qualificazione delle imprese, alle norme di cui al regolamento dell’articolo 5, che fissa anche le modalità tecniche e procedurali di presentazione dei documenti e rilascio delle attestazioni.

(omissis)

La novella al comma 4 tiene conto di un rilievo del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento (artt. da 97 a 104) che sottolinea come non siano necessarie due distinte fonti regolamentari per disciplinare le ulteriori modalità tecniche e procedurali di presentazione dei documenti e rilascio della attestazione, bastando invece il regolamento dell'art. 5 del Codice.

L’abrogazione del comma 5, che contempla l’istituzione di una commissione per l'esame dei ricorsi amministrativi, accoglie il parere del Consiglio di Stato che sottolinea come tale commissione non abbia formato oggetto di riordino ai sensi dell'art. 29, comma 4, del DL n. 223/2006, convertito dalla L. n. 248/2006. Non comparendo, pertanto, nel d.P.R. di riordino n. 92/2007, la commissione è da ritenersi soppressa automaticamente dal 15 maggio 2007.

Art. 194

(Interventi per lo sviluppo infrastrutturale)

(omissis)

10. Gli enti preposti al rilascio delle ulteriori autorizzazioni e dei permessi necessari alla realizzazione o al potenziamento dei terminali di riclassificazione in possesso di concessione rilasciata ai sensi delle norme vigenti o autorizzati ai sensi dell'articolo 8 della legge 24 novembre 2000, n. 340, e dichiarati infrastrutture strategiche nel settore gas naturale ai sensi della legge 21 dicembre 2001, n. 443, sono tenuti ad esprimersi entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso di inerzia o di ingiustificato ritardo, il Ministero delle attività produttive, nell'ambito dei propri compiti istituzionali e con le ordinarie risorse di bilancio, provvede senza necessità di diffida alla nomina di un commissario ad acta per gli adempimenti di competenza.

(omissis)

Art. 194

(Interventi per lo sviluppo infrastrutturale)

(omissis)

10. Gli enti preposti al rilascio delle ulteriori autorizzazioni e dei permessi necessari alla realizzazione o al potenziamento dei terminali di rigassificazione in possesso di concessione rilasciata ai sensi delle norme vigenti o autorizzati ai sensi dell'articolo 8 della legge 24 novembre 2000, n. 340, e dichiarati infrastrutture strategiche nel settore gas naturale ai sensi della legge 21 dicembre 2001, n. 443, sono tenuti ad esprimersi entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso di inerzia o di ingiustificato ritardo, il Ministero delle attività produttive, nell'ambito dei propri compiti istituzionali e con le ordinarie risorse di bilancio, provvede senza necessità di diffida alla nomina di un commissario ad acta per gli adempimenti di competenza.

(omissis)

La modifica di drafting corregge un mero errore materiale.

Art. 203

(Progettazione)

(omissis)

Art. 203

(Progettazione)

(omissis)

3-bis. Per ogni intervento, il responsabile del procedimento, nella fase di progettazione preliminare, stabilisce il successivo livello progettuale da porre a base di gara e valuta motivatamente, esclusivamente sulla base della natura e delle caratteristiche del bene e dell'intervento conservativo, la possibilità di ridurre i livelli di definizione progettuale ed i relativi contenuti dei vari livelli progettuali, salvaguardandone la qualità.

3-ter. La progettazione esecutiva può essere omessa nelle seguenti ipotesi:

a) per i lavori su beni mobili e superfici architettoniche decorate che non presentino complessità realizzative;

b) negli alti casi, qualora il responsabile del procedimento accerti che la natura e le caratteristiche del bene, ovvero il suo stato di conservazione, siano tali da non consentire l'esecuzione di analisi e rilievi esaustivi; in tali casi, il responsabile del procedimento dispone che la progettazione esecutiva sia redatta in corso d'opera, per stralci successivi, sulla base dell'esperienza delle precedenti fasi di progettazione e di cantiere.

(omissis)

Le modifiche derivano, come rileva il Consiglio di Stato sullo schema di regolamento (agli artt. da 235 a 246), dalla particolarità degli interventi relativi ai beni culturali. Si demanda, pertanto, al comma 3-bis, al responsabile del procedimento di stabilire, nella fase di progettazione preliminare, il successivo livello progettuale e da porre a base di gara e valutare motivatamente ed esclusivamente sulla base della natura e delle caratteristiche del bene e dell'intervento conservativo, la possibilità di ridurre i livelli di definizione progettatale ed i relativi contenuti dei vari livelli progettuali, salvaguardandone la qualità.

Il comma 3-ter disciplina i casi in cui, invece, può essere omessa la progettazione esecutiva.

Art. 240-bis

(Definizione delle riserve)

1. Le domande che fanno valere pretese già oggetto di riserva non possono essere proposte per importi maggiori rispetto a quelli quantificati nelle riserve stesse.

L’articolo aggiuntivo accoglie una osservazione contenuta nel parere del Consiglio di Stato (all’art. 360) che rileva l’opportunità di inserire direttamente nel Codice il testo dell’attuale art. 32 del DM n. 145/2000 sulla definizione delle riserve al termine dei lavori.

Art. 253

(Norme transitorie)

(omissis)

2. Il regolamento di cui all’articolo 5 è adottato entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, ed entra in vigore centottanta giorni dopo la sua pubblicazione.

(omissis)

Art. 253

(Norme transitorie)

(omissis)

1-quinquies. Per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni degli articoli 3, comma 7, e 53, commi 2 e 3, si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5. Le disposizioni di cui all'articolo 256, comma 1, riferite alle fattispecie di cui al presente comma, continuano ad applicarsi fino alla data di entrata in vigore dei regolamento di cui all'articolo 5.

2. Il regolamento di cui all’articolo 5 è adottato entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, ed entra in vigore centottanta giorni dopo la sua pubblicazione. Le disposizioni regolamentari previste ai sensi dell'articolo 40, comma 4, lettera g) e g-bis) entrano in vigore il giorno successivo alla pubblicazione del regolamento di cuiall'articolo 5.

(omissis)

9-bis. In relazione all'articolo 40, comma 3, lettera b), fino al 31 dicembre 2010, per la dimostrazione del requisito della cifra di affari realizzata con lavori svolti mediante attività diretta ed indiretta, del requisito dell'adeguata dotazione di attrezzature tecniche e del requisito dell'adeguato organico medio annuo, il periodo di attività documentabile è quello relativo ai migliori cinque anni del decennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la SOA per il conseguimento della qualificazione. Per la dimostrazione del requisito dei lavori realizzati in ciascuna categoria e del requisito dell'esecuzione di un singolo lavoro ovvero di due o tre lavori in ogni singola categoria, fino al 31 dicembre 2010, sono da considerare i lavori realizzati nel decennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la SOA per il conseguimento della qualificazione.

La modifica al comma 1-quinquies chiarisce il regime transitorio relativo all'appalto di progettazione ed esecuzione (cd. appalto integrato) di cui agli artt. 3, comma 7 e 53, commi 2 e 3 del Codice, a seguito delle modifiche introdotte dal dlgs n. 113/2007, garantendo l'applicabilità, fino all'entrata in vigore del regolamento, delle corrispondenti norme della legge n. 109 del 1994. La relazione illustrativa ricorda come anche la Presidenza del Consiglio dei Ministri (Dipartimento per gli affari, giuridici e legislativi, nota n. DAGL/15.3.16/2007/5 del 24 settembre 2007) aveva sottolineato come l’appalto integrato fosse utilizzabile non in base a una specifica norma, ma semplicemente «per l’assenza di espresse indicazioni contrarie».

La novella al comma 2, come fa notar la relazione illustrativa, ha valenza moralizzatrice e consente all'Autorità per la vigilanza di applicare immediatamente le sanzioni nei confronti delle SOA e delle imprese inadempienti.

Occorrerebbe sostituire la parola “lettera” con “lettere”.

Il comma 9-bis introduce una importante norma per la qualificazione delle imprese. Ai fini della dimostrazione dei requisiti della cifra di affari realizzata con lavori svolti, dell’adeguata dotazione di attrezzature tecniche e dell'adeguato organico medio annuo, il periodo di attività documentabile non sarà più quello degli ultimi cinque anni ma sarà possibile scegliere i migliori cinque anni del decennio antecedente la qualificazione SOA. Tale possibilità viene, però, consentita in regime transitorio, sino al 31 dicembre 2010, per far fronte alla crisi attuale del mercato, in particolare per le piccole e medie imprese, come motiva la relazione illustrativa. Tale modifica, vi si legge, deriva dalla necessità di evitare il fenomeno della c.d. "rincorsa al fatturato", che è fonte di squilibri nel mercato e di alterazione dell'affidabilità del sistema stesso della qualificazione. La proposta, continua la relazione è, altresì, compatibile con il diritto comunitario, tenuto conto della peculiarità dell'ordinamento italiano che prevede il regime di previa qualificazione delle imprese, a differenza dell'ordinamento comunitario che prevede la qualificazione "gara per gara", e che, dunque, può essere più favorevole o penalizzante per le imprese nazionali a seconda del caso concreto.

Art. 256

(Disposizioni abrogate)

1. A decorrere dall’entrata in vigore del presente codice, sono o restano abrogati:

gli articoli 326, 329, 340, 341, 345, della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F;

(omissis)

4. Il regolamento di cui all’articolo 5 elenca le norme abrogate, con decorrenza dall’entrata in vigore del regolamento medesimo, anche in relazione alle disposizioni contenute nei seguenti atti:

- gli articoli 337, 338; 342; 343; 344; 348; 351; 352; 353; 354; 355 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F;

(omissis)

Art. 256

(Disposizioni abrogate)

1. A decorrere dall’entrata in vigore del presente codice, sono o restano abrogati:

gli articoli 326, 329, 340, 341, 345, 351, 352, 353, 354 e 355, della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F;

(omissis)

l'articolo 4, comma 12-bis del decreto legge 2 marzo 1989, n. 65, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1989, n. 155;

(omissis)

l'articolo 32 del D.M. 19 aprile 2000, n. 145;

(omissis)

l'articolo 2, comma 2, ultimo periodo, del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con legge 4 agosto 2006, n. 248;

l'articolo 19 del decreto legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito con legge 28 febbraio 2008, n. 31;

(omissis)

4. Il regolamento di cui all’articolo 5 elenca le norme abrogate, con decorrenza dall’entrata in vigore del regolamento medesimo, anche in relazione alle disposizioni contenute nei seguenti atti:

- gli articoli 337, 338; 342; 343; 344; 348 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F;

(omissis)

L’elenco delle norme abrogate tiene conto delle norme confluite all’interno dello schema di decreto in esame e di quelle espunte per la soppressione delle relative disposizioni legislative.

Allegato XXI

Allegato tecnico di cui all’articolo 164

Allegato XXI

Allegato tecnico di cui all’articolo 164

(omissis)

28 Verifica attraverso strutture tecniche dell'amministrazione.

(omissis)

4. Ferme restando le competenze del Ministero dello sviluppo economico in materia di vigilanza sugli organismi di accreditamento, il Consiglio superiore dei lavori pubblici, tramite il servizio tecnico centrale, è organo di accreditamento delle unità tecniche delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, e degli organismi statali di diritto pubblico ai sensi delle norme europee UNI EN ISO 9001 ed UNI GEI EN ISO/IEC 17020 per gli organismi di ispezione di Tipo B, sulla base di apposito regolamento tecnico predisposto dal Consiglio stesso sentiti gli enti nazionali di accreditamento riconosciuti a livello europeo, emanato con decreto del Ministro delle infrastrutture. Per le finalità di cui al presente comma gli organismi statali di diritto pubblico possono avvalersi del Consiglio superiore dei lavori pubblici.

28 Verifica attraverso strutture tecniche dell'amministrazione.

(omissis)

4. Ferme restando le competenze del Ministero dello sviluppo economico in materia di vigilanza sugli organismi di accreditamento, il Consiglio superiore dei lavori pubblici, tramite il servizio tecnico centrale, è organo di accreditamento delle unità tecniche delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, e degli organismi statali di diritto pubblico ai sensi delle norme europee UNI EN ISO 9001 ed UNI GEI EN ISO/IEC 17020 per gli organismi di ispezione di Tipo B, sulla base di apposito regolamento tecnico predisposto dal Consiglio stesso sentiti gli enti nazionali di accreditamento riconosciuti a livello europeo, emanato con decreto del Ministro delle infrastrutture. Per le finalità di cui al presente comma le amministrazioni pubbliche possono avvalersi del Consiglio superiore dei lavori pubblici.

La novella, sostanzialmente di drafting, sostituisce "gli organismi statali di diritto pubblico" con "le amministrazioni pubbliche" in quanto espressamente richiamate dal successivo comma 5 ove testualmente si dispone che “Per le amministrazioni pubbliche che non si avvalgono delle disposizioni di cui al comma 4……”.

(omissis)

37 Le garanzie.

1. Il soggetto incaricato dell'attività di verifica deve essere munito, dalla data di accettazione dell'incarico, di una polizza indennitaria civile per danni a terzi per i rischi derivanti dall'attività di propria competenza avente le seguenti caratteristiche e durata:

(omissis)

c) tutte le polizze suddette dovranno avere un massimale non inferiore al 5 per cento del valore dell'opera, con il limite di dieci milioni di euro;

(omissis)

37 Le garanzie.

1. Il soggetto incaricato dell'attività di verifica deve essere munito, dalla data di accettazione dell'incarico, di una polizza di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dall'attività di propria competenza avente le seguenti caratteristiche e durata:

(omissis)

c) tutte le polizze suddette dovranno avere un massimale non inferiore al 5 per cento del valore dell'opera, con il limite di cinque milioni di euro;

(omissis)

Le modifiche all’art. 37 riguardano le polizze.

La prima - in analogia con la modifica introdotta all’articolo 112, comma 5, lettera c) - tende, come sottolinea la relazione illustrativa, ad uniformare le richieste di garanzia attualmente previste in capo al soggetto della verifica della progettazione a quelle previste per i progettisti, atteso che il concetto di "indennitarietà" non è applicabile alle polizze a copertura della responsabilità civile professionale e che, pertanto, la tipologia dì polizza richiesta (indennitaria civile per danni a terzi) prevista dalla norma vigente non trova riscontro nei prodotti assicurativi esistenti sul mercato.

La seconda modifica riguarda, invece, il massimale delle polizze richieste al soggetto incaricato dell'attività di verifica, che risulta troppo oneroso anche in proporzione a quello previsto per i progettisti, come sostiene la relazione illustrativa. Pertanto, se ne propone una riduzione da 10 a 5 milioni di euro. Infatti, l'art. 111 del Codice, con riferimento alle garanzie che devono prestare i progettisti riporta, per lavori di importo inferiore alla soglia, un massimale non inferiore al 10% cento dell'importo dei lavori progettati, con il limite di 1 milione di euro e per gli interventi sopra soglia, un massimale non inferiore al 20% dell'importo dei lavori progettati, con il limite di 2,5 milioni di euro.

Corte di giustizia delle Comunità europee
Quarta Sezione
Sentenza 15 maggio 2008 – cause C-147/06 e C-148/06

«Appalti pubblici di lavori - Aggiudicazione degli appalti - Offerte anormalmente basse - Modalità di esclusione - Appalti di lavori che non raggiungono le soglie previste dalle direttive 93/37/CEE e 2004/18/CE - Obblighi dell'amministrazione aggiudicatrice derivanti da principi fondamentali del diritto comunitario»

Nei procedimenti riuniti C-147/06 e C-148/06, aventi ad oggetto due domande di pronuncia pregiudiziale, ai sensi dell'art. 234 CE, proposte dal Consiglio di Stato con decisioni 25 ottobre 2005, pervenute in cancelleria il 20 marzo 2006, nelle cause SECAP SpA (C-147/06), contro Comune di Torino, e nei confronti di: Tecnoimprese Srl, Gambarana Impianti Snc, ICA Srl, Cosmat Srl, Consorzio Ravennate, ARCAS SpA, Regione Piemonte, e Santorso Soc. coop. arl (C-148/06) contro Comune di Torino, e nei confronti di: Bresciani Bruno Srl, Azienda Agricola Tekno Green Srl, Borio Giacomo Srl, Costrade Srl.

LA CORTE (Quarta sezione)

Composta dal sig. G: Arestis, presidente dell’Ottava sezione, facente funzione di presidente della Quarta Srzione, dalla signora R. Silva de Lapuerta, dai sig.ri E. Juhàsz (relatore), J. Malenovsky’ e T. von Damwitz, giudici,

(omissis)

1. Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull'interpretazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE (GU L 328, pag. 1) (in prosieguo: la «direttiva 93/37»), e dei principi fondamentali del diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici.

2. Tali domande sono state presentate nell'ambito delle controversie che oppongono la SECAP SpA (in prosieguo: la «SECAP») e la Santorso Soc. coop. arl (in prosieguo: la «Santorso») al Comune di Torino in merito alla compatibilità con il diritto comunitario di una disposizione della normativa italiana che prevede, per quanto attiene agli appalti pubblici di lavori di valore inferiore alla soglia prevista dalla direttiva 93/37, l'esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse.

Contesto normativo

La normativa comunitaria

3. Ai sensi del suo art. 6, n. 1, lett. a), la direttiva 93/37 si applica «(...) agli appalti pubblici di lavori il cui valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto (IVA) sia pari o superiore al controvalore in [euro] di 5 000 000 di DSP».

4. Ai sensi dell'art. 30 della direttiva 93/37, che figura al titolo IV di quest'ultima, intitolato «Norme comuni di partecipazione», il cui capitolo 3 riguarda i criteri di aggiudicazione dell'appalto:

«1. I criteri sui quali l'amministrazione aggiudicatrice si fonda per l'aggiudicazione dell'appalto sono:

a) o unicamente il prezzo più basso;

b) o, quando l'aggiudicazione si fa a favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo l'appalto: ad esempio il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico.

(...)

4. Se, per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell'offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite.

L'amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l'economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori o l'originalità del progetto dell'offerente.

Se i documenti relativi all'appalto prevedono l'attribuzione al prezzo più basso, l'amministrazione aggiudicatrice deve comunicare alla Commissione il rifiuto delle offerte giudicate troppo basse.

(...)».

5. Il contenuto dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 è ripreso in maniera più articolata all'art. 55, intitolato «Offerte anormalmente basse», della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114). Conformemente al suo primo "considerando", la direttiva 2004/18 riunisce in un solo testo le direttive applicabili alle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, di forniture, nonché di servizi e, in ottemperanza al suo art. 80, n. 1, doveva essere recepita nell'ordinamento giuridico degli Stati membri entro il 31 gennaio 2006.

6. La ragione sulla quale riposa la non esclusione automatica delle offerte che appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione emerge dal primo comma del quarantaseiesimo "considerando" della direttiva 2004/18, ai sensi del quale «[l]'aggiudicazione dell'appalto deve essere effettuata applicando criteri obiettivi (...) che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza. Di conseguenza occorre ammettere soltanto l'applicazione di due criteri di aggiudicazione: quello del "prezzo più basso" e quello della "offerta economicamente più vantaggiosa"». Tali due criteri di aggiudicazione sono enunciati agli artt. 30, n. 1, lett. a) e b), della direttiva 93/37 e 53, n. 1, lett. a) e b), della direttiva 2004/18.

La normativa nazionale

7. La direttiva 93/37 è stata recepita nell'ordinamento giuridico italiano con legge 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici (Supplemento ordinario alla GURI n. 41 del 19 febbraio 1994).

8. L'art. 21, comma 1 bis, della suddetta legge, nella versione applicabile alle controversie di cui alla causa principale (in prosieguo: la «legge n. 109/94»), così recita:

«Nei casi di aggiudicazione di lavori di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5 000 000 di DSP con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l'amministrazione interessata deve valutare l'anomalia delle offerte di cui all'articolo 30 della direttiva 93/37/CEE (...), relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.

Le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d'invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 per cento di quello posto a base d'asta. Il bando o la lettera di invito devono precisare le modalità di presentazione delle giustificazioni, nonché indicare quelle eventualmente necessarie per l'ammissibilità delle offerte. Non sono richieste giustificazioni per quegli elementi i cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali. Ove l'esame delle giustificazioni richieste prodotte non sia sufficiente ad escludere l'incongruità dell'offerta, il concorrente è chiamato ad integrare i documenti giustificativi ed all'esclusione potrà provvedersi solo all'esito della ulteriore verifica, in contraddittorio.

Relativamente ai soli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, l'amministrazione interessata procede all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore a quanto stabilito ai sensi del primo periodo del presente comma. La procedura di esclusione automatica non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque».

Cause principali e questioni pregiudiziali

9. La SECAP ha partecipato ad una gara d'appalto a procedura aperta indetta dal Comune di Torino durante il mese di dicembre del 2002, relativa ad un appalto pubblico di lavori per un importo stimato di EUR 4 699 999. Alla data della suddetta gara, la soglia di applicazione della direttiva 93/37 era fissata in EUR 6 242 028, in conformità all'art. 6, n. 1, lett. a), della direttiva medesima. La Santorso ha partecipato ad una gara d'appalto analoga, indetta nel corso del mese di settembre del 2004, per un importo stimato di EUR 5 172 579. A tale ultima data, la soglia di applicazione della direttiva 93/37 si collocava a EUR 5 923 624. Di conseguenza, in entrambi i casi, il valore stimato degli appalti in questione era inferiore alle rispettive soglie d'applicazione della direttiva 93/37.

10. I bandi con cui il Comune di Torino ha indetto le suddette gare d'appalto precisavano che l'aggiudicazione sarebbe stata effettuata in base al criterio del maggior ribasso, con verifica delle offerte anormalmente basse e senza esclusione automatica di queste ultime. Tali bandi si fondavano su una delibera della Giunta comunale la quale prevedeva che il criterio del maggior ribasso avrebbe comportato la verifica delle offerte anomale, conformemente alla direttiva 93/37, anche per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, disapplicando quindi l'art. 21, n. 1 bis, della legge n. 109/94 nella parte in cui prevede l'esclusione automatica delle offerte anormalmente basse.

11. La valutazione delle offerte ha consentito di classificare quelle della SECAP e della Santorso al primo posto tra le offerte considerate «non anomale». Successivamente alla verifica delle offerte anormalmente basse, il Comune ha infine rifiutato le offerte della SECAP e della Santorso, accogliendo quelle di altre società.

12. La SECAP e la Santorso hanno impugnato tale decisione dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte, sostenendo che la legge n. 109/94 impone all'amministrazione aggiudicatrice l'obbligo tassativo di escludere le offerte anormalmente basse, non lasciando alcun margine di discrezionalità in ordine alla possibilità di procedere alla verifica in contraddittorio.

13. Con sentenze 11 ottobre 2004 e 30 aprile 2005, il suddetto giudice ha respinto rispettivamente i ricorsi della SECAP e della Santorso con la motivazione che la procedura di esclusione automatica delle offerte anormalmente basse non rappresenta un obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici, lasciando piuttosto a queste ultime la facoltà di disporre una verifica dell'eventuale anomalia risultante dalla modicità di tali offerte, anche per gli appalti d'importo inferiore alla soglia comunitaria.

14. La SECAP e la Santorso hanno impugnato tali sentenze di rigetto dinanzi al Consiglio di Stato. Quest'ultimo condivide la tesi di tali società quanto al carattere vincolante della regola dell'esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, senza restare tuttavia insensibile agli argomenti avanzati dal Comune di Torino, il quale, basandosi su dati statistici, fa presente che tale regola, a causa della sua assoluta rigidità, incentiva gli accordi collusivi tra imprese le quali si accordano sul prezzo al fine di influenzare l'esito della gara d'appalto, arrecando in tal modo pregiudizio sia all'amministrazione aggiudicatrice sia agli altri offerenti, che, per la maggior parte, sono imprese stabilite nel territorio di un altro Stato membro.

15. Il giudice del rinvio cita la giurisprudenza della Corte secondo la quale, relativamente ai contratti che, quanto all'oggetto, non rientrano nell'ambito di applicazione delle direttive in materia di appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a rispettare i principi fondamentali del Trattato CE, segnatamente il principio di non discriminazione in base alla nazionalità (v., in particolare, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Telaustria e Telefonadress, Racc. pag. I-10745, punto 60), nonché la giurisprudenza che vieta agli Stati membri di emanare disposizioni che prevedono, relativamente agli appalti pubblici di lavori il cui importo è superiore alla soglia comunitaria, l'esclusione d'ufficio di talune offerte determinate in base all'applicazione di un criterio matematico, invece di obbligare l'amministrazione aggiudicatrice ad applicare la procedura di verifica in contraddittorio stabilita dalla normativa comunitaria (v., in particolare, sentenza 22 giugno 1989, causa 103/88, Fratelli Costanzo, Racc. pag. 1839, punto 19).

16. Alla luce di tali considerazioni e nutrendo dubbi quanto alla soluzione della questione se la regola della verifica in contraddittorio delle offerte anormalmente basse possa essere considerata un principio fondamentale del diritto comunitario, in grado di prevalere sulle eventuali disposizioni nazionali contrarie, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali, formulate in maniera analoga nelle due cause C-147/06 e C-148/06:

«1) Se la regola stabilita dal par. 4 dell'art. 30 della direttiva 93/37 (...), o quella analoga recata dai parr. 1 e 2 dell'art. 55 della direttiva 2004/18 (...) (laddove ritenuto quest'ultimo il parametro normativo rilevante), secondo cui, qualora le offerte appaiano anormalmente basse rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice, prima di poterle rifiutare, ha l'obbligo di richiedere, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell'offerta e di verificare detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite, enunci, o no, un principio fondamentale del diritto comunitario;

2) In caso di risposta negativa al precedente quesito, se la regola stabilita dal par. 4 dell'art. 30 della direttiva 93/37 (...), o quella analoga recata dai parr. 1 e 2 dell'art. 55 della direttiva 2004/18 (...) (laddove ritenuto quest'ultimo il parametro normativo rilevante), secondo cui, qualora le offerte appaiano anormalmente basse rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice, prima di poterle rifiutare, ha l'obbligo di richiedere, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell'offerta e di verificare detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite, pur non presentando le caratteristiche di un principio fondamentale del diritto comunitario, sia, o no, un corollario implicito o un "principio derivato" del principio di concorrenza, considerato in coordinamento con quelli della trasparenza amministrativa e della non discriminazione in base alla nazionalità, e se, quindi, come tale, esso sia dotato, o no, d'immediata vincolatività e di forza prevalente sulle normative interne eventualmente difformi, dettate dagli Stati membri per disciplinare gli appalti di lavori pubblici esulanti dal campo di diretta applicabilità del diritto comunitario».

17. Con ordinanza del presidente della Corte 10 maggio 2006 i procedimenti C-147/06 e C-148/06 sono stati riuniti ai fini della fase scritta e orale nonché della sentenza.

Sulle questioni pregiudiziali

18. Con le sue questioni, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede in sostanza se i principi fondamentali del diritto comunitario che disciplinano anche l'aggiudicazione degli appalti pubblici, di cui l'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 costituirebbe una specifica espressione, ostino ad una normativa nazionale che, per quanto riguarda gli appalti di valore inferiore alla soglia fissata dall'art. 6, n. 1, lett. a), di tale direttiva, impone alle amministrazioni aggiudicatrici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all'esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all'applicazione di un criterio matematico stabilito da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime.

19. Occorre rilevare che le procedure specifiche e rigorose previste dalle direttive comunitarie che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici si applicano soltanto ai contratti il cui valore supera la soglia prevista espressamente in ciascuna delle citate direttive (ordinanza 3 dicembre 2001, causa C-59/00, Vestergaard, Racc. pag. I-9505, punto 19). Pertanto, le disposizioni di tali direttive non si applicano agli appalti il cui valore non raggiunge la soglia fissata da queste ultime (v., in tal senso, sentenza 21 febbraio 2008, causa C-412/04, Commissione/Italia, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 65).

20. Ciò non significa tuttavia che questi ultimi appalti siano esclusi dall'ambito di applicazione del diritto comunitario (ordinanza Vestergaard, cit., punto 19). Infatti, conformemente alla giurisprudenza costante della Corte, per quanto concerne l'aggiudicazione degli appalti che, in considerazione del loro valore, non sono soggetti alle procedure previste dalle norme comunitarie, le amministrazioni aggiudicatrici sono cionondimeno tenute a rispettare le norme fondamentali del Trattato e in particolare il principio di non discriminazione in base alla nazionalità (sentenza Telaustria e Telefonadress, cit., punto 60; ordinanza Vestergaard, cit., punti 20 e 21; sentenze 20 ottobre 2005, causa C-264/03, Commissione/Francia, Racc. pag. I-8831, punto 32, e 14 giugno 2007, causa C-6/05, Medipac-Kazantzidis, Racc. pag. I-4557, punto 33).

21. Tuttavia, in conformità alla giurisprudenza della Corte, l'applicazione delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato alle procedure di aggiudicazione degli appalti di valore inferiore alla soglia di applicazione delle direttive comunitarie presuppone che gli appalti in questione presentino un interesse transfrontaliero certo (v., in tal senso, sentenze 13 novembre 2007, causa C-507/03, Commissione/Irlanda, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 29, nonché Commissione/Italia, cit., punti 66 e 67).

22. Una normativa nazionale come quella di cui alla causa principale deve quindi essere esaminata alla luce di tali considerazioni.

23. Dal fascicolo presentato alla Corte si evince che la suddetta normativa obbliga l'amministrazione aggiudicatrice interessata, per quanto riguarda l'aggiudicazione degli appalti di valore inferiore alla soglia fissata dall'art. 6, n. 1, lett. a), della direttiva 93/37, a procedere all'esclusione automatica delle offerte che, in base all'applicazione di un criterio matematico stabilito da tale normativa, sono considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, con la sola eccezione che tale regola dell'esclusione automatica non si applica qualora il numero delle offerte valide sia inferiore a cinque.

24. Di conseguenza, la suddetta regola, formulata in termini chiari, imperativi ed assoluti, preclude agli offerenti che hanno presentato offerte anormalmente basse la possibilità di dimostrare che queste ultime sono affidabili e serie. Tale aspetto della normativa di cui alla causa principale potrebbe condurre a risultati incompatibili con il diritto comunitario qualora un dato appalto possa presentare, in considerazione delle proprie caratteristiche, un interesse transfrontaliero certo e attrarre quindi operatori di altri Stati membri. Un appalto di lavori potrebbe, ad esempio, presentare tale interesse transfrontaliero in ragione del suo valore stimato, in relazione alla propria tecnicità o all'ubicazione dei lavori in un luogo idoneo ad attrarre l'interesse di operatori esteri.

25. Come rilevato dall'avvocato generale ai paragrafi 45 e 46 delle sue conclusioni, una normativa di questo tipo, sebbene oggettiva e non discriminatoria in se stessa, potrebbe ledere il principio generale di non discriminazione nelle procedure di aggiudicazione degli appalti che rivestono un interesse transfrontaliero.

26. Infatti, l'applicazione agli appalti che presentano un interesse transfrontaliero certo della regola dell'esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse può configurare una discriminazione indiretta, danneggiando in pratica gli operatori degli altri Stati membri che, essendo dotati di strutture dei costi diverse, potendo beneficiare di economie di scala rilevanti o desiderando ridurre al minimo i propri margini di profitto al fine di inserirsi più efficacemente nel mercato di riferimento, sarebbero in grado di presentare un'offerta competitiva e nel contempo seria e affidabile, della quale l'amministrazione aggiudicatrice non potrebbe tuttavia tenere conto a causa della suddetta normativa.

27. Inoltre, come rilevato dal Comune di Torino e dall'avvocato generale ai paragrafi 43, 46 e 47 delle sue conclusioni, una siffatta normativa può dare luogo a comportamenti e ad accordi anticoncorrenziali, se non addirittura a pratiche collusive tra imprese nazionali o locali, intese a riservare a queste ultime gli appalti pubblici di lavori.

28. Pertanto, l'applicazione della regola dell'esclusione automatica delle offerte anormalmente basse agli appalti che presentano un interesse transfrontaliero certo potrebbe privare gli operatori economici degli altri Stati membri della possibilità di porre in essere una concorrenza più efficace nei confronti degli operatori situati nello Stato membro considerato e pregiudica così il loro accesso al mercato di tale Stato, ostacolando in tal modo l'esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, il che costituisce una restrizione di tali libertà (v., in tal senso, sentenze 17 ottobre 2002, causa C-79/01, Payroll e a., Racc. pag. I-8923, punto 26; 5 ottobre 2004, causa C-442/02, CaixaBank Francia, Racc. pag. I-8961, punti 12 e 13, e 3 ottobre 2006, causa C-452/04, Fidium Finanz, Racc. pag. I-9521, punto 46).

29. Per l'applicazione di tale normativa agli appalti che rivestono un interesse transfrontaliero certo, le amministrazioni aggiudicatrici, prive di qualsiasi facoltà di valutare la solidità e l'affidabilità delle offerte anormalmente basse, non sono in grado di ottemperare all'obbligo ad esse imposto di rispettare le norme fondamentali del Trattato in materia di libera circolazione, nonché il principio generale di non discriminazione, come richiesto dalla giurisprudenza della Corte citata al punto 20 della presente sentenza. La privazione di tale facoltà è altresì contraria all'interesse stesso delle amministrazioni aggiudicatrici, in quanto queste ultime non sono in grado di valutare le offerte loro presentate in condizioni di concorrenza effettiva e quindi di assegnare l'appalto in applicazione dei criteri, anch'essi stabiliti nell'interesse pubblico, del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

30. Spetta in linea di principio all'amministrazione aggiudicatrice interessata valutare, prima di definire le condizioni del bando di appalto, l'eventuale interesse transfrontaliero di un appalto il cui valore stimato è inferiore alla soglia prevista dalle norme comunitarie, fermo restando che tale valutazione può essere oggetto di controllo giurisdizionale.

31. Tuttavia, una normativa può certamente stabilire, a livello nazionale o locale, criteri oggettivi che indichino l'esistenza di un interesse transfrontaliero certo. Tali criteri potrebbero sostanziarsi, in particolare, nell'importo di una certa consistenza dell'appalto in questione, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori. Si potrebbe altresì escludere l'esistenza di un tale interesse nel caso, ad esempio, di un valore economico molto limitato dell'appalto in questione (v., in tal senso, sentenza 21 luglio 2005, causa C-231/03, Coname, Racc. pag. I-7287, punto 20). È tuttavia necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo.

32. Anche in presenza di un interesse transfrontaliero certo, l'esclusione automatica di talune offerte a causa del loro carattere anormalmente basso potrebbe rivelarsi accettabile qualora il ricorso a tale regola sia giustificato dal numero eccessivamente elevato delle offerte, circostanza questa che potrebbe obbligare l'amministrazione aggiudicatrice interessata a procedere alla verifica in contraddittorio di un numero di offerte talmente alto da eccedere la capacità amministrativa della detta amministrazione aggiudicatrice ovvero da poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare.

33. In siffatte circostanze, una normativa nazionale o locale o ancora l'amministrazione aggiudicatrice stessa potrebbe legittimamente fissare una soglia ragionevole per l'applicazione dell'esclusione automatica delle offerte anormalmente basse. Tuttavia, la soglia di cinque offerte valide fissata all'art. 21, n. 1 bis, terzo comma, della legge n. 109/94 non può essere considerata ragionevole.

34. Per quanto attiene alle cause principali, compete al giudice del rinvio procedere ad una valutazione circostanziata di tutti gli elementi pertinenti relativi ai due appalti in questione, al fine di verificare l'esistenza, in tali casi, di un interesse transfrontaliero certo.

35. Occorre pertanto risolvere le questioni sollevate dichiarando che le norme fondamentali del Trattato relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché il principio generale di non discriminazione, ostano ad una normativa nazionale che, per quanto concerne gli appalti di valore inferiore alla soglia stabilita dall'art. 6, n. 1, lett. a), della direttiva 93/37 e che presentano un interesse transfrontaliero certo, imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all'esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all'applicazione di un criterio matematico previsto da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime. Ciò non si verificherebbe nel caso in cui una normativa nazionale o locale, o ancora l'amministrazione aggiudicatrice interessata, a motivo del numero eccessivamente elevato di offerte che potrebbe obbligare l'amministrazione aggiudicatrice a procedere alla verifica in contraddittorio di un numero di offerte talmente alto da eccedere la sua capacità amministrativa o da poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare, fissasse una soglia ragionevole al di sopra della quale si applicherebbe l'esclusione automatica delle offerte anormalmente basse.

Sulle spese

36. Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

P.Q.M

la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

Le norme fondamentali del Trattato CE relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché il principio generale di non discriminazione, ostano a una normativa nazionale che, per quanto concerne gli appalti di valore inferiore alla soglia stabilita dall'art. 6, n. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, e che presentano un interesse transfrontaliero certo, imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatrici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all'esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all'applicazione di un criterio matematico previsto da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime. Ciò non si verificherebbe nel caso in cui una normativa nazionale o locale, o ancora l'amministrazione aggiudicatrice interessata, a motivo del numero eccessivamente elevato di offerte che potrebbe obbligare l'amministrazione aggiudicatrice a procedere alla verifica in contraddittorio di un numero di offerte talmente alto da eccedere la sua capacità amministrativa o da poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare, fissasse una soglia ragionevole al di sopra della quale si applicherebbe l'esclusione automatica delle offerte anormalmente basse.

[1] Pubblicato nella Gazzetta ufficiale del 2 maggio 2006.

[2] In particolare dall’articolo 1-octies che aveva anche previsto un complesso regime transitorio per le procedure avviate.

[3] Sulla base del citato articolo 8 era stato emanato in data 2 maggio il D.P.C.M. 2 maggio 2006 (pubblicato nella G.U. 18 maggio 2006, n. 114), che aveva approvato la pianta organica dell'Autorità dei lavori pubblici, la cui efficacia era stata sospesa dal D.P.C.M. 23 giugno 2006 (pubblicato nella Gazz. Uff. 8 agosto 2006, n. 183).

[4] L’VIII Commissione Camera ha reso parere favorevole con condizioni ed osservazioni nella seduta del 18 luglio 2007. Il parere favorevole con condizioni dell’8^ Commissione del Senato è stato espresso invece nella seduta del 19 luglio.

[5] A seguito di tale soppressione, si è posto un problema di diritto transitorio circa la disciplina applicabile alle procedure indette prima della modifica normativa. Sulla questione, si è pronunciata l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la determinazione n. 8 dell’11 ottobre 2007. L’Autorità precisa che tale problematica potenzialmente investe tra 482 e 596 procedimenti, per un importo complessivo tra i 5 e i 9,4 miliardi di euro.

[6] Si tratta dei ricorsi delle Regioni Toscana (n. 84, pubblicato in GU n. 36 del 6.09.2006), Veneto (n. 85, pubblicato in GU n. 37 del 13.09.2006), Piemonte (n. 88, pubblicato in GU n. 38 del 20.09.2006), Lazio (n. 89, pubblicato in GU n. 38 del 20.09.2006), Abruzzo (n. 90, pubblicato in GU n. 38 del 20.09.2006) e della Provincia autonoma di Trento (n. 86, pubblicato in GU n. 37 del 13.09.2006). Per il contenuto dei ricorsi si rinvia al sito http://www.consiglio.regione.toscana.it/leggi-e-banche-dati/Oli/relazioni-ricorrenti/ANNO 2006/Roma 14-15 dic-2006/ALL5.pdf.

[7] In data 21 dicembre 2007 il Consiglio dei ministri ha approvato in via definitiva il regolamento recante la disciplina esecutiva ed attuativa del codice. Tale regolamento non risulta tuttavia ancora pubblicato in G.U.

[8] Si richiama in proposito il comunicato del Presidente dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici dello scorso 23 novembre secondo il quale la pronuncia della Corte Costituzionale, che fa salve per la massima parte le norme del Codice sui contratti pubblici, “non offre un immediato rimedio alle disfunzioni che nel settore l’Autorità ha lamentato con riguardo ad una moltiplicazione delle legislazioni regionali in materia con grave pericolo per la certezza del diritto e la correttezza delle procedure. A queste disfunzioni – conclude - verosimilmente i rimedi non potranno che essere di ordine istituzionale e di esse, invero, si parla come ad esempio a proposito della costituzione della Camera delle Regioni”.

[9] La Corte, esaminando inoltre la questione di legittimità costituzionale degli articoli 121-123, in materia di appalti sotto soglia – posto che la nozione di tutela della concorrenza presupposta dalla lettera e) dell’articolo 117 Cost. «non può non riflettere quella operante in ambito comunitario» (sentenza numero 14 del 2004) – aggiunge che “la distinzione tra contratti sotto soglia e sopra soglia non può essere, di per sé, invocata quale utile criterio ai fini della individuazione dello stesso ambito materiale della tutela della concorrenza. Tale ambito ha, infatti, una portata che trascende ogni rigida e aprioristica applicazione di regole predeterminate dal solo riferimento, come nella specie, al valore economico dell'appalto. Anche un appalto che si pone al di sotto della rilevanza comunitaria può giustificare un intervento unitario da parte del legislatore statale”.

[10] Nel sopra richiamato comunicato, l’Autorità rileva che «questa concorrenza come afferma la Corte Costituzionale, deve essere intesa alla stregua dell’ordinamento comunitario, sia come concorrenza “nel” mercato, sia come concorrenza “per” il mercato, con un’estensione quindi della sfera di applicazione di questo principio e, per di più, con un abbandono della visione contabilistica della materia come espressamente richiamato nella stessa sentenza».

[11] Sia lo schema di regolamento sia il parere del Consiglio di Stato sono disponibili sul sito del Ministero delle infrastrutture (all’indirizzo: http://www.infrastrutture.gov.it/page/NuovoSito/site.php?p=cm&o=vd&id=3078).

[12] Per una più agevole e dettagliata lettura di tutte le modifiche introdotte si rinvia al testo a fronte contenuto nel presente dossier.

[13] Ai sensi dell’allegato VIII del Codice vengono definite “specifiche tecniche”:

§ nel caso di appalti pubblici di lavori, l'insieme delle prescrizioni tecniche contenute, in particolare, nei capitolari d'oneri, che definiscono le caratteristiche richieste di un materiale, un prodotto o una fornitura e che permettono di caratterizzare un materiale, un prodotto o una fornitura in modo che rispondano all'uso a cui sono destinati dall'amministrazione aggiudicatrice o dagli enti aggiudicatori. Tra esse rientrano anche i livelli della prestazione ambientale, la progettazione che tenga conto di tutte le esigenze (l'accessibilità per i disabili) e la valutazione della conformità, la proprietà d'uso, la sicurezza o le dimensioni, incluse le procedure riguardanti il sistema di garanzia della qualità, la terminologia, i simbolici collaudo ed i metodi di prova, l'imballaggio, la marcatura e l'etichettatura, le istruzioni per l'uso nonché i processi e i metodi di produzione. Esse comprendono altresì le norme riguardanti la progettazione e la determinazione dei costi, le condizioni di collaudo, d'ispezione e di accettazione delle opere nonché i metodi e le tecniche di costruzione come pure ogni altra condizione tecnica che l'amministrazione aggiudicatrice può prescrivere;

§ nel caso di appalti pubblici di forniture o di servizi, le specifiche contenute in un documento, che definiscono le caratteristiche richieste di un prodotto o di un servizio, quali i livelli di qualità, i livelli della prestazione ambientale, una progettazione che tenga conto di tutte le esigenze (ivi compresa l'accessibilità per i disabili) la valutazione della conformità, la proprietà d'uso, l'uso del prodotto, la sua sicurezza o le sue dimensioni, ivi compresi le prescrizioni applicabili al prodotto per quanto la denominazione di vendita, la terminologia, i simboli, il collaudo e i metodi di prova, l'imballaggio, la marcatura e l'etichettatura, le istruzioni per l'uso, i processi e i metodi di produzione, nonché le procedure di valutazione della conformità.

[14] Sono gli appalti aventi ad oggetto sia i servizi elencati nell’allegato II A che i servizi elencati nell’allegato II B.

[15] Si veda anche la sentenza della Corte di Giustizia del 18.12.2007, "Frigerio", causa C-357/06.

[16] A sua volta l’art. 83, comma 2, disciplina sia i criteri di valutazione per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sia la loro ponderazione.

[17] Cfr. al riguardo,di recente, TAR Lazio, II quater, 19 dicembre 2007, n. 13774.

[18] Consiglio di Stato, sez. VI, 6 aprile 2004, n. 5033.

[19] Parr. 23-24 della sentenza della C.G.C.E., 24 novembre 2005, nella causa C-331/2004, citata.

[20] Cfr. TAR Calabria, Reggio Calabria, 4 settembre 2007, n. 315, secondo cui ai sensi dell’art. 83, co. 4, deve considerarsi inibito alle commissioni giudicatrici enucleare sub voci, per l’attribuzione di punteggi indicati dal bando o dalla lettera invito solo riguardo a macro voci generiche

[21] La rilevanza della pubblicità dell’avviso è stata anche sottolineata dall’Autorità dei lavori pubblici nella deliberazione n. 1 del 19 gennaio 2006, soprattutto per interventi economicamente più rilevanti, per i quali dovrebbero essere utilizzate forme di pubblicità più consone alla rilevanza dell’affidamento . Vedi al riguardo: (http://www.venetoappalti.it/normativa/autorit%E0/determine/2006/2006_det_1.htm )

[22] L’autorità di vigilanza sui contratti pubblici ha sottolineato, nella propria determinazione n. 27 del 2002, che il procedimento volto all’affidamento della concessione è da considerarsi unitario, ancorché articolato in due sottofasi che non possono considerarsi autonome. Si ritiene, infatti, che il vero procedimento di affidamento sia proprio quello negoziale rispetto al quale la fase della gara di licitazione si pone come subprocedimento (determinazione dell’autorità n. 51 del 2000), non concludendosi con l’aggiudicazione, bensì con l’individuazione delle migliori offerte.

[23] Tale disposizione, come modificata dal decreto legislativo n. 113 del 2007, disciplina gli appalti aventi ad oggetto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori sulla base del progetto preliminare dell’amministrazione aggiudicatrice. Lo svolgimento della gara è effettuato sulla base di un progetto preliminare, nonché di un capitolato prestazionale corredato dall’indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili. L’offerta ha ad oggetto il progetto definitivo e il prezzo. L'offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva, per la progettazione esecutiva e per l'esecuzione dei lavori. Ai fini della valutazione del progetto, il regolamento disciplina i fattori ponderali da assegnare ai «pesi» o «punteggi» in modo da valorizzare la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali e le caratteristiche ambientali.

[25] La Commissione specifica che la nozione di “stazione appaltante” comprende sia le amministrazioni aggiudicatrici tenute al rispetto della direttiva 2004/18/CE sia, nella misura in cui tale nozione è utilizzata in disposizioni applicabili agli appalti soggetti alla direttiva 2004/17/CE; gli enti aggiudicatori tenuti al rispetto di quest’ultima direttiva.

[26] Decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, “Regolamento per l’istituzione di un Sistema di qualificazione unico dei soggetti esecutori di lavori pubblici, a norma dell’art. 8, comma 2, della legge 11 febbraio 1994, n. 1092.

[27] L’elemento sostanziale di tale strumento consiste nella possibilità per l’amministrazione di porre, a base della gara di appalto, un capitolato tecnico il cui oggetto in termini di prestazioni, al contrario di quanto avviene nelle altre procedure, non viene predeterminato dall’amministrazione appaltante, ma è il frutto di una negoziazione effettuata in precedenza tra le stesse imprese che partecipano alla gara. L’elemento caratterizzante la procedura consiste nel fatto che i partecipanti sono invitati a presentare le proprie proposte, avviando un dialogo tecnico con l’amministrazione appaltante.

[28] Gli enti aggiudicatori di cui all’articolo 2 della direttiva 2004/17/CE sono coloro che esercitano una delle attività indicate negli articoli da 3 a 7 della direttiva.


Camera dei deputati
XVI LEGISLATURA

servizio studi	segreteria generale ufficio rapporti con l’ue

Atti del Governo
Ulteriori modifiche ed integrazioni al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, recante il codice dei contratti pubblici Schema di D.Lgs. n. 12
(art. 1, commi 3 e 4 e art. 25, comma 3, L. 62/2005)




n. 16


14 luglio 2008

Scheda introduttiva
- Le modifiche al codice appalti

Il codice dei contratti pubblici e la delega per l’adozione dei decreti correttivi

Il primo decreto correttivo (n. 6 del 2007)

Il secondo decreto correttivo (n. 113 del 2007)

La disciplina degli istituti “sospesi” e in particolare il tema dell’appalto integrato

Le disposizioni a tutela del lavoro e in materia di vigilanza sui lavori pubblici

Le ulteriori disposizioni del correttivo

Ulteriori disposizioni incidenti sulle materie del codice

Giurisprudenza costituzionale

Lo schema di decreto in esame

l rilievi della Commissione europea al Codice appalti

Procedure di contenzioso (a cura dell’Ufficio Rapporti con l’Unione europea)

La lettera di messa in mora richiama l’attenzione sulle disposizioni del Codice che sollevano problemi di compatibilità con le direttive appalti pubblici. Le osservazioni della Commissione riguardano i seguenti aspetti specifici:

Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione a terzi

Soggetti ai quali possono essere affidati i contratti pubblici

Partecipazione dei raggruppamenti temporanei di imprese e dei consorzi

Verifica della capacità dei candidati

Iscrizione di fornitori o prestatori di servizi in elenchi ufficiali

Possibilità di avvalersi della capacità di terzi

Dialogo competitivo[27]

Informazione dei candidati/offerenti

Criteri utilizzati per l’aggiudicazione dell’appalto

Attribuzione diretta di appalti pubblici in caso di fallimento o di risoluzione del contratto

Disposizioni in materia di promotore

Realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire

Società pubblica di progetto

Concessioni relative ad infrastrutture strategiche

Regole applicabili alle infrastrutture strategiche nel settore dell’energia

Omissioni o riferimenti incrociati erronei

Disposizioni non trasposte

Articolo 1

Articolo 2