In Francia la professione di notaio è regolata dall’Ordinanza del 2 novembre 1945 e ad essa si accede dopo rigorose selezioni, superate le quali il candidato viene nominato notaio dal Ministro della Giustizia e svolge le sue attività sotto il controllo del Pubblico Ministero e del Conseil Supérieur du Notariat.

L’articolo 1 dell’Ordinanza definisce i notai “pubblici ufficiali, istituiti per ricevere tutti gli atti e i contratti ai quali le parti devono o vogliono attribuire il carattere di autenticità proprio degli atti dell’autorità pubblica, e per assicurarne la data, conservarne il deposito, rilasciarne copie, anche munite di formula esecutiva”.

La nomina ministeriale, il sistema di controllo sullo svolgimento della funzione, la sottoposizione a tariffa delle loro prestazioni, la particolare efficacia attribuita ai loro atti, che fanno piena prova fino a querela di falso (artt. 1317, 1319 e 1328 del Codice Civile) rendono la posizione del notaio intermedia tra quello di funzionario pubblico e quella di libero professionista. D’altra parte il notaio esercita le sue funzioni nei confronti di privati, non percepisce alcuna remunerazione dallo Stato e assume la piena responsabilità dei danni causati nello svolgimento dell’attività.

Va anche sottolineato che il notaio agisce in regime di monopolio, non solo per quegli atti per i quali è obbligatorio il suo ministero (contratti matrimoniali, donazioni, ipoteche e tutti gli atti di trasferimento immobiliare), ma anche per quelli che le parti gli chiedono di ricevere, in vista della particolare forza probatoria riconosciuta agli atti notarili.

I notai attualmente in esercizio in Francia sono 8.410, dei quali 6.202 sotto la forma associata all’interno di 2640 sociétés civiles professionnelles o sociétés d’exercice libéral (al 30 giugno 2006)^{^[5]}.

La professione di notaio è incompatibile con ogni altra, in particolare con l’esercizio della professione di avvocato.

Per quanto riguarda la retribuzione, come già anticipato, il notaio francese non riceve uno stipendio dallo Stato, ma viene pagato a tariffa dai privati, che usufruiscono dei suoi servizi. Il tariffario notarile (tarif des notaires) è fissato dal decreto n. 78-262 dell’8 marzo 1978 (adeguato dopo l’introduzione dell’euro).

La remunerazione è composta da emolumenti proporzionali ed emolumenti fissi. Per tutti gli atti autentici, la remunerazione dei notai è uguale su tutto il territorio francese. In base all’art. 4 del decreto se il notaio fornisce al cliente una prestazione, che non si concretizza in atti la cui remunerazione è fissata nel tariffario, il notaio viene pagato con onorari il cui ammontare è liberamente convenuto con il cliente e deve essere oggetto di un’accettazione formale del cliente. E’ il caso, in particolare, delle attività di consulenza patrimoniale. Uno stesso atto non può dar luogo ad un cumulo di emolumenti proporzionali e di onorari liberi.

Nel campo delle consulenze patrimoniali, il notaio è remunerato in funzione della o delle consulenze fornite (artt. 4 e 13 del Regolamento nazionale) ed esclusivamente in base ad esse. E’ vietata ogni forma di provvigione o commissione (art. 11).

Qualora un cliente richieda espressamente l’assistenza giuridica e fiscale finalizzata ad un investimento finanziario e sia informato del metodo di remunerazione, non è vietato per il notaio ricevere i suoi onorari direttamente dall’organismo finanziario che li versa per conto del cliente in modo totalmente trasparente. In tale caso infatti, il cliente è tenuto a rilasciare un documento nel quale riconosce di essere informato di tale remunerazione.

Il notaio francese, infine, risponde per responsabilità civile in caso di danni causati dal suo intervento ai privati che usufruiscono dei suoi servizi.

I notai sono responsabili civilmente della consulenza tecnica prestata in materia giuridica e fiscale nell’ambito della loro attività patrimoniale come per tutte le altre loro attività. Per contro, qualora tale consulenza si riferisca ad un investimento finanziario, il notaio è tenuto a presentare le caratteristiche generali del prodotto sottoscritto, vigilare che il prodotto sia adeguato agli obiettivi formulati dal cliente ma non è responsabile delle “performances” finanziarie del prodotto finanziario. La responsabilità del notaio in materia come in tutte le attività di consulenza si limita, infatti ad un obbligo di “mezzo” non di “risultato”. Altrettanto, se un notaio assiste il cliente in occasione della sottoscrizione di un contratto di assicurazione sulla vita, è pienamente responsabile della conformità delle regole esposte relative al prodotto presentato ma non delle “perfomances” del supporto assicurativo scelto.

Il notaio francese, investito di un compito di servizio pubblico, esercita le sue funzioni in un quadro liberale ed assume personalmente la responsabilità economica delle attività del suo studio nei confronti del cliente per i danni risultanti da errori, omissioni, deterioramento o sparizione di atti da lui compiuti nell’esercizio delle sue funzioni.

Per far fronte alle conseguenze economiche di tale responsabilità professionale il notariato francese si è dotato di meccanismi di assicurazione e di responsabilità collettiva.

In particolare il notaio francese è comunque tenuto a due altri obblighi:

· dotarsi di un’assicurazione personale per le conseguenze pecuniarie della sua attività presso una compagnia di assicurazioni di nota solvibilità;

· essere responsabile, collettivamente con gli altri membri del notariato, nei confronti dell’insieme dei clienti (responsabilità collettiva).

L’obbligo di stipulare un’assicurazione-responsabilità civile non presenta elementi di particolare originalità, in quanto riguarda anche altre categorie di professionisti. Per contro la regola della solidarietà collettiva tra tutti i notai è unica al mondo in quanto si applica soltanto alla professione notarile e soltanto in Francia.

Al fine di coprire tutti i possibili rischi derivanti dall’attività notarile è prevista una doppia struttura di garanzia collettiva basata su :

· le Casse regionali di garanzia (Caisses régionales de garantie), le cui risorse finanziarie sono formate da versamenti effettuati dai notai che esercitano nella regione;

· una Cassa centrale di garanzia (Caisse centrale de garantie), le cui risorse finanziarie sono fornite da versamenti effettuati da tutti i notai francesi.

In tal modo l’eventuale risarcimento del danno causato da un notaio ad un cliente sarà coperto finanziariamente:

· dalla compagnia che assicura il rischio di responsabilità civile professionale;

· se del caso, dalla Cassa regionale di garanzia;

· sempre se necessario, dalla Cassa nazionale di garanzia;

o, in ultima istanza, se tutte le risorse prima elencate non fossero sufficienti, dall’insieme dei notai della Francia in solidarietà tra loro.

Modalità di accesso alla professione

Alle funzioni di notaio si accede, dopo la laurea in giurisprudenza (maîtrise en droit), attraverso due formazioni coordinate dal Centro di Formazione Professionale Notarile (Centre National de l’Enseignement Professionel Notarial (CNEPN): la via universitaria e la via professionale, disciplinate dal decreto n. 609 del 5 luglio 1973[6].

In entrambi i casi sono necessari periodi di praticantato, che viene compiuto presso un notaio, ma può essere svolto, per sei mesi al massimo, anche presso un avvocato, un esperto contabile, un commissario ai conti, un procuratore legale, un amministratore giudiziario, un liquidatore di imprese in fallimento o presso un’amministrazione pubblica, un servizio giuridico o fiscale di un’impresa, all’interno di un organismo professionale notarile oppure, in un paese straniero, presso un soggetto che eserciti una professione giudiziaria o giuridica regolamentata.

La via professionale

La via professionale ha una durata di tre anni e si divide in due fasi: un anno di studi e due anni di praticantato.

Il primo anno prevede:

· la formazione, con esame di ammissione, presso un Centro di Formazione Professionale Notarile (CNEPN);

· la partecipazione attiva ad un insegnamento teorico e pratico e frequentazione di un “pre-praticantato” di due mesi;

· il superamento dell’esame finale con rilascio di un “Certificato di attitudine alle funzioni di notaio” da parte del CNEPN.

I due anni successivi di praticantato richiedono l’iscrizione al Registro dei praticanti del Centro di Formazione Professionale, da cui dipende lo studio presso il quale viene effettuata la pratica. E’ necessario lo stato di dipendente retribuito a tempo pieno e la partecipazione effettiva ai sei seminari del centro di formazione professionale.

Al termine dei due anni viene rilasciato dal Centro di formazione un “Certificato di fine praticantato” che permette, insieme al precedente “Certificato di attitudine”, di presentare domanda al Ministro della Giustizia per la nomina.

La via universitaria

La via universitaria ha anch’essa la durata di tre anni almeno, tenuto conto del periodo di redazione della tesi (mémoire).

Anche la via universitaria si divide in due fasi: un anno di studi e due anni di praticantato.

Per quanto riguarda l’anno di studi si tratta di un corso di specializzazione da seguire presso la propria facoltà di diritto dopo la laurea, per ottenere il Diplôme d’Etudes Supérieures Spécialisées (DESS) di diritto notarile.

I due anni di praticantato consistono:

· nell’iscrizione ad una delle università abilitate all’istruzione superiore e al registro dei “praticanti” del Centro di formazione professionale da cui dipende lo studio presso il quale il candidato-notaio svolge la “pratica”, con documentato inserimento nello studio come “dipendente”;

· nella partecipazione attiva ai corsi tenuti congiuntamente dall’Università e dal Centro di formazione sotto forma di lavori guidati e di seminari;

· nella discussione di una tesi (mémoire) davanti ad una Commissione speciale ed nel rilascio del Diplôme Supérieur de Notariat (DSN), diploma misto, universitario e professionale, che permette la richiesta al Ministro della Giustizia della nomina a notaio.

L’organizzazione della professione

L’appartenenza ad organizzazioni notarili è obbligatoria e le sedi ed il numero dei notai sono predeterminate.

L’organizzazione professionale dei notai in Francia è divisa in tre istituzioni: Conseil supérieur du Notariat, Conseils regionaux, Chambres des Notaires.

La massima istituzione è il Conseil supérieur du Notariat con sede a Parigi. Il Conseilè composto da notai eletti per quattro anni dai Conseils régionaux. I suoi membri designano un Ufficio composto da sette membri investiti di un mandato di due anni.

Il Conseil supérieur du Notariat, è il solo organo abilitato a esprimersi a nome di tutti i notai francesi: rappresenta la professione presso i poteri pubblici, determina la politica generale della professione notarile, contribuisce all’evoluzione del notariato, fornisce servizi collettivi ai notai. Il Conseil contribuisce alla riflessione sull’evoluzione del diritto, esprime pareri sui progetti di legge o sui testi regolamentari in preparazione.

A livello regionale i Conseils regionaux hanno competenza territoriale corrispondente a quella delle 33 Corti d’appello giudiziarie e rappresentano i notai nelle loro istanze davanti alle autorità politiche o nelle vertenze giudiziarie davanti alla Corte d’Appello. I Conseils regionaux esercitano diverse funzioni attinenti l’organizzazione della professione a livello regionale, in particolare le attività relative alla formazione dei notai.

A livello dipartimentale i notai sono raccolti in compagnie. Ogni compagnia è rappresentata da una Chambre des Notaires, composta da membri eletti tra i notai del o dei dipartimenti coinvolti.

Le Chambres des Notaires sono consultate dalle pubbliche autorità in occasione della nomina di nuovi notai e costituiscono l’istanza di controllo e di disciplina della professione notarile. Le Chambres hanno il compito di vigilare sul rispetto delle regole di deontologia notarile e sulle regole di applicazione del tariffario. Almeno una volta l’anno, effettuano l’ispezione della contabilità e della gestione di ogni ufficio notarile del relativo dipartimento (o dei dipartimenti di competenza).

Le Chambres des Notaires esercitano l’azione disciplinare a carico del notaio in caso di eventuali mancanze alle regole deontologiche e professionali e vengono investite delle controversie sorte tra cliente e notaio. Riguardo a tali controversie le Chambres svolgono attività istruttoria e rispondono, entro i limiti delle loro competenze, ai reclami sotto il controllo del Procuratore della Repubblica, autorità di tutela della professione notarile. Le eventuali violazioni devono essere denunciate al Procuratore della Repubblica il quale a sua volta può adire il Tribunal de grande Instance.

GERMANIA

Tipologia di notariato

Il Bundesnotarordnungdel 24 febbraio 1961[7] è la legge federale che disciplina alcuni aspetti dell’attività e dell’organizzazione del notariato. Il testo è suddiviso in tre parti principali. La prima è specificamente dedicata alla funzione notarile; la seconda riguarda l’organizzazione professionale in Camere notarili (Notarkammer) e Camera notarile federale (Bundesnotarkammer); la terza parte comprende alcune disposizioni relative al controllo dell’attività notarile e alla procedura disciplinare.

Caratteristica dell’ordinamento tedesco è la compresenza, sul territorio di alcuni Länder,dell’Anwaltsnotar, figura di avvocato e notaio con nomina a tempo determinato, e del notaio a titolo esclusivo (Hauptberuflicher Notar), con nomina a vita, al quale è fatto divieto di esercitare l’avvocatura (§ 3 della legge federale). La nomina del notaio è comunque di competenza del Ministro della Giustizia del Land.

La maggior parte dei notai (circa 9.000 su un totale di 11.000) appartengono al tipo di notaio-avvocato e svolgono la propria attività in Assia, Bassa Sassonia, Berlino, Brema, Schleswig-Holstein e nelle zone della Westfalia del Land Renania settentrionale-Westfalia. Il modello di notaio puro o a titolo esclusivo (detto anche Nur-Notar) è invece diffuso in Baviera, Brandenburgo, Amburgo, Meclemburgo-Pomerania, Renania Palatinato, Saarland, Sassonia, Sassonia-Anhalt, Turingia e nella parte renana del Land Renania settentrionale-Westfalia. Nel Baden-Württenberg, caso del tutto particolare, esiste anche un terzo tipo di notaio-pubblico funzionario (c.d. Beamte-Notar): nel distretto territoriale della Corte d’appello di Karlsruhe, ad esempio, la funzione notarile è esercitata dai giudici[8].

In ogni caso il notaio tedesco è un pubblico ufficiale e gioca un ruolo fondamentale nella c.d. “amministrazione preventiva della giustizia” (§ 1 della legge federale), assicurando un controllo estremamente qualificato a monte, in modo da limitare il numero dei contenziosi. L’intervento del notaio è richiesto dalla legge in tutte quelle transazioni con effetti a lungo termine o con particolari ricadute sul piano economico o personale delle parti contraenti. Tale è il caso della vendita di beni immobili, dell’accensione di mutui, della registrazione di società a responsabilità limitata (GmbH) o di società per azioni (Aktiengesellschaft) o dei rapporti patrimoniali tra coniugi.

Il notaio agisce in maniera imparziale ed indipendente a tutela di tutte le parti coinvolte nella transazione, verficando innanzitutto la loro piena capacità di agire. In caso di carenza delle condizioni previste dalla legge, il notaio è tenuto a rifiutare le proprie prestazioni.

Per assicurare l’indipendenza e l’imparzialità dei notai il loro numero è limitato ed è fissato per ciascun Land dal Ministro della Giustizia. Per facilitare l’accesso ai servizi notarili anche nelle aree rurali, ad ogni notaio è assegnato un distretto, naturalmente nelle principali città più notai esercitano nello stesso distretto.

I notai non ricevono uno stipendio dal Land in cui operano, con l’unica eccezione dei notai-funzionari del Baden-Württenberg che sono a tutti gli effetti impiegati dello Stato. Tale condizione è la logica conseguenza della posizione indipendente del notaio, che opera in qualità di libero professionista assicurando ad entrambe le parti la medesima attività di consulenza ai fini della corretta conclusione del negozio giuridico. Il tariffario notarile è fissato per legge[9] ed è proporzionale all’ammontare della transazione. E’ invece proibita, ai sensi del §29 della legge federale, qualsiasi attività a carattere commerciale, in particolare qualsiasi forma di pubblicità in contrasto con la qualifica di pubblico ufficiale.

La responsabilità del notaio è personale, tanto che la legge[10] obbliga i notai a stipulare un’assicurazione sulla responsabilità professionale, per la copertura dei danni causati nell’esercizio della professione dal notaio e dalle persone di cui egli è responsabile.

Il limite d’età per l’esercizio della professione previsto dalla legge è pari a settanta anni.

Modalità di accesso alla professione

A prescindere dalla tipologia di appartenenza i requisiti richiesti a tutti gli aspiranti notai sono: una formazione di tipo giuridico, un tirocinio preparatorio al servizio dello Stato (Referendarzeit) riportando votazioni eccellenti e le stesse condizioni previste per l’accesso alla magistratura (fatta eccezione per i notai-funzionari della circoscrizione della Corte d’Appello di Stuttgart che ricevono una formazione giuridica speciale).

L’ammissione alla professione notarile è fortemente selettiva: quando vengono presentate più candidature per la copertura di un posto vacante (per il quale è stato predisposto un apposito bando di concorso), il ministro della Giustizia del Land competente sceglie il candidato più qualificato, in base ad un ordine di priorità che tiene conto delle attitudini personali, delle capacità professionali, dei risultati ottenuti negli esami finali del corso di studio in diritto e delle risultanze dei lavori compiuti nell’ambito dell’attività di pratica notarile.

In particolare, gli aspiranti notai a titolo esclusivo devono aver riportato ottime votazioni al secondo esame di Stato per l’ammissione al tirocinio notarile (Notarassessorat), della durata di tre anni, durante i quali il candidato deve dimostrare la sua attitudine pratica all’esercizio della professione. Il tirocinio si svolge sotto la supervisione di un notaio anziano.

Gli aspiranti avvocati-notai devono in primo luogo aver esercitato la professione forense per cinque anni in maniera irreprensibile. Durante tale periodo essi devono aver frequentato corsi di specializzazione in vari ambiti giuridici relativi alla pratica notarile e devono essere in grado di sostituire notai temporaneamente assenti. Al momento della nomina si tiene comunque conto delle votazioni riportate al secondo esame di Stato.

L’organizzazione della professione

L’organizzazione professionale prevede Camere notarili competenti a livello distrettuale, delle quali fanno parte automaticamente tutti i notai in virtù della loro nomina. Le Notarkammern rappresentano la comunità notarile, esercitano su di essa il controllo professionale e possono emanare direttive vincolanti in materia di etica professionale. Per quanto concerne i notai a titolo esclusivo, le Camere notarili distrettuali sono competenti anche ai fini della formazione professionale. A livello federale la comunità notarile è rappresentata dalla Camera notarile federale (Bundesnotarkammer), giuridicamente ente di diritto pubblico in cui confluiscono de jure le Camere distrettuali.

Il diritto di controllo sull’esercizio della funzione notarile spetta, secondo il principio di competenza territoriale, alle seguenti autorità (c.d. autorità di controllo, Aufsichtsbehörden): Presidente del tribunale di prima istanza (Landgericht); Presidente della Corte di appello (Oberlandgericht); Ministro della Giustizia del Land.

Ai sensi del § 95 della legge federale sul notariato, i notai colpevoli di aver violato i propri doveri d’ufficio commettono un’infrazione disciplinare (Dienstvergehen). Il procedimento disciplinare è tuttavia regolato solo in modo parziale dalla normativa vigente. Come disposto dal § 97 le misure disciplinari (Disziplinarmaßnahmen) sono nell’ordine: il richiamo (Verweis), l’ammenda (Geldbuße), la revoca dalle funzioni (Entfernung aus dem Amt). Altre norme disciplinano, in tale contesto, le competenze che fanno capo agli organi giurisdizionali (Disziplinargerichte). In base al § 99 sono competenti in primo grado le Corti d’appello e in secondo grado la Corte federale di Cassazione.

Per i profili di carattere generale i §§ 96 e 105 della legge federale sul notariato rinviano alla normativa applicabile ai funzionari dell’amministrazione giudiziaria del Land, in vigore alla data del 1° marzo 2001. La riforma della normativa federale sulla disciplina dei pubblici funzionari ha fissato come termine di validità del rinvio la data del 1° gennaio 2006. La questione relativa a quali disposizioni debbano essere applicate in futuro nel procedimento disciplinare nei confronti dei notai è attualmente oggetto di discussione e materia di consultazione con i Länder. Al fine di evitare una situazione di vuoto normativo a partire dal 2006, il termine di validità della normativa applicabile è stato prorogato al 1° gennaio 2010.

regno unito

Tipologia di notariato

I notai rappresentano la più antica e la più piccola branca delle professioni legali nel Regno Unito. Le specificità che ancora oggi caratterizzano la professione notarile in Inghilterra e nel Galles possono essere meglio comprese attraverso una prospettiva di tipo storico. Fino al 1553 i notai erano nominati dall’autorità papale attraverso l’Arcivescovo di Canterbury, a seguito della rottura con la Chiesa di Roma la nomina continua ad essere di competenza dell’Arcivescovo di Canterbury, che vi provvede tramite uno dei più antichi tribunali inglesi: la Court of Faculties, presieduta dal Master of the Faculties, che è il più anziano giudice ecclesiastico e contestualmente membro della Supreme Court. A partire dal 1801 la nomina e la regolamentazione della professione notarile è comunque rcepita in leggi (Statutes) approvati dal Parlamento.

Al riguardo il Courts and Legal Services Act del 1990 ha confermato la tradizionale competenza del Faculty Office in materia di nomina e disciplina della professione notarile.

In Inghilterra e nel Galles esistono tre tipologie di notai: gli scrivener notaries, che fino al 1999 erano i soli a poter esercitare nella città di Londra e nel raggio di 3 miglia dalle sue mura[11]; i notai ecclesiastici (ecclesiastical notaries), che si occupano della registrazione di avvenimenti ecclesiastici rilevanti, quali la consacrazione di cimiteri e l'elezione dei vescovi, la cui attività è circoscritta esclusivamente al settore ecclesiastico ed i public notaries (detti anche general notaries), che nella maggior parte dei casi svolgono contestualmente la professione di avvocati.

Come rilevato nell’introduzione, la funzione notarile in un ordinamento giuridico di common law assume una valenza circoscritta ad ambiti ben precisi e con minori garanzie in termini probatori. In particolare l’attività del notaio inglese consiste essenzialmente nella preparazione e nell’esecuzione di documenti legali destinati soprattutto all’estero, che attestano l’autenticità degli atti o che si riferiscono a titoli di credito o a documenti a carattere commerciale.

Modalità di accesso alla professione

L’accesso alla professione di general notary è disciplinato dalle Notaries (Qualification) Rules del 1998[12]. I requisiti di base richiesti per poter esercitare la professione notarile in Inghilterra e nel Galles sono: l’età di 21 anni; aver prestato giuramento di fedeltà e il giuramento previsto dall’articolo 7 del Public Notaries Act del 1843; essere avvocato (solicitor o barrister[13]) oppure avere un titolo universitario della durata di almeno tre anni. Soddisfatti tali requisiti gli aspiranti notai devono ottenere una c.d. qualificazione, che certifichi un’adeguata preparazione giuridica in diverse branche di studio esplicitamente elencate nell’allegato 2 delle Rules, tra cui rientra la stessa pratica notarile. Dato che alcune delle materie richieste per l’ammissione non rientrano nel corso di studi per avvocati (in particolare il diritto romano e la pratica notarile), l’Università di Cambridge organizza un corso di formazione post-universitario di preparazione per il notariato della durata di due anni. Il conseguimento del Diploma in Notarial Practice permette di presentare al Faculty Office la richiesta di ammissione.

Allo scopo viene istituita una Commissione composta da dieci componenti al massimo, nominati dal Master della Court of Faculites dopo aver sentito le associazioni notarili rappresentative a livello nazionale, ed incaricati di coadiuvare il Master stesso nella valutazione delle qualificazioni e delle candidature presentate.

L’attività dei notai, nei primi due anni successivi alla nomina, è sottoposta al controllo di un altro notaio. In tale periodo i nuovi notai sono obbligati a frequentare corsi e seminari relativi alla pratica notarile.

La pratica professionale è comunque sottoposta alla sorveglianza del Master of the Court of the Faculties ed ogni anno i notai devono ottenere un Practising Certificate.

La nomina degli scriveners notaries è, invece, disciplinata dalle Scriveners (Qualifications) Rules 1998 entrate in vigore il 1° febbraio 1999[14]. In particolare, per poter esercitare come scrivener è necessario innanzitutto aver conseguito la qualifica di general notary . Inoltre gli aspiranti scriveners che chiedono l’ammissione alla Worshipful Company of Scriveners devono:

· dimostrare di aver acquisito un’elevata specializzazione nelle diverse aree della pratica legale internazionale, superando l’esame in advanced notarial law organizzato dalla stessa Scriveners Company oppure conseguendo un titolo post-universitario di alta qualificazione nel settore giuridico, il cui soggetto di ricerca finale sia stato approvato dalla Commissione Notarile della Scriveners Company;

· effettuare un praticantato a tempo pieno presso uno scrivener notary di due anni, la cui durata a particolari condizioni può essere ridotta;

· superare l’esame relativo alla conoscenza di lingue straniere organizzato dalla stessa Scriveners Company. Tale esame consiste in due prove, la prima prevede la traduzione in inglese di documenti legali, commerciali e simili, la seconda prevede la traduzione in una lingua straniera di documenti legali e la preparazione in lingua straniera di documenti notarili.

Nonostante la rimozione della giurisdizione esclusiva della Scriveners Company sui notai che desiderano esercitare nella città di Londra, operata dall’Access to Justice Act 1999, la Scriveners Company continua a gestire l’accesso alla professione ed a disciplinare l’attività degli Scrivener Notaries.

L’organizzazione della professione

In Inghilterra e nel Galles esercitano circa 1.000 general notaries, 800 di essi sono membri della Notaries Society, un organismo di rappresentanza della professione, che però non svolge alcuna funzione disciplinare.

Per gli scriveners l’iscrizione alla Scriveners’ Company è obbligatoria ed è parte integrante della loro stessa qualificazione professionale.

Nel 1992 le organizzazioni notarili del Regno Unito hanno fondato il Notarial Forum, un organismo di cooperazione nell’ambito della pratica professionale, di cui fanno parte: la Notaries Society, la Society of Scrivener Notaries, la Law Society of Scotland (di cui fanno parte tutti i notai scozzesi) e il College of Notaries of Northern Ireland (che rappresenta tutti i notai dell’Irlanda del Nord).

Gli obiettivi del Forum sono: rafforzare il ruolo e lo status del notaio in particolare nell’ambito degli scambi commerciali a livello internazionale; fissare degli standards applicabili alla professione, sostenendo, ove necessario, modifiche a carattere legislativo; fornire informazioni ed assistenza ai membri e agli altri notai su base di reciprocità; rappresentare e difendere gli interessi della categoria nei confronti delle istituzioni.

4° Congresso della Federnotai: 19/11/1999

“Garanzia di qualità della professione notarile: criteri di valutazione, verifiche, crescita del sistema”

LA PROFESSIONE NOTARILE IN CIVIL LAW AND COMMON LAW - RAPPORTO DI DIRITTO COMPARATO [17]

Ricerca di Gianmaria Ajani

(Professore Ordinario di Sistemi Giuridici Comparati - Università di Torino)

INTRODUZIONE

L'ORGANIZZAZIONE

ELEMENTI DISTINTIVI DEL NOTAIO LATINO E CORRISPONDENTI FIGURE DI COMMON LAW

ELEMENTI OPERATIVI

CONCLUSIONE

IL NOTAIO IN FRANCIA, GERMANIA, INGHILTERRA, USA

INTRODUZIONE.

Dare certezza ai negozi giuridici posti in essere dai privati e fornire ai privati assistenza e consulenza giuridica sono finalità perseguite da ogni sistema, sia esso di civil law o di common law Da esse dipendono in gran parte la sicurezza e la trasparenza dei traffici, obiettivi che nessun ordinamento vuole trascurare.
Esistono tuttavia differenze importanti, all'interno delle famiglie giuridiche di common law e di civil law, relative alla concreta realizzazione di questi scopi, e, di conseguenza, alla configurazione ed agli sbocchi per la professione legale.

Tali differenze sono in gran parte riconducibili a ragioni storiche, che hanno impedito in Inghilterra e nei Paesi di di diritto di derivazione inglese lo sviluppo della professione notarile intesa in senso tecnico.

Esse sono strettamente collegate alla diversa struttura, che i due modelli hanno elaborato, nel corso del medioevo e poi nell'età moderna, del sistema processuale civile, che, nei sistemi angloamericani, si è discostato dal modello inquisitorio scritto del continente europeo. Il processo di common law, inglese e statiunitense, è un processo improntato in larga misura all'oralità ed alla prova testimoniale.

Negli Stati Uniti anche nel processo civile è presente la giuria, garantita a livello costituzionale, simbolo di democrazia ed uguaglianza. Avanti il giudice inglese ed americano, la causa viene trattata oralmente, le prove vengono procurate ed assunte, per quanto possibile, direttamente e senza alcun tipo di mediazione. Nei Paesi di civil law, il processo civile è, per definizione, scritto.

In esso, la prova documentale è la prova per eccellenza: predisposta prima che insorgesse la lite, assicura certezza ed imparzialità. Un atto pubblico od una scrittura privata con firma riconosciuta (o avuta per riconosciuta) da colui che la ha apposta sono documenti probatori assistiti da particolari garanzie, la contestazione dei quali richiede procedimenti particolari, proponibili in via principale od in via incidentale, come la nostra querela di falso.

Vi sono, in questi Paesi, dunque, tutta una serie di atti forniti di fede privilegiata, compiuti da soggetti che ne hanno il potere, in quanto lo Stato stesso glielo ha fornito, le attività dei quali rimangono ferme sin quando non è stato dimostrato che è stato compiuto un falso.

Di fronte a tali atti il potere di valutazione delle prove del giudice incontra un limite. Ecco, quindi, che nei Paesi di civil law, accanto all'avvocato, si incontra una figura di pubblico ufficiale, dotato di preparazione giuridica, il cui compito precipuo è quello di predisporre atti dotati di fede privilegiata a livello probatorio e di compiere attività certificativa.

Il notaio italiano, come i suoi colleghi del notariato latino, il notaire francese ed il Notar tedesco, forniscono altresì consulenza giuridica a coloro che si rivolgono a lui, affinché i negozi giuridici che questi ultimi si accingono a porre in essere siano decisi in modo certo e consapevole. Nei Paesi di common law esiste la figura del notary public.

Non sarebbe tuttavia corretto identificare in lui il notaio dell'Europa continentale e dei Paesi che ne condividono la tradizione giuridica. Nei sistemi di common law, infatti, la professione legale per eccellenza è quella di avvocato. Se esiste scissione funzionale all'interno di essa, come succede in Inghilterra tra solicitors e barristers, essa non corrisponde alla distinzione tra avvocati e notai.

Sono, comunque, l'attorney statiunitense ed il solicitor inglese i professionisti in grado di assistere, in sede contenziosa, ma anche al di fuori e prima di essa, i clienti che si rivolgono a loro per un parere di giurista. Tuttavia né il solicitor inglese né l'avvocato americano hanno la capacità di conferire autenticità agli atti compiuti innanzi a loro o per conto dei loro clienti.

Questa è la funzione del notary public, il quale, però, tanto in Inghilterra quanto negli Stati Uniti ha un carattere esclusivamente certificativo, scevro, nella sua connotazione pura, di elementi di consulenza giuridica.
Si vedrà tuttavia, nel prosieguo del presente lavoro, come le due professioni, seppure continuino ad essere mantenute separate, tendano oggi sempre più frequentemente ad assommarsi nella medesima persona.

Resta, tra avvocati di common law e notai di civil law, l'importante differenza che l'avvocato può sempre rifiutare al cliente il suo patrocinio, mentre il notaio è sempre tenuto a prestarlo, a meno che l'atto che gli viene richiesto di ricevere sia vietato.

L'ORGANIZZAZIONE.

Il notaio continentale

La professione notarile si caratterizza, a livello comparatistico, come un'attività interessata, nei Paesi di civil law, da forti elementi unificanti, non soltanto dal punto di vista funzionale, ma anche da quello organizzativo. L'Organizzazione Internazionale del Notariato Latino, fondata nel 1948, riunisce, quasi totalmente, le Organizzazioni nazionali dei Paesi che conoscono la figura del notaio.
Ciò significa, in pratica, tutti i Paesi europei a base romanistica, quasi tutti i Paesi latino-americani e, con diversa intensità, i sistemi giuridici misti, così detti in quanto a base civilistica, ma fortemente influenzati dal common law, vale a dire Louisiana ed, in maggior misura, Québec e Puerto Rico.
Come in Italia, così anche negli altri Paesi aderenti al cosiddetto notariato latino, l'attività notarile presenta caratteristiche riconducibili in parte alla posizione di funzionario statale ed in parte a quella di libero professionista. In ogni caso al notaio si riconosce una posizione intermedia, di professionista privato esercente una pubblica funzione .

Ciò in quanto, a fianco della nomina e della sorveglianza esercitate dai pubblici poteri, che si accompagnano alla delega al notaio di funzioni pubbliche, si evidenziano elementi che consentono di escludere che egli possa essere assimilato ad un impiegato statale.

In particolare, quasi ovunque il notaio non riceve uno stipendio dallo Stato, ma è pagato dai privati che si rivolgono a lui, ed assume, nei loro confronti e nell'ipotesi che causi loro un danno, responsabilità civile.

L'appartenenza ad organizzazioni notarili è obbligatoria, le sedi ed il numero dei notai sono, nella maggior parte dei Paesi, predeterminate.

Dappertutto, per accedere alla professione devono essere affrontate selezioni rigorose.
Il ruolo del notaio francese, già delineato dalla Loi 25 ventose An XI, è ora regolato dalla Ordonnance del 2 novembre 1945. Nominato dal Ministro della Giustizia, il notaire svolge la sua attività sotto il controllo del Pubblico Ministero e del Conseil Supérieur du Notariat, l'organizzazione professionale notarile. Questa è territorialmente suddivisa in Conseils Régionaux, con competenza a livello di distretto di corte d'appello, ed in Chambres des Notaires, a livello di dipartimento.

La professione notarile è incompatibile con ogni altra professione, ed in particolare con l'esercizio dell'avvocatura.

L'azione disciplinare a carico del notaio spetta alle Chambres des Notaires ed ai Conseils Régionaux. Le violazioni più gravi devono comunque essere denunziate alla Procura della Repubblica, la quale potrà interessare della decisione il competente Tribunal de Grande Instance. In Germania, nel 1961, il Bundesnotarordnung (BNotO) ha disciplinato a livello federale alcuni aspetti dell'attività e dell'organizzazione del notariato.

La situazione tedesca si presenta caratteristica, per la compresenza, sul territorio, di alcuni Lander, che hanno mantenuto la figura, di origine prussiana, del Anwaltsnotar, figura di avvocato e notaio, con nomina a tempo determinato, mentre altri Lander - secondo il regime ispirato alla Loi 25 ventose An XI, introdotta al seguito delle truppe napoleoniche - prevedono il cosiddetto Hauptberuflicher Notar, notaio puro, con nomina a vita, al quale è vietato l'esercizio dell'avvocatura. La nomina a notaio è fatta dal Ministro della Giustizia del Land.

L'organizzazione professionale prevede Camere notarili competenti a livello distrettuale, delle quali tutti i notai fanno parte automaticamente, per il solo fatto della nomina.
Esse rappresentano la comunità notarile ed esercitano su di essa il controllo professionale.
Possono irrogare sanzioni disciplinari soltanto per le violazioni più lievi.
A livello federale, la comunità notarile è rappresentata dalla Camera Notarile Federale, nella quale confluiscono di diritto le Camere distrettuali.

Per le violazioni più importanti dei doveri professionali sono competenti il Presidente del Landgericht, il Presidente dell'Oberlandgericht ed il Ministro della Giustizia del Land .

Tanto in Francia che in Germania la retribuzione notarile è a tariffa.

Nel mondo di common law

In Inghilterra il notary public è nominato dalla Court of Faculties ed, attraverso di essa, indirettamente, dall'Archibishop of Canterbury - chiaro retaggio dell'origine canonica del suo ufficio.

Svolge attività certificativa, ma tale attività riveste in patria un significato assai marginale.
La gran parte degli atti da lui autenticati è infatti destinata all'estero.
Il notary public statunitense è solitamente nominato, a tempo determinato, dal governatore, dal Segretario di Stato, da giudici o county clerks.

Non gli è quasi mai richiesta un'approfondita preparazione giuridica. Il notary public si limita ad accertare l'identità di chi sottoscrive gli atti che gli sono sottoposti per autentica e la appartenenza della firma alla persona che deve apporla. Per le altre attività riconducibili alle mansioni del notaio latino è richiesta una preparazione giuridica assai più approfondita di quella richiesta al notary public. Per queste, sono competenti, in linea generale, il solicitor e l'avvocato.

ELEMENTI DISTINTIVI DEL NOTAIO LATINO E CORRISPONDENTI FIGURE DI COMMON LAW

La pubblica fede

Tanto il notaio di civil law quanto quello di common law si caratterizzano per la loro attività certificativa.

Esiste tuttavia una differenza fondamentale tra l'attività dell'uno e quella dell'altro, e tale differenza consiste nel valore probatorio che l'ordinamento interno attribuisce all'atto ricevuto dal notaio.

All'atto pubblico gli ordinamenti appartenenti al notariato latino attribuiscono pubblica fede, e cioè la maggiore forza probatoria possibile, una presunzione di verità della provenienza dell'atto dal pubblico ufficiale che lo ha sottoscritto. Dal punto di vista del contenuto del documento, la presunzione di verità si estende alle operazioni eseguite dal notaio od in sua presenza ed alle dichiarazioni a lui fatte.

Tale presunzione può essere vinta, a seconda degli ordinamenti, soltanto con una apposita domanda, la quale può essere introdotta in via principale ed autonoma, od in via incidentale.

La rispondenza a verità del contenuto delle dichiarazioni fatte dalle parti al notaio, al contrario, non richiede tale procedimento.

In alcuni casi, all'atto è riconosciuta efficacia esecutiva. Il valore probatorio di tali atti è tale, che, nei Paesi di civil law, è assai comune che le parti si rivolgano al notaio affinché rivesta di forma autentica atti per i quali essa non è richiesta.

Nei Paesi di common law il documento munito del sigillo notarile non ha questa forza. Negli Stati Uniti si presume l'autenticità del certificato e del sigillo notarile, ma tale presunzione può essere vinta senza necessità di introdurre un'apposita azione di falso, presentando una "clear and convincing evidence".
In Inghilterra un certificato notarile non è di per sé accettato dal giudice come prova. Il giudice potrà chiamare il notaio a testimoniare in giudizio su ciò che è avvenuto in sua presenza.

Ciò in quanto, come già evidenziato, la prova documentale, nei sistemi di common law, non ha la forza che gli è riconosciuta negli ordinamenti di derivazione franco-tedesca. In Inghilterra e negli Stati Uniti la prova per testimoni (parol, o witness, od oral evidence) è la prova fondamentale.

E' regola generale che il teste, nel giudizio civile, venga esaminato oralmente.
La hearsay rule, caratteristica del common law, ai sensi della quale non è ammessa in giudizio la prova di fatti di cui il testimone non ha conoscenza diretta, permette al giudice di non ammettere la prova documentale.

La preparazione giuridica

Il notaio di civil law ha una posizione di terzietà rispetto alle parti.

E' tenuto a controllare la legalità e la validità dell'atto che gli si chiede di ricevere, ad accertare la volontà delle parti ed a darle la corretta forma giuridica.

Controlla l'identità delle parti, le informa del significato giuridico del negozio che si accongono a stipulare, le consiglia sugli aspetti tributari di esso. L'accuratezza con la quale il notaio attende a tale funzione è assicurata dal suo assoggettamento, in caso di violazione, a responsabilità civile ed a sanzioni disciplinari. In conseguenza di ciò, il notaio, così come il solicitor inglese e l'attorney americano, deve avere una preparazione giuridica accurata, accertata attraverso selezioni rigorose.

Tanto in Francia quanto in Germania l'accesso alla professione notarile è contraddistinto dalla necessità del conseguimento della laurea in giurisprudenza, seguito da un periodo di tirocinio e di studio e dal superamento di un esame professionale finale.

In Francia, oltre alla cittadinanza francese e ad adeguate qualità morali è richiesto un diploma di secondo ciclo di studi giuridici o titolo equipollente, una pratica professionale di due anni, seguita da un esame finale, sostituibili con un diploma superiore di notariato ottenuto presso una Università abilitata. In Germania le modalità di accesso alla professione sono oggetto di legislazione statale.
Nei Lander a notariato puro è necessario avere conseguito la capacità di essere giudice , e pertanto, dopo i due anni di pratica professionale ed il superamento degli esami di Referendar ed Assessor, comuni a tutte le professioni giuridiche, un ulteriore tirocinio triennale .

Negli Stati Uniti il notary public non è necessariamente un giurista, nonostante, in pratica, egli sia spesso un avvocato.

Nella maggior parte degli Stati per accedere alla professione è richiesto soltanto che sia maggiore dei diciotto anni di età, capace di leggere e di scrivere la lingua inglese, che non sia stato riconosciuto colpevole di gravi reati (felonies).

Deve in ogni caso essere al corrente dei fondamenti della pratica certificativa notarile.
In alcuni Stati è richiesto il superamento di un esame, relativo ai concetti fondamentali del diritto ed alla terminologia economica di base. Anche al suo collega inglese, che può fare richiesta e diventare notary public dopo sette anni di esperienza professionale, non è richiesta una preparazione giuridica paragonabile a quella del notaio latino.

Nonostante ciò, anche il notary public inglese è spesso un solicitor. In ogni caso, il public notary inglese ed americano, in quanto tale, si limita a certificare quanto avvenuto in sua presenza, senza entrare nel merito dell'atto, alla cui redazione non partecipa. Il compito di fornire una consulenza alle parti, nel mondo di common law, spetta all'avvocato.

Al momento di stipulare un contratto, in Inghilterra o negli Stati Uniti, esse non saranno assistite da un giurista imparziale, ma da un avvocato per parte.

I legali common law, a differenza del notaio latino, hanno una preparazione giuridica generale (fatta salva, in Inghilterra, la preparazione specifica del barrister, mirata alle sue particolari attribuzioni contenziose).
Negli Stati Uniti, in particolare, benché la specializzazione sia sempre più diffusa, è comune che i singoli si rivolgano ad un avvocato di fiducia, che si occupa di tutti gli affari di famiglia. In Inghilterra, la tradizionale distinzione tra barristers e solicitors, comporta invece una peculiare specializzazione nel settore legale.

Il solicitor, consulente legale a livello processuale ed extraprocessuale, tiene altresì i rapporti con il barrister, avvocato processualista puro. Il patrocinio presso le Corti superiori era, sino al Courts and Legal Services Act del 1990, monopolio dei barristers.

Questo statute, informato ad ideali di forte liberalizzazione, ha eliminato i monopoli nelle professioni legali, sia nell'esercizio della professione, sia nella preparazione legale. Per diventare barrister è necessario ottenere l'ammissione presso uno degli Inns of Courts dopo aver conseguito una laurea, seppure non necessariamente in giurisprudenza.

La gestione del percorso formativo del barrister era monopolio degli Inns of Courts stessi. Oggi esso non è più monopolio del bar, ma è stato assegnato ad un organismo pubblico, il Lord Chancellor's Advisory Committee on Legal Education.

La preparazione dei solicitors - per i quali non è richiesta quella laurea in giurisprudenza, che ormai quasi tutti hanno - richiede un periodo di pratica legale, seguito da un esame gestito dalla Law Society. Negli Stati Uniti, diversamente dall'Inghilterra, la professione dell'attorney è unitaria. La sua formazione dipende, naturalmente, da Stato a Stato.

In generale, il futuro avvocato deve frequentare una law school dopo aver frequentato l'Università ed aver conseguito un undergraduate college degree.

Alla fine, dovrà superare un esame di Stato, il bar examination, vertente, più che sul diritto statale, su principi generali del diritto, che trovano applicazione generale in tutti gli Stati.

L'accesso alla professione è sottoposto al controllo dell'American Bar Association (ABA).

La tenuta dell'archivio

Altro elemento caratteristico del notariato latino, espressione delle funzioni pubbliche notarili - e che non trova riscontro né nell'attività contrattualistica di solicitors ed attorneys, né nell'attività dei notary publics, che non conservano copia degli atti che autenticano -, è l'obbligo di conservare gli originali degli atti pubblici dal notaio redatti (quelli per i quali non è ammessa la consegna in originale).
In luogo degli originali, il notaio consegna copie semplici od autentiche, che, dal punto di vista del contenuto, possono essere complete o parziali. In Francia si distingue tra atti ricevuti "en minute", che devono essere conservati prima dal notaio stesso, poi dall'Archivio, e dei quali il notaio può consegnare alla parte soltanto copia autentica, ed atti "en brevet", dei quali consegna alla parte l'originale.
In altre parole, il notaio di civil law è una sorta di archivista e di custode degli atti da lui redatti.

Questo aspetto della sua attività è di primaria importanza. L'intero sistema del notariato latino si basa su di esso, che ha permesso la conservazione nei secoli di documenti, attraverso i quali ricostruire le vicende e le posizioni di beni e di individui.

Ciò ha permesso lo sviluppo e la tenuta, in questi Paesi, di pubblici registri, in special modo immobiliari, che non hanno paragone nei Paesi di common law.
In questi ultimi, la pubblicità immobiliare è un portato recente, ancora incompiuto in Inghilterra, ove si distingue tra registered ed unregistered land e negli Stati Uniti, ove, a parte gli Stati che hanno adottato il cosiddetto sistema Torrence, di origine australiana, la situazione non è differente.

Il notaio continentale deve altresì tenere un repertorio cronologico degli atti da lui ricevuti, che periodicamente è soggetto a controllo.

ELEMENTI OPERATIVI.

Negli ordinamenti della famiglia romano-germanica, tradizionalmente, si distingue tra requisiti di forma richiesti ad substantiam, a pena di nullità, e requisiti richiesti per la prova, ad probationem.

In questi stessi ordinamenti, nei quali opera il notaio latino, la forma notarile è richiesta a pena di nullità in un numero relativamente limitato di casi.

Più spesso, essa è richiesta al fine di ottenere la trascrizione o l'iscrizione in pubblici registri.

Nei sistemi appartenenti al notariato latino, l'atto redatto dal notaio è solitamente richiesto per gli atti di donazione, per gli altri atti di trasferimento della proprietà immobiliare, costituzioni di ipoteca, nonché per la redazione di testamenti non olografi e nel campo degli accordi prematrimoniali.

Talvolta, l'intervento del notaio è richiesto in materia societaria.
In Germania, in particolare, la consulenza notarile in quest'ultimo settore ha assunto rilevanza centrale.

Diverso è il discorso nei Paesi di common law. Da un lato, il numero dei contratti per i quali è richiesta la forma scritta è notevolmente inferiore a quello dei paesi romanisti. D'altro canto, anche nei Paesi di common law, per alcuni atti è richiesta la forma solenne (esempio classico, il deed of gift). Essa non è, tuttavia, espressa con atto notarile. Il deed, o atto under seal, è un atto formale, unilaterale, che può avere qualsiasi contenuto. Deve essere scritto e, la tradizione vuole, signed, sealed and delivered, ossia firmato, sigillato e spedito, requisiti, ad eccezione di quello della firma, oggi superati: per la consegna è sufficiente l'intenzione di effettuarla, il sigillo, già sostituito da sigilli di carta o simboli, non è più richiesto.
Il deed è in ogni caso un atto privato, che non richiede l'intervento di alcun pubblico ufficiale La dicotomia fondamentale del common law in campo contrattuale, è, infatti, quella tra atto under seal e simple contract, che non corrisponde a quella continentale tra atto pubblico e scrittura privata.

La distinzione, in common law, è piuttosto tra la forma e lo scambio, il bargain. Nello scambio è implicita la consideration, concetto privo di corrispondenza in civil law, che attribuisce carattere di onerosità al contratto, e che è requisito di esistenza del simple contract.

Dove non sussista la consideration, come negli atti gratuiti, è necessario, affinché l'atto posto in essere sia giuridicamente vincolante, l'utilizzo della forma solenne. In Inghilterra, il deed è altresì necessario nella conveyance, cioè nel trasferimento della proprietà immobiliare, e nel lease immobiliare di durata superiore ai tre anni.

Il requisito della forma è richiesto in pochi altri casi. Ad esempio, è richiesta la forma scritta ad substantiam, ma non solenne, per la costituzione od il trasferimento di diritti reali immobiliari e per i contratti di credito al consumo. La forma scritta ad probationem è necessaria per i contratti di garanzia.
In alcuni casi è richiesto che il contratto sia redatto per iscritto in più copie, cosicché le parti possano scambiarsele.

Alla base di questa libertà di forme è la volontà di favorire la rapidità e la snellezza dei traffici, rese più difficili dall'obbligo di ricorrere a contratti formali. Negli Stati Uniti l'obbligo di ricorrere all'act under seal è stato abrogato in larga parte degli Stati . Lo Uniform Commercial Code (UCC), modello privato di codice dei contratti tra imprenditori, al quale i singoli Stati si sono ispirati nella loro opera legislativa si discosta da tale tendenza, richiedendo, nello Statute of Frauds, la forma scritta per tutti quei contratti relativi alla vendita di beni per un prezzo superiore ai 500 $. Lo Statute è comunque in vigore, indipendentemente dallo UCC nella gran parte degli Stati federati.

In particolare:

a) la compravendita immobiliare

Come in Italia, in Francia non è a rigore necessaria la forma dell'atto pubblico per la compravendita dei beni immobili. In realtà, in Francia sono pochi, se paragonati all'Italia (art. 1350 Codice Civile) i casi in cui la forma scritta è richiesta a pena di nullità. Essa è richiesta, ad esempio, per la donazione (art. 931 Code Civil) e per il contratto matrimoniale (art. 1394 Code Civil). Ai sensi dell'art. 1582 del Code Civil per la compravendita dei beni immobili e mobili (comprese le automobili) è richiesta la forma scritta (acte autentique ou sous seing privé) ad probationem .

In caso di contratto orale la prova testimoniale è ammessa soltanto qualora esista un principio di prova scritta, che renda verosimile l'avvenuto trasferimento. In ogni caso l'atto notarile sarà necessario al fine della trascrizione del trasferimento nei pubblici registri, e pertanto per rendere il trasferimento opponibile ai terzi.

Ciò comporta che, di fatto, la compravendita immobiliare, come in Italia, si effettua sempre a mezzo dell'atto notarile.

Diversamente dalla soluzione adottata in Francia ed in Italia, in Germania la forma notarile è richiesta a pena di nullità tanto per il contratto di vendita quanto per l'iscrizione nei pubblici registri (§§ 313 e 925 BGB).
Si ricordi che, in diritto tedesco (e così in Italia, nelle province nelle quali vige il sistema tavolare), il contratto di vendita produce soltanto effetti obbligatori tra le parti, mentre il trasferimento di proprietà si verifica con l'intavolazione, che ha efficacia costitutiva. Anche nei Paesi di common law il simple contract non ha efficacia reale e non è, pertanto, sufficiente a trasferire compiutamente la proprietà immobiliare.

A tal fine, come già anticipato, è necessaria la conveyance.
Il contract ha efficacia soltanto obbligatoria tra le parti, e comporta per il venditore l'obbligo di far conseguire all'acquirente la proprietà del bene compravenduto. L'acquirente, dal canto suo, sarà tenuto a versare al venditore il prezzo concordato.

La redazione della conveyance è di competenza dei conveyancers, che, in tutti i Paesi di commn law, sono tradizionalmente dei giuristi.

La tendenza è oggi alla liberalizzazione, allargando anche ad altre categorie di professionali la possibilità di predisporre tali atti. In Inghilterra era competenza esclusiva del solicitor, che, prima di fatto, poi per espressa disposizione legislativa (Solicitors Act 1957 e Solicitors Act 1974) ne aveva conseguito il monopolio. Il Courts and Legal Services Act del 1990 ha in seguito eliminato tale monopolio, ed oggi al solicitor si affiancano, nell'attività di conveyancing, altre figure professionali, quella degli agenti immobiliari in primo luogo.

Dopo la sottoscrizione del contratto, del quale rimane una copia a ciascuno dei contraenti, il venditore dell'immobile, che ne è rimasto proprietario in common law, ne diviene constructive trustee in equity per conto dell'acquirente, che ne diventa beneficial owner.

Il rischio del perimento del bene si trasferisce all'acquirente (salva l'ipotesi di comportamento colposo del venditore).

Una prima bozza di atto di trasferimento è redatta dal solicitor dell'acquirente (ma, ai sensi della Section 48 (1) del Law of Property Act 1925 il venditore ha diritto di presentare suggerimenti) e sottoposta al solicitor del venditore, il quale può apportare alcune correzioni.

A questo punto il solicitor dell'acquirente redigerà l'act of engrossment, che consegnerà al venditore. Il procedimento ha termine con il pagamento del prezzo da parte dell'acquirente e con la consegna, da parte del venditore, di una copia da lui firmata del deed of conveyancing. A lui ne resterà un'altra copia firmata dall'acquirente.

b) Il diritto commerciale

Alla compravendita immobiliare, una delle branche più tradizionali del diritto, e pertanto più legate, storicamente, ai requisiti di forma, si contrappone il diritto commerciale. E' nel diritto degli affari, che più di ogni altro richiede speditezza ed agilità, che si possono meglio identificare tendenze contrapposte all'interno dei sistemi in esame.

Focalizzando l'analisi sulla forma nella costituzione delle società commerciali, si evidenzia come in Francia, così come in Inghilterra e negli Stati Uniti, la tendenza generale sia verso una semplificazione delle formalità richieste, diversamente dalla Germania, che, come l'Italia, continua a preferire criteri più rigidi, alla ricerca di una maggiore sicurezza, ma a scapito della rapidità. In Francia non è richiesta alcuna formalità notarile per la costituzione di società .

Ciò è vero per le società di persone

société en nom collectif: SNC, società commerciale registrata, i soci della quale sono illimitatamente responsabili per i debiti della società stessa, ed il trasfermento delle cui quote è in principio sottoposto al consenso unanime dei soci,
e société en commandite, nella quale ai soci commandités, con responsabilità illimitata, si affiancano i soci commanditaires, limitatamente responsabili ed esclusi dalla gestione ordinaria della società,

per le quali nessuna forma è richiesta dalla legge 66-537 del 24 luglio 1966, neppure quella scritta, ma che rientrano comunque nella sfera di applicazione dell'art. 1835 Code Civil, che pone il principio per il quale gli statuti devono essere redatti per iscritto.

E' vero anche per le società di capitali

société a responsabilité limitée: SARL, società il cui capitale non può essere rappresentato da azioni, i cui soci - non oltre cinquanta - rispondono dei debiti sociali limitatamente ai conferimenti eseguiti, e con capitale sociale minimo di 50.000 FF, che devono essere interamente pagati all'atto della sottoscrizione e che può essere costituita anche da un unico socio: (EURL),
e société anonyme, a responsabilità limitata, il cui capitale sociale, che non può essere inferiore a 250.000 FF, è diviso in azioni; le azioni possono essere quotate in borsa, ed in tal caso il capitale medesimo deve essere pari o superiore a 1.500.000 FF; esiste, dal 1994, anche nella forma semplificata - société par actions simplifiée, nella quale sono state rese più flessibili le procedure interne,

per le quali è espressamente richiesta la forma scritta per l'atto costitutivo e per statuto, che devono essere registrati presso il competente Registre du Commerce et des Sociétés.

La forma notarile è comunque ritenuta opportuna nei casi in cui vengano conferiti beni immobili in società, per poter soddisfare le esigenze di pubblicità immobiliare, e quando la società tra coniugi nasconda una donazione, al fine di evitarne la nullità.

Anche per la cessione d'azienda non è richiesta la forma notarile:
E' tuttavia necessario un atto redatto da notaio od una scrittura privata per l'iscrizione nel registro di commercio. In Inghilterra, le società costituite ai sensi dei Partnership Acts Companies Acts si distinguono in partnerships e companies limited by shares.

Il diritto inglese conosce due tipi di partnership:

general partnership, alla quale il Partnership Act 1890 si riferisce come ad una "firm"; si tratta di una società priva di personalità giuridica, i soci della quale sono illimitatamente responsabili dei debiti sociali; per la costituzione di una general partnership non è necessario il rispetto di alcuna formalità, pur se la maggior parte di esse sono oggi rette da patti scritti (partnership agreements),
e limited partnership, caratterizzata dalla compresenza di soci illimitatamente e limitatamente responsabili; per ottenere il privilegio della responsabilità limitata, essa deve necessriamente essere iscritta nel Companies Registry (Partnership Act 1907).

Delle companies limited by shares fanno parte le public e le private companies, regolate in particolare dal Companies Act 1985, come modificato dal Companies Act 1989. Entrambe le società devono essere registrate. Memorandum of association ed articles of association (corrispondenti, a grandi linee, ai nostri atto costitutivo e statuto) devono essere redatti per iscritto, sottoscritti da almeno due soci (anche società o cittadini stranieri, uno solo è sufficiente per le private companies) alla presenza di almeno un testimone, il quale attesti che la firma è stata apposta in sua presenza. Come si vede, si tratta di atti formali, seppure non notarili.

· La public limited company (plc) è una società con capitale sociale (non inferiore a £ 50.000) rappresentato da azioni, e con larga base azionaria. Le azioni della plc possono essere quotate nel London Stock Exchange.

· Quella della private company limited by shares (limited) è una categoria residuale: essa comprende tutte le società con azioni non "public". Come nella plc i soci sono limitatamente responsabili dei debiti contratti dalla società, ma la base azionaria della limited è più ristretta.

Tra le società registrate esistono ancora

le companies limited by guarantee, nelle quali la responsabilità dei soci è limitata all'eventuale conferimento, che resta da versare, delle loro azioni; le regole che ne disciplinano il funzionamento riproducono sostanzialmente quelle delle società limited by shares,
e le unlimited companies, a responsabilità illimitata, la cui importanza è marginale, trattandosi di società estremamente rare.

Negli Stati Uniti, come in Inghilterra, si individuano, come forme societarie più diffuse,

la general partnership
e la limited partnership, che, seppur in base a leggi, variabili da Stato a Stato, richiedono, in linea generale, la redazione per iscritto di partnership agreements.
Il diritto americano conosce inoltre la corporation, società per azioni a responsabilità limitata. Anche per essa si richiede la forma scritta. La nuova società deve necessariamente essere registrata, al fine di acquistare personalità giuridica.

Maggiormente legata alla forma è la Germania. Qui, a fianco della

Offene Handelsgesellschaft (OHG), società priva di personalità giuridica, ma dotata di autonomia patrimoniale ed a responsabilità limitata e solidale, e della
Kommanditgesellschaft (KG), che prevede l'usuale distinzione tra soci accomandanti (Kommanditisten) ed accomandatari (Komplementar).

Per queste società la registrazione è obbligatoria qualora venga esercitata attività commerciale. La domanda di registrazione non deve necessariamente essere fatta sotto forma di atto notarile, ma le sottoscrizioni dei soci devono essere autenticate da notaio. Il diritto commerciale tedesco prevede poi, tra le società dotate di personalità giuridica:

la Gesellshaft mit beschrankter Haftung (GmbH), società a responsabilità limitata, anche unipersonale, di grande flessibilità operativa, con capitale sociale minimo di 50.000 DM, il cui capitale è rappresentato da quote; lo statuto deve essere sottoscritto da tutti i soci, le firme dei quali devono essere autenticate da notaio; la società deve inoltre essere registrata;
l'Aktiengesellshaft (AG), società per azioni, che può anche essere quotata in borsa. Per l'atto costitutivo e lo statuto è richiesto l'atto notarile. La società viene di seguito registrata, e della costituzione è data notizia nella Gazzetta Federale (Bundesanzeiger) e nei quotidiani designati nell'atto costitutivo;
Kommanditgesellschaft auf Aktien, società in accomandita per azioni, per la quale si richiede il rispetto delle forme previste per la AG.

CONCLUSIONE.

Da quanto precede può dunque notarsi come, da un lato, l'attività svolta dal notaio nei Paesi di civil law trovi corrispondenza, quanto al ruolo di consulenza, nell'attività di avvocati e solicitors, mentre resti caratteristica dei sistemi romano-germanici quella collegata alla predisposizione di documenti probatori.
Peraltro, è stato messo in evidenza come, pur essendo presente in tutti i sistemi un principio generale di informalità, in alcuni di essi più che in altri vengano richieste forme solenni per alcuni atti, che si vogliono più meditati e certi.

La tendenza è tuttavia, nei Paesi di common law ma anche in Francia, orientata verso una maggiore libertà di forme, coerentemente con la modifica dell'economia.

La ricchezza immobiliare è oggi stata soppiantata da quella mobiliare.
Essa richiede una maggiore rapidità ed agilità decisionale, che potrebbe essere resa più difficile dai tempi lunghi portati dalla predisposizione di atti formali.

Si discosta da questa linea di tendenza la Germania, che, come l'Italia, si preoccupa di garantire la consapevolezza e la piena informazione delle parti sull'atto che si accingono a compiere, mantenendo perciò larghi settori della contrattualistica, ed in particolare nel diritto commerciale, monopolio del notaio.

IL NOTAIO IN FRANCIA, GERMANIA, INGHILTERRA, USA.

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[1] Per una più ampia comparazione della professione notarile, si veda: Gianmaria Ajani, La professione notarile in civil law and common law rapporto di diritto comparato, 1999 (documento allegato).

[2]Risoluzione sulla situazione e sull’organizzazione della professione notarile nei dodici Stati della ComunitàGazzetta ufficiale del 18/01/1994, in GUCE. N. C 044 del 14/02/1994 pag. 0036.

[3] Il testo in formato elettronico è disponibile sul sito della National Association of Civil Law Notaries all’indirizzo: http://nacln.org/FILES-PDF/Florida%20Rule%201C-18001-English.PDF.

[6] Il testo integrale del decreto, in formato elettronico, è disponibile all’indirizzo: http://www.legifrance.gouv.fr/texteconsolide/AKHAQ.htm.

[7] Tale provvedimento è stato recentemente modificato dalla legge del 19 aprile 2006 (BGBl. I, p. 866). Il testo integrale, in formato elettronico, della legge in lingua tedesca ed in lingua francese è disponibile al seguente indirizzo internet: http://www.bnotk.de/Berufsrecht/BNotO/Bundesnotarordnung.Inhaltsverzeichnis.html

[8] Ulteriori informazioni sono disponibili sul sito web della Bundesnotarkammer: http://www.bnotk.de/, dove è possibile reperire informazioni anche in lingua inglese, francese e spagnola.

Kostenordnung.Inhaltsverzeichnis.html

[11] La Section 53 dell’Access to Justice Act del 1999 ha abolito il requisito dell’appartenenza alla Worshipful Company of Scriveners, organizzazione medioevale, per poter esercitare la professione notarile nella città di Londra, pertanto i general notaries possono praticare in tutto il territorio dell’Inghilterra e del Galles.

[12] Le Notaries (Qualification) Rules 1998 as amended by the Notaries (Access to Justice Act) (Consequential Provisions) Rules 1999 sono consultabili in formato elettronico all’indirizzo internet: http://www.facultyoffice.org.uk/Notaries4.16.html

[13] Nel Regno Unito la professione legale è divisa sostanzialmente in due rami con ruoli considerevolmente diversi: solicitor e barrister. Il solicitor offre assistenza legale a singole persone e organizzazioni operando principlamente in studi privati ed è abilitato a patrocinare in giudizio davanti alle inferior courts. Il barrister è, invece, abilitato all’esercizio della professione davanti alle superior courts. Il barristernon ha rapporti diretti con il cliente, in quanto la sua consulenza su temi legali di carattere specialistico è richiesta dal solicitor del cliente. Inoltre, al barristerè vietata ogni forma di pubblicità relativa alla sua attività professionale e non è consentita l’associazione di più barristers per l’esercizio della professione.

[14] Le Scriveners (Qualifications) Rules 1998 sono disponibili in formato elettronico all’indiirzzo: http://www.scriveners.org.uk/rules.htm

[15] Il dato è stato acquisito dal sito del Ministerio de Justicia all’indirizzo: http://www.mju.es/rnotariado3.htm

[16] Articolo 77 del Regolamento del 2 giugno 1944.

[17] Il contributo è stato tratto dal sito della Federnotai all’indirizzo: http://www.federnotai.it/htm/congress/relaz5.htm

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