Necessità dell’intervento con legge

Le tre proposte di legge intervengono su una materia già disciplinata da fonti di rango legislativo e, in particolare, dal codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 163 del 2006). L’AC 2822 utilizza, peraltro, la tecnica della novellazione.

Rispetto delle competenze legislative costituzionalmente definite

Sono pendenti innanzi alla Corte costituzionale i ricorsi presentati da varie Regioni e dalla Provincia autonoma di Trento aventi ad oggetto la questione di legittimità costituzionale di alcune disposizioni del codice dei contratti pubblici, e in primo luogo degli articoli 4 (commi 2 e 3) e 5, relativi, rispettivamente, alle competenze legislative di Stato, Regioni e Province autonome e al contenuto del regolamento attuativo del codice.

Con specifico riferimento alle materie oggetto delle proposte di legge in esame, si segnala che l’articolo 4, comma 2, prevede che, relativamente alle materie di competenza concorrente, le regioni e le province autonome esercitano la potestà normativa nel rispetto dei principi fondamentali contenuti nelle norme del codice, tra i quali quelli in materia di programmazione dei lavori pubblici.

Si richiamano in proposito: il ricorso della Regione Veneto, nel quale - sulla base del presupposto che la «programmazione dei lavori pubblici» non rappresenta una «materia» in senso proprio, ma un «metodo di intervento» - si ritiene che rispetto ai lavori pubblici «di interesse regionale» essa ricada in ambito di competenza residuale delle regioni; analogamente, nei ricorsi della regione Lazio e della Regione Abruzzo si ritiene che la «programmazione di lavori pubblici» rappresenti tipica manifestazione di esercizio di amministrazione attiva che nei casi di appalti di interesse regionale, non si vede come possa attrarre la competenza statale a dettare (attraverso il Codice) norme di principio per la potestà normativa regionale.

Per quanto riguarda le ulteriori disposizioni impugnate, si segnala, in particolare, il ricorso presentato dalla Regione Veneto con il quale viene sollevata questione di legittimità costituzionale dell’articolo 153 del codice, che regolamenta la fase di raccolta e selezione delle proposte con riferimento all'istituto del project financing, per il carattere di eccessiva analiticità che non lascia alcun effettivo spazio ad una autonoma disciplina regionale di dettaglio.

L’udienza della Corte costituzionale sui ricorsi indicati è prevista per il 23 ottobre.

Rispetto degli altri princìpi costituzionali

Nulla da segnalare.

Compatibilità comunitaria

Esame del provvedimento in relazione alla normativa comunitaria

Con riferimento all’articolo 2 della pdl 170, comma 2, lett. e), che prevede che nel bando deve essere inclusa l'avvertenza che il promotore prescelto ha facoltà di avvalersi del diritto di prelazione, si rileva che disposizione analoga era contenuta nel testo originario dell’articolo 153, comma 3, del codice, prima delle modifiche disposte con il decreto legislativo n. 113 del 2007. Il provvedimento correttivo, al fine di superare rilievi mossi in sede comunitaria, ha soppresso il diritto di prelazione a favore del promotore (disciplinato dagli ultimi due periodi del comma 1 dell’articolo 154), e conseguentemente ha modificato anche il contenuto dell’avviso. Analoghe considerazioni vanno fatte per l’articolo 5, commi 3-5, della medesima proposta di legge e per l’articolo 1, commi 7-8, dell’AC 171, che disciplinano il diritto di prelazione a favore del promotore nel caso in cui egli adegui la propria proposta a quella del migliore offerente.

In base ai rilievi formulati dalla Commissione europea, il diritto di prelazione a favore del promotore può costituire una violazione del principio della parità di trattamento per il vantaggio che deriverebbe al promotore rispetto agli altri concorrenti.

Documenti all’esame delle istituzioni dell’UE (a cura dell’Ufficio rapporti con l’Unione europea)

Mezzi di ricorso

Il 4 maggio 2006 la Commissione europea ha presentato una proposta di direttiva volta a migliorare i mezzi di ricorso nel settore degli appalti pubblici (COM(2006)195). La proposta è intesa a modificare la direttiva 89/665/CEE, relativa alle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori e la direttiva 92/13/CEE relativa all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizio di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni.

La proposta è volta a colmare le lacune delle direttive in oggetto in relazione ai termini applicabili ai ricorsi precontrattuali al fine di impedire in tempo utile la firma di contratti la cui aggiudicazione è oggetto di contestazione. Secondo la Commissione, infatti, in assenza di norme comuni in questo settore, continuano a rimanere in vigore norme nazionali che, variando notevolmente da uno Stato all’altro, compromettono l’efficacia dei ricorsi precontrattuali. L’intento della Commissione è quello di incoraggiare le imprese a presentare offerte in qualsiasi Stato membro dell’UE, garantendo loro la possibilità di avviare ricorsi efficaci qualora i loro interessi siano stati lesi in sede di aggiudicazione degli appalti.

Il 21 giugno 2007 il Parlamento europeo ha esaminato la proposta in prima lettura, approvando emendamenti, nell’ambito della procedura di codecisione,

Recepimento e applicazione della legislazione sugli appalti pubblici

Il 20 giugno 2007 il Parlamento europeo ha approvato una risoluzione suiproblemi specifici relativi al recepimento e all’applicazione della legislazione sugli appalti pubblici e al suo rapporto con l’agenda di Lisbona.

Il Parlamento europeo, in particolare:

· plaude alla modernizzazione e alla semplificazione recenti delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici, che hanno rafforzato notevolmente l’efficacia delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici nell’UE;

· ritiene che gli Stati membri dovrebbero fare pieno uso dell’assistenza della Commissione nel processo di recepimento;

· chiede alla Commissione di condurre uno studio volto a valutare l’impatto che il recepimento non armonizzato degli elementi facoltativi della nuova direttiva applicabile al settore pubblico (2004/18/CE) produce sulle gare d’appalto transfrontaliere nell’UE;

· è fermamente convinto che le violazioni delle norme potrebbero essere ridotte qualora gli Stati membri e la Commissione introducessero pratiche più collaborative;

· invita gli Stati membri a mettere a disposizione della Commissione dati sufficienti sull’applicazione delle direttive in materia di appalti pubblici. Sollecita inoltre gli Stati membri e la Commissione a collaborare per migliorare le capacità di raccolta dei dati e di controllo dei problemi di recepimento e applicazione;

· sottolinea che i meccanismi informali di composizione delle controversie possono essere complementari alle misure formali di ricorso e dovrebbero beneficiare di una maggiore visibilità;

· raccomanda alla Commissione di proporre un piano d’azione per incoraggiare gli Stati membri a rispettare l’obbligo di affrontare i problemi persistenti ed emergenti di recepimento e applicazione nel campo degli appalti pubblici, concentrandosi sulle aggiudicazioni dirette illegali e sulla trasposizione tardiva o incorretta.

Partenariati Pubblico-Privati

Nel 2006 la Commissione ha avviato una consultazione in relazione al documento di lavoro (CC/2006/02) concernente “Considerazioni preliminari sull’applicazione del diritto degli appalti pubblici ai Partenariati Pubblico-Privati istituzionalizzati e alle forme di cooperazione pubblico-privato” in vista dell’elaborazione di una comunicazione interpretativa in materia.

La Commissione europea sta predisponendo una bozza di comunicazione interpretativa con la collaborazione del comitato consultivo per gli appalti pubblici, organismo composto di rappresentanti degli Stati membri, che assiste la Commissione nella elaborazione delle sue iniziative nel settore in questione. Un progetto di comunicazione dovrebbe essere esaminato dal comitato nella riunione del 24 ottobre, in vista della presentazione definitiva da parte della Commissione europea, presumibilmente a novembre. La futura comunicazione dovrebbe chiarire come le disposizioni per gli appalti pubblici e le concessioni debbano essere applicate alla costituzione e gestione dei partenariati pubblico-privati. Inoltre, il documento dovrebbe indicare i principi dell’ordinamento comunitario da applicare per la selezione dei partner privati e indicare specificamente come possono essere creati i partenariati pubblico privati istituzionalizzati, in conformità alle disposizioni comunitarie per gli appalti e le concessioni.

E’ opportuno ricordare che la Commissione ha già presentato nel 2004 un Libro verde relativo ai partenariati pubblico privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni (COM(2004) 327). Dalla consultazione pubblica sul Libro verde è emersa la necessità di chiarire in qual modo il diritto comunitario sugli appalti pubblici si applica alla creazione di imprese detenute congiuntamente da un partner pubblico e da un partner privato al fine di prestare servizi pubblici (PPP istituzionalizzati o IPPP). A seguito del dibattito pubblico sul Libro verde, il 15 novembre 2005 la Commissione ha presentato la comunicazione sui partenariati pubblico-privati e il diritto comunitario degli appalti e delle concessioni (COM(2005) 569), che presenta le opzioni politiche volte ad assicurare una concorrenza effettiva per i partenariati senza ridurre in modo eccessivo la flessibilità necessaria per concepire progetti innovativi e spesso complessi.

Il 26 ottobre 2006 il Parlamento europeo ha adottato una risoluzione sui partenariati pubblico-privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni nella quale, accogliendo con favore il Libro verde:

· ritiene necessaria un’iniziativa legislativa nel settore delle concessioni che preveda regole semplici per le procedure di appalto nonché un chiarimento nell’ambito dei partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI);

· invita la Commissione a tener seriamente conto, nel disciplinare i futuri PPP e nel valutare l’impatto delle norme sulle concessioni, degli interessi delle amministrazioni autonome regionali avendo cura di coinvolgere rappresentanti degli interessi regionali e comunali nella predisposizione di future norme;

· ritiene necessaria l’applicazione della normativa sugli appalti pubblici nel momento in cui bisogna scegliere un partner privato;

· considera che la prestazione esterna di un servizio di interesse pubblico generale comporti per l’autorità aggiudicatrice la necessità di assegnare il contratto sulla base delle procedure di appalto pubblico;

· rileva che regole trasparenti in materia di aggiudicazione siano utili per promuovere, nell’interesse dei cittadini, una concorrenza effettiva e la prevenzione della corruzione;

· raccomanda che l’attuazione dei PPP sia subordinata all’obbligo tassativo di rendiconto nei confronti dei cittadini, al fine di garantire sicurezza, efficienza e standard qualitativi;

· condivide la posizione della Commissione secondo cui nell’assegnazione di appalti pubblici di lavori o di servizi la selezione e l’incarico del partner privato devono essere effettuati nel rispetto delle direttive sugli appalti pubblici soltanto quando selezione e aggiudicazione coincidono;

· si attende da un eventuale testo legislativo una definizione chiara delle concessioni in quanto distinte dagli appalti pubblici, nonché la fissazione di criteri di selezione obiettivamente verificabili;

· plaude all’impegno della Commissione di intervenire nel campo dei partenariati pubblico-privato istituzionalizzati, data la palese incertezza giuridica esistente;

· prende atto della richiesta degli operatori di precisare l’applicazione della legislazione in materia di appalti alla costituzione di imprese miste nel contesto dell’aggiudicazione di un appalto o di una concessione e invita la Commissione a fornire quanto prima i chiarimenti richiesti;

· si dichiara sostanzialmente favorevole, nell’interesse dell’autonomia organizzativa locale e di un’amministrazione efficiente, a forme di cooperazione a livello di enti locali, anche per conseguire altre sinergie, purché ciò non comporti violazioni capaci di condurre a una chiusura del mercato;

· ritiene necessaria l’applicazione della normativa sugli appalti quando gli enti locali offrono prestazioni sul mercato alla stregua di un’impresa privata nel contesto della cooperazione tra enti locali o fanno seguire compiti pubblici da imprese private o da altri enti locali.

Iniziative future

Nel programma legislativo e di lavoro 2007 la Commissione ha annunciato la presentazione di una proposta di direttiva sul coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione di concessioni. Il programma della Commissione sottolinea che dalla consultazione pubblica relativa al Libro verde sui partenariati pubblico privato è emersa la richiesta di un contesto giuridico stabile e coerente per l’aggiudicazione delle concessioni a livello UE.

La Commissione ha diffuso un questionario volto a raccogliere le esperienze e le pratiche esistenti negli Stati membri finalizzate a migliorare l’accesso delle PMI ai contratti di appalti pubblici, in risposta alla richiesta rivoltale dal Consiglio Competitività di rivedere le norme e le pratiche in materia, al fine di facilitare l’accesso delle PMI ai mercati degli appalti pubblici[1].

La Commissioneha inoltre preannunciato la presentazione di una proposta di direttiva (della Commissione) che modifica gli allegati delle direttive 17/2004/CE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e 18/2004/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, concernenti la lista delle stazioni appaltanti, in quanto ritiene opportuno aggiornare questo elenco in vista dell’allargamento e in ragione delle modifiche avvenute negli Stati membri, nonché per correggere errori e incoerenze.

Procedure di contenzioso (a cura dell’Ufficio rapporti con l’Unione europea)

Il 24 settembre 2004 la Commissione europea ha presentato un ricorso[2] contro l’Italia innanzi alla Corte di giustizia,sostenendo che la legge 11 febbraio 1994, n. 109 “Legge quadro in materia di lavori pubblici” (cosiddetta “legge Merloni”), come modificata dall’articolo 7 della legge 1° agosto 2002, n. 166, violerebbe gli articoli 43 (libertà di stabilimento) e 49 (libera prestazione dei servizi) del Trattato CE nonché le direttive 93/36/CEE (appalti pubblici di forniture), 93/37/CEE (appalti pubblici di lavori), 93/38/CEE (appalti degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni) e 92/50/CEE (appalti pubblici di servizi). Tali direttive sono state recepite nell’ordinamento italiano con la legge n. 109/1994[3] .

La Commissione, in particolare, contesta all’Italia di aver sottratto determinate aggiudicazioni di appalti alle regole della pertinente normativa comunitaria, sia adottando il valore dei lavori di carattere accessorio come unico criterio per determinare l’assoggettamento dei contratti misti alla disciplina comunitaria, sia per non avere specificato, con riferimento agli appalti di valore inferiore alle soglie comunitarie, il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento derivanti dagli articoli 43 e 49 del Trattato CE.

I rilievi mossi dalla Commissione riguardano le seguenti disposizioni della citata legge n. 109/94:

· l’articolo 2, comma 1, che include nella definizione di lavori pubblici le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere e di impianti, estendendo l’applicazione della legge medesima ai contratti misti di lavori, forniture e servizi, nonché ai contratti di forniture e servizi che comprendano lavori di carattere accessorio per un valore superiore al 50% del prezzo. L’art. 3, comma 3, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 conferma l’applicazione della legge n. 109/94 sia per i contratti misti di lavori e servizi, sia per i contratti di servizi che comprendono lavori accessori.

La Commissione ritiene che, assoggettando alla disciplina degli appalti pubblici di lavori anche i contratti nei quali la componente lavori, pur essendo prevalente dal punto di vista economico, riveste carattere accessorio rispetto alle altre prestazioni, si sottraggono numerosi appalti di servizi e di forniture all’applicazione della pertinente disciplina comunitaria e, in particolare, delle direttive 92/50/CEE e 93/36/CEE.

Considerato che le soglie di applicazione di tali direttive sono inferiori a quella di applicazione della direttiva 93/37/CEE, le disposizioni in esame avrebbero come effetto di consentire, senza il rispetto delle procedure previste dalle direttive 92/50/CEE e 93/36/CEE, l’attribuzione degli appalti misti di servizi e lavori, di forniture e lavori, o di forniture, lavori e servizi il cui importo sia superiore alle soglie di applicazione di queste ultime, ma inferiore a quelle relative agli appalti di lavori di cui alla direttiva 93/37/CEE, per il solo fatto che i lavori, benché abbiano carattere accessorio, sono prevalenti sul piano economico. Alla luce di queste considerazioni la Commissione ritiene che le disposizioni in esame costituiscano una violazione delle direttive 92/50/CEE e 93/36/CEE;

· l’articolo 2, comma 5, della legge n. 109/94, in combinato disposto con le leggi 17 agosto 1942, n. 1150 “Legge urbanistica” e 28 gennaio 1977, n. 10 “Norme per l’edificabilità dei suoli”, esclude dal campo di applicazione della medesima legge n. 109 gli interventi eseguiti direttamente dai privati per dedurre contributi connessi alle concessioni edilizie o conseguenti agli obblighi di cui all’art. 28, comma 5, della legge n. 1150/1942[4] nonché gli interventi a questi assimilabili. Nel caso di più interventi, qualora l’importo delle singole opere ecceda la soglia comunitaria, l’affidamento delle stesse deve avvenire in conformità alla direttiva 93/37CE.

Secondo la Commissione, l’articolo 2, comma 5, violerebbe la direttiva 93/37/CEE nella misura in cui consente l’affidamento diretto dei lavori di urbanizzazione al titolare della licenza edilizia o di un piano di lottizzazione, escludendo l’obbligo di ricorrere alle procedure di gara previste dalla suddetta direttiva nel caso in cui la convenzione tra l’amministrazione e il privato comprenda più opere o lavori che, presi singolarmente, hanno un valore inferiore alla soglia di applicazione della direttiva medesima, ma il cui importo complessivo supera tale soglia. La Commissione ritiene, inoltre, che in questo caso non venga garantita l’osservanza dei princìpi di trasparenza e di uguaglianza sanciti dal Trattato CE, che devono essere rispettati anche nel caso di interventi il cui valore sia inferiore alle soglie comunitarie. A questo riguardo la Commissione precisa che, al fine di valutare se vengono raggiunte le dette soglie, occorre prendere in considerazione tutti gli interventi previsti nell’appalto e non solamente alcuni di essi;

· l’articolo 17, comma 12, che autorizza gli organismi competenti ad affidare gli incarichi di progettazione e di direzione dei lavori, il cui importo stimato sia inferiore a 100.000 euro, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f) e g)[5], dopo aver verificato l’esperienza e la capacità professionale della persona selezionata e motivando tale scelta. Inoltre, l’articolo 30, comma 6-bis, stabilisce che la verifica dell’esecuzione dei lavori possa essere effettuata dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti o dagli organismi di controllo di cui alla lett. a), del medesimo comma[6] e che gli incarichi di verifica di importo inferiore alla soglia comunitaria possano essere affidati a soggetti che godono della fiducia dell’amministrazione.

La Commissione rileva che la disposizione in esame, laddove consente alle amministrazioni aggiudicatrici di attribuire gli appalti in questione in modo fiduciario senza ricorrere ad alcune forma di pubblicità, violi il principio di trasparenza. Inoltre, il ricorso ad un procedura di verifica dell’esperienza e della capacità dei prestatori non varrebbe di per sé ad assicurare il rispetto del principio di trasparenza nel caso in cui non siano previste forme di pubblicità minime volte a consentire un confronto concorrenziale, in condizioni di parità, tra tutti i soggetti potenzialmente interessati alla prestazione del servizio;

· l’articolo 27, comma 2, in base al quale, qualora le amministrazioni aggiudicatrici non possano espletare l’attività di direzione dei lavori, essa viene attribuita, nell’ordine, alle altre amministrazioni pubbliche, al progettista incaricato o ad altri soggetti, scelti in conformità delle procedure previste dalla normativa nazionale.

La Commissione ritiene che tale disposizione costituisca una violazione delle direttive 92/50/CEE e 93/38/CEE e degli articoli 43 e 49 del TCE. Tali direttive sono, infatti, intese a fare in modo che la direzione dei lavori venga affidata in base a forme di pubblicità e in condizioni di concorrenza, sia quando il valore dell’appalto supera le soglie comunitarie, sia quando è inferiore;

· l’articolo 28, comma 4, in combinato disposto con gli articoli 188 del DPR 21 dicembre 1999, n. 554, e 7 della citata legge n. 166/2002. In base all’articolo 28, comma 4, le operazioni di collaudo sono affidate ad uno, due o tre tecnici di elevata e specifica qualificazione con riferimento al tipo di lavori, alla loro complessità e all’importo degli stessi. I tecnici sono nominati dalle amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito delle loro strutture, salvo che nell’ipotesi di carenza di organico con tali caratteristiche, accertata e certificata. In questo caso l’articolo 188 del DPR n. 554 prevede che le operazioni di collaudo vengano commissionate a soggetti esterni inclusi in appositi elenchi istituiti presso le amministrazioni pubbliche.

Secondo la Commissione, il fatto che l’articolo 28, comma 4, consenta la scelta diretta dei collaudatori da parte delle amministrazioni aggiudicatrici al di fuori delle proprie strutture, senza prevedere né la pubblicazione di un bando di gara né altre forme di pubblicità dirette a consentire a tutti prestatori potenzialmente interessati di concorrere all’attribuzione degli appalti aventi ad oggetto i servizi di collaudo, configura una violazione delle direttive 92/50/CEE e 93/38/CEE e del principio di trasparenza;

· l’articolo 37 bis e successivi che disciplinano il cosiddetto istituto della “finanza di progetto” volto a consentire la realizzazione di lavori pubblici sulla base di proposte presentate da soggetti esterni all’amministrazione, denominati “promotori”, mediante l’attribuzione di una concessione di lavori. In particolare, l’articolo 37 bis autorizza la presentazione di proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità e la stipula dei relativi contratti che comprendono il finanziamento e la gestione dei lavori, previa pubblicazione da parte dell’amministrazione competente di un avviso indicativo con sufficiente anticipo. L’articolo 37 ter stabilisce che innanzitutto vengano valutate le proposte presentate, sotto il profilo costruttivo, urbanistico e ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell’opera, dell’accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano. Dopo aver verificato l’assenza di elementi ostativi all’esecuzione del progetto e sentiti i promotori che ne facciano richiesta, l’amministrazione aggiudicatrice provvede ad individuare le proposte che ritiene di pubblico interesse; in tale caso, conformemente all’art. 37 quater, comma 1, si applica una procedura ristretta al fine di ottenere due offerte aggiuntive. La concessione viene aggiudicata al termine di una procedura negoziata che prevede l’esame della proposta del promotore e delle altre due con la particolarità, prevista dall’art. 37 ter, che essa verrà aggiudicata al promotore, il quale, nel corso della procedura, avrà avuto modo di adeguare la propria proposta ai cambiamenti richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice.

La Commissione ritiene che la suddetta disciplina relativa alla messa in concorrenza della concessione configuri una violazione del principio della parità di trattamento in quanto essa presenta due vantaggi a favore del promotore rispetto a tutti gli altri concorrenti potenziali. In primo luogo, sotto il profilo procedurale, il promotore è chiamato automaticamente a partecipare alla procedura negoziata per l’attribuzione della concessione indipendentemente dalla comparazione tra la sua offerta e quelle presentate dai partecipanti alla precedente gara. Quindi, anche se in tale gara sono state presentate più di due offerte migliori di quella oggetto della proposta originaria del promotore, la procedura negoziata si svolgerà solo tra le due migliori offerte presentate e il promotore stesso. In secondo luogo, sul piano sostanziale, la previsione a favore del promotore della possibilità di modificare la propria offerta nel corso della procedura negoziata al fine di adeguarla a quella ritenuta più conveniente dall’amministrazione, si tradurrebbe nel riconoscimento a favore dello stesso di un dritto di prelazione nell’attribuzione della concessione.

L’8 novembre 2006 l’avvocato generale Damaso Ruiz-Jarabo Colomer ha presentato le proprie conclusioni[7] nell’ambito del procedimento relativo al ricorso inoltrato dalla Commissione contro l’Italia sulla Legge 109/94.

Le conclusioni dell’avvocato generale si riferiscono alla compatibilità con la normativa comunitaria delle disposizioni della legge n. 109/94 oggetto dei rilievi formulati dalla Commissione e, in particolare:

· con riferimento all’articolo 2, comma 1, della legge n. 109, secondo l’avvocato è evidente che in conformità delle citate direttive in materia di appalti il valore dei lavori non costituisce sempre il criterio fondamentale per determinare il regime giuridico applicabile agli appalti misti, poiché in questo modo, si avrebbe l’effetto di sottrarre alla disciplina comunitaria contratti il cui oggetto principale consiste nella prestazione di servizi o di forniture, semplicemente a causa del minore valore delle obbligazioni contrattuali primarie. Le direttive in questione si riferiscono all’oggetto dell’appalto e, qualora gli oggetti siano vari, li classificano sulla base degli importi delle prestazioni, in quanto le stesse direttive delimitano il proprio campo di applicazione in base ad importi monetari facilmente constatabili. L’avvocato conclude, quindi, che non è possibile basarsi, come nel caso delle disposizioni italiane controverse, sull’aspetto economico di prestazioni collaterali;

· con riferimento all’articolo 2, comma 5, e in particolare per quanto riguarda l’obiezione sollevata dalla Commissione in merito all’affidamento diretto di opere al titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione senza procedure di gara, l’avvocato generale, richiamandosi alla giurisprudenza della Corte di giustizia[8], respinge le argomentazioni addotte a tale proposito dal governo italiano nel corso della procedura e conclude che le caratteristiche proprie della materia urbanistica non sono sufficienti a costituire motivi oggettivi per giustificare un frazionamento dell’appalto e che le opere di urbanizzazione assoggettate alla direttiva 93/37/CEE devono osservare le regole imposte da quest’ultima per calcolare l’importo degli appalti. Secondo l’avvocato, pertanto, sono inaccettabili le disposizioni italiane che alterano tali regole proponendo un unico criterio generale che impedisce ad imprese di altri Stati membri per cause oggettive relative al valore delle opere di presentare offerte nelle gare di appalto di loro interesse. Con riferimento alla seconda obiezione, vale a dire la mancata indicazione da parte delle norme nazionali di un obbligo generale di osservanza dei princìpi di trasparenza e di uguaglianza, l’avvocato generale ritiene che ciònon configuri una violazione del diritto comunitario in quanto esso non prevede che tale obbligo venga messo espressamente per iscritto. L’avvocato generale ricorda, a tale proposito, che esiste una differenza tra appalti che rientrano nel campo di applicazione delle direttive precedentemente citate, e che pertanto sono assoggettati alle procedure da esse previste, e appalti esclusi a causa del loro valore ai quali si applicano solamente i princìpi del diritto comunitario. Di conseguenza, la parità di trattamento e la trasparenza devono essere sempre rispettati, ma non esiste nessun obbligo degli Stati membri di prevedere nei propri ordinamenti disposizioni generali applicabili agli appalti esclusi dalla relativa disciplina comunitaria e non è necessario ribadire espressamente tali princìpi nel diritto derivato;

· con riferimento all’articolo 17, comma 12, e 30, comma 6 bis, secondo l’avvocato generale anche in questo caso valgono le stesse considerazioni formulate al punto precedente per quanto riguarda il rispetto dei princìpi di trasparenza e uguaglianza;

· anche nel caso dell’articolo 27, comma 2, secondo l’avvocato generale valgono le considerazioni precedentemente formulate in relazione al rispetto dei princìpi di trasparenza e parità di trattamento. Per quanto riguarda, invece, gli appalti che per il loro valore sono assoggettati alle procedure di selezione, l’avvocato richiama l’articolo 11, comma 1, della direttiva 92/50/CEE e l’articolo 4 della direttiva 93/38/CEE che assoggettano l’aggiudicazione, salvo alcune eccezioni espressamente previste, a procedura aperta, ristretta e negoziata. Poiché le attività di direzione dei lavori figurano nella categoria 12 dell’Allegato I A alla direttiva 92/50/CE e XVI A alla direttiva 93/38/CEE, esse devono essere aggiudicate secondo le procedure previste dalle medesime direttive. Per questo motivo, secondo l’avvocato, l’articolo 27, comma 2, violerebbe le direttive 92/50/CEE e 93/38/CEE;

· con riferimento all’articolo 28, comma 2, secondo l’avvocato generale si configura una violazione delle citate direttive 92/50/CEE e 93/38/CEE in quanto gli incarichi di collaudo che corrispondono alla categoria 12 dell’allegato I A alla direttiva 92/50/CEE e XVI A alla direttiva 93/38/CEE devono essere affidati conformemente alle procedure da esse previste;

· con riferimento all’articolo 37 bis e seguenti, l’avvocato generale si richiama alla giurisprudenza della Corte di giustizia[9] in base alla quale, qualora un ente aggiudicatore tenga conto di una modifica apportata alle offerte iniziali di un solo offerente, quest’ultimo è avvantaggiato rispetto agli altri offerenti e ciò, oltre a costituire una violazione del principio della parità di trattamento degli offerenti, nuoce alla trasparenza della procedura. Tale violazione potrebbe essere evitata qualora tutti i partecipanti venissero messi a conoscenza dei suddetti privilegi e dei criteri di valutazione. Tuttavia, per quanto riguarda la normativa italiana, poiché la pubblicazione del bando è stata resa obbligatoria dalla legge n. 166 del 2002, questa fattispecie non può essere presa in considerazione in quanto deriva dalla regolarizzazione a posteriori di una situazione illegittima.

Il 15 settembre 2005 la Commissione europea ha presentato alla Corte di giustizia delle Comunità europee un ricorso[10] contro la Repubblica italiana per violazione degli obblighi che le incombono in virtù delle direttive 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, e, prima ancora, della direttiva 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE.

In particolare, la Commissione ritiene che il governo italiano, ed in particolare i Ministeri dell’Interno, della Difesa, dell’Economia e delle Finanze, delle Politiche Agricole e Forestali, delle Infrastrutture e dei Trasporti, e del Dipartimento della Protezione civile e della Presidenza del Consiglio dei Ministri, abbia posto in essere una prassi, esistente da lungo tempo e tuttora seguita, di affidamento diretto degli appalti per l’acquisto di elicotteri di fabbricazione “Agusta” e “Agusta Bell” alla ditta “Agusta” per soddisfare le necessità dei Corpi militari dei Vigili del Fuoco, dei Carabinieri, del Corpo forestale dello Stato, della Guardia Costiera, della Guardia di Finanza e della Polizia di Stato nonché del Dipartimento della protezione civile, al di fuori di qualsiasi procedura di messa in concorrenza e, segnatamente, senza rispettare le procedure previste dalle citate direttive. La Commissione ritiene che questa pratica sia in contrasto con le direttive in materia di appalti pubblici di forniture in quanto nessuna delle condizioni a cui è subordinata la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara risulta soddisfatta.

La Commissione reputa inoltre che l’Italia non abbia dimostrato che la pratica in questione sia giustificata in base all’articolo 2 della direttiva 93/36/CEE, secondo cui la direttiva non si applica quando gli appalti sono dichiarati segreti o la loro esecuzione deve essere accompagnata da misure speciali di sicurezza secondo le disposizioni in vigore nello Stato membro in questione o quando lo esige la tutela di interessi essenziali di sicurezza di tale Stato.

Il 10 luglio 2007 sono state presentate le conclusioni dell’avvocato generale Mazak.

Il 12 ottobre 2006 la Commissione ha inviato all’Italia una lettera di messa in mora[11] poiché ritiene che la decisione dell’autorità concedente ANAS di accordare una proroga della concessione in favore della società Brescia Padova costituisce una violazione della direttiva 2004/18/CE, e segnatamente del suo articolo 58, ovvero, nel caso in cui tale direttiva non fosse applicabile, degli articoli 43 e 49 del trattato CE.

Con delibera del 20 febbraio 2006, l’autorità concedente ANAS ha deciso di accordare una proroga di 23 anni (2013-2036) della concessione autostradale della quale è titolare la società Brescia-Padova ed ha approvato l’atto aggiuntivo diretto a modificare la convenzione di concessione in tal senso[12].

Secondo le informazioni di cui dispone la Commissione, nel 1999, Anas e la società Brescia-Padova hanno sottoscritto una convenzione che ha integralmente sostituito le convenzioni e gli atti aggiuntivi precedentemente conclusi, prevedendo già una proroga della concessione originaria. Tale convenzione ha per oggetto la realizzazione e la gestione di alcune opere autostradali, tra cui l’autostrada “Valdastico” e l’autostrada “Brescia-Padova”, fissando la scadenza della concessione al 30 giugno 2013. Il tratto sud dell’autostrada Valdastico non è stato tuttavia ancora costruito. Le autorità italiane hanno spiegato che il concessionario non ha potuto realizzare interamente quest’ultima autostrada per ragioni ad esso non imputabili e che tale opera non potrà essere completata prima della scadenza dell’attuale concessione, essendo la fine dei lavori prevista per il 2016. La proroga della concessione attuale sarebbe dunque necessaria per permettergli di realizzare il tratto dell’autostrada Valdastico e di gestirlo per il tempo strettamente necessario a garantire una remunerazione suscettibile di permettere il finanziamento dei lavori. Dato che la costruzione e la gestione della suddetta opera sarebbero già previste nella convenzione di concessione attualmente in vigore, non ci sarebbe una nuova attribuzione in favore del concessionario.

La Commissione ricorda che, ai sensi del diritto comunitario, la proroga di una concessione equivale all’attribuzione di una nuova concessione, pertanto soggetta al rispetto della direttiva 2004/18/CE, la quale impone di affidare le concessioni che rientrano nel suo campo di applicazione attraverso una procedura di messa in concorrenza, con pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta Ufficiale UE.

Le concessioni di lavori che non rientrano nel campo di applicazione di tale direttiva, nonché le concessioni di servizi, devono comunque essere affidate nel rispetto degli articoli 43 e 49 del trattato CE in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi. Tali articoli impongono all’autorità concedente di assicurare una pubblicità adeguata che permetta un’apertura delle concessioni alla concorrenza.

La Commissione ritiene pertanto che la concessione in questione sembri qualificabile come concessione di lavori e, considerata la sua durata, il valore del contratto è da ritenersi superiore alla soglia di applicazione della direttiva 2004/18/CE. Di conseguenza, la decisione di prorogare la suddetta concessione, che si traduce nell’affidamento diretto, senza alcuna previa messa in concorrenza, di una nuova concessione, appare contraria alle regole della direttiva, in particolare al suo articolo 58.

Inoltre, la Commissione rileva che le Autorità italiane non hanno fornito elementi suscettibili di dimostrare che l’autostrada Valdastico non può essere completata dal concessionario prima della scadenza della concessione e che, per di più, un periodo di gestione di circa vent’anni è indispensabile per consentirgli di farlo.

Il 12 ottobre 2006 la Commissione ha inviato all’Italia una lettera di messa in mora[13]poiché ritiene che la decisione dell’autorità concedente ANAS di accordare una proroga di 34 anni (2010-2044) della concessione autostradale di cui è titolare la società Autocamionale della Cisa costituisca una violazione della direttiva 2004/18/CE, in particolare del suo articolo 58, ovvero, nel caso in cui tale direttiva non fosse applicabile, degli articoli 43 e 49 del trattato CE.

Nel 1999 l’Anas e la società Autocamionale della Cisa hanno concluso una convenzione che ha integralmente sostituito le precedenti convenzioni, prevedendo già una proroga della durata della concessione originaria fino all’attuale scadenza del 2010. Tale convenzione avrebbe per oggetto la realizzazione e la gestione dell’autostrada della Cisa, peraltro costruita già da tempo, nonché la realizzazione dell’autostrada denominata TI.BRE, la quale, tuttavia, non sarebbe stata prevista nel piano finanziario di tale convenzione.

Inoltre, la Commissione rileva che, a prescindere da ogni verifica circa il fatto che la realizzazione dell’autostrada TI.BRE rientri effettivamente nella convenzione del 1999, le Autorità italiane non hanno fornito elementi suscettibili di dimostrare che tale autostrada non può essere completata dal concessionario prima della scadenza della concessione e che, per di più, un periodo di gestione di circa vent’anni è indispensabile per consentirgli di farlo.

Il 21 marzo 2007 la Commissione ha inviato all’Italia una lettera di messa in mora[14]poiché ritiene che la facoltà di proroga delle convenzioni per la gestione di interventi in favore delle imprese artigiane, prevista dall’articolo 23-bis del decreto legge n. 273/2005, nel testo risultante dalle modifiche introdotte dalla legge di conversione n. 51 del 23 febbraio 2006, sia contraria alla direttiva 2004/18/CE, segnatamente ai suoi articoli 20, 28 e 35, paragrafo 2, nonché agli articoli 43 e 49 del trattato CE.

La Commissione ricorda che l’articolo 23-bis dispone che le convenzioni per le concessioni delle agevolazioni, sovvenzioni, contributi o incentivi alle imprese artigiane, di cui all’articolo 3, comma 1, della legge 26 novembre 1993 n. 489, ed all’articolo 15 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 112, possono essere prorogate, con atti integrativi delle convenzioni stesse, per una sola volta e per un periodo di tempo non superiore alla metà dell’originaria durata, con una riduzione di almeno il 15 per cento delle relative commissioni. La Commissione rileva che la facoltà di proroga prevista da tale articolo sembra permettere, in pratica, l’attribuzione diretta, ai titolari di un precedente contratto avente ad oggetto servizi finanziari e/0 di assistenza tecnica in favore delle amministrazioni competenti per la concessione delle agevolazioni agli artigiani, di un nuovo appalto avente ad oggetto i medesimi servizi, alla sola condizione che il prestatore accetti di ridurre il corrispettivo originariamente previsto.

Dato che, come confermato dalle Autorità italiane, le convenzioni menzionate in detto articolo sono qualificabili come appalti pubblici di servizi ai sensi del diritto comunitario, la Commissione ricorda che le regole comunitarie applicabili all’attribuzioni di tali appalti esigono, in linea di principio, che essi siano aggiudicati a seguito di una procedura di messa in concorrenza. In particolare, la direttiva 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori, di forniture e di servizi, dispone che gli appalti aventi ad oggetto i servizi figuranti nell’allegato II di detta direttiva (tra i quali i servizi finanziari, i servizi di consulenza gestionale e i servizi connessi) devono essere attribuiti conformemente alle regole di pubblicità e di partecipazione previste dalla direttiva (art. 20), le quali impongono di ricorrere ad una procedura aperta o ristretta (art. 28), preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta Ufficiale dell’UE (art. 35).

La Commissione ricorda inoltre che il ricorso alla procedura negoziata non preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara è consentito nei soli casi previsti dall’articolo 31 della direttiva: il paragrafo 4, lettera b) di tale articolo permette di attribuire un nuovo appalto di servizi al titolare di un precedente appalto qualora si tratti di nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi, già affidati al prestatore, subordinando peraltro tale possibilità ad una serie di condizioni.

Pertanto, la Commissione rileva che l’articolo 23-bis, nella misura in cui consente di attribuire un nuovo appalto di servizi direttamente al titolare di un precedente appalto senza che siano soddisfatte le condizioni alle quali la direttiva 2004/18/CE subordina tale possibilità, è contrario a tale direttiva.

Infine, la Commissione rileva che l’affidamento di servizi diversi da quelli sopra citati, è comunque soggetto al rispetto degli articoli 43 e 49 del trattato CE in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi nonché ai principi generali di non discriminazione e di parità di trattamento, che impongono l’obbligo di garantire, in favore di ogni potenziale partecipante, un livello adeguato di pubblicità che consenta un’apertura del mercato dei servizi alla concorrenza.

La Commissione ha inviato all’Italia, il 27 giugno 2007, un parere motivato[15] per aver affidato la realizzazione delle carceri di Sassari, Cagliari, Tempio Pausania e Oristano mediante procedura negoziata, non preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara.

Secondo le informazioni trasmesse alla Commissione, il Ministero della Giustizia ha affidato la realizzazione delle suddette carceri mediante procedura negoziata, non preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara.

La giustificazione del ricorso a tale procedura, secondo il Governo italiano, è contenuta nel Decreto del Ministro della Giustizia del 2 ottobre 2003, recante “variante al programma ordinario di edilizia penitenziaria”, il quale prevede la realizzazione di una serie di interventi di edilizia penitenziaria, tra cu la realizzazione delle carceri in questione, stabilendo che tutti gli interventi di cui al decreto rivestono carattere di urgenza e la loro esecuzione deve essere accompagnata da particolari misure di sicurezza, ai sensi e per gli effetti dell’art. 33 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modifiche ed integrazioni ed ai sensi e per gli effetti dell’art. 5, comma 2, lettera i), del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 e successive modificazioni ed integrazioni. Le disposizioni alle quali fa riferimento detto decreto prevedono la possibilità di derogare alle regole in materia di appalti pubblici per la realizzazione di talune categorie di opere pubbliche.

La Commissione specifica che l’attribuzione degli appalti aventi ad oggetto la realizzazione degli interventi previsti dal decreto ministeriale è suscettibile di rientrare nel campo di applicazione della direttiva 93/37/CEE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, ovvero della direttiva 2004/18/CE, recante coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori, di forniture e di servizi, applicabile a partire dal 1° febbraio 2006. Le suddette direttive impongono, come regola generale, di aggiudicare gli appalti di lavori e di servizi rientranti nel loro campo di applicazione mediante una procedura aperta o ristretta, preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta Ufficiale UE, nel rispetto delle regole di pubblicità e di partecipazione previste dalle direttive medesime. La Commissione sottolinea che la possibilità di derogare a queste regole è ammessa solo nei casi tassativamente indicati da dette direttive.

In particolare, ai sensi dell’articolo 4, lettera b), della direttiva 93/37/CEE e dell’articolo 14 della direttiva 2004/18/CE, tali direttive non si applicano agli appalti pubblici che sono dichiarati segreti, quando la loro esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza secondo le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti nello Stato membro di cui trattasi o quando ciò è necessario ai fini della tutela di interessi essenziali di tale Stato membro. Inoltre, per quanto riguarda la possibilità di derogare alle regole delle direttive per delle ragioni legate all’urgenza, l’articolo 7, comma 3, lettera c) della direttiva 93/37/CEE e l’articolo 31, n. 1, lettera c), della direttiva 2004/18/CE permettono di ricorrere alla procedura negoziata, non preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara, solo nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le amministrazioni aggiudicatici in questione, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate con pubblicazione di un bando di gara, alla condizione che le circostanze invocate per giustificare l’urgenza non siano imputabili alle amministrazioni aggiudicatici. La Commissione ricorda infine che le disposizioni che, come quelle citate, permettono di derogare alle norme dirette a garantire l’effettività dei diritti riconosciuti dal Trattato nel settore degli appalti pubblici, devono essere interpretate restrittivamente e l’onere di dimostrare che sussistono effettivamente le circostanze eccezionali che giustificano una deroga grava su chi intende avvalersene.

La Commissione osserva che il decreto ministeriale non indica alcun elemento suscettibile di dimostrare che le condizioni alle quali è subordinata la possibilità di avvalersi delle suddette disposizioni derogatorie sono soddisfatte nel caso di specie. Di conseguenza, la Commissione ritiene che il decreto ministeriale, nella misura in cui permette di derogare alle regole delle direttive in materia di appalti pubblici per l’attribuzione degli appalti di lavori e di servizi legati alla realizzazione dei suddetti interventi, senza che alcuna delle deroghe previste dalle direttive 93/37/CEE e 2004/18/CE sia applicabile, è da considerare contrario a tali direttive.

Il 27 giugno 2007 la Commissione europea ha inviato un parere motivato[16] all’Italia ritenendo che la legislazione nazionale che disciplina le condizioni per l’esercizio delle attività di liquidazione, di accertamento e di riscossione delle entrate degli enti locali non sia compatibile con le regole ed i principi del trattato CE in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi (articoli 43 e 49 del Trattato).

In particolare la Commissione ricorda che il decreto legislativo del 15 dicembre 1997, n. 446 (che, tra l’altro, riordina la disciplina dei tributi locali) riserva la prestazione dei servizi in questione – nonché la possibilità di partecipare alle procedure concorsuali per l’affidamento della prestazione di tali servizi – a determinate società pubbliche o società miste pubblico-private, istituite dalla legge italiana, ed anche a soggetti iscritti in un albo speciale. Il decreto ministeriale dell’11 settembre 2000, n. 289 ha successivamente stabilito quali condizioni debbano essere soddisfatte ai fini della predetta iscrizione. La Commissione ritiene che alcune condizioni prescritte per l’iscrizione all’albo siano discriminatorie e che – in ogni caso – l’obbligo di iscrizione in un albo abbia effetti restrittivi sulla libera prestazione dei servizi. La Commissione ritiene inoltre che le informazioni fornite dalle autorità italiane non hanno dimostrato che tali restrizioni sono giustificate da ragioni imperative di interesse pubblico.

Di conseguenza, la Commissione considera che le disposizioni nazionali sopra citate, le quali riservano la possibilità di esercitare le attività di liquidazione, di accertamento e di riscossione delle entrate degli enti locali ad alcuni soggetti di natura pubblica o mista e agli operatori iscritti all’albo, siano da ritenersi contrarie agli articoli 43 e 49 del trattato CE.

Incidenza sull’ordinamento giuridico

Riflessi sulle autonomie e sulle altre potestà normative

Si rinvia al paragrafo Rispetto delle competenze legislative costituzionalmente definite.

Attribuzione di poteri normativi

Le proposte di legge in esame non prevedono l’attribuzione dei poteri normativi.

Coordinamento con la normativa vigente

La proposta di legge AC 2822 (Mariani e altri) interviene sulla disciplina del project financing novellando il codice dei contratti pubblici. Le proposte di legge AC 170 e 171 (entrambe Lupi ed altri), presentate prima dell’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, recano un’autonoma disciplina della materia. Anche in relazione al parere espresso dal Consiglio di Stato sullo schema di decreto correttivo del codice (d.lgs. n. 113/2007) circa la necessità di apportare le modifiche alle materie disciplinate dal codice attraverso la tecnica della novellazione, piuttosto che “lasciare norme sparse ed extravaganti”, si valuti l’opportunità di riformulare le disposizioni contenute nelle proposte di legge AC 170 e AC 171 come novelle al codice dei contratti pubblici.

Nelle medesime proposte di legge occorre naturalmente espungere o aggiornare i riferimenti a provvedimenti abrogati dal medesimo codice (in primo luogo, la legge n. 109 del 1994).

Collegamento con lavori legislativi in corso

Con specifico riferimento ai profili disciplinati dall’articolo 3 dell’AC 171 (Camera di conciliazione per i lavori pubblici), si segnala che l’articolo 86 del disegno di legge finanziaria, attualmente all’esame del Senato, prevede, ai commi 1 e 2, il divieto per le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici economici, nonché per le società interamente possedute ovvero partecipate dalle medesime amministrazioni o enti, di inserire clausole compromissorie nei contratti di lavori, forniture e servizi ovvero di sottoscrivere compromessi, al fine di devolvere ad arbitri le controversie nascenti da tali contratti; la medesima disposizione detta anche una norma transitoria rispetto ai contratti già sottoscritti contenenti clausole compromissorie.

Impatto sui destinatari delle norme

Come indicato nelle relazioni illustrative, tutte le proposte di legge sono finalizzate ad estendere e rendere più agevole il coinvolgimento dei soggetti privati nella realizzazione delle opere pubbliche. Ciò si realizza anche attraverso la semplificazione delle procedure, la previsione del ricorso a forme contrattuali ulteriori rispetto alla concessione di lavori pubblici, nonché mediante disposizioni volte specificamente a rafforzare la tutela dei soggetti promotori (anche attraverso disposizioni di carattere processuale) nonché degli enti finanziatori del progetto.

Formulazione del testo

Preliminarmente, come già rilevato nel paragrafo Coordinamento con la normativa vigente, si valuti l’opportunità di riformulare le disposizioni contenute nelle proposte di legge AC 170 e AC 171 come novelle al codice dei contratti pubblici. Nelle medesime proposte di legge occorre espungere o aggiornare i riferimenti a provvedimenti abrogati dal medesimo codice (in primo luogo, la legge n. 109 del 1994).

Osservazioni riferite all’AC 2822

Con riferimento all’articolo 1, comma 1, lett. b):

§ preliminarmente, da un punto di vista formale, i commi aggiuntivi da 51-bis a 51-quinquies, essendo collocati alla fine dell’articolo 3 del codice, andrebbero numerati da 52 a 55;

§ con riferimento al nuovo comma 51-bis, al fine di rendere più chiara la modifica introdotta, sarebbe opportuno prevedere due distinte definizioni per la “locazione finanziaria” e il “partenariato pubblico privato”, posto peraltro che dalla definizione introdotta non si evincono le differenze tra le due figure;

§ con riferimento al nuovo comma 51-quinquies, da un punto di vista formale, si osserva che non è necessario indicare specificamente le rubriche dei capi, titoli e parti cui si fa rinvio.

Con riferimento all’articolo 3:

§ anche tenendo conto dei rilievi formulati dal Consiglio di stato sullo schema del secondo decreto correttivo al codice dei contratti pubblici, si valuti la coerenza con i principi comunitari in materia della disposizione di cui alla lettera a), che prevede che l'eventuale valore residuo dell'investimento non ammortizzato al termine della concessione costituisca il prezzo che il concedente deve pagare al concessionario per la restituzione dell'opera;

§ si valuti, inoltre, l’opportunità di semplificare la formulazione della disposizione di cui alla lettera b), rinviando alle pertinenti definizioni di contratto di locazione finanziaria e di PPP, limitandosi a disporre che “Qualora le amministrazioni aggiudicatrici affidano contratti di locazione finanziaria o di partenariato pubblico privato, esse sono tenute a determinare nel bando di gara il numero, la tipologia e gli importi dei canoni costituenti l’oggetto del contratto, di cui alle lettere b) e c) dell’art. 3, comma 51-bis”; con riferimento alla medesima disposizione, da un punto di vista formale, sembra più corretto fare riferimento alla determinazione dei canoni non “in gara” bensì “nel bando di gara”.

Con riferimento all’articolo 4, al secondo periodo del comma 3-ter, relativo alla possibilità di delegazione di pagamento e di cessione dei proventi tariffari e tributari a favore del cessionario, occorre valutare l’opportunità di estendere la portata di tale disposizione anche al soggetto partecipante al partenariato pubblico-privato.

Con riferimento all’articolo 5, capoverso Art. 153, quinto periodo, sembrerebbe opportuno, attraverso l’uso della disgiuntiva “o” prima delle parole “da una società di revisione”, chiarire che la società di revisione è uno dei soggetti (insieme agli altri indicati) che può asseverare il piano economico-finanziario.

Con riferimento all’articolo 6, comma 1:

§ la lettera a) prevede la sostituzione del quinto periodo dell’articolo 154, comma 1, del codice dei contratti pubblici. Si osserva che tale periodo è stato soppresso dal decreto legislativo correttivo n. 113 del 2007, per cui la disposizione in commento andrebbe riformulata come periodo aggiuntivo al medesimo comma 1 dell’articolo 154;

§ la lettera b) introduce al medesimo articolo 154 i commi da 1-bis a 1-septies. Si osserva che tali commi, essendo collocati alla fine dell’articolo andrebbero numerati da 2 a 7.

Con riferimento all’articolo 7:

§ alla lettera a), che delinea la disciplina applicabile all’aggiudicazione delle concessioni, posto che in base all’articolo 5 la proposta dei promotori può avere ad oggetto anche contratti di locazione finanziaria o di PPP, occorre un chiarimento in ordine alle modalità di aggiudicazione dei contratti di locazione finanziaria o PPP;

§ occorre un chiarimento in ordine alla mancata previsione della fase della procedura negoziata, successiva rispetto allo svolgimento della gara, posto che tale fase non è contemplata dal nuovo testo del comma 1 dell’articolo 155, ma è richiamata dalla relazione illustrativa;

§ alla luce di tale ultimo chiarimento, occorre valutare se mantenere o modificare il comma 4 del medesimo articolo 155, non novellato dalla disposizione in commento, che fa anch’esso riferimento alla procedura negoziata di cui al comma 1, lettera b).

Con riferimento all’articolo 8:

§ da un punto di vista formale, i commi aggiuntivi 3-bis, 3-ter, 3-quater andrebbero numerati 4. 5 e 6, essendo collocati alla fine dell’articolo 156;

§ relativamente al comma 3-quater, che disciplina la denominazione sociale della società di progetto, occorre correggere il riferimento alla “situazione di cui al comma 1”, che invece probabilmente si riferisce alla situazione di cui al precedente comma 3-ter.

Osservazioni riferite all’AC 170

Oltre che, in generale, la già richiamata esigenza di coordinamento con le disposizioni del codice dei contratti pubblici, si segnala l’articolo 1, rispetto al quale sembra opportuno semplificare la formulazione del comma 1, lett. e), prevedendo direttamente che il partenariato pubblico-privato è una concessione o un altro contratto tra un soggetto aggiudicatore e un soggetto privato che comporta la partecipazione di quest’ultimo al finanziamento nonché alla gestione tecnica o economica dell'opera eseguita.

Osservazioni riferite all’AC 171

Anche in tal caso, oltre che la già richiamata esigenza di coordinamento con le disposizioni del codice dei contratti pubblici, si segnalano le seguenti disposizioni.

Con riferimento all’articolo 1, comma 1, è opportuno chiarire il riferimento agli “interventi assimilati”.

Con riferimento all’articolo 2, commi 1 e 2, posto che i provvedimenti che esso è volto a novellare sono stati abrogati dal codice dei contratti pubblici, non appaiono più riferibili le seguenti disposizioni:

§ comma 1, lett. b), numero 1), tenuto conto della nuova disciplina in materia di affidamento degli incarichi di progettazione, di direzione dei lavori e delle attività accessorie;

§ comma 1, lett. c), in relazione ai criteri per l’aggiudicazione degli appalti;

§ comma 1, lett. d), in relazione alle disposizioni contenute nel codice dei contratti pubblici relative al ricorso alle procedure ristrette;

§ comma 1, lett. e), in relazione alle disposizioni contenute nel codice dei contratti pubblici relative alle procedure negoziate;

§ comma 1, lett. h), in relazione alle disposizioni contenute nel codice dei contratti pubblici relative alla pubblicità dei contratti pubblici.

Occorre, inoltre, chiarire:

§ la volontà di riferire la modifica di cui al comma 1, lett. b, numero 2) al comma 1 dell’articolo 91 del codice, in materia di affidamento di incarichi di progettazione;

§ l’applicabilità delle modifiche proposte al comma 2 all’articolo 204, commi 1 e 5, del codice dei contratti pubblici, relativo al sistema di scelta degli offerenti nel settore dei beni culturali

Per le modifiche ulteriori recate dalla disposizione, occorre aggiornare il riferimento normativo, attraverso il richiamo delle corrispondenti disposizioni del codice dei contratti pubblici.

Si segnala, infine, da un punto di vista formale, che poiché le lettere f) e g) del comma 1 intervengono sul medesimo articolo, esse andrebbero accorpate in un’unica lettera.

Relativamente al comma 3 della medesima disposizione, occorre:

§ modificare il riferimento al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, a seguito della soppressione di quest’ultimo e dell’istituzione del Ministero delle infrastrutture e del Ministero dei trasporti operate dal decreto-legge n. 181 del 2006.

§ precisare, con riferimento alle disposizioni del codice dei contratti pubblici, a quali importi si riferisce la disposizione.

Il quadro normativo

L’istituto del project financing

L’istituto ha lo scopo di favorire il ricorso alla particolare forma di realizzazione di lavori pubblici denominata concessione di costruzione e gestione, quale strumento attraverso cui convogliare capitali privati nella realizzazione di opere pubbliche.

Sul piano giuridico, l’istituto della concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche o di pubblica utilità, che esisteva già dal 1929, non si identifica quindi con il project financing. Con tale termine deve infatti intendersi non tanto un istituto giuridico, quanto una tecnica finanziaria diretta a consentire il finanziamento di un’iniziativa economica sulla base della valenza tecnico-economica del progetto anziché sulla capacità autonoma di indebitamento dei soggetti promotori dell’iniziativa stessa.

Dal momento che si tratta di un concetto proprio del settore economico-finanziario, non esiste una definizione strettamente giuridica del p.f. In proposito, l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ha definito il p.f. come “risultato del collegamento funzionale fra molteplici rapporti giuridici”.

Sul piano normativo, la differenza di fondo tra la disciplina della concessione e quella del project financing consiste nell’iniziativadel procedimento: mentre prima dell’innovazione normativa introdotta dalla legge n. 415 del 1998 era solo l’amministrazione aggiudicatrice che dava avvio alla procedura che si concludeva con il contratto di concessione di costruzione e gestione, le nuove regole sul project financing hanno attribuito al privato una funzione decisiva di individuazione e di proposta di opere pubbliche (o di pubblica utilità) realizzabili attraverso il ricorso alla concessione di costruzione e gestione. Questo ruolo di iniziativa non è tuttavia del tutto libero.

Il secondo princibio-base della normativa sul project financing consiste infatti nella necessità che l’iniziativa privata si svolga nell’ambito delle scelte programmatiche effettuate dall’amministrazione aggiudicatrice. Ai sensi dell’art. 37-bis, comma 1, della legge n. 109 del 1994, ora confluito nell’art. 153 del decreto legislativo n. 163 del 2006 – infatti – il soggetto promotore può proporre la realizzazione con contratto di concessione di costruzione e gestione di opere già inserite nella programmazione triennale dell’amministrazione aggiudicatrice, o comunque in altro strumento programmatorio.

Sul piano economico, per project financing si intende un'operazione di finanziamento nella quale una specifica iniziativa economica viene valutata in primo luogo per la sua potenzialità a generare ricavi, poiché i flussi di cassa previsti dalla gestione costituiscono la fonte primaria per la restituzione del debito. La caratteristica principale di un'operazione di project financing, tale da distinguerla dalle altre forme più tipiche ed usuali di finanziamento, consiste quindi nel fatto che la decisione relativa alla possibilità di finanziare un determinato progetto è assunta tenendo conto, come elemento di valutazione quasi esclusivo, della capacità dell'operazione di autofinanziarsi, ovvero della possibilità di produrre flussi di cassa positivi in grado di compensare i flussi negativi derivanti dai prestiti ottenuti per la realizzazione del progetto medesimo.

Si tratta pertanto di uno strumento finanziario che richiede una progettazione accurata, un'analisi approfondita dei flussi di cassa, l'elaborazione di un'ipotesi di finanziamento specifica e flessibile, la predisposizione di meccanismi contrattuali funzionali ad un'efficiente collocazione dei rischi.

Più in particolare è utile considerare che la tecnica del project financing non si riferisce ad una sola possibilità di finanziamento, ma può comportare (e in genere comporta) un insieme di modalità di strutturazione del finanziamento stesso e delle relative garanzie. L’operazione di project financing si configura come un vero e proprio progetto di investimento che consenta di incanalare le risorse private verso quelle opere pubbliche che, pur essendo di pubblica utilità, siano in grado di autofinanziarsi grazie ai flussi di cassa derivanti da un'efficiente gestione delle stesse. Poiché principio fondamentale del project financing è quello dell'autofinanziamento dell'opera, il ricorso a tale strumento, data la complessità delle operazioni richieste, è in genere conveniente a partire da una certa dimensione finanziaria.

Sul piano tecnico finanziario, elementi essenziali da considerare in un’operazione di project financing sono:

1. la regolamentazione e la varietà dei finanziamenti,

2. la molteplicità dei rischi, che possono essere suddivisi secondo due profili:

§ quello commerciale o strutturale, relativo sia al rischio connesso allo specifico progetto, sia a quello derivante dal contesto economico generale in cui si realizza il progetto;

§ quello temporale, che considera il rischio nelle diverse fasi (progettazione, costruzione, e operatività) del progetto stesso.

Conseguentemente, l'applicazione della tecnica di project financing si attua tra le parti mediante complessi accordi contrattuali che devono considerare e regolamentare:

§ l'identificazione dei rischi connessi alla realizzazione, alla gestione ed al finanziamento del progetto;

§ l'allocazione e la ripartizione dei rischi stessi presso soggetti in grado di assumerli e gestirli;

§ la determinazione delle risorse finanziarie necessarie alla realizzazione del progetto;

§ la definizione dei ruoli e degli impegni dei soggetti partecipanti.

Diversi sono i soggetti coinvolti in un'operazione di project financing:

- i promotori: uno o più soggetti qualificati per lo sviluppo di una particolare iniziativa economica che, in genere, apportano o garantiscono il capitale di rischio;

- i realizzatori: società di ingegneria, progettazione, costruzione e fornitura incaricate della realizzazione dell'iniziativa e che non necessariamente si identificano con i promotori;

- i consulenti finanziari: coloro che analizzano le condizioni di fattibilità del finanziamento di un'iniziativa e dei relativi rischi e che predispongono un dettagliato piano finanziario per lo sviluppo del progetto;

- le controparti commerciali: tutti i soggetti con un potenziale interesse nell'iniziativa (ad esempio: i fornitori e gli acquirenti/utilizzatori dei prodotti/servizi);

- i finanziatori: gli enti che intervengono, a vario titolo, nel finanziamento di un'iniziativa nella forma di debito a breve, medio e lungo termine, assumendo quote di rischio;

- i consulenti legali: coloro che predispongono la stesura degli accordi contrattuali di perfezionamento delle obbligazioni relative all'iniziativa di project financing.

Si ricorda che le norme sul p.f. sono state introdotte in Italia, per la prima volta, nel 1998 (legge 18 novembre 1998, n. 415, che ha modificato la legge n. 109 del 1994), ma – come l’esperienza di altri Paesi dimostra[17] – solo dopo un periodo di almeno 5/7 anni le modifiche del quadro normativo hanno cominciato ad avere effetti sul mercato dei lavori pubblici (e quindi di spesa pubblica).

Durante la prima fase attuativa, il nuovo istituto non sembrava aver risposto pienamente alle aspettative.

I principali problemi emersi derivavano principalmente da due ordini di cause:

- i limiti propri della disciplina della concessione;

- l’eccessiva rigidità prevista per la procedura di project financing.

L’istituto del project financing è stato quindi oggetto di numerose modifiche apportate nel corso degli ultimi anni al fine di renderne più praticabile la relativa disciplina ed anche per rilanciare la realizzazione delle opere pubbliche soprattutto a seguito dell’introduzione di una normativa speciale per le opere strategiche. Nel momento in cui Governo e Parlamento hanno adottato (con la delibera CIPE n. 121 del 2001 e con i successivi DPEF) un programma considerevole (e costoso) di opere strategiche, il problema della copertura (almeno parziale) dei costi del programma attraverso finanziamenti privati ha assunto una importanza, anche politica, particolare.

Tali modifiche, introdotte principalmente con la legge n. 166 del 2002, hanno modificato ed integrato, prevalentemente, le disposizioni relative all’iter delle operazioni di project financing con la finalità di snellire e semplificare la procedura (raddoppio delle scadenze entro le quali il promotore può presentare proposte all’amministrazione) ed assegnare un ruolo più incisivo e propulsivo ai soggetti privati nella fase della programmazione dei lavori da parte delle amministrazioni pubbliche.

Inoltre, al fine di rafforzare la figura del promotore e incentivarne le attività di proposta, è stato introdotto il principio della prelazione a favore del promotore, attraverso la previsione secondo la quale il promotore può adeguare la propria offerta a quella giudicata dall’amministrazione più conveniente, e in questo caso aggiudicarsi la concessione.

Ulteriori modifiche hanno riguardato anche le “società di progetto”; in particolare, sono state previste disposizioni finalizzate ad evitare che il subentro della società di progetto ed eventuali modifiche al capitale sociale della stessa possano ridurre le garanzie a favore dell’amministrazione concedente.

Infine, alcune modifiche hanno riguardato anche il contratto di concessione e gestione di lavori pubblici (che è quello che disciplina i rapporti fra amministrazione aggiudicatrice e soggetto prescelto dopo una procedura di project financing) che aveva una serie di limitazioni, previste dalla “legge Merloni”, tali da restringerne il campo di applicazione ad un numero limitato di opere, caratterizzate da una alta redditività. Prima dell’approvazione della legge n. 166 del 2002, infatti, la durata della concessione in gestione non poteva mai eccedere i 30 anni. Inoltre il prezzo (integrativo del semplice diritto di gestione) poteva essere previsto solo nella ipotesi di prezzi o tariffe amministrati . Infine, tale prezzo (dopo la riforma del 2002) poteva anche eccedere il limite originario del 50% del costo complessivo dell’opera. La legge n. 166, con modifiche sostanziali alla disciplina della concessione, ha mirato – invece - a favorire la partecipazione di capitali privati anche nell’ipotesi di opere che – per loro stessa natura – non possono raggiungere livelli di redditività molto alti (ad esempio, opere che hanno costi di realizzazione tali da non poter essere ammortizzati in un arco temporale di trenta anni). Ne consegue che anche il campo di applicazione del project financing ne è risultato esteso.

Le norme sul project financing recate dalla legge quadro sui lavori pubblici sono confluite nel codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163); ulteriori modifiche alla relativa disciplina sono state apportate dal decreto legislativo 31 luglio 2007, n. 113 (secondo correttivo al codice dei contratti pubblici), al fine di incentivare il ricorso al project financing nella realizzazione delle opere pubbliche e di superare alcuni rilievi emersi in sede comunitaria.

Tra le modifiche più significative si segnalano:

§ la soppressione del diritto di prelazione a favore del promotore, che aveva costituito oggetto di rilievi da parte della Commissione europea, in quanto suscettibile di costituire una violazione del principio della parità di trattamento per il vantaggio che deriverebbe al promotore rispetto agli altri concorrenti;

§ la previsione del termine di 180 giorni per la presentazione delle proposte da parte dei promotori, in luogo del termine del 30 giugno o 31 dicembre di ogni anno.

La più recente Relazione dell’UTFP e il Libro Verde sui partenariati pubblico-privati

In relazione alle tematiche affrontate dalle proposte di legge in esame, può essere utile richiamare le Relazioni presentate annualmente al Parlamento dalla Unità tecnica finanza di progetto sulla relativa attività e sui risultati conseguiti[18]. L’ultima relazione, relativa all’anno 2006, è stata trasmessa lo scorso 2 ottobre (Doc. CLXXV, n. 2)[19]

Uno degli elementi di maggiore interesse della Relazione è rappresentato dalle informazioni relative ad opere comprese nel programma delle infrastrutture strategiche ai sensi della legge n. 443 del 2001 (Capitolo 4. L’attività relativa ai progetti della legge obiettivo). L’attività svolta dall’UTFP in merito alla valutazione dei progetti compresi nel Primo Programma delle Opere strategiche della cd. Legge obiettivo si è principalmente focalizzata sull’analisi delle variabili economico-finanziarie dei progetti oggetto di istruttoria, al fine di:

• valutare la congruità del contributo a fondo perduto richiesto al CIPE dal soggetto aggiudicatore a valere sui fondi della Legge obiettivo in funzione delle possibilità di sfruttamento economico-gestionale dei progetti. I margini di riduzione della contribuzione CIPE richiesta sono stati verificati attraverso la valutazione della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria dell’intervento;

• suggerire forme alternative al contributo CIPE nei casi in cui il flusso di cassa del progetto si rivelasse sufficiente a sostenere un finanziamento a tassi di mercato o, in alternativa, a ricorrere a strumenti di finanza strutturata, in particolare a tecniche di finanza di progetto o altre forme di PPP.

I progetti sui quali l’UTFP è stata interpellata hanno riguardato interventi nel settore idrico, nel comparto del trasporto pubblico locale su ferro e nel settore autostradale.

Ulteriori informazioni di rilievo sono da rinvenirsi nell’allegato ove sono descritte le principali forme di partenariato pubblico privatoper la realizzazione e gestione di opere pubbliche o di pubblica utilità, a seguito della revisione del contesto normativo del PPP con l’emanazione del d.lgs. n. 163 del 2006 che ha abolito la vigente normativa in materia di lavori pubblici e definito le principali figure contrattuali di partenariato, sancendo i principi cardine che devono regolare sia l’affidamento dei contratti di concessione sia le modalità di scelta del partner privato nel caso di costituzione di società miste.

Si richiama, infine, il Libro Verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, presentato dalla Commissione europea il 30 aprile 2004.

In tale documento non viene definito il concetto di partenariato, ma viene chiarito che con tale termine ci si riferisce “in generale a forme di cooperazione tra le autorità pubbliche ed il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione e la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio” e che presentano alcune caratteristiche tipiche[20]: Il Libro Verde distingue poi due macro-categorie di partenariati in base agli strumenti giuridici attraverso i quali si realizzano tali operazioni:

§ partenariato contrattuale, basato su legami contrattuali tra i soggetti partecipanti alle operazioni, in base ai quali uno o più compiti vengono affidati ad un privato. In questo contesto uno dei modelli più conosciuti è il modello concessorio, caratterizzato dal legame diretto esistente tra il partner privato e l’utente finale: il privato fornisce un servizio alla collettività, in luogo, ma sotto il controllo, del soggetto pubblico;

§ partenariato istituzionalizzato, che implica l’esistenza di un’entità ad hoc detenuta congiuntamente dal partner pubblico e dal partner privato, avente la missione di assicurare la fornitura di un’opera o di un servizio a favore della collettività. Negli Stati membri le autorità pubbliche ricorrono a queste strutture, in particolare per la gestione di servizi pubblici a livello locale (servizi idrici o per la raccolta dei rifiuti). La cooperazione diretta tra pubblico e privato nel quadro di un organismo dotato di personalità giuridica propria permette al partner pubblico di conservare un livello di controllo relativamente elevato sullo svolgimento delle operazioni, che può essere modificato nel tempo in funzione delle circostanze, attraverso la propria presenza nella partecipazione azionaria e in seno agli organi decisionali dell’impresa comune. Essa permette inoltre al partner pubblico di sviluppare un’esperienza propria riguardo alla fornitura del servizio in questione, pur ricorrendo al sostegno di un partner privato. La creazione di un PPP istituzionalizzato può avvenire sia attraverso la creazione di un’entità detenuta congiuntamente dal settore pubblico e dal settore privato, sia tramite il passaggio a controllo privato di un’impresa già esistente (privatizzazione).

Il procedimento previsto dalla normativa italiana

Inquadramento programmatico (art. 153, comma 1)

Spetta alla sola amministrazione il compito di individuare le iniziative di interesse pubblico da realizzare in project financing. L’art. 153 stabilisce, infatti, che gli aspiranti promotori possono presentare proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità, realizzabili con il project financing, solo se inserite nella programmazione triennale, ovvero in strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice.

Pubblicità degli interventi realizzabili (art. 153, comma 3)

La divulgazione degli interventi realizzabili in project financing deve avvenire entro 90 giorni[21] dall’approvazione dei programmi di cui al comma 1, attraverso la pubblicazione di un avviso indicativo. Tale avviso, affisso presso la propria sede per almeno sessanta giorni consecutivi, deve essere, inoltre, pubblicato sui siti informatici di cui all’art. 66, comma 7, con le modalità ivi previste.

Naturalmente, fermi tali obblighi di pubblicazione, le amministrazioni aggiudicatrici hanno facoltà di pubblicare lo stesso avviso facendo ricorso a differenti modalità, nel rispetto dei principi di efficacia, efficienza, tempestività, trasparenza e correttezza.

L'avviso deve, infine, contenere i criteri, nell'ambito di quelli indicati dal successivo art. 154 (costruttivo, ambientale, urbanistico, gestionale, funzionale, economico), in base ai quali si procederà alla valutazione comparativa tra le diverse proposte.

Presentazione delle proposte (art. 153, comma 1)

I promotori presentano alle amministrazioni aggiudicatici le proposte entro 180 giorni dalla pubblicazione dell'avviso indicativo di cui al comma 3 dello stesso articolo[22].

La proposta deve contenere una complessa documentazione:

a) studio di inquadramento territoriale e ambientale

b) studio di fattibilità

c) progetto preliminare

d) bozza di convenzione

e) piano economico finanziario asseverato da un istituto di credito

f) specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione

g) elementi richiesti per la concessione mediante licitazione privata

h) garanzie offerte dal promotore all’amministrazione aggiudicatrice

i) indicazione dell’importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta (che non deve superare il 2,5 % del valore dell’investimento risultante dal piano economico-finanziario).

Le amministrazioni non sono tenute ad esaminare tutte le proposte, ma solo quelle ritenute di pubblico interesse.

§ Nomina del responsabile del procedimento e verifica dei documenti presentati (art. 153, comma 4)

Entro quindici giorni dalla ricevimento della proposta, ha luogo la designazione del responsabile del procedimento, la trasmissione del nome al promotore, nonché l’accertamento della completezza dei documenti presentati e l’eventuale richiesta di integrazioni.

§ Valutazione delle proposte (art. 154)

Successivamente le amministrazioni aggiudicatrici valutano le diverse proposte, secondo criteri definiti dallo stesso articolo 154(profilo costruttivo, urbanistico e ambientale, qualità progettuale, funzionalità e fruibilità, accessibilità, rendimento, costi di gestione e manutenzione, durata della concessione, ecc.), verificano l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e individuano le proposte che ritengono di pubblico interesse.

La pronuncia delle amministrazioni avviene sulla base di un confronto con le altre proposte e dopo aver ascoltato i promotori che ne facciano richiesta.

I tempi per esprimersi in merito alle proposte ritenute di pubblico interesse sono stati fissati nei quattro mesi dalla ricezione della proposta del promotore[23]; ove necessario, è possibile una proroga dei tempi, previo accordo per iscritto tra il promotore e il responsabile del procedimento.

§ Indizione della gara per la selezione delle migliori offerte e affidamento in concessione (art. 155)

Entro tre mesi dalla pronuncia di valutazione della proposta[24], l’affidamento in concessione avviene mediante una procedura complessa articolata in due sub-procedure strettamente collegate: una procedura costituita dallo svolgimento di una gara a base della quale viene posto il progetto preliminare presentato dal promotore; una procedura negoziata tra il promotore ed i soggetti che hanno presentato le due migliori offerte.

L’autorità di vigilanza sui contratti pubblici ha sottolineato, nella propria determinazione n. 27 del 2002, che il procedimento volto all’affidamento della concessione è da considerarsi unitario, ancorché articolato in due sottofasi che non possono considerarsi autonome. Si ritiene, infatti, che il vero procedimento di affidamento sia proprio quello negoziale rispetto al quale la fase della gara di licitazione si pone come subprocedimento (determinazione dell’autorità n. 51 del 2000), non concludendosi con l’aggiudicazione, bensì con l’individuazione delle migliori offerte.

Viene prioritariamente bandita una gara pubblica per selezionare le due migliori offerte, da svolgere con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del progetto preliminare e del piano economico finanziario presentato dal promotore; si applica la procedura di cui all’articolo 53, comma 2, lett. c)[25].

Tale disposizione, come modificata dal decreto legislativo n. 113 del 2007, disciplina gli appalti aventi ad oggetto previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori sulla base del progetto preliminare dell’amministrazione aggiudicatrice. Lo svolgimento della gara è effettuato sulla base di un progetto preliminare, nonché di un capitolato prestazionale corredato dall’indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili. L’offerta ha ad oggetto il progetto definitivo e il prezzo. L'offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva, per la progettazione esecutiva e per l'esecuzione dei lavori. Ai fini della valutazione del progetto, il regolamento disciplina i fattori ponderali da assegnare ai «pesi» o «punteggi» in modo da valorizzare la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali e le caratteristiche ambientali.

La concessione viene affidata attraverso una procedura negoziata che vede coinvolti i due migliori offerenti e il promotore. Il promotore partecipa alla procedura negoziata in condizione di parità con gli altri soggettiselezionati dalla gara.

Nel caso in cui alla gara abbia, invece, partecipato un unico soggetto la procedura negoziata si svolge fra il promotore e questo unico soggetto.

Se, infine, la gara è deserta, la concessione è affidata al promotore, che resta vincolato alla sua proposta, garantita preventivamente da una cauzione provvisoria.

Con il d.lgs. n. 113 del 2007 è stato soppresso il diritto di prelazione a favore del promotore (introdotto dalla legge n. 166 del 2002), previsto dall’articolo 154, comma 1, ultimi due periodi. Secondo tale disposizione, nella procedura negoziata, veniva offerta al promotore la possibilità di adeguare la propria offerta a quella giudicata dall’amministrazione più conveniente; in questo caso, lo stesso promotore risultava aggiudicatario.

L’art. 155, al comma 4, prevede inoltre che, nel caso di mancata aggiudicazione al promotore, l’amministrazione è tenuta al pagamento delle spese sostenute per la predisposizione della proposta (come già documentate in sede di presentazione della proposta stessa).

Il successivo comma 5 dispone che, nel caso di gara esperita mediante appalto avente ad oggetto sia l’esecuzione dei lavori sia la presentazione del progetto in sede di offerta, il promotore aggiudicatario della concessione sia tenuto a versare all’altro soggetto, o agli altri due soggetti che abbiano partecipato alla procedura negoziata, il rimborso delle spese sostenute e documentate nei limiti del 2,5% del valore dell’investimento, prelevando la somma dalla cauzione che i partecipanti alla gara versano ai sensi del comma 3 dello stesso art. 155.

Si ricorda che con le modifiche introdotte dalla legge n. 166 del 2002, i soggetti aggiudicatari della concessione non sono più tenuti ad appaltare a terzi una percentuale minima del 30% dell’importo della concessione.

Disposizioni complementari

La disciplina dell’istituto del project financing non si esaurisce nel suo iter di attuazione, in quanto ne fanno da corollario le specifiche disposizioni recate dai successivi Gli articoli 156-160 contengono ulteriori specifiche disposizioni, concernenti rispettivamente le società di progetto, l’emissione di obbligazioni da parte di queste ultime, la risoluzione del rapporto di concessione, il subentro da parte di una società designata dagli enti finanziatori, nonché il privilegio sui crediti dei soggetti che finanziano la realizzazione del lavoro.

Gli articoli 156 e 157 stabiliscono, infatti, che le amministrazioni pubbliche debbano prevedere nel bando di gara la facoltà, per l’aggiudicatario, di costituire, dopo l’aggiudicazione, un ulteriore nuovo soggetto, una società di progetto (in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile) al fine di condurre a termine l’esecuzione della concessione di costruzione e/o gestione. La società subentra automaticamente nel rapporto concessorio, a titolo originario, senza approvazione o autorizzazione. Anche per la società di progetto, le modifiche introdotte dalla legge n. 166 del 2002 hanno sottolineato che il citato subentro non costituisce cessione di contratto, per cui la società di progetto diventa la concessionaria a titolo originario e sostituisce l’aggiudicatario in tutti i rapporti concessori con l’amministrazione concedente.

Da un punto di vista finanziario, la società di progetto può reperire i capitali necessari alla realizzazione degli interventi anche attraverso l’emissione di obbligazioni nominative o al portatore, previa autorizzazione degli organi di vigilanza e anche in deroga ai limiti fissati dall’articolo 2412 del Codice civile (in eccedenza rispetto al capitale versato ed esistente all’ultimo bilancio approvato), purché garantite-pro quota mediante ipoteca.

Ai sensi dell’articolo 158, in caso di risoluzione per inadempimento dell’amministrazione concedente o qualora venga revocata la concessione per motivi di pubblico interesse, al concessionario devono essere rimborsati:

a) il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero i costi effettivamente sostenuti dal medesimo, nell’ipotesi in cui l'opera non abbia ancora superato il collaudo;

b) le penali e gli altri costi relativi alla risoluzione;

c) un indennizzo pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire o del servizio ancora da gestire, a titolo di risarcimento del mancato guadagno.

Qualora la risoluzione di un rapporto concessorio dipenda, invece, dal soggetto concessionario, gli enti finanziatori del progetto potranno impedire la risoluzione designando, entro novanta giorni dal ricevimento della comunicazione scritta da parte del concedente dell'intenzione di risolvere il rapporto, una società subentrante nella concessione con caratteristiche tecniche e finanziarie equivalenti a quelle possedute dall’aggiudicatario concessionario all'epoca dell'affidamento della concessione (articolo 159).

L’articolo 160, da ultimo, istituisce il privilegio generale per i crediti dei finanziatori di lavori pubblici e della gestione di pubblici servizi sui beni mobili del concessionario.

Le proposte di legge in esame

Preliminarmente, si segnala che la proposta di legge AC 2822 (Mariani e altri) interviene sulla disciplina del project financing, oltre che su taluni aspetti delle caratteristiche delle concessioni di lavori pubblici, novellando il codice dei contratti pubblici; le proposte di legge AC 170 e 171 (entrambe Lupi ed altri), presentate prima dell’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, recano invece un’autonoma disciplina della materia. La proposta di legge AC 171 interviene anche su profili ulteriori della normativa in materia di lavori pubblici.

In proposito, giova richiamare il parere espresso dal Consiglio di Stato sullo schema di decreto correttivo del codice (poi divenuto il d.lgs. n. 113/2007)[26] circa la necessità di apportare le modifiche alle materie disciplinate dal codice attraverso la tecnica della novellazione, piuttosto che “lasciare norme sparse ed extravaganti”.

Si valuti l’opportunità di riformulare le disposizioni contenute nelle proposte di legge AC 170 e AC 171 come novelle al codice dei contratti pubblici; analogamente, nelle medesime proposte di legge, occorre espungere o aggiornare i riferimenti alla legge n. 109 del 1994 (abrogata dal medesimo codice).

Definizioni

L’art. 1 dell’AC 2822 reca una serie di definizioni, in parte modificative (lettera a) del comma 1) e in parte aggiuntive (lettera b) dello stesso comma) rispetto a quelle già previste dall’art. 3 del codice. Altre definizioni sono previste dall’art. 1 dell’AC 170.

Definizioni modificate

Concessione di lavori pubblici

L’articolo 1 dell’AC 2822 modifica il comma 11 dell’art. 3 del codice e definisce la concessione di lavori pubblici come un contratto stipulato fra un'amministrazione aggiudicatrice e un operatore economico avente per scopo la realizzazione di opere pubbliche nonché di opere ad esse strutturalmente e direttamente collegate.

Viene inoltre disposto che il contratto ha ad oggetto:

§ il finanziamento totale o parziale e l'esecuzione;

§ oppure il finanziamento totale o parziale, la progettazione esecutiva e l'esecuzione;

§ oppure il finanziamento totale o parziale, la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione delle opere.

Il corrispettivo consiste nel diritto di gestire funzionalmente ed economicamente le opere eseguite mediante la prestazione di servizi pubblici, cui sono strumentali le opere realizzate, con tariffe totalmente o parzialmente a carico dell'utenza ovvero in tale diritto accompagnato da un prezzo.

Nella relazione illustrativa tale modifica viene motivata sulla base del fatto che “la confusione è aver chiamato «concessione» un «contratto misto» di costruzione e di servizi di gestione (per esempio nel «carcere» la pulizia dei locali, la preparazione e la distribuzione dei pasti, la lavanderia, la manutenzione dei servizi tecnologici e dell'edificio), con il pagamento della costruzione in più anni con rate costanti o anche crescenti e con il pagamento dei servizi mediante compensi annuali, semestrali o, anche, mensili” e quindi, secondo la stessa relazione, la soluzione è quella di “introdurre nel nostro ordinamento una tipologia contrattuale avente ad oggetto le prestazioni di tali attività” integrando opportunamente le definizioni dell'articolo 3 del codice.

Rispetto alla nozione vigente:

§ scompaiono le specificazioni relative all’onerosità del contratto (che tuttavia si evince dalla successiva previsione di un corrispettivo) e alla forma scritta;

§ vengono evidenziati in modo più articolato la finalità, l’oggetto (relativamente al quale viene aggiunto il finanziamento totale o parziale delle opere) e il corrispettivo del contratto;

§ scompare la locuzione volta a precisare che,a d eccezione del corrispettivo, i lavori oggetto di concessione devono presentare “le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori”.

Relativamente al corrispettivo, come sottolineato nella relazione, viene confermato, rispetto al testo vigente, che questo consiste nel diritto di gestire funzionalmente ed economicamente le opere eseguite, aggiungendovi però la specificazione che questo avviene “mediante la prestazione di servizi pubblici, cui sono strumentali le opere realizzate, con tariffe totalmente o parzialmente a carico dell'utenza”.

Concessione di servizi

L’articolo 1 dell’AC 2822 modifica il comma 12 dell’art. 3 del codice e definisce la concessione di servizi pubblici come un contratto stipulato fra un'amministrazione aggiudicatrice e un operatore economico avente ad oggetto la fornitura di servizi pubblici con tariffe totalmente o parzialmente a carico dell'utenza.

Viene inoltre stabilito che il corrispettivo consiste nel suddetto diritto di gestire funzionalmente ed economicamente i servizi ovvero in tale diritto accompagnato da un prezzo.

Tale definizione sembra esplicitare quanto attualmente desumibile dal combinato disposto dell’articolo 3, comma 12, e dell’articolo 30, comma 1.

Il testo vigente del citato comma 12, infatti, definisce la concessione di servizi come un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi (ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo), e l’art. 30, comma 2, dispone, tra l’altro, che nella concessione di servizi, il soggetto concedente “stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico - finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare”.

Nuove definizioni

La lettera b) del comma 1 dell’articolo 1 dell’AC 2822 novella l’articolo 3 del codice, aggiungendo i commi da 51-bis a 51-quinquies, recanti le definizioni di locazione finanziaria e partenariato pubblico-privato, di programmi, di finanza di progetto e di promotori.

Da un punto di vista formale, si osserva che i commi indicati, essendo collocati alla fine dell’articolo 3, andrebbero numerati da 52 a 55.

Le definizioni di procedura di finanza di progetto, partenariato pubblico-privato, programmi, promotori sono contenute nelle lettere c), e), f) ed h) dell’articolo 1, comma 1, della legge n. 170.

Locazione finanziaria e Partenariato pubblico privato (PPP)

L’AC 2822 prevede l’aggiunta di un comma 51-bis all’art. 3 del codice, al fine di introdurre la definizione delle nozioni di “locazione finanziaria” e “partenariato pubblico privato”.

Si tratta in particolare di contratti stipulati fra un'amministrazione aggiudicatrice e un operatore economico, aventi per scopo la realizzazione di opere destinate all'utilizzazione diretta dell'amministrazione aggiudicatrice in quanto funzionali alla prestazione di servizi pubblici di competenza della medesima amministrazione.

Il contratto ha ad oggetto:

a) il finanziamento e l'esecuzione (ed eventualmente anche i diversi livelli di progettazione, da quella esecutiva fino a quella preliminare), nonché in ogni caso la gestione dei servizi necessari al funzionamento e alla manutenzione dell'opera e degli impianti tecnologici;

b) il pagamento di canoni connessi alla disponibilità dell'opera e, nel caso in cui l'opera al termine del contratto diventi di proprietà dell'amministrazione aggiudicatrice, anche all'ammortamento del costo di costruzione;

c) il pagamento di canoni connessi alla prestazione dei servizi di gestione e di manutenzione.

Tutti i canoni predetti possono essere annuali, semestrali o mensili, costanti o crescenti, e in ogni caso collegati in modo significativo al mantenimento delle prestazioni corrispondenti per quantità e per qualità a quelle pattuite nel contratto.

Al fine di rendere più chiara la modifica introdotta, sarebbe opportuno prevedere due distinte definizioni per la “locazione finanziaria” e il “partenariato pubblico privato”, posto peraltro che dalla definizione introdotta non si evincono le differenze tra le due figure.

L’introduzione di una definizione di locazione finanziaria è quanto mai opportuna in seguito alla trasposizione nel codice della disciplina della locazione finanziaria introdotta dalla legge finanziaria 2007.

Si ricorda, in proposito, che le disposizioni recate dall’art. 1, commi 907 e ss., della legge 27 dicembre 2006 n. 296, ora abrogati, si trovano ora contenute nell’art. 160-bis del codice, per effetto del disposto del d.lgs. n. 113/2007.

Anche l’AC 170, all’articolo 1, comma 1, lettera e), contiene una definizione di partenariato pubblico-privato, seppure in termini più generali. Il PPP viene infatti inteso come il contratto con il quale un soggetto aggiudicatore affida a un soggetto privato una concessione o un altro contratto che comunque comporta la partecipazione dello stesso al finanziamento nonché alla gestione tecnica o economica dell'opera eseguita.

Sembra opportuno semplificare la formulazione di tale ultima disposizione prevedendo direttamente che il PPP è una concessione o un altro contratto tra un soggetto aggiudicatore e un soggetto privato che comporta la partecipazione di quest’ultimo al finanziamento nonché alla gestione tecnica o economica dell'opera eseguita.

Programmi

L’AC 2822 prevede che al nuovo comma 51-ter dell’art. 3 del codice venga introdotta la definizione di programmi per riferirsi ai programmi triennali dei lavori pubblici di cui all'art. 128, nonché ai diversi programmi di lavori pubblici previsti dalla vigente normativa statale e regionale, ivi incluso il programma delle opere strategiche di cui alla cd. legge obiettivo (legge n. 443/2001).

Identica definizione è recata dall’art. 1, lettera f), dell’AC 170.

Finanza di progetto

L’AC 2822 prevede che al nuovo comma 51-quater dell’art. 3 del codice venga introdotta la definizione di finanza di progetto, intesa come una tecnica finanziaria che consente di acquisire le necessarie risorse finanziarie ai privati, interessati a partecipare o anche promuovere la realizzazione di lavori pubblici a mezzo di contratti di:

§ concessione;

§ locazione finanziaria;

§ PPP.

Una definizione analoga, seppur più semplificata, è recata dall’art. 1, comma 1, lett. c) dell’AC 170.

Tale definizione non contempla la locazione finanziaria, probabilmente perché la proposta è stata presentata in data antecedente all’approvazione della legge finanziaria 2007 e delle relative norme sulla locazione finanziaria.

Promotori

L’AC 2822 prevede che al nuovo comma 51-quinquies dell’art. 3 del codice venga introdotta la definizione di promotori quali soggetti che richiedono - con le modalità di cui alla Parte II, Titolo III, Capo III, del codice - l'affidamento di:

§ una concessione di lavoro pubblico;

§ un contratto di locazione finanziaria;

§ un contratto di PPP.

Da un punto di vista formale, si osserva che non è necessario ripetere le rubriche dei capi, titoli e parti cui si fa rinvio.

Una definizione identica è recata dall’art. 1, comma 1, lett. h), dell’AC 170. Anche con riferimento a tale definizione, tuttavia, non viene contemplata la locazione finanziaria, poiché la proposta è stata presentata in data antecedente all’approvazione della legge finanziaria 2007 e delle relative norme sulla locazione finanziaria.

Campo di applicazione

L’AC 171, articolo 1, ai commi 1-3, reca disposizioni volte a precisare il campo di applicazione delle disposizioni in tema di finanza di progetto.

Preliminarmente, si segnala l’esigenza di coordinamento di tali disposizioni con l’articolo 152 del codice, che definisce l’ambito di applicazione delle norme in materia di promotore finanziario e società di progetto nonché con l’articolo 206, relativo alle disposizioni applicabili ai settori esclusi.

Il comma 1 prevede l’applicazione senza eccezioni, e in deroga alla normativa di settore, anche per quanto concerne la regolamentazione dei rapporti e la loro durata, delle disposizioni in materia di finanza di progetto a tutte le ipotesi di realizzazione di lavori, di fornitura di servizi e di prodotti e di affidamento di servizi pubblici, anche per interventi misti, per interventi concernenti i settori esclusi e per interventi assimilati, per le attività di integrazione, completamento e manutenzione di lavori e di servizi anche se già parzialmente realizzati e per tutte le prestazioni costituenti adempimento di obblighi di legge a carico del soggetto aggiudicatore competente.

Si segnala che non è chiaro il riferimento agli “interventi assimilati”.

Nella relazione illustrativa viene sottolineato che tale comma “chiarisce una questione già risolta positivamente dalla giurisprudenza, ma ancora oggetto di dubbi nell'interpretazione, stabilendo espressamente che «le norme in materia di finanza di progetto» si applicano anche a casi quali l'affidamento di servizi che non comportino l'esecuzione di opere pubbliche o di attività di manutenzione relative a opere già realizzate; lo stesso comma chiarisce che le norme sulla finanza di progetto, per il loro prevalente interesse generale, prevalgono sulle normative di settore”.

La disposizione in commento ha una portata notevolmente estensiva rispetto all’art. 152, comma 3, del codice dei contratti pubblici, secondo il quale le disposizioni del Capo relativo a Promotore finanziario, società di progetto e disciplina della locazione finanziaria per i lavori trovano applicazione “in quanto compatibili, anche ai servizi, con le modalità fissate dal regolamento”.Per quanto poi riguarda i settori esclusi, l’articolo 206 del medesimo codice non richiama tali disposizioni tra quelle obbligatoriamente applicabili ai relativi contratti. Tuttavia, tali disposizioni non sono ricomprese tra quelle delle quali lo schema di decreto legislativo correttivo n. 113 del 2007 ha escluso espressamente l’applicazione ai settori speciali.

Il comma 2 prevede l’applicazione delle norme di cui al comma 1 e delle norme vigenti concernenti le concessioni di lavori, in quanto compatibili, a tutti i contratti comportanti PPP o attuativi del partenariato, o regolanti i rapporti con contraenti generali.

In base all’articolo 173 del codice, l’affidamento unitario a contraente generale costituisce, accanto alla concessione di costruzione e gestione, una delle modalità per realizzare infrastrutture in deroga all’articolo 53 del codice (che disciplina la tipologia e l’oggetto dei contratti pubblici). Nel codice dei contratti pubblici, la disciplina dell’affidamento a contraente generale è contenuta nell’articolo 176. Si segnala il comma 10 di tale disposizione che richiama l’applicazione degli articoli 156 ss. del codice nel caso di costituzione da parte del contraente generale di una società di progetto.

Con riferimento a tale disposizione, appare più corretto fare riferimento ai “contratti di partenariato pubblico-privato” piuttosto che ai “contratti comportanti partenariato pubblico-privato”.

Anche l’art. 7, comma 4, dell’AC 170 prevede l’applicabilità delle procedure di finanza di progetto rispetto alle concessioni di servizi, nonché agli interventi misti di lavori, forniture e servizi, e sancisce l’applicabilità delle norme concernenti le concessioni agli altri contratti di PPP.

Il comma 3 dell’articolo 1 dell’AC 171 prevede la non assoggettabilità alla normativa vigente sugli appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture, degli interventi e delle prestazioni realizzati e prevalentemente finanziati da soggetti privati, compresi quelli in attuazione di piani o di convenzioni urbanistici.

Il vigente codice dei contratti pubblici prevede invece – nei limiti stabiliti dall’articolo 142 – l’applicabilità di numerose disposizioni del medesimo codice agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici. Tale ultima disposizione, al comma 4, sancisce l’applicabilità ai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, per gli appalti di lavori affidati a terzi, tra l’altro, delle disposizioni della parte II, titolo I (contratti di rilevanza comunitaria) e titolo II (contratti sotto soglia), in tema di pubblicità dei bandi, termini delle procedure, requisiti generali e qualificazione degli operatori economici, subappalto, progettazione, collaudo, piani di sicurezza, che non siano specificamente derogate dalla sezione IV del Capo II. La previsione dell’applicazione delle disposizioni sotto soglia è stata inserita dal decreto legislativo n. 113 del 2007.

Si segnala, infine, che l’art. 4 dell’AC 171 stabilisce che le disposizioni dettate nella medesima proposta, e quindi anche nell’art. 1 testè esaminato, “costituiscono princìpi generali del diritto in conformità ai quali deve essere interpretato ogni altro atto normativo vigente in materia”.

Per quanto riguarda la rilevanza giuridica dei principi generali dell’ordinamento, si ricorda che essi, in base all’art. 12 delle preleggi, costituiscono criteri per l’interpretazione di una legge qualora una controversia non possa essere decisa con una precisa disposizione e il caso rimanga ancora dubbio nonostante il ricorso alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe

Programmazione dei lavori pubblici

L’art. 2 dell’AC 2822, attraverso l’introduzione dei commi aggiuntivi 12-bis, 12-ter e 12-quater, reca una serie di disposizioni in materia di partecipazione/collaborazione di soggetti pubblici e privati all’attività di programmazione volte ad integrare l’art. 128 del codice. Le disposizioni contenute nei commi aggiuntivi 12-bis e 12-ter (relativi rispettivamente alla collaborazione di soggetti pubblici e privati alla programmazione dei lavori pubblici e all’inclusione della realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità tra i settori ammessi di cui al decreto legislativo n. 153 del 1999) sono analoghe a quelle recate dall’articolo 153, comma 1, ultimi due periodi, e comma 2. La pdl 2822 opera quindi una ricollocazione di tali disposizioni nell’ambito dell’articolo 128 relativo alla programmazione dei lavori.

Disposizioni sostanzialmente identiche a quelle previste dai citati commi 12-bis e 12-quater, ma meno dettagliate, si ritrovano nell’art. 2 dell’AC 170. La stessa norma recata al comma 12-ter viene riproposta dall’art. 7, comma 5, della medesima proposta di legge.

Il comma 12-quater prevede la pubblicazione di un avviso (secondo le modalità di cui all'art. 66[27]) contenente l'elenco degli interventi inseriti nel programma triennale per i quali è consentita la presentazione di una proposta di concessione, in quanto suscettibili di gestione economica.

Inoltre, per ciascuno di tali interventi deve essere preferibilmente pubblicato, con le modalità di cui al citato art. 66, un bando conforme alle previsioni relative all'affidamento delle concessioni di cui all'art. 144.

Il termine di presentazione delle proposte è stabilito in relazione alla complessità dell'intervento e comunque non può essere inferiore a 90 giorni dalla pubblicazione del bando.

La disposizione sostanzialmente riproduce il combinato disposto dell’articolo 153, commi 1 e 3 del codice, salvo che per la previsione di un diverso termine per la presentazione delle proposte, che nel testo dell’articolo 153, comma 1, come modificato dal decreto legislativo n. 113 del 2007, è fissato in 180 giorni dalla pubblicazione dell’avviso.

Relativamente al contenuto del bando, o di un documento descrittivo che costituisce parte integrante del bando stesso, il comma in esame reca, invece, disposizioni più dettagliate rispetto al testo vigente.

Si ricorda, infatti, che l’art. 153, comma 3, del codice si limita a disporre che “l'avviso deve contenere i criteri, nell'ambito di quelli indicati dall'articolo 154, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte”. Prima della modifica disposta con il decreto legislativo n. 113 del 2007, che - al fine di superare i rilievi comunitari – ha soppresso il diritto di prelazione a favore del promotore, si prevedeva che l’avviso dovesse indicare anche la sussistenza di tale diritto.

Il comma in esame dispone, infatti, che il bando o il documento descrittivo citato contengano, in particolare:

a) la specificazione della finalità di pubblico interesse perseguita;

b) le principali indicazioni contenute negli studi di fattibilità e di individuazione dei bisogni nonché le eventuali prescrizioni dei soggetti competenti all'approvazione degli interventi, ove acquisite;

c) l'indicazione dell'eventuale disponibilità di risorse finanziarie proprie o derivanti da altre fonti nazionali o comunitarie, specificandone anche l'ammontare;

d) l'indicazione degli elementi di cui è necessario tenere conto nella presentazione di una proposta quali, a titolo indicativo, il valore massimo del prezzo richiedibile, la tipologia dei servizi da prestare agli utenti o al concedente e le relative tariffe ovvero canoni, le caratteristiche tecniche non derogabili, le modalità, le procedure e gli elementi economici necessari per valutare il costo di eventuali varianti al progetto prescelto e le conseguenti modifiche al piano economico-finanziario;

e) la specificazione che le proposte presentate saranno valutate, comparativamente, con i criteri di cui all'articolo 154.

La lettera e) dell’art. 2, comma 2, dell’AC 170 aggiunge che nel bando deve essere inclusa l'avvertenza che il promotore prescelto ha facoltà di avvalersi del diritto di prelazione, di cui all’articolo 5, comma 3.

Con riferimento a tale disposizione, si rileva che disposizione analoga era contenuta nel testo originario dell’articolo 153, comma 3, del codice, prima delle modifiche disposte con il decreto legislativo n. 113 del 2007. Il provvedimento correttivo, al fine di superare rilievi mossi in sede comunitaria, ha soppresso il diritto di prelazione a favore del promotore, e conseguentemente ha modificato anche il contenuto dell’avviso.

Caratteristiche delle concessioni

L’art. 3 dell’AC 2822 novella l’art. 143 del codice relativamente alle caratteristiche delle concessioni.

La lettera a) del comma 1 dell’articolo in esame sostituisce, integrandole, le disposizioni recate dal comma 7 dell’art. 143.

Si ricorda che tale comma 7 prevede che “l’offerta e il contratto devono contenere il piano economico - finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto e devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l’eventuale valore residuo dell’investimento non ammortizzato al termine della concessione, anche prevedendo un corrispettivo per tale valore residuo”. Il riferimento alla previsione di un corrispettivo è stato inserito dal decreto legislativo n. 113 del 2007.

La norma in esame precisa che l'eventuale valore residuo dell'investimento non ammortizzato al termine della concessione costituisce il prezzo che il concedente deve pagare al concessionario per la restituzione dell'opera.

Quindi alla previsione vigente di un eventuale corrispettivo da stabilirsi per tale residuo, si sostituisce una norma che impone il pagamento di un corrispettivo pari a tale residuo.

La norma in esame aggiunge, inoltre, che le amministrazioni aggiudicatrici possono avvalersi di una quota non superiore ai due terzi di tale valore per la copertura del prezzo di restituzione.

Può essere utile segnalare che la prima versione del secondo correttivo al codice dei contratti pubblici prevedeva, attraverso un comma aggiuntivo all’articolo 143, la possibilità che il piano economico-finanziario prevedesse un prezzo di restituzione dell’opera al concedente per la quota non ammortizzata nel periodo di gestione. In sede di parere, il Consiglio di Stato aveva ritenuto che la modifica fosse suscettibile di incidere “indubbiamente sulla sostanza dell'istituto, riducendo sensibilmente il rischio del concessionario, già avvantaggiato dalla eliminazione dei limiti alla integrazione del prezzo e alla durata del contratto”. Essa appare quindi “poco coerente con i principi comunitari della materia”. Inoltre, “sotto il profilo interno, la previsione di un prezzo di restituzione potrebbe mascherare una integrazione iniziale ("prezzo") per le quali non vi siano le necessarie disponibilità finanziarie. Ciò può indurre ad avviare opere senza una reale copertura, con gli effetti distorsivi ben noti e che la legge 109 ha cercato a suo tempo di scongiurare (opere non finite, aumento dell'indebitamento)”.

Anche tenendo conto dei rilievi formulati dal Consiglio di stato sullo schema del secondo decreto correttivo al codice dei contratti pubblici, si valuti la coerenza con i principi comunitari in materia della disposizione di cui all’articolo 3, comma 1, che prevede che l'eventuale valore residuo dell'investimento non ammortizzato al termine della concessione costituisce il prezzo che il concedente deve pagare al concessionario per la restituzione dell'opera.

La lettera b) del comma 1 sostituisce il comma 9 dell’art. 143.

Nella relazione illustrativa viene sottolineato che “l'articolo 143, comma 9, del codice già dispone che «le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare in concessione opere destinate alla utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici, a condizione che resti al concessionario l'alea economico-finanziaria della gestione dell'opera». La norma ha la finalità di rendere possibile la realizzazione con risorse private di «opere fredde», cioè di opere che non sono strumentali alla prestazione di servizi pubblici vendibili all'utenza e, quindi, tariffabili. Questo è il caso, per esempio, delle carceri, delle scuole e degli ospedali. La difficoltà applicativa della norma è nella quasi impossibilità di far rimanere a carico del concessionario l'indicata «alea economico-finanziaria della gestione dell'opera», fatto salvo che questa non sia considerata quella normale di un soggetto che presta servizi. In realtà la confusione è aver chiamato «concessione» un «contratto misto» di costruzione e di servizi di gestione (per esempio nel «carcere» la pulizia dei locali, la preparazione e la distribuzione dei pasti, la lavanderia, la manutenzione dei servizi tecnologici e dell'edificio)”.

Nella norma in esame, quindi, per risolvere i problemi delineati nella relazione illustrativa, non si fa più riferimento all’istituto della concessione ma a contratti di locazione finanziaria o di PPP, le cui definizioni sono recate dall’art 1 della medesima proposta di legge.

Si valuti l’opportunità di semplificare la formulazione della disposizione semplificato rinviando alle definizioni pertinenti di contratto di locazione finanziaria e di PPP, limitandosi a disporre che “Qualora le amministrazioni aggiudicatrici affidano contratti di locazione finanziaria o di partenariato pubblico privato, esse sono tenute a determinare nel bando di gara il numero, la tipologia e gli importi dei canoni costituenti l’oggetto del contratto, di cui alle lettere b) e c) dell’art. 3, comma 51-bis”.

Da un punto di vista formale, sembra più corretto fare riferimento alla determinazione dei canoni non “in gara” bensì “nel bando di gara”.

Viene inoltre disposto che l'affidamento del contratto deve essere effettuato con procedura aperta o con procedura ristretta e con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Infine, la norma dispone che a tale contratto si applicano, ove compatibili, le disposizioni previste per la concessione di lavori pubblici e per la procedura del promotore.

Altre disposizioni in materia di finanza di progetto

L’art. 4 dell’AC 2822 aggiunge due commi (3-bis e 3-ter) all’art. 152 del codice. Identiche disposizioni si ritrovano nell’art. 7, commi 1 e 2, dell’AC 170.

Il comma 3-bis prevede che, ai fini della partecipazione alle gare per l'affidamento di concessione di lavori pubblici o di contratti di locazione finanziaria o di PPP, le società cooperative e le fondazioni bancarie (disciplinate dal d.lgs. n. 153/1999), dimostrano il possesso del requisito relativo al capitale sociale previsto dalla lettera b) del comma 1 dell'art. 98 del DPR n. 554/1999, con riferimento al patrimonio netto.

Si ricorda che l’art. 98, comma 1, lett. b), del DPR n. 554/1999 contempla, fra i requisiti del concessionario, l’esistenza di un “capitale sociale non inferiore ad un ventesimo dell'investimento previsto per l'intervento”.

Il comma 3-ter disciplina principalmente la destinazione, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, dei proventi tariffari e tributari derivanti dalle opere realizzate e dal servizio gestito.

La disposizione, in particolare, prevede che non possano destinare tali proventi ad altre finalità, se non è prioritariamente liquidato il debito verso il concessionario o verso il soggetto partecipante al contratto di PPP; al fine di liquidare il predetto debito, si prevede la possibilità – a favore del concessionario – della delegazione di pagamento e della cessione dei proventi tariffari e tributari derivanti dalle opere realizzate e dal servizio gestito.

Con riferimento al secondo periodo, relativo alla possibilità di delegazione di pagamento e di cessione dei proventi tariffari e tributari a favore del cessionario, occorre valutare l’opportunità di estendere la portata di tale disposizione anche al soggetto partecipante al PPP.

Art. 153 d.lgs. n. 163/2006

Art. 3 AC 170

Art. 5, co. 1 AC 2822

Note

1. Salvo diversa indicazione contenuta nell'avviso di cui all'articolo 2, comma 2, i promotori possono presentare proposta di concessione o altra forma di PPP per tutti i lavori inseriti nei programmi di lavori pubblici nonché, indipendentemente dall'inserimento nei programmi, per tutti i lavori costituenti adempimento di obblighi di legge a carico del soggetto aggiudicatore competente.

1. I soggetti di cui al comma 2, di seguito denominati "promotori", possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti nella programmazione triennale di cui all'articolo 128, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, nonché, indipendentemente dall'inserimento nei programmi, per tutti i lavori costituenti adempimento di obblighi di legge a carico dell'amministrazione aggiudicatrice, tramite contratti di concessione di lavori pubblici o contratti di locazione finanziaria o contratti di partenariato pubblico privato, di cui all'articolo 143, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi.

Le due pdl si ripropongono di ampliare l’ambito degli interventi realizzabili in project financing e le modalità della loro realizzazione. Pertanto, si prevede che i promotori possano presentare, non solo le proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità che sono state individuate dall’amministrazione ed inserite nella programmazione triennale, ma anche quelle relative a lavori costituenti obblighi di legge malgrado l’amministrazione abbia omesso di inserirle nella programmazione.

Per quanto riguarda le modalità di realizzazione dei lavori, si fa riferimento non solo ai contratti di concessione, ma anche di locazione finanziaria o di partenariato pubblico privato nella pdl 2822, nelle varie forme di PPP , nella pdl 170.

Le proposte sono presentate entro 180 giorni dalla pubblicazione dell'avviso indicativo di cui al comma 3.

2. Le proposte sono presentate entro il 30 giugno di ogni anno oppure, nel caso in cui entro tale scadenza non siano state presentate proposte per il medesimo intervento, entro il 31 dicembre.

Le proposte sono presentate entro il termine indicato nel bando di cui all'articolo 128, comma 12-quater.

Ove non sia stato pubblicato alcun bando oppure nel caso in cui entro la scadenza del termine indicato nel bando non siano state presentate proposte oppure, se presentate, non siano state ritenute meritevoli di esame, le proposte possono essere presentate entro il 30 giugno oppure, nel caso in cui entro tale scadenza non siano state presentate proposte per il medesimo intervento, entro il 31 dicembre di ogni anno. A tal fine entro quindici giorni dalla scadenza del 30 giugno deve essere pubblicato presso la sede oppure, se istituito, sul sito internet del soggetto aggiudicatore, un avviso che informa dell'intervenuta presentazione di proposte oppure un avviso che comunica che sono state presentate proposte ma che esse non sono state ritenute meritevoli di esame oppure che sono state presentate proposte che sono state ritenute meritevoli di esame.

L’AC 170 ripropone i termini originari di presentazione delle proposte da parte del promotore recati dall’art. 153 del codice, che sono stati recentemente modificati dal d.lgs. n. 113 del 2007.

Per l’AC 2822, invece, il termine deve essere indicato nell’avviso. In base al nuovo testo dell’articolo 128, comma 12-quater, esso dev’essere stabilito in relazione alla complessità dell’intervento e comunque non deve essere inferiore ai 90 gg. dalla pubblicazione dell’avviso stesso.

La pdl prevede inoltre specifiche fattispecie in relazione alle quali le proposte possono essere presentate entro il 30 giugno o il 31 dicembre di ogni anno, con precise garanzie di pubblicità.

Le proposte devono contenere

uno studio di inquadramento territoriale e ambientale, uno studio di fattibilità, un progetto preliminare,

una bozza di convenzione,

4. Le proposte devono contenere:

a) il progetto almeno preliminare del lavoro da eseguire, ove non già redatto dal soggetto aggiudicatore e fatto proprio in tutto o in parte dal promotore, nonché la specificazione dettagliata delle modalità tecniche ed economiche della gestione proposta;

b) lo schema di contratto proposto;

Le proposte devono contenere uno studio di inquadramento territoriale e ambientale, uno studio di fattibilità, un progetto almeno preliminare, oppure, qualora il progetto preliminare sia stato già redatto dal soggetto aggiudicatore, la dichiarazione di farlo proprio, una bozza di convenzione contenente fra l'altro, nel rispetto di quanto previsto nel bando, ove esso sia stato pubblicato, l'indicazione della durata della concessione, le tariffe da praticare all'utenza, le modalità e le procedure nonché gli elementi economici necessari a valutare il costo di eventuali varianti al progetto e la conseguente modifica del piano economico finanziario,

Le due proposte, ed in particolare l’AC 2822, tendono ad inserire elementi di maggior dettaglio nella già complessa documentazione che deve accompagnare la proposta del promotore, prevedendo, in particolare, che la bozza di convenzione indichi anche la durata della concessione e le tariffe che saranno praticate agli utenti.

il regolamento detta indicazioni per chiarire e agevolare le attività di asseverazione.

c) il piano economico-finanziario, asseverato ai sensi del comma 5

(omissis)

Comma 5

Il piano economico-finanziario può essere asseverato da un istituto di credito, da una società di servizi costituita da un istituto di credito e iscritta nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell'articolo 106 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, o da una società di revisione ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966.

d) l'impegno di un soggetto abilitato a rilasciare la cauzione definitiva di buon adempimento ove la proposta di concessione o di PPP sia accolta alle condizioni proposte dal promotore;

un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso e iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell'articolo 106 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, da una società di revisione ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione nonché l'indicazione degli elementi di cui all'articolo 83, comma 1, del presente codice, e delle garanzie offerte dal promotore all'amministrazione aggiudicatrice, fra le quali un impegno di un soggetto abilitato a rilasciare la cauzione definitiva di buon adempimento ove la proposta sia accolta alle condizioni offerte dal promotore; il regolamento detta indicazioni per chiarire e per agevolare le attività di asseverazione.

Nella pdl 2822, sembrerebbe opportuno – attraverso l’uso della disgiuntiva “o” prima delle parole “da una società di revisione” – chiarire che la società di revisione è uno dei soggetti (insieme agli altri indicati) che può asseverare il piano economico-finanziario.

In entrambe le pdl, tra le garanzie offerte dal promotore all’amministrazione aggiudicatrice viene richiesto l’impegno di un soggetto abilitato a rilasciare la cauzione definitiva di buon adempimento qualora la proposta sia accolta alle condizioni offerte dal promotore.

Le proposte devono inoltre indicare l'importo delle spese sostenute per la loro predisposizione comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile. Tale importo, soggetto all'accettazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, non può superare il 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dal piano economico-finanziario.

e) l'elenco delle spese sostenute e degli impegni di spesa assunti per la presentazione della proposta e la relativa documentazione.

Le proposte devono inoltre indicare l'importo delle spese sostenute per la loro predisposizione, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile. Tale importo, soggetto all'accettazione da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, non può superare il 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dal piano economico-finanziario.

La pdl 170 non prevede il limite, contemplato anche dal testo vigente e calcolato sul valore dell’investimento, all’importo delle spese per la presentazione della proposta. Tale limite tuttavia è contemplato dall’articolo 4, comma 6, ai fini del calcolo degli interessi dovuti al promotore nel caso di ritardo da parte del soggetto aggiudicatore nella pronuncia sulla proposta.

Comma 5

L'asseverazione del piano economico-finanziario non costituisce impegno del soggetto asseverante a finanziare la realizzazione dell'opera. L'asseverazione attesta che il piano economico-finanziario è correttamente redatto, sulla scorta dei dati di base, con particolare riferimento al costo delle opere e della gestione e ai ricavi della gestione, dichiarati dal promotore e non soggetti al controllo dell'asseverante; attesta altresì che, sulla base delle condizioni del mercato al momento della presentazione della proposta e subordinatamente al riscontro dei dati di base, l'iniziativa proposta è idonea ad acquisire i necessari finanziamenti.

L'asseverazione attesta che il piano economico-finanziario è correttamente redatto, sulla scorta dei dati di base, con particolare riferimento al costo dell'intervento e della sua gestione e ai ricavi della gestione, dichiarati dal promotore e non soggetti al controllo dell'asseverante; attesta altresì che, sulla base delle condizioni del mercato al momento della presentazione della proposta e subordinatamente al riscontro dei dati di base, la proposta è meritevole di acquisire i necessari finanziamenti.

Le due pdl regolano il contenuto dell’asseverazione confermando, in tal modo, la complessità e l’importanza di tale attività che non deve limitarsi a una semplice verifica di massima della sostenibilità del piano economico finanziario, ma si sostanzia nell’attestazione della correttezza del piano e della congruità delle poste utilizzate per la sua elaborazione. Infatti l’attestazione deve rappresentare un esame critico e analitico del progetto in cui vengono valutati gli aspetti relativi alla fattibilità dell’intervento, alla sua remuneratività e alla sua capacità di generare flussi di cassa positivi.

Si ricorda che tali principi sono stati enucleati in due deliberazioni dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (n. 34/2000 e 14/2001).

I soggetti pubblici e privati possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, nell'ambito della fase di programmazione di cui all'articolo 128, proposte d'intervento relative alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità e studi di fattibilità. Tale presentazione non determina, in capo alle amministrazioni, alcun obbligo di esame e valutazione. Le amministrazioni possono adottare, nell'ambito dei propri programmi, le proposte di intervento e gli studi ritenuti di pubblico interesse; l'adozione non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione degli interventi proposti

Art. 2, co. 1, AC 170

Art. 2 AC 2822

La pdl AC 2822 ricolloca alcune disposizioni relative alla facoltà del promotore di presentare proposte per la realizzazione di opere pubbliche previste dall’art. 153 del codice, all’interno delle disposizioni relative alla programmazione triennale prevista dall’art. 128 del codice.

1. I soggetti pubblici e privati possono collaborare alla programmazione dei lavori pubblici presentando ai soggetti aggiudicatori proposte di intervento e studi di fattibilità. Tale presentazione non determina, in capo ai soggetti aggiudicatori, alcun obbligo di esame e di valutazione; ove questi ultimi adottino, nell'ambito dei propri programmi, proposte di intervento o studi presentati da soggetti pubblici o privati, tale adozione non determina alcun diritto del presentatore al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione degli interventi proposti.

1. All'articolo 128 del citato codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, sono aggiunti, in fine, i seguenti commi:

«12-bis. I soggetti pubblici e privati possono collaborare alla programmazione dei lavori pubblici presentando alle amministrazioni aggiudicatrici proposte d'intervento e studi di fattibilità. Tale presentazione non determina, in capo alle amministrazioni aggiudicatrici, alcun obbligo di esame e di valutazione; ove queste ultime adottino, nell'ambito dei propri programmi, proposte di intervento o studi presentati da soggetti pubblici o privati, tale adozione non determina alcun diritto del presentatore al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione degli interventi proposti.

Art. 3, co. 3 AC 170

Art. 5, co. 2 AC 2822

3. I requisiti dei promotori sono specificati dal regolamento; i requisiti degli affidatari di contratti di PPP sono conformi a quelli dei concessionari di lavori pubblici e sono anche essi specificati dal regolamento.

La realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità rientra tra i settori ammessi di cui all'articolo 1, comma 1, lettera c-bis), del decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153. Le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nell'ambito degli scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico dalle stesse perseguiti, possono presentare studi di fattibilità o proposte di intervento, ovvero aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici di cui al comma 1, ferma restando la loro autonomia decisionale.

Art. 7, co. 5 AC 170

Art. 2 AC 2822

Anche tale previsione viene ricollocata dall’AC 2822 nell’ambito delle disposizioni sulla programmazione di cui all’articolo 128.

5. La realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità rientra tra i settori ammessi di cui all'articolo 1, comma 1, lettera c-bis), del decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153. Le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nell'ambito degli scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico dalle stesse perseguiti, possono presentare studi di fattibilità o proposte di intervento, ovvero aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici, di cui all'articolo 2.

(omissis)

12-ter. La realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità rientra tra i settori ammessi di cui all'articolo 1, comma 1, lettera c-bis), del decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153. Le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nell'ambito degli scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico dalle stesse perseguiti, possono presentare studi di fattibilità o proposte di intervento, ovvero aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici, di cui al presente capo.

Fermi tali obblighi di pubblicazione, le amministrazioni aggiudicatrici hanno facoltà di pubblicare lo stesso avviso facendo ricorso a differenti modalità, nel rispetto dei princìpi di cui all'articolo 2 del codice.

L'avviso deve contenere i criteri, nell'ambito di quelli indicati dall'articolo 154, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte.

Art. 2, co. 2, AC 170

12-quater. L'elenco degli interventi inseriti nel programma triennale per i quali è consentita la presentazione di una proposta di concessione secondo le disposizioni di cui al capo III (promotore finanziario, società di progetto), in quanto suscettibili di gestione economica, deve essere reso noto con avviso da pubblicare secondo le modalità di cui all'articolo 66. Per ciascuno di tali interventi deve essere preferibilmente pubblicato, con le modalità di cui al citato articolo 66, un bando conforme alle previsioni relative all'affidamento delle concessioni di cui all'articolo 144. Il termine di presentazione delle proposte è stabilito in relazione alla complessità dell'intervento e comunque non può essere inferiore a novanta giorni dalla pubblicazione del bando. Il bando, oppure un documento descrittivo che costituisce parte integrante del bando, deve contenere in particolare:

a) la specificazione della finalità di pubblico interesse perseguita;

c) l'indicazione dell'eventuale disponibilità di risorse finanziarie proprie o derivanti da altre fonti nazionali o comunitarie, specificandone anche l'ammontare;

e) la specificazione che le proposte presentate saranno valutate, comparativamente, con i criteri di cui all'articolo 154».

L’AC 2822 ricolloca alcune disposizioni relative alla pubblicità delle opere inserite nella programmazione triennale e realizzabili in project financing, all’interno dell’art. 128 sulla programmazione triennale.

Si osserva che le due pdl non indicano il termine entro il quale le amministrazioni devono rendere pubblico l’elenco degli interventi realizzabili in project financing.

Come già indicato sopra, l’AC 2822 collega la fissazione del termine di presentazione delle proposte alla complessità dell’intervento, e comunque mai inferiore a 90 gg.

L’AC 170, all’articolo 3, comma 2, ripropone i termini originari di presentazione delle proposte da parte del promotore recati dall’art. 153 del codice

Si ricorda che il termine previsto dall’art. 153, co. 1, vigente come modificato dal dlgs. n. 113 del 2007, è di 180 giorni dalla pubblicazione dell’avviso.

Le due pdl provvedono, invece, a dettagliare maggiormente il contenuto dell’avviso o bando con elementi che permetteranno al promotore di presentare proposte maggiormente aderenti alle esigenze dell’amministrazione.

2. I programmi di lavori pubblici devono essere resi noti mediante la pubblicazione di un avviso, con le modalità di cui all'articolo 80 del regolamento.

L'avviso deve rendere noti:

a) la lista dei lavori inseriti nel programma e l'ammontare presunto della spesa, ove individuato;

b) la facoltà dei soggetti interessati di presentare, per i lavori inseriti nel programma, proposta di concessione o altra forma di PPP, nei modi e nei termini di cui alla presente legge;

c) la eventuale lista dei lavori inseriti nel programma, per i quali la possibilità di cui alla lettera b) è esclusa dal soggetto aggiudicatore;

d) l'avvertenza che le proposte presentate sono valutate, anche comparativamente, con i criteri di cui all'articolo 4;

e) l'avvertenza che il promotore prescelto ha facoltà di avvalersi del diritto di cui all'articolo 5, comma 3.

4. Entro quindici giorni dalla ricezione della proposta, le amministrazioni aggiudicatrici provvedono:

a) alla nomina e comunicazione al promotore del responsabile del procedimento;

b) alla verifica della completezza dei documenti presentati e ad eventuale dettagliata richiesta di integrazione

Art. 4, co. 1 AC 170

Art. 5, co. 3 AC 2822

1. Entro quindici giorni dalla ricezione della proposta ai sensi dell'articolo 3, i soggetti aggiudicatori provvedono:

a) alla nomina del responsabile del procedimento e alla sua comunicazione al promotore;

b) alla verifica della completezza dei documenti presentati e all'eventuale dettagliata richiesta di integrazione.

3. Entro quindici giorni dalla ricezione della proposta, le amministrazioni aggiudicatrici provvedono:

a) alla nomina e comunicazione al promotore del responsabile del procedimento;

b) alla verifica della completezza dei documenti presentati e ad eventuale dettagliata richiesta di integrazione».

Finanziamento della società di progetto

Gli articolo 8-10 dell’AC 2822 recano disposizioni in materia di finanziamento delle società di progetto, che novellano rispettivamente gli articoli 156, 159 e 160 del codice.

L’AC 170 dedica l’intero Capo II (articoli 8-11) al finanziamento della società di progetto.

Il Capo II della pdl 170 andrebbe naturalmente coordinato con le disposizioni di cui all’articolo 156 e ss. del codice dei contratti pubblici, preferibilmente attraverso una riformulazione quale novella a tali disposizioni.

L’art. 8 dell’AC 2822 aggiunge i commi 3-bis, 3-ter e 3-quater alla fine dell’art. 156 del codice.

Da un punto di vista formale, i commi aggiuntivi 3-bis, 3-ter, 3-quater andrebbero numerati 4. 5 e 6, essendo collocati alla fine dell’articolo 156.

Il comma 3-bis dispone che tutti i crediti della società di progetto, presenti e futuri, ivi inclusi quelli verso l'amministrazione aggiudicatrice e altre pubbliche amministrazioni, possono essere costituiti in pegno o ceduti in garanzia dalla società a banche o ad altri soggetti finanziatori, senza necessità di consenso del debitore ceduto, anche quando non siano ancora liquidi ed esigibili.

Disposizione identica è contenuta nell’art. 1, comma 9, dell’AC 171, nonché nell’art. 9 dell’AC 170.

Il comma 3-ter dispone che, in deroga agli articoli 2446 e 2447 del codice civile, quando risulta che il capitale di una società di progetto è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, l’obbligo per gli amministratori di convocare l'assemblea vige solamente nel caso in cui non sia stato rispettato il piano economico-finanziario concordato con le banche finanziatrici all'epoca del finanziamento.

Il comma 3-quater prevede il mantenimento, nella denominazione sociale della società di progetto, dell’indicazione "Società di progetto", fino a quando esiste un finanziamento garantito dal privilegio generale o la società versi nella situazione di cui al comma precedente.

Viene inoltre disposto che al mutamento della denominazione sociale provvedono gli amministratori.

Si fa notare che l’art. 11 dell’AC 170 contiene disposizioni analoghe a quelle recate dai citati commi 3-ter e 3-quater.

Con riferimento al comma 3-quater, relativo alla denominazione sociale della società di progetto, occorre correggere il riferimento alla “situazione di cui al comma 1”, che invece probabilmente si riferisce alla situazione di cui al precedente comma 3-ter.

L’art. 9 dell’AC 2822 novella l’art. 159 del codice al fine di tutelare gli enti finanziatori in caso di risoluzione di un rapporto concessorio per motivi attribuibili al soggetto concessionario.

In tali casi, infatti, la lettera a) dell’articolo in esame concede agli enti finanziatori del progetto un termine più ampio per impedire la risoluzione attraverso la designazione di una società subentrante.

Viene infatti previsto che la designazione possa avvenire, anziché entro 90 giorni, entro il termine individuato nella convenzione di concessione o, in mancanza, assegnato dal concedente, in misura non inferiore a centoventi giorni, nella comunicazione scritta agli enti finanziatori.

Si ricorda, in proposito, che l’art. 159, comma 1, prevede che “in tutti i casi di risoluzione di un rapporto concessorio per motivi attribuibili al soggetto concessionario, gli enti finanziatori del progetto potranno impedire la risoluzione designando, entro novanta giorni dal ricevimento della comunicazione scritta da parte del concedente dell'intenzione di risolvere il rapporto, una società che subentri nella concessione al posto del concessionario e che verrà accettata dal concedente a condizione che: a) la società designata dai finanziatori abbia caratteristiche tecniche e finanziarie sostanzialmente equivalenti a quelle possedute dal concessionario all'epoca dell'affidamento della concessione; b) l'inadempimento del concessionario che avrebbe causato la risoluzione cessi entro i novanta giorni successivi alla scadenza del termine di cui all'alinea del presente comma ovvero in un termine più ampio che potrà essere eventualmente concordato tra il concedente e i finanziatori”.

Il successivo comma 2 demanda ad un decreto del Ministro delle infrastrutture la fissazione dei criteri e delle modalità di attuazione delle previsioni di cui al comma 1.

La lettera b) prevede che, nelle more dell'entrata in vigore del citato decreto ministeriale, i criteri e le modalità per l’attuazione della disposizione relativa al subentro possono essere fissati dalle parti nel contratto di concessione o nel contratto di partenariato pubblico privato.

L’articolo 10 di entrambe le proposte di legge interviene sul profilo dei privilegi sui crediti dei soggetti finanziatori, dettando una disciplina decisamente più dettagliata rispetto al testo vigente.

Il comma 1 afferma il principio in base al quale i crediti di coloro che finanziano una società di progetto hanno privilegio generale su tutti i beni mobili (materiali e immateriali, presenti e futuri anche a consistenza variabile) e sui crediti della società (presenti e futuri).

Il testo vigente del comma 1 dell’articolo 160 prevede una diversa titolarità dei crediti assisiti da privilegio, facendo riferimento ai soggetti che finanziano la realizzazione di lavori pubblici, di opere di interesse pubblico o la gestione di pubblici servizi e, con riferimento ai beni su cui si esercita tale diritto, fa riferimento ai beni mobili del concessionario ai sensi degli articoli 2745 e seguenti del codice civile.

Il privilegio è una causa legittima di prelazione che consente ai creditori che ne sono provvisti di essere soddisfatti con preferenza rispetto ai restanti creditori.

Caratterizzati dall'essere iscritti sui beni del debitore, i privilegi assolvono una funzione analoga a quella del pegno e dell'ipoteca ma, a differenza di questi, nascono esclusivamente per legge, non per volontà delle parti: è infatti la legge che concede il privilegio a determinate categorie di crediti in considerazione della loro causa che li fa ritenere particolarmente meritevoli di tutela, e che per questo motivo provvede anche a ordinare minuziosamente i privilegi secondo una graduatoria che determina l'ordine di preferenza tra due crediti assistiti da privilegio. Infatti, l'ordine non dipende dal tempo dell'iscrizione, ma esclusivamente dalla natura del credito (art. 2745 c.c.).

I privilegi possono essere generali o speciali (art. 2746 c.c.):

§ i privilegi generali si esercitano su tutti i beni mobili del debitore e prescindono da ogni rapporto con i beni sui quali insistono. Non possono essere esercitati in pregiudizio dei diritti spettanti ai terzi sui mobili che ne formano oggetto (art. 2747 c.c.; cfr. anche artt. 2751 e ss. c.c.);

§ i privilegi speciali, invece, sono giustificati dalla particolare connessione esistente tra il credito e la cosa su cui si esercita; possono essere mobiliari o immobiliari: se esercitati su beni immobili prevalgono in linea di principio sull'ipoteca, se su beni mobili non prevalgono in linea di principio sul pegno (art. 2748 c.c.).

L'importanza dell'ordine dei privilegi è notevole e per questo la legge lo disciplina dettagliatamente, in particolare in materia di fallimento: l'attivo viene infatti ripartito secondo l'ordine dei privilegi, con la conseguenza che i restanti creditori possono soddisfarsi soltanto se rimangono beni.

Ai sensi del comma 2 il privilegio, che è efficace dalla data di iscrizione della società nel registro delle imprese, deve risultare da atto scritto. Tale atto dovrà essere depositato presso il registro delle imprese e dovrà indicare:

- la società di progetto;

- i creditori privilegiati e il loro rappresentante comune. In caso di emissioni obbligazionarie, il creditore privilegiato è la massa indistinta degli obbligazionisti, rappresentata dal rappresentante comune;

- l'ammontare in linea capitale del finanziamento, la sua durata e i documenti costitutivi del credito.

A margine dell’iscrizione dovranno essere successivamente annotate le vicende modificative del credito.

Si segnala che il testo vigente del comma 3 subordina l’opponibilità ai terzi del privilegio alla trascrizione nel registro indicato dall'articolo 1524, comma 2, del codice civile, dell'atto dal quale il privilegio risulta.

Dalla data di iscrizione decorrono i seguenti termini:

- termini annuali e semestrali previsti dall’art. 67 della legge fallimentare[28] per l’azione revocatoria;

L’articolo 67 della legge fallimentare dispone che siano revocati, a meno che l’altra parte non provi l’ignoranza dello stato di insolvenza del fallito i seguenti atti (comma 1):

1) atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso;

2) atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento;

3) i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituiti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti;

4) i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti.

Ai sensi del comma 2 sono revocati anche – purché il curatore provi che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del debitore - i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento.

- il termine annuale per la prescrizione dell’azione revocatoria.

La p.d.l. richiama l’art. 2903 del codice civile che individua un termine quinquennale che viene dal comma 2 dell’articolo in commento espressamente ridotto a un anno per quanto riguarda il privilegio generale di cui al comma 1.

Il comma 3 delinea il seguente ordine dei privilegi:

I) crediti per le spese di giustizia (art. 2777, co. 1, c.c.);

II) crediti aventi privilegio generale mobiliare (art. 2751-bis, c.c.);

III) crediti aventi privilegi previsti da leggi speciali, fra cui anche il privilegio generale mobiliare ex art. 10, comma 1, della proposta di legge. Fra crediti di pari grado l’ordine di precedenza dipende dalla data di iscrizione.

Peraltro, il comma 3 precisa che il privilegio generale previsto dalla p.d.l. ha preferenza rispetto al privilegio speciale che garantisce i finanziamenti bancari alle imprese di cui all’art. 46 del TU bancario[29].

Il comma 4 prevede, ad ulteriore garanzia dei finanziatori della società di progetto, che i beni oggetto del privilegio generale di cui all’art. 10 non possono essere soggetti ad altre forme di prelazione, né essere oggetto di pignoramento.

Il successivo comma 5 disciplina la c.d. cristallizzazione del privilegio. La disposizione prevede che la mera iscrizione del privilegio non priva la società della piena disponibilità del bene; questa viene però meno quando sul registro delle imprese è annotata la cristallizzazione del privilegio, circostanza che può ricorrere solo nei casi di inadempimento o nelle circostanze preventivamente individuate nei documenti depositati presso il registro delle imprese. La cristallizzazione del privilegio comporta dunque che la società non possa disporre del bene se non con il consenso del rappresentante comune dei creditori privilegiati.

Conseguentemente, il comma 6 precisa che successivamente all’annotazione della cristallizzazione, il privilegio può essere anche opposto ai terzi che abbiano acquistato diritti sui mobili che ne formano oggetto, e ciò in espressa deroga all’art. 2747 c.c. (che, relativamente ai privilegi generali afferma il principio opposto) e all’art. 2913 (che fa salvi gli effetti del possesso in buona fede per i mobili non iscritti in pubblici registri). Se non è più possibile far valere il privilegio sul bene, la garanzia si trasferisce sul corrispettivo.

Si segnala che il testo vigente del comma 4 prevede che il privilegio possa essere esercitato anche nei confronti dei terzi che abbiano acquistato diritti sui beni che sono oggetto dello stesso dopo la trascrizione prevista dal comma 3. Nell'ipotesi in cui non sia possibile far valere il privilegio nei confronti del terzo acquirente, il privilegio si trasferisce sul corrispettivo.

Ogni azione relativa al privilegio (iscrizione, annotazione, esercizio di diritti) è effettuata dal rappresentante comune dei creditori; i conseguenti effetti si producono pro quota sui singoli creditori privilegiati (comma 7).

Infine, il comma 8 consente ai finanziatori di una società di progetto di rinunciare al privilegio di cui al comma 1, ad esempio attraverso l’organizzazione di una emissione azionaria.

Per quanto riguarda le ulteriori disposizioni contenute nel Capo II dell’AC 170, l’art. 8 definisce l’ambito di applicazione del medesimo Capo.

Il comma 1, in particolare, dispone che esso si applichi alle società di progetto, concessionarie o affidatarie di altro contratto di partenariato pubblico-privato, o contraenti generali ai sensi dell'articolo 9 del d.lgs. n. 190/2002 (ora articolo 176 del codice dei contratti pubblici), al fine di agevolarne il finanziamento da parte di banche o di altri soggetti finanziatori.

Si segnala che va sostituito il riferimento - relativo alla figura del contraente generale - all’articolo 9 del decreto legislativo n. 190 del 2002 con quello all’articolo 176 del codice dei contratti pubblici.

Il comma 2 reca la definizione del termine «finanziamento», quale qualsiasi forma di indebitamento finanziario, ivi inclusi le linee di credito, le emissioni obbligazionarie, nominative o al portatore, o altri strumenti finanziari, nonché i contratti di copertura dei rischi di tasso e di valuta stipulati dalla società di progetto in relazione al finanziamento del progetto stesso.

Disposizioni ulteriori

L’articolo 2 dell’AC 171 reca, al comma 1, alcune novelle alla legge n. 109 del 1994, al fine indicato nella relazione illustrativa di superare l’eccessivo rigore della medesima legge quadro, tenendo conto delle nuove direttive comunitarie 2004/17/CE e 2004/18/CE e prevedendo “un proporzionale aumento delle soglie di applicazione di alcune disposizioni della medesima legge n. 109 del 1994, ovvero, in alcuni casi, rinviare all’ambito di applicazione delle normative europee”.

Preliminarmente, si segnala che la legge-quadro sui lavori pubblici è stata abrogata dall’articolo 256 del codice dei contratti pubblici, per cui le norme recate dall’articolo in commento vanno riferite alle corrispondenti disposizioni del medesimo codice.

La disposizione di cui alla lettera a) interviene sull’articolo 14 della legge n. 109 del 1994, in materia di programmazione dei lavori pubblici. Il contenuto di tale articolo è stato integralmente trasfuso nell’articolo 128 del codice dei contratti pubblici.

In base all’art. 14 della legge n. 109 (confluito, si ripete, nell’articolo 128 del “codice appalti”) la realizzazione dei lavori pubblici si svolge sulla base di un programma triennale obbligatorio e vincolante, aggiornato annualmente, approvato secondo le modalità previste dalla legge unitamente all’elenco dei lavori da realizzare nell’anno stesso. La disciplina relativa alla programmazione è entrata “a regime” a seguito dell’approvazione del decreto ministeriale 21 giugno 2000, successivamente sostituito dal decreto 22 giugno 2004, a sua volta modificato e sostituito dal decreto 9 giugno 2005, che ha definito la procedura e gli schemi-tipo per la redazione e la pubblicazione del programma triennale, dei suoi aggiornamenti annuali e dell'elenco annuale dei lavori pubblici.

Si ricorda ancora che l’art. 4, comma 2, del decreto legislativo n. 163 del 2006, sul riparto di competenze legislative tra Stato, Regioni e Province autonome, dispone che nelle materie oggetto di competenza concorrente, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la potestà normativa nel rispetto dei principi fondamentali contenuti nelle norme del codice, in particolare, in tema di programmazione di lavori pubblici (di cui all’art. 128).

Passando a considerare più nel dettaglio la disciplina prevista dall’articolo 128 del codice (ex articolo 14 della legge n. 109), si ricorda che il principio della programmazione triennale trova applicazione rispetto all'attività di realizzazione dei lavori di singolo importo superiore a 100.000 euro (comma 1). Il programma triennale deve prevedere un ordine di priorità; in ogni caso, sono considerati prioritari i lavori di manutenzione, di recupero del patrimonio esistente, di completamento dei lavori già iniziati, i progetti esecutivi approvati, nonché gli interventi per i quali ricorra la possibilità di finanziamento con capitale privato maggioritario (comma 3). Le amministrazioni aggiudicatrici nel dare attuazione ai lavori previsti dal programma triennale devono rispettare le priorità ivi indicate, fatte salve le specifiche eccezioni contemplate (comma 5)

Ai fini dell’inclusione di un lavoro nell'elenco annuale, la disposizione, al comma 6, prevede:

§ per i lavori di importo inferiore a 1.000.000 di euro, la previa approvazione di uno studio di fattibilità;

§ per i lavori di importo pari o superiore a tale soglia, la previa approvazione della progettazione preliminare, redatta ai sensi dell’articolo 93, salvo che per i lavori di manutenzione, per i quali è sufficiente l'indicazione degli interventi accompagnata dalla stima sommaria dei costi.

L’articolo 128 detta ulteriori disposizioni relative all’inserimento nell’elenco annuale di singoli lotti di un lavoro (comma 7), alla conformità dei progetti dei lavori degli enti locali agli strumenti urbanistici vigenti o adottati (comma 8), all’approvazione dell’elenco annuale unitamente al bilancio preventivo (comma 9), alla definizione di schemi tipo da parte del Ministero delle infrastrutture, nonché alla trasmissione dei programmi triennali e degli aggiornamenti annuali al CIPE per la verifica della loro compatibilità con i documenti programmatori vigenti (commi 11 e 12).

La disposizione in commento reca due novelle rispettivamente ai commi 1 e 6 dell’articolo 14 della legge n. 109 (ora commi 1 e 6 dell’articolo 128 del codice), prevedendo in particolare:

§ al numero 1) l’incremento da 100.000 euro a 750.000 euro dell’importo dei lavori rispetto ai quali trova applicazione il principio della programmazione triennale dei lavori pubblici;

§ al numero 2), l’incremento da un milione di euro a 2.500.000 euro dell’importo dei lavori al di sopra del quale è necessaria la previa approvazione della progettazione preliminare, ai fini dell’inclusione di un lavoro nell’elenco annuale.

La disposizione di cui alla lettera b) interviene sulle procedure per l’affidamento degli incarichi di progettazione, di direzione dei lavori e delle attività accessorie, di cui all’articolo 17 della legge n. 109 del 1994. La disposizione, in particolare è volta:

§ al numero 1), alla soppressione del comma 11, che rinviava al regolamento la disciplina delle modalità di aggiudicazione che le stazioni appaltanti devono rispettare, in alternativa alla procedura del pubblico incanto, per l'affidamento di incarichi di progettazione il cui importo stimato sia compreso tra 100.000 euro e la soglia di applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi;

§ al numero 2), alla modifica del comma 12 nel senso di prevedere - per i lavori il cui importo sia inferiore alla soglia di applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti di servizi (piuttosto che, come nel testo originario, per i lavori di importo inferiore a 100.000 euro) – la possibilità di affidamento degli incarichi di progettazione ovvero della direzione dei lavori nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza.

L’articolo 28 del codice, che ha recepito le corrispondenti disposizioni comunitarie in materia, fissa gli importi dei contratti pubblici di rilevanza comunitaria.

Per quanto riguarda gli appalti di servizi, esse sono individuate nelle seguenti:

a) 137.000 euro, per gli appalti pubblici di forniture e di servizi diversi da quelli di cui alla lettera b.2), aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell'allegato IV;

b) 211.000 euro;

b.1) per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da stazioni appaltanti diverse da quelle indicate nell'allegato IV;

b.2) per gli appalti pubblici di servizi, aggiudicati da una qualsivoglia stazione appaltante, aventi per oggetto servizi della categoria 8 dell'allegato II A (servizi di ricerca e sviluppo), servizi di telecomunicazioni della categoria 5 dell’allegato II A, le cui voci nel CPV corrispondono ai numeri di riferimento CPC 7524, 7525 e 7526, servizi elencati nell'allegato II B.

Per quanto invece riguarda gli appalti e le concessioni di lavori pubblici la soglia comunitaria è invece fissata in 5.278.000 euro.

Si ricorda che nell’ambito del ricorso presentato innanzi alla Corte di giustizia dalla Commissione europea contro l’Italia il 24 settembre 2004 (Causa C-412/04), tra le disposizioni della legge n. 109 del 1994 contestate, vi erano anche l’articolo 17, comma 12, nonché l’articolo 30, comma 6-bis (che stabilisce che la verifica dell’esecuzione dei lavori possa essere effettuata dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti o dagli organismi di controllo di cui alla lett. a), del medesimo comma e che gli incarichi di verifica di importo inferiore alla soglia comunitaria possano essere affidati a soggetti che godono della fiducia dell’amministrazione).

Secondo la Commissione, la disposizione in esame, laddove consente alle amministrazioni aggiudicatrici di attribuire gli appalti in questione in modo fiduciario senza ricorrere ad alcune forma di pubblicità, viola il principio di trasparenza. Inoltre, il ricorso ad un procedura di verifica dell’esperienza e della capacità dei prestatori non varrebbe di per sé ad assicurare il rispetto del principio di trasparenza nel caso in cui non siano previste forme di pubblicità minime volte a consentire un confronto concorrenziale, in condizioni di parità, tra tutti i soggetti potenzialmente interessati alla prestazione del servizio.

L’articolo 91 del codice dei contratti pubblici (come modificato dal d.lgs. correttivo n. 113 del 2007) prevede che gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione di importo inferiore a 100.000 euro possono essere affidati ai soggetti indicati nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6; la disposizione richiede inoltre che l’invito sia rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei (comma 2). Per l’affidamento di incarichi di importo superiore trovano applicazione le disposizioni previste dal codice per i settori ordinari per i contratti di lavori, servizi o forniture rispettivamente sopra soglia o sotto soglia comunitaria, ovvero per i soggetti operanti nei settori di cui alla Parte III, le disposizioni previste per i settori speciali (comma 1). Il comma 6 dispone comunque che nel caso in cui il valore delle attività di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione superi complessivamente la soglia di applicazione della direttiva comunitaria in materia, l'affidamento diretto della direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione al progettista sia consentito soltanto ove espressamente previsto dal bando di gara della progettazione.

Premesso che la modifica di cui al numero 1) non è riferibile al nuovo testo, occorre invece chiarire la volontà di riferire la modifica di cui al numero 2) al comma 1 dell’articolo 91.

La lettera c) interviene sull’articolo 21, comma 1-ter, relativo all'aggiudicazione degli appalti con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendo la possibilità di ricorso a tale criterio nel caso di appalti di importo superiore a 2.500.000 euro (piuttosto che, come nel testo originario, di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria) in cui, per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, si ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall'appaltatore.

L’articolo 81 del codice appalti, recependo l’impostazione delle direttive comunitarie, ha liberalizzato il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendo in particolare la scelta da parte delle stazioni appaltanti - tra il criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa – del criterio più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, e l’indicazione nel bando di gara del criterio che sarà applicato per selezionare la migliore offerta.

La modifica proposta, così come formulata, non appare riferibile alle disposizioni contenute nel codice dei contratti pubblici relative ai criteri per l’aggiudicazione degli appalti.

La lettera d) modifica l’articolo 23, comma 1-bis,in materia di ricorso alla licitazione privata, modificando l’importo dei lavori al di sotto del quale essa è ammessa (da 750.000 ECU a 2.500.000 euro) e riducendo da trenta a quindici il numero minimo dei concorrenti che devono essere invitati a presentare offerta.

In proposito, si ricorda che il codice dei contratti pubblici abbandona le precedenti definizioni di pubblico incanto, appalto concorso, licitazione privata e trattativa privata e le sostituisce, recependo in toto le corrispondenti definizioni comunitarie di procedura aperta, procedura ristretta, procedura negoziata (con o senza pubblicazione di bando), dialogo competitivo.

Nelle procedure aperte ogni operatore economico interessato ha diritto di partecipare presentando un’offerta; le procedure ristrette sono quelle alle quali possono prendere parte solo gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti; nelle procedure negoziate le stazioni appaltanti consultano direttamente gli operatori economici da loro scelti, negoziando le condizioni del contratto.

In base all’articolo 55, comma 2, la scelta tra procedura aperta e quella ristretta è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, con preferenza per le procedure ristrette, quando il contratto non ha per oggetto la sola esecuzione, o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Le modifiche proposte, così come formulate, non appaiono riferibili alle disposizioni contenute nel codice dei contratti pubblici relative alla scelta del ricorso alle procedure ristrette.

La lettera e) novella l’articolo 24 della legge n. 109, in materia di ricorso alla trattativa privata. Essa in particolare aumenta gli importi dei lavori previsti nelle varie fattispecie, consentendo la trattativa privata:

a) per lavori di importo complessivo non superiore a 750.000 euro (piuttosto che, come nel testo originario, 100.000 euro);

b) per lavori di importo complessivo compreso tra 750.000 euro e 2.500.000 euro (piuttosto che, come nel testo originario, tra 100.000 euro e 300.000 euro), nel rispetto delle norme sulla contabilità generale dello Stato;

c) per lavori di importo complessivo superiore a 2.500.000 euro (piuttosto che a 300.000 euro), nel caso di ripristino di opere già esistenti e funzionanti, danneggiate e rese inutilizzabili da eventi imprevedibili di natura calamitosa, qualora motivi di imperiosa urgenza attestati dal dirigente o dal funzionario responsabile del procedimento rendano incompatibili i termini imposti dalle altre procedure di affidamento degli appalti;

d) per appalti di importo complessivo non superiore a 2.500.000 euro, per lavori di restauro e manutenzione di beni mobili e superfici architettoniche decorate di cui alla legge 1° giugno 1939, n. 1089.

La medesima disposizione aggiunge un’ulteriore ipotesi di ricorso alla trattativa privata, nel caso di lavori di importo pari o superiore alla soglia di applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici di lavori per i quali si applica tale disciplina.

Nel codice dei contratti pubblici, l’impostazione dell’articolo 24 della legge n. 109 del 1994 viene integralmente modificata, in attuazione delle direttive comunitarie. Si rinvia agli articoli 56 e 57 del codice dei contratti pubblici che prevedono la procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando, in una serie tassativa di ipotesi indicate.

Le modifiche proposte, così come formulate, non appaiono riferibili alle disposizioni contenute nel codice dei contratti pubblici relative alle procedure negoziate.

Le lettere f) e g) novellano l’articolo 25 della legge n. 109 in materia di varianti in corso d’opera. Esse intervengono:

§ sulla stessa definizione di varianti, contenuta nel comma 2, escludendo che siano considerati tali gli interventi disposti dal direttore dei lavori per risolvere aspetti di dettaglio, che siano contenuti entro un importo non superiore al 30 per cento (nel testo originario è il 10 per cento) per i lavori di recupero, ristrutturazione, manutenzione e restauro e al 20 per cento (nel testo originario è il 5 per cento) per tutti gli altri lavori delle categorie di lavoro dell'appalto e che non comportino un aumento dell'importo del contratto stipulato per la realizzazione dell'opera;

§ sull’importo in aumento relativo alle varianti ammesse ai sensi del medesimo comma 2, prevedendo che esso non possa superare il 20 per cento (nel testo originario è il 5 per cento) dell'importo originario del contratto;

§ sopprimendola, sulla previsione, contenuta nel comma 4, della risoluzione del contratto (e dell’indizione di una nuova gara) nel caso di varianti ammesse per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che eccedano il quinto dell'importo originario del contratto; conseguentemente viene soppressa anche la disposizione del comma 5, secondo la quale la risoluzione del contratto dà luogo al pagamento dei lavori eseguiti, dei materiali utili e del 10 per cento dei lavori non eseguiti, fino a quattro quinti dell'importo del contratto.

La disciplina delle varianti in corso d’opera è oggi recata dall’articolo 132 del codice dei contratti pubblici che, in particolare, riproduce ai commi 3, 4 e 5 le corrispondenti disposizioni dell’articolo 25 della legge n. 109 del 1994.

Le modifiche proposte sembrano quindi riferibili alle disposizioni indicate.

Da un punto di vista formale, si osserva che poiché le lettere f) e g) intervengono sul medesimo articolo, esse andrebbero accorpate in un’unica lettera.

La lettera h) modifica, infine, l’articolo 29 della legge n. 109 del 1994, relativo alle forme di pubblicità degli appalti. La disposizione, in particolare, eleva da un milione di euro a 2.500.000 euro la soglia di importo dei lavori al di sopra della quale devono essere previste forme unificate di pubblicità a livello nazionale e al di sotto della quale sono previste forme di pubblicità semplificata a livello regionale e provinciale.

Con riferimento ai contratti sopra soglia, nel codice dei contratti pubblici le modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi sono disciplinate dall’articolo 66, che, al comma 7, prevede la pubblicazione nei termini indicati sulla Gazzetta Ufficiale, sul <<profilo di committente>> della stazione appaltante, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e sul sito informatico presso l’Osservatorio, nonché la pubblicazione per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti.

Con riferimento ai contratti di lavori sotto soglia, l’articolo 122 esclude l’applicazione degli obblighi di pubblicità e di comunicazione in ambito sovranazionale. Si prevede inoltre il carattere facoltativo dell’avviso di preinformazione di cui all’articolo 63 (che viene pubblicato sul profilo di committente, ove istituito, e sui siti informatici di cui all’articolo 66, comma 7) nonché la pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura di affidamento sul profilo di committente, ove istituito, e sui siti informatici di cui al medesimo articolo 66, comma 7.

La disposizione prevede inoltre la pubblicazione degli avvisi e dei bandi relativi a contratti di importo pari o superiore a cinquecentomila euro sulla Gazzetta Ufficiale, sul <<profilo di committente>> della stazione appaltante, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e sul sito informatico presso l’Osservatorio, nonché la pubblicazione per estratto, a scelta della stazione appaltante, su almeno uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno uno dei quotidiani a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i lavori. Per i bandi e gli avvisi relativi a contratti di importo inferiore a cinquecentomila euro, si prevede invece la pubblicazione nell’albo pretorio del Comune.

Le modifiche proposte, così come formulate, non appaiono riferibili alle disposizioni contenute nel codice dei contratti pubblici relative alla pubblicità dei contratti pubblici.

Il comma 2 reca alcune modifiche all’articolo 7 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 30, recante modificazioni alla disciplina degli appalti di lavori pubblici concernenti i beni culturali, anch’esso abrogato dall’articolo 256 del codice dei contratti pubblici.

La disposizione, alla lettera a), è volta incrementare da 500.000 euro a 4.000.000 di euro l’importo fino al quale è possibile il ricorso alla trattativa privata, per i lavori di cui all’articolo 1, comma 1[30], nel caso di beni mobili e superfici decorate di beni architettonici (comma 1, lett. a), nonché nel caso di lavori di cui al medesimo articolo 1, comma 1, concernenti beni immobili e per lavori indicati all’articolo 1, comma 2[31](comma 2, lett. a e b). Alla successiva lettera b), il comma in esame aumenta da 1.500.000 a 6.242.000 euro l’importo fino al quale è consentito il ricorso alla licitazione privata semplificata.

La nuova disposizione di riferimento è rappresentata dall’articolo 204 del codice dei contratti pubblici che, in particolare al comma 1, disciplina il ricorso alla procedura negoziata nel caso di lavori pubblici concernenti i beni mobili e immobili e gli interventi sugli elementi architettonici e sulle superfici decorate di beni del patrimonio culturale, sottoposti alle disposizioni di tutela di cui al codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42. Oltre che nel caso di cui agli articoli 56 e 57 e dell’articolo 122, comma 7 (lavori di importo complessivo non superiore a 100.000 euro), l’affidamento con procedura negoziata è ammesso per lavori di importo complessivo non superiore a cinquecentomila euro, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità, e trasparenza, previa gara informale cui sono invitati almeno quindici concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati. Il comma 5 ammette la procedura ristretta semplificata per i lavori di importo inferiore a 1.500.000 euro.

Occorre chiarire l’applicabilità delle modifiche proposte all’articolo 204, commi 1 e 5, del codice dei contratti pubblici, relativo al sistema di scelta degli offerenti nel settore dei beni culturali.

Il comma 3, infine, prevede la rivalutazione degli importi previsti dalla legge n. 109 del 1994 e come modificati dal provvedimento in esame. Tale rivalutazione ha luogo secondo il tasso di inflazione reale, indicato entro il 30 giugno di ogni biennio con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti.

Si segnala che occorre modificare la disposizione a seguito della soppressione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e dell’istituzione del Ministero delle infrastrutture e del Ministero dei trasporti operate dal decreto-legge n. 181 del 2006.

Occorre inoltre precisare, con riferimento alle disposizioni del codice dei contratti pubblici, a quali importi si riferisce la disposizione.

L’articolo 3:

§ al comma 1, modifica la denominazione della camera arbitrale per i lavori pubblici (di cui all'articolo 32 della legge 11 febbraio 1994, n. 109) in camera di conciliazione per i lavori pubblici;

§ il comma 2 conferma l’attribuzione a tale organo dei compiti già attribuiti alla camera arbitrale dalla normativa vigente in materia;

§ il comma 3 affida alla camera di conciliazione l’ulteriore funzione di adottare,in contraddittorio con gli interessati, soluzioni appropriate per evitare il sorgere di contenzioso o per risolverlo, anche relativamente alle procedure di affidamento dei lavori. Tale compito viene attivato su istanza di chi ha interesse o anche d'ufficio;

Si segnala che tra i compiti attribuiti dall’articolo 6, comma 7, del codice dei contratti pubblici all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici vi è quello, indicato alla lettera n), di esprimere – su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti –parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione.

§ i commi 4 e 5 disciplinano - nel caso di accertamento dell'esistenza di irregolarità - gli obblighi d’informazione della Camera di conciliazione nei confronti dell'Autorità di vigilanza e di diffida dei soggetti interessati ad eliminare la violazione delle norme assegnando un congruo termine. L’informazione all’Autorità è disposta ai fini dell'applicazione delle misure previste dall'articolo 4, comma 9, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e dell'eventuale adozione di ogni misura cautelare appropriata circa gli atti e le procedure illegittimi e diffida i soggetti interessati ad eliminare la violazione delle norme assegnando un congruo termine. Nel caso di inottemperanza alla diffida, si prevede inoltre l’applicazione da parte dell’Autorità di vigilanza a carico del soggetto inottemperante di una sanzione amministrativa pecuniaria in misura non inferiore all'1 per cento e non superiore al 10 per cento dell'importo dell'affidamento o dei lavori affidati, fissando i termini per il pagamento della sanzione, la cui riscossione avviene mediante ruoli.

L’articolo 4, comma 9, della legge n. 109 del 1994 prevede la trasmissione degli atti e dei propri rilievi dall'Autorità agli organi di controllo e, se le irregolarità hanno rilevanza penale, agli organi giurisdizionali competenti. Qualora l'Autorità accerti che dalla realizzazione dei lavori pubblici derivi pregiudizio per il pubblico erario, gli atti e i rilievi sono trasmessi anche ai soggetti interessati e alla procura generale della Corte dei conti. Tale disposizione è stata riprodotta nell’articolo 6, comma 13, del codice dei contratti pubblici. Si segnala inoltre il comma 8 della medesima disposizione che prevede che quando all’Autorità è attribuita la competenza ad irrogare sanzioni pecuniarie, le stesse, nei limiti edittali, sono commisurate al valore del contratto pubblico cui le violazioni si riferiscono; la disposizione aggiunge che i provvedimenti dell'Autorità devono prevedere il termine di pagamento della sanzione e che la riscossione della sanzione avviene mediante iscrizione a ruolo.

§ Il comma 6 consente infine l’impugnazione dei provvedimenti dell’Autorità e della camera di conciliazione innanzi al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva.

Con riferimento a tale ultimo punto, si ricorda che l’articolo 245 del codice dei contratti pubblici prevede che i provvedimenti dell’Autorità siano impugnabili, alternativamente, mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente o mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Esso inoltre prevede che, innanzi al giudice amministrativo, si applichi il rito di cui all’articolo 23-bis, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. Tale rito, caratterizzato da una riduzione dei termini processuali e dalla semplificazione dello svolgimento di determinate fasi, persegue la finalità di una rapida definizione del giudizio in controversie caratterizzate da particolari profili d’urgenza.

L’articolo 32, comma 1, della legge n. 109 del 1994 consentiva il deferimento ad arbitri delle controversie derivanti dall'esecuzione del contratto. Il successivo comma 2-ter[32] prevedeva che, in caso di mancato accordo per la nomina del terzo arbitro, ad iniziativa della parte più diligente, provvedesse la Camera arbitrale, scegliendolo nell'albo previsto dal regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554. Il comma 3 rinviava al regolamento la composizione e le modalità di funzionamento della camera arbitrale. In particolare l’articolo 151 del D.P.R: n. 554 del 1999 (ancora in vigore, sino all’entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 5 del codice dei contratti pubblici) disciplina le funzioni e l’organizzazione di tale organo. Il comma 1 di tale disposizione in particolare attribuisce alla Camera arbitrale il compito di curare la formazione e la tenuta dell'albo degli arbitri, di redigere il codice deontologico degli arbitri camerali, e di provvede agli adempimenti necessari alla costituzione ed al funzionamento del collegio arbitrale disciplinato dall'articolo 150.

L’articolo 241 del codice dei contratti pubblici che, al comma 1, conferma il principio della deferibilità ad arbitri delle controversie su diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti, al comma 7, istituisce presso l’Autorità la camera arbitrale per i contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture. Il successivo articolo 242 ne disciplina le funzioni (formazione e tenuta dell'albo degli arbitri; redazione del codice deontologico degli arbitri camerali; svolgimento degli adempimenti necessari alla costituzione e al funzionamento del collegio arbitrale in caso di mancato accordo sulla nomina del terzo arbitro) e l’organizzazione (in particolare, individuando gli organi nel presidente e nel consiglio arbitrale).

Si ricorda che l’articolo 86 del disegno di legge finanziaria, attualmente all’esame del Senato, ai commi 1 e 2, vieta alle pubbliche amministrazioni e agli enti pubblici economici, nonché alle società interamente possedute ovvero partecipate dalle medesime amministrazioni o enti di inserire clausole compromissorie nei contratti di lavori, forniture e servizi ovvero di sottoscrivere compromessi, al fine di devolvere ad arbitri le controversie nascenti da tali contratti, la medesima disposizione detta anche una norma transitoria rispetto ai contratti già sottoscritti contenenti clausole compromissorie. Secondo la relazione, la ratio di tale previsione consiste nell'esigenza di correggere pesanti criticità manifestatesi in maniera non occasionale o episodica, ma anzi con tale costanza e gravità da determinare pesanti rilievi sul punto dell'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture nell'ultima relazione annuale. In particolare, secondo la relazione, alla luce degli elementi raccolti ed analizzati dall'Autorità, risultano una serie di dati di fatto oggettivi:

- il costo del giudizio arbitrale è significativamente più elevato del giudizio ordinario, prevedendosi cospicui compensi agli arbitri, spese per il segretario del collegio (fissati liberamente dai collegi negli arbitrati liberi, con punte che hanno toccato anche 120.000 euro per una singola procedura), nonché la quota pagata per il deposito del lodo, pari all'1 per mille del valore della controversia;

- ove non sia intervenuta transazione - che, nella stragrande maggioranza dei casi, non è particolarmente vantaggiosa per le ragioni delle amministrazioni - queste sono risultate soccombenti nella quasi totalità dei giudizi arbitrali, secondo una percentuale che si aggira intorno ai due terzi del totale e che, nel solo 2006, ha comportato oneri pari a 320.943.611 euro, senza contare le spese per lo svolgimento del giudizio (compensi agli arbitri, ai segretari e per il deposito del lodo);

- i lodi arbitrali impugnati sono, a loro volta, nella gran parte, dichiarati nulli da parte della Corte d'Appello;

- solo una minoranza degli arbitrati azionati si conclude entro il termine ordinario previsto per la pronuncia del lodo ed, anzi, in alcuni casi, i procedimenti hanno avuto una durata di 700 giorni per poi concludersi con un accordo transattivo.

La relazione illustrativa individua il fondamento della disposizione nel Trattato dell'Unione europea e nelle direttive sui «ricorsi», che indicano come idoneo strumento per evitare il contenzioso l'istituzione di una camera di conciliazione, accanto alla “necessità di continuare ad avvalersi della camera arbitrale, i cui compiti sono trasferiti al nuovo organismo costituito dalla camera di conciliazione, composta da personale esperto e qualificato”.

Si tratta delle direttive 89/665/CEE del 21 dicembre 1989 e della direttiva 92/13/CEE (quest’ultima riferita ai settori esclusi). Le direttive sulle procedure di ricorso coprono gli appalti che rientrano nel campo di applicazione delle direttive comunitarie in materia di «appalti pubblici» (direttiva 2004/18/CE e direttiva 2004/17/CE) il cui importo supera le soglie di applicazione di tali direttive. Si segnala che è pendente presso le istituzioni comunitarie una proposta di direttiva che modifica le richiamate direttive per quanto riguarda il miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia d'aggiudicazione degli appalti pubblici.

Con riferimento ai profili segnalati dalla relazione illustrativa, si richiamano gli articoli 10 e 11 della direttiva 92/13/CEE che disciplinano una procedura di conciliazione extragiudiziale a livello comunitario per permettere di comporre le controversie in via amichevole. Nella proposta di direttiva si prevede l’abrogazione di tale procedura, che, secondo la Commissione, non ha suscitato “un reale interesse da parte degli operatori economici, non solo per il fatto che non permette di per se stesso di ottenere provvedimenti provvisori vincolanti tali da impedire tempestivamente la conclusione illegittima di un contratto, ma anche per le sue caratteristiche difficilmente compatibili con il rispetto dei termini particolarmente brevi dei ricorsi ai fini dei provvedimenti provvisori e di annullamento delle decisioni illegittime”.

L. 11 febbraio 1994, n. 109
Legge quadro in materia di lavori pubblici. (artt. 4, 14, 17, 19, 21, 23, 24, 25, 29, 30, 32, 37, 37bis e 37 ter)

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(1) Pubblicata nella Gazz. Uff. 19 febbraio 1994, n. 41, S.O.

(2) La presente legge è stata abrogata dall'art. 256, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la decorrenza indicata nell'art. 257 dello stesso decreto.

(3) Per il regolamento di attuazione della presente legge vedi il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554. Le tipologie unitarie dei bandi di gara per l'affidamento dei lavori pubblici sono state individuate con Det. 4 settembre 2000 e con Det. 28 gennaio 2002. La regione Sicilia, con L.R. 2 agosto 2002, n. 7, ha disposto che la presente legge si applichi nel proprio territorio con le modifiche e le eccezioni nella stessa indicate. In appendice alla medesima legge regionale è riportato il testo della presente legge, aggiornato con le modifiche da essa disposte, nonché con le modifiche apportate da altri provvedimenti regionali intervenuti successivamente, la cui validità è pertanto circoscritta unicamente alla regione Sicilia.

(4) Con riferimento al presente provvedimento sono state emanate le seguenti istruzioni:

- AIMA (Azienda di Stato per gli Interventi nel mercato agricolo): Circ. 13 marzo 1998, n. 1227;

- I.N.A.I.L. (Istituto nazionale assicurazione infortuni sul lavoro): Nota 3 luglio 2001;

- I.N.P.D.A.P. (Istituto nazionale previdenza dipendenti amministrazione pubblica): Circ. 11 febbraio 2004, n. 11;

- Ministero dei lavori pubblici: Circ. 25 marzo 1996, n. 1845; Circ. 7 ottobre 1996, n. 4488/UL; Circ. 13 novembre 1998, n. 1858/U.L.; Circ. 14 ottobre 1998, n. 5254; Circ. 25 ottobre 1999, n. 1285/508/333; Circ. 1 marzo 2000, n. 182/400/93; Circ. 22 giugno 2000, n. 823/400/93;

- Ministero del lavoro e della previdenza sociale: Circ. 9 aprile 1998, n. 49/98;

- Ministero dell'interno: Circ. 13 luglio 1999, n. 81;

- Ministero della giustizia: Circ. 7 luglio 2004, n. 3792;

- Ministero della pubblica istruzione: Circ. 25 giugno 1996, n. 294; Circ. 13 marzo 1997, n. 169;

- Ministero delle infrastrutture dei trasporti: Nota 10 ottobre 2002, n. 2296/400/83; Circ. 16 gennaio 2003, n. B1/2079; Circ. 7 maggio 2004, n. 685/IV;

- Ministero per i beni culturali e ambientali: Circ. 3 luglio 1996, n. 80; Circ. 16 aprile 1997, n. 5164; Circ. 13 giugno 1997, n. 132; Circ. 16 marzo 1999, n. 61;

- Ministero per i beni e le attività culturali: Circ. 20 dicembre 2001, n. 138; Circ. 4 febbraio 2002, n. 3534;

- Presidenza del Consiglio dei Ministri: Circ. 1 marzo 2002, n. 3944; Circ. 1 marzo 2002, n. 3945.

(omissis)

4. Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.

[1. Al fine di garantire l'osservanza dei princìpi di cui all'articolo 1, comma 1, nella materia dei lavori pubblici, anche di interesse regionale, è istituita, con sede in Roma, l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, di seguito denominata «Autorità».

2. L'Autorità opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione ed è organo collegiale costituito da cinque membri nominati con determinazione adottata d'intesa dai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica. I membri dell'Autorità, al fine di garantire la pluralità delle esperienze e delle conoscenze, sono scelti tra personalità che operano in settori tecnici, economici e giuridici con riconosciuta professionalità. L'Autorità sceglie il presidente tra i propri componenti e stabilisce le norme sul proprio funzionamento.

3. I membri dell'Autorità durano in carica cinque anni e non possono essere confermati. Essi non possono esercitare, a pena di decadenza, alcuna attività professionale o di consulenza, non possono essere amministratori o dipendenti di enti pubblici o privati né ricoprire altri uffici pubblici di qualsiasi natura o rivestire cariche pubbliche elettive o cariche nei partiti politici. I dipendenti pubblici sono collocati fuori ruolo o, se professori universitari, in aspettativa per l'intera durata del mandato. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro del tesoro, è determinato il trattamento economico spettante ai membri dell'Autorità, nel limite complessivo di lire 1.250.000.000 annue.

4. L'Autorità:

a) vigila affinché sia assicurata l'economicità di esecuzione dei lavori pubblici;

b) vigila sull'osservanza della disciplina legislativa e regolamentare in materia verificando, anche con indagini campionarie, la regolarità delle procedure di affidamento dei lavori pubblici;

c) accerta che dall'esecuzione dei lavori non sia derivato pregiudizio per il pubblico erario;

d) segnala al Governo e al Parlamento, con apposita comunicazione, fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa sui lavori pubblici;

e) formula al Ministro dei lavori pubblici proposte per la revisione del regolamento;

f) predispone ed invia al Governo e al Parlamento una relazione annuale nella quale si evidenziano disfunzioni riscontrate nel settore degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici con particolare riferimento:

1) alla frequenza del ricorso a procedure non concorsuali;

2) alla inadeguatezza della pubblicità degli atti;

3) allo scostamento dai costi standardizzati di cui al comma 16, lettera b);

4) alla frequenza del ricorso a sospensioni dei lavori o a varianti in corso d'opera;

5) al mancato o tardivo adempimento degli obblighi nei confronti dei concessionari e degli appaltatori;

6) allo sviluppo anomalo del contenzioso;

g) sovrintende all'attività dell'Osservatorio dei lavori pubblici di cui al comma 10, lettera c);

h) esercita i poteri sanzionatori di cui ai commi 7 e 17;

i) vigila sul sistema di qualificazione di cui all'articolo 8.

5. Per l'espletamento dei propri compiti, l'Autorità si avvale dell'Osservatorio dei lavori pubblici di cui al comma 10, lettera c), delle unità specializzate di cui all'articolo 14, comma 1, del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152 , convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, nonché, per le questioni di ordine tecnico, della consulenza del Consiglio superiore dei lavori pubblici e del Consiglio nazionale per i beni culturali e ambientali, relativamente agli interventi aventi ad oggetto i beni sottoposti alle disposizioni della legge 1° giugno 1939, n. 1089 (26).

6. Nell'àmbito della propria attività l'Autorità può richiedere alle amministrazioni aggiudicatrici, agli altri enti aggiudicatori o realizzatori, nonché ad ogni altra pubblica amministrazione e ad ogni ente, anche regionale, impresa o persona che ne sia in possesso, documenti, informazioni e chiarimenti relativamente ai lavori pubblici, in corso o da iniziare, al conferimento di incarichi di progettazione, agli affidamenti dei lavori; anche su richiesta motivata di chiunque ne abbia interesse, può disporre ispezioni, avvalendosi del Servizio ispettivo di cui al comma 10 e della collaborazione di altri organi dello Stato; può disporre perizie ed analisi economiche e statistiche nonché la consultazione di esperti in ordine a qualsiasi elemento rilevante ai fini dell'istruttoria. Tutte le notizie, le informazioni o i dati riguardanti le imprese oggetto di istruttoria da parte dell'Autorità sono tutelati, sino alla conclusione dell'istruttoria medesima, dal segreto di ufficio anche nei riguardi delle pubbliche amministrazioni. I funzionari dell'Autorità, nell'esercizio delle loro funzioni, sono pubblici ufficiali. Essi sono vincolati dal segreto d'ufficio (27).

7. Con provvedimento dell'Autorità, i soggetti ai quali è richiesto di fornire gli elementi di cui al comma 6 sono sottoposti alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma fino a lire 50 milioni se rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, ovvero alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma fino a lire 100 milioni se forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri. L'entità delle sanzioni è proporzionata all'importo contrattuale dei lavori cui le informazioni si riferiscono. Sono fatte salve le diverse sanzioni previste dalle norme vigenti. I provvedimenti dell'Autorità devono prevedere il termine di pagamento della sanzione e avverso di essi è ammesso ricorso al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva da proporre entro trenta giorni dalla data di ricezione dei provvedimenti medesimi. La riscossione della sanzione avviene mediante ruoli (28).

8. Qualora i soggetti ai quali è richiesto di fornire gli elementi di cui al comma 6 appartengano alle pubbliche amministrazioni, si applicano le sanzioni disciplinari previste dall'ordinamento per gli impiegati dello Stato.

9. Qualora accerti l'esistenza di irregolarità, l'Autorità trasmette gli atti ed i propri rilievi agli organi di controllo e, se le irregolarità hanno rilevanza penale, agli organi giurisdizionali competenti. Qualora l'Autorità accerti che dalla realizzazione dei lavori pubblici derivi pregiudizio per il pubblico erario, gli atti e i rilievi sono trasmessi anche ai soggetti interessati e alla procura generale della Corte dei conti.

10. Alle dipendenze dell'Autorità sono costituiti ed operano:

a) la Segreteria tecnica;

b) il Servizio ispettivo;

c) l'Osservatorio dei lavori pubblici (29).

10-bis. Il Servizio ispettivo svolge accertamenti ed indagini ispettive nelle materie di competenza dell'Autorità; informa, altresì, gli organi amministrativi competenti sulle eventuali responsabilità riscontrate a carico di amministratori, di pubblici dipendenti, di liberi professionisti e di imprese. Il Ministro dei lavori pubblici, d'intesa con l'Autorità, può avvalersi del Servizio ispettivo per l'attivazione dei compiti di controllo spettanti all'Amministrazione (30).

10-ter. Al Servizio ispettivo è preposto un dirigente generale di livello C ed esso è composto da non più di 125 unità appartenenti alla professionalità amministrativa e tecnica, di cui 25 con qualifica non inferiore a quella dirigenziale (31).

10-quater. Sono fatte salve le competenze del Nucleo tecnico di valutazione e verifica degli investimenti pubblici di cui all'articolo 3, comma 5, del decreto legislativo 5 dicembre 1997, n. 430 (32).

10-quinquies. Il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica è autorizzato ad apportare, con propri decreti, le occorrenti variazioni di bilancio, ivi compreso il trasferimento delle risorse dal centro di responsabilità «Ispettorato tecnico» dello stato di previsione del Ministero dei lavori pubblici all'apposito centro di responsabilità dello stato di previsione della Presidenza del Consiglio dei ministri (33).

11. Il Servizio ispettivo è articolato in un nucleo centrale ed in nuclei regionali (34).

12. ... (35).

13. Il Ministero dei lavori pubblici, d'intesa con l'Autorità, può avvalersi del Servizio ispettivo per l'attuazione dei compiti di controllo spettanti all'amministrazione (36).

14. L'Osservatorio dei lavori pubblici è articolato in una sezione centrale ed in sezioni regionali aventi sede presso le regioni e le province autonome. I modi e i protocolli della articolazione regionale sono definiti dall'Autorità di concerto con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano (37).

15. L'Osservatorio dei lavori pubblici opera mediante procedure informatiche, sulla base di apposite convenzioni, anche attraverso collegamento con gli analoghi sistemi della Ragioneria generale dello Stato, dei Ministeri interessati, dell'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), dell'Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), dell'Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), delle regioni, dell'Unione province d'Italia (UPI), dell'Associazione nazionale comuni italiani (ANCI), delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e delle casse edili.

16. La sezione centrale dell'Osservatorio dei lavori pubblici svolge i seguenti compiti:

a) provvede alla raccolta ed alla elaborazione dei dati informativi concernenti i lavori pubblici su tutto il territorio nazionale e, in particolare, di quelli concernenti i bandi e gli avvisi di gara, le aggiudicazioni e gli affidamenti, le imprese partecipanti, l'impiego della mano d'opera e le relative norme di sicurezza, i costi e gli scostamenti rispetto a quelli preventivati, i tempi di esecuzione e le modalità di attuazione degli interventi, i ritardi e le disfunzioni;

b) determina annualmente costi standardizzati per tipo di lavoro in relazione a specifiche aree territoriali, facendone oggetto di una specifica pubblicazione;

c) pubblica semestralmente i programmi triennali dei lavori pubblici predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici, nonché l'elenco dei lavori pubblici affidati (38);

d) promuove la realizzazione di un collegamento informatico con le amministrazioni aggiudicatrici, gli altri enti aggiudicatori o realizzatori, nonché con le regioni, al fine di acquisire informazioni in tempo reale sui lavori pubblici;

e) garantisce l'accesso generalizzato, anche per via informatica, ai dati raccolti e alle relative elaborazioni;

f) adempie agli oneri di pubblicità e di conoscibilità richiesti dall'Autorità;

g) favorisce la formazione di archivi di settore, in particolare in materia contrattuale, e la formulazione di tipologie unitarie da mettere a disposizione delle amministrazioni interessate.

16-bis. In relazione alle attività, agli aspetti e alle componenti peculiari dei lavori concernenti i beni sottoposti alle disposizioni della legge 1° giugno 1939, n. 1089, i compiti di cui alle lettere a) e b) del comma 16 sono svolti dalla sezione centrale dell'Osservatorio dei lavori pubblici, su comunicazione del soprintendente per i beni ambientali e architettonici avente sede nel capoluogo di regione, da effettuare per il tramite della sezione regionale dell'Osservatorio (39).

17. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri enti aggiudicatori o realizzatori sono tenuti a comunicare all'Osservatorio dei lavori pubblici, per lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, entro trenta giorni dalla data del verbale di gara o di definizione della trattativa privata, i dati concernenti la denominazione dei lavori, il contenuto dei bandi e dei verbali di gara, i soggetti invitati, l'importo di aggiudicazione, il nominativo dell'aggiudicatario o dell'affidatario e del progettista e, entro sessanta giorni dalla data del loro compimento ed effettuazione, l'inizio, gli stati di avanzamento e l'ultimazione dei lavori, l'effettuazione del collaudo, l'importo finale del lavoro. Per gli appalti di importo inferiore a 500.000 euro non è necessaria la comunicazione dell'emissione degli stati di avanzamento. Il soggetto che ometta, senza giustificato motivo, di fornire i dati richiesti è sottoposto, con provvedimento dell'Autorità, alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma fino a lire 50 milioni. La sanzione è elevata fino a lire 100 milioni se sono forniti dati non veritieri (40).

18. I dati di cui al comma 17, relativi ai lavori di interesse regionale, provinciale e comunale, sono comunicati alle sezioni regionali dell'Osservatorio dei lavori pubblici che li trasmettono alla sezione centrale] (41).

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(26) Comma così modificato dall'art. 9, comma 7, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(27) Comma così modificato dall'art. 3-bis, D.L. 3 aprile 1995, n. 101 e dall'art. 9, comma 8, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(28) Gli ultimi due periodi sono stati aggiunti dall'art. 9, comma 9, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(29) L'art. 9, comma 10, L. 18 novembre 1998, n. 415, ha così sostituito il comma 10 e ha aggiunto i commi da 10-bis a 10-quinquies. Precedentemente la lettera b) del comma 10 era stata abrogato dall'art. 3-bis, D.L. 3 aprile 1995, n. 101.

(30) L'art. 9, comma 10, L. 18 novembre 1998, n. 415, ha così sostituito il comma 10 e ha aggiunto i commi da 10-bis a 10-quinquies. Precedentemente la lettera b) del comma 10 era stata abrogato dall'art. 3-bis, D.L. 3 aprile 1995, n. 101.

(31) L'art. 9, comma 10, L. 18 novembre 1998, n. 415, ha così sostituito il comma 10 e ha aggiunto i commi da 10-bis a 10-quinquies. Precedentemente la lettera b) del comma 10 era stata abrogato dall'art. 3-bis, D.L. 3 aprile 1995, n. 101.

(32) L'art. 9, comma 10, L. 18 novembre 1998, n. 415, ha così sostituito il comma 10 e ha aggiunto i commi da 10-bis a 10-quinquies. Precedentemente la lettera b) del comma 10 era stata abrogato dall'art. 3-bis, D.L. 3 aprile 1995, n. 101.

(33) L'art. 9, comma 10, L. 18 novembre 1998, n. 415, ha così sostituito il comma 10 e ha aggiunto i commi da 10-bis a 10-quinquies. Precedentemente la lettera b) del comma 10 era stata abrogato dall'art. 3-bis, D.L. 3 aprile 1995, n. 101.

(34) I commi 11, 12 e 13 sono stati abrogati dall'art. 3-bis, D.L. 3 aprile 1995, n. 101.

(35) I commi 11, 12 e 13 sono stati abrogati dall'art. 3-bis, D.L. 3 aprile 1995, n. 101.

(36) I commi 11, 12 e 13 sono stati abrogati dall'art. 3-bis, D.L. 3 aprile 1995, n. 101.

(37) Comma così sostituito dall'art. 9, comma 11, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(38) Lettera così modificata dall'art. 9, comma 12, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(39) Comma aggiunto dall'art. 9, comma 13, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(40) Comma così modificato prima dall'art. 9, comma 14, L. 18 novembre 1998, n. 415, e poi dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(41) La presente legge è stata abrogata dall'art. 256, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la decorrenza indicata nell'art. 257 dello stesso decreto.

(omissis)

14. Programmazione dei lavori pubblici.

[1. L'attività di realizzazione dei lavori di cui alla presente legge di singolo importo superiore a 100.000 euro si svolge sulla base di un programma triennale e di suoi aggiornamenti annuali che i soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, lettera a), predispongono ed approvano, nel rispetto dei documenti programmatori, già previsti dalla normativa vigente, e della normativa urbanistica, unitamente all'elenco dei lavori da realizzare nell'anno stesso (116).

2. Il programma triennale costituisce momento attuativo di studi di fattibilità e di identificazione e quantificazione dei propri bisogni che i soggetti di cui al comma 1 predispongono nell'esercizio delle loro autonome competenze e, quando esplicitamente previsto, di concerto con altri soggetti, in conformità agli obiettivi assunti come prioritari. Gli studi individuano i lavori strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, indicano le caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico-finanziarie degli stessi e contengono l'analisi dello stato di fatto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, e nelle sue componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche. In particolare le amministrazioni aggiudicatrici individuano con priorità i bisogni che possono essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica. Lo schema di programma triennale e i suoi aggiornamenti annuali sono resi pubblici, prima della loro approvazione, mediante affissione nella sede dei soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, lettera a), per almeno sessanta giorni consecutivi.

3. Il programma triennale deve prevedere un ordine di priorità. Nell'àmbito di tale ordine sono da ritenere comunque prioritari i lavori di manutenzione, di recupero del patrimonio esistente, di completamento dei lavori già iniziati, i progetti esecutivi approvati, nonché gli interventi per i quali ricorra la possibilità di finanziamento con capitale privato maggioritario (117).

4. Nel programma triennale sono altresì indicati i beni immobili pubblici che, al fine di quanto previsto all'articolo 19, comma 5-ter, possono essere oggetto di diretta alienazione anche del solo diritto di superficie, previo esperimento di una gara; tali beni sono classificati e valutati anche rispetto ad eventuali caratteri di rilevanza storico-artistica, architettonica, paesaggistica e ambientale e ne viene acquisita la documentazione catastale e ipotecaria.

5. I soggetti di cui al comma 1 nel dare attuazione ai lavori previsti dal programma triennale devono rispettare le priorità ivi indicate. Sono fatti salvi gli interventi imposti da eventi imprevedibili o calamitosi, nonché le modifiche dipendenti da sopravvenute disposizioni di legge o regolamentari ovvero da altri atti amministrativi adottati a livello statale o regionale.

6. L'inclusione di un lavoro nell'elenco annuale di cui al comma 1 è subordinata, per i lavori di importo inferiore a 1.000.000 di euro, alla previa approvazione di uno studio di fattibilità e, per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro, alla previa approvazione della progettazione preliminare, redatta ai sensi dell'articolo 16, salvo che per i lavori di manutenzione, per i quali è sufficiente l'indicazione degli interventi accompagnata dalla stima sommaria dei costi (118) (119).

7. Un lavoro può essere inserito nell'elenco annuale, limitatamente ad uno o più lotti, purché con riferimento all'intero lavoro sia stata elaborata la progettazione almeno preliminare e siano state quantificate le complessive risorse finanziarie necessarie per la realizzazione dell'intero lavoro. In ogni caso l'amministrazione nomina, nell'àmbito del personale ad essa addetto, un soggetto idoneo a certificare la funzionalità, fruibilità e fattibilità di ciascun lotto (120).

8. I progetti dei lavori degli enti locali ricompresi nell'elenco annuale devono essere conformi agli strumenti urbanistici vigenti o adottati. Ove gli enti locali siano sprovvisti di tali strumenti urbanistici, decorso inutilmente un anno dal termine ultimo previsto dalla normativa vigente per la loro adozione, e fino all'adozione medesima, gli enti stessi sono esclusi da qualsiasi contributo o agevolazione dello Stato in materia di lavori pubblici. Per motivate ragioni di pubblico interesse si applicano le disposizioni dell'articolo 1, commi quarto e quinto, della legge 3 gennaio 1978, n. 1, e successive modificazioni, e dell'articolo 27, comma 5, della legge 8 giugno 1990, n. 142 (121).

9. L'elenco annuale predisposto dalle amministrazioni aggiudicatrici deve essere approvato unitamente al bilancio preventivo, di cui costituisce parte integrante, e deve contenere l'indicazione dei mezzi finanziari stanziati sullo stato di previsione o sul proprio bilancio, ovvero disponibili in base a contributi o risorse dello Stato, delle regioni a statuto ordinario o di altri enti pubblici, già stanziati nei rispettivi stati di previsione o bilanci, nonché acquisibili ai sensi dell'articolo 3 del decreto-legge 31 ottobre 1990, n. 310 , convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 1990, n. 403, e successive modificazioni. Un lavoro non inserito nell'elenco annuale può essere realizzato solo sulla base di un autonomo piano finanziario che non utilizzi risorse già previste tra i mezzi finanziari dell'amministrazione al momento della formazione dell'elenco, fatta eccezione per le risorse resesi disponibili a seguito di ribassi d'asta o di economie. Agli enti locali territoriali si applicano le disposizioni previste dal decreto legislativo 25 febbraio 1995, n. 77, e successive modificazioni ed integrazioni.

10. I lavori non ricompresi nell'elenco annuale o non ricadenti nelle ipotesi di cui al comma 5, secondo periodo, non possono ricevere alcuna forma di finanziamento da parte di pubbliche amministrazioni.

11. I soggetti di cui al comma 1 sono tenuti ad adottare il programma triennale e gli elenchi annuali dei lavori sulla base degli schemi tipo, che sono definiti con decreto del Ministro dei lavori pubblici. I programmi e gli elenchi sono trasmessi all'Osservatorio dei lavori pubblici che ne dà pubblicità, ad eccezione di quelli provenienti dal Ministero della difesa. I programmi triennali e gli aggiornamenti annuali, fatta eccezione per quelli predisposti dagli enti e da amministrazioni locali e loro associazioni e consorzi, sono altresì trasmessi al CIPE, per la verifica della loro compatibilità con i documenti programmatori vigenti (122).

12. Le disposizioni di cui ai commi 1, 5 e 10 si applicano a far data dal primo esercizio finanziario successivo alla pubblicazione del decreto di cui al comma 11, ovvero dal secondo qualora il decreto sia emanato nel secondo semestre dell'anno.

13. L'approvazione del progetto definitivo da parte di una amministrazione aggiudicatrice equivale a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori (123)] (124).

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(116) Comma così modificato dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(117) Comma così sostituito dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(118) Comma così modificato dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(119) Vedi, anche, il D.M. 4 agosto 2000.

(120) Comma così modificato dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(121) Vedi, anche, il D.M. 4 agosto 2000.

(122) In attuazione di quanto disposto dal presente comma vedi il D.M. 9 giugno 2005. Il parere di compatibilità con i documenti programmatori vigenti è stato espresso: per il programma triennale 2001-2003 del Ministero per i beni e le attività culturali con Del.CIPE 15 novembre 2001, n. 110/2001 (Gazz. Uff. 12 febbraio 2002, n. 36), corretta con Comunicato 8 marzo 2002 (Gazz. Uff. 8 marzo 2002, n. 57); per il programma triennale di edilizia statale 2001-2003 con Del.CIPE 15 novembre 2001, n. 108/2001 (Gazz. Uff. 13 febbraio 2002, n. 37); per il programma triennale della viabilità 2001-2003 con Del.CIPE 15 novembre 2001, n. 109/2001 (Gazz. Uff. 13 febbraio 2002, n. 37); per il programma triennale 2001-2003 opere marittime con Del.CIPE 15 novembre 2001, n. 106/2001 (Gazz. Uff. 14 febbraio 2002, n. 38); per il programma triennale 2001-2003 del Magistrato del Po con Del.CIPE 15 novembre 2001, n. 107/2001 (Gazz. Uff. 14 febbraio 2002, n. 38); per il programma triennale 2002-2004 del Ministero per i beni e le attività culturali con Del.CIPE 2 agosto 2002, n. 68/2002 (Gazz. Uff. 16 ottobre 2002, n. 243); per il programma triennale di edilizia 2002-2004 del Ministero della giustizia con Del.CIPE 2 agosto 2002, n. 69/2002 (Gazz. Uff. 17 ottobre 2002, n. 244); per il programma triennale 2002-2004 dell'Istituto nazionale di fisica nucleare con Del.CIPE 2 agosto 2002, n. 70/2002 (Gazz. Uff. 17 ottobre 2002, n. 244); per il programma triennale 2002-2004 del Magistrato per il Po con Del.CIPE 29 novembre 2002, n. 108/02 (Gazz. Uff. 14 febbraio 2003, n. 37); per il programma triennale del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti - Dipartimento per i trasporti terrestri e per i sistemi informativi e statistici 2002-2004 con Del.CIPE 29 novembre 2002, n. 105/2002 (Gazz. Uff. 28 febbraio 2003, n. 49); per il programma triennale di edilizia statale 2002-2004 con Del.CIPE 29 novembre 2002, n. 106/2002 (Gazz. Uff. 28 febbraio 2003, n. 49); per il programma triennale 2002-2004, per la gestione dell'emergenza immigrazione e per gli interventi di conservazione, restauro, tutela e valorizzazione dei beni facenti parte del Fondo edificio di culto, con Del.CIPE 19 dicembre 2002, n. 134/2002 (Gazz. Uff. 6 maggio 2003, n. 103); per il programma triennale 2002-2004 delle opere marittime, con Del.CIPE 29 novembre 2002, n. 115/2002 (Gazz. Uff. 7 maggio 2003, n. 104); per il programma triennale 2002-2004 della viabilità, con Del.CIPE 19 dicembre 2002, n. 116/2002 (Gazz. Uff. 7 maggio 2003, n. 104); per il programma triennale 2003-2005 di edilizia, predisposto dal Ministero della giustizia - Dipartimento amministrazione penitenziaria con Del.CIPE 25 luglio 2003, n. 36/2003 (Gazz. Uff. 22 ottobre 2003, n. 246); per il programma triennale 2003-2005 del Ministero per i beni e le attività culturali con Del.CIPE 25 luglio 2003, n. 37/2003 (Gazz. Uff. 22 ottobre 2003, n. 246); per il programma triennale 2003-2005 dell'Istituto nazionale di fisica nucleare con Del.CIPE 25 luglio 2003, n. 46/2003 (Gazz. Uff. 22 ottobre 2003, n. 246); per il programma triennale 2003-2005 del Dipartimento per i trasporti terrestri e per i sistemi informativi e statistici con Del.CIPE 29 settembre 2003, n. 73/2003 (Gazz. Uff. 2 dicembre 2003, n. 280); per il programma triennale 2003-2005 dell'Agenzia interregionale per il fiume Po (A.I.PO) con Del.CIPE 19 dicembre 2003, n. 133/2003 (Gazz. Uff. 19 marzo 2004, n. 66); per il programma triennale 2004-2006 dell'Istituto nazionale di fisica nucleare con Del.CIPE 29 settembre 2004, n. 37/04 (Gazz. Uff. 10 dicembre 2004, n. 289); per il programma triennale di edilizia penitenziaria 2004-2006 del Ministero della giustizia con Del.CIPE 29 settembre 2004, n. 51/04 (Gazz. Uff. 7 febbraio 2005, n. 30); per il programma triennale 2004-2006 del Dipartimento per i trasporti terrestri e per i sistemi informativi e statistici con Del.CIPE 20 dicembre 2004, n. 76/2004 (Gazz. Uff. 12 marzo 2005, n. 59); per il programma triennale 2005-2007 dell'Istituto nazionale di fisica nucleare con Del.CIPE 27 maggio 2005, n. 58/2005 (Gazz. Uff. 1° settembre 2005, n. 203); per i programmi triennali 2005-2007 predisposti dal Ministero della giustizia per l'edilizia penitenziaria e per l'edilizia penitenziaria minorile con Del.CIPE 27 maggio 2005, n. 59/2005 (Gazz. Uff. 1° settembre 2005, n. 203); per il programma triennale 2004-2006 delle opere marittime con Del.CIPE 18 marzo 2005, n. 18/05 (Gazz. Uff. 2 dicembre 2005, n. 281); per il programma triennale di edilizia statale 2005-2007 con Del.CIPE 2 dicembre 2005, n. 131/2005 (Gazz. Uff. 5 maggio 2006, n. 103); per il programma triennale 2005-2007 del Ministero per i beni e le attività culturali con Del.CIPE 22 marzo 2006, n. 41/2006 (Gazz. Uff. 28 luglio 2006, n. 174).

(123) Articolo così sostituito dall'art. 4, L. 18 novembre 1998, n. 415. Vedi, anche, l'art. 1, comma 9, D.L. 3 aprile 1995, n. 101, come modificato dall'art. 12 della suddetta legge n. 415 del 1998.

(124) La presente legge è stata abrogata dall'art. 256, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la decorrenza indicata nell'art. 257 dello stesso decreto.

(omissis)

17. Effettuazione delle attività di progettazione, direzione dei lavori e accessorie (135).

[1. Le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva nonché alla direzione dei lavori ed agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile unico del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale di cui all'articolo 14, sono espletate:

a) dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti;

b) dagli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori che i comuni, i rispettivi consorzi e unioni, le comunità montane, le aziende unità sanitarie locali, i consorzi, gli enti di industrializzazione e gli enti di bonifica possono costituire con le modalità di cui agli articoli 24, 25 e 26 della legge 8 giugno 1990, n. 142, e successive modificazioni;

c) dagli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole amministrazioni aggiudicatrici possono avvalersi per legge;

d) da liberi professionisti singoli od associati nelle forme di cui alla legge 23 novembre 1939, n. 1815, e successive modificazioni, ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa (136) (137);

e) dalle società di professionisti di cui al comma 6, lettera a) (138);

f) dalle società di ingegneria di cui al comma 6, lettera b) (139);

g) da raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere d), e) ed f), ai quali si applicano le disposizioni di cui all'articolo 13 in quanto compatibili (140);

g-bis) da consorzi stabili di società di professionisti di cui al comma 6, lettera a), e di società di ingegneria di cui al comma 6, lettera b), anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati che abbiano operato nel settore dei servizi di ingegneria e architettura, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, e che abbiano deciso di operare in modo congiunto secondo le previsioni del comma 1 dell'articolo 12. È vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile. Ai fini della partecipazione alle gare per l'affidamento di incarichi di progettazione e attività tecnico-amministrative ad essa connesse, il fatturato globale in servizi di ingegneria e architettura realizzato da ciascuna società consorziata nel quinquennio o nel decennio precedente è incrementato secondo quanto stabilito dall'articolo 12, comma 8-bis, della presente legge; ai consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria si applicano altresì le disposizioni di cui ai commi 4, 5, 6 e 7 del predetto articolo 12 (141).

2. I progetti redatti dai soggetti di cui al comma 1, lettere a), b) e c), sono firmati da dipendenti delle amministrazioni abilitati all'esercizio della professione. I tecnici diplomati, in assenza dell'abilitazione, possono firmare i progetti, nei limiti previsti dagli ordinamenti professionali, qualora siano in servizio presso l'amministrazione aggiudicatrice, ovvero abbiano ricoperto analogo incarico presso un'altra amministrazione aggiudicatrice da almeno cinque anni e risultino inquadrati in un profilo professionale tecnico ed abbiano svolto o collaborato ad attività di progettazione (142).

3. Il regolamento definisce i limiti e le modalità per la stipulazione per intero, a carico delle amministrazioni aggiudicatrici, di polizze assicurative per la copertura dei rischi di natura professionale a favore dei dipendenti incaricati della progettazione. Nel caso di affidamento della progettazione a soggetti esterni, la stipulazione è a carico dei soggetti stessi (143).

4. La redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché lo svolgimento di attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione, in caso di carenza in organico di personale tecnico nelle stazioni appaltanti, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali, così come definiti dal regolamento, che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, casi che devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento, possono essere affidati ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f) e g) (144).

5. Il regolamento dei lavori per l'attività del Genio militare di cui all'articolo 3, comma 7-bis, indica i soggetti abilitati alla firma dei progetti (145).

6. Si intendono per:

a) società di professionisti le società costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, nelle forme delle società di persone di cui ai capi II, III e IV del titolo V del libro quinto del codice civile ovvero nella forma di società cooperativa di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile, che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto ambientale. I soci delle società agli effetti previdenziali sono assimilati ai professionisti che svolgono l'attività in forma associata ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1815. Ai corrispettivi delle società si applica il contributo integrativo previsto dalle norme che disciplinano le rispettive Casse di previdenza di categoria cui ciascun firmatario del progetto fa riferimento in forza della iscrizione obbligatoria al relativo albo professionale. Detto contributo dovrà essere versato pro quota alle rispettive Casse secondo gli ordinamenti statutari e i regolamenti vigenti;

b) società di ingegneria le società di capitali di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del codice civile ovvero nella forma di società cooperative di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile che non abbiano i requisiti di cui alla lettera a), che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto ambientale. Ai corrispettivi relativi alle predette attività professionali si applica il contributo integrativo qualora previsto dalle norme legislative che regolano la Cassa di previdenza di categoria cui ciascun firmatario del progetto fa riferimento in forza della iscrizione obbligatoria al relativo albo professionale. Detto contributo dovrà essere versato pro quota alle rispettive Casse secondo gli ordinamenti statutari e i regolamenti vigenti (146).

7. Il regolamento stabilisce i requisiti organizzativi e tecnici che devono possedere le società di cui al comma 6 del presente articolo. Fino all'entrata in vigore del regolamento, le società di cui al predetto comma 6, lettera b), devono disporre di uno o più direttori tecnici, aventi titolo professionale di ingegnere o di architetto o laureato in una disciplina tecnica attinente alla attività prevalente svolta dalla società, iscritti al relativo albo da almeno dieci anni con funzioni di collaborazione alla definizione degli indirizzi strategici della società, di collaborazione e controllo sulle prestazioni svolte dai tecnici incaricati della progettazione, in relazione alle quali controfirmano gli elaborati (147).

8. Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell'incarico di cui ai commi 4 e 14, lo stesso deve essere espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell'offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali. Deve inoltre essere indicata, sempre nell'offerta, la persona fisica incaricata dell'integrazione tra le varie prestazioni specialistiche. Il regolamento definisce le modalità per promuovere la presenza anche di giovani professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi per l'aggiudicazione. All'atto dell'affidamento dell'incarico deve essere dimostrata la regolarità contributiva del soggetto affidatario (148).

9. Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico ed ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione ed ai loro dipendenti (149).

10. Per l'affidamento di incarichi di progettazione di importo pari o superiore alla soglia di applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi, si applicano le disposizioni di cui al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, e successive modificazioni, ovvero, per i soggetti tenuti all'applicazione del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, e successive modificazioni, le disposizioni ivi previste (150).

11. Per l'affidamento di incarichi di progettazione il cui importo stimato sia compreso tra 100.000 euro e la soglia di applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi, il regolamento disciplina le modalità di aggiudicazione che le stazioni appaltanti devono rispettare, in alternativa alla procedura del pubblico incanto, in modo che sia assicurata adeguata pubblicità agli stessi e siano contemperati i princìpi generali della trasparenza e del buon andamento con l'esigenza di garantire la proporzionalità tra le modalità procedurali e il corrispettivo dell'incarico (151).

12. Per l'affidamento di incarichi di progettazione ovvero della direzione dei lavori il cui importo stimato sia inferiore a 100.000 euro, le stazioni appaltanti, per il tramite del responsabile del procedimento, possono procedere all'affidamento ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f) e g), nel rispetto dei princìpi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza (152).

12-bis. Le stazioni appaltanti non possono subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad essa connesse all'ottenimento del finanziamento dell'opera progettata. Nella convenzione stipulata fra stazione appaltante e progettista incaricato sono previste le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi con riferimento a quanto previsto dagli articoli 9 e 10 della legge 2 marzo 1949, n. 143, e successive modificazioni. Ai fini dell'individuazione dell'importo stimato il conteggio deve ricomprendere tutti i servizi, ivi compresa la direzione dei lavori qualora si intenda affidarla allo stesso progettista esterno (153).

12-ter. Il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, determina, con proprio decreto, le tabelle dei corrispettivi delle attività che possono essere espletate dai soggetti di cui al comma 1 del presente articolo, tenendo conto delle tariffe previste per le categorie professionali interessate. I corrispettivi sono minimi inderogabili ai sensi dell'ultimo comma dell'articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall'articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo. Fino all'emanazione del decreto continua ad applicarsi quanto previsto nel decreto del Ministro della giustizia del 4 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 26 aprile 2001 (154) (155).

13. Quando la prestazione riguardi la progettazione di lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, storico-artistico e conservativo, nonché tecnologico, le stazioni appaltanti valutano in via prioritaria la opportunità di applicare la procedura del concorso di progettazione o del concorso di idee. A tali concorsi si applicano le disposizioni in materia di pubblicità previste dai commi 10 e 12 (156).

14. Nel caso in cui il valore delle attività di progettazione e direzione lavori superi complessivamente la soglia di applicazione della direttiva comunitaria in materia, l'affidamento diretto della direzione dei lavori al progettista è consentito soltanto ove espressamente previsto dal bando di gara della progettazione (157) (158).

14-bis. I corrispettivi delle attività di progettazione sono calcolati, ai fini della determinazione dell'importo da porre a base dell'affidamento, applicando le aliquote che il Ministro di grazia e giustizia, di concerto con il Ministro dei lavori pubblici, determina, con proprio decreto, ripartendo in tre aliquote percentuali la somma delle aliquote attualmente fissate, per i livelli di progettazione, dalle tariffe in vigore per i medesimi livelli. Con lo stesso decreto sono rideterminate le tabelle dei corrispettivi a percentuale relativi alle diverse categorie di lavori, anche in relazione ai nuovi oneri finanziari assicurativi, e la percentuale per il pagamento dei corrispettivi per le attività di supporto di cui all'articolo 7, comma 5, nonché le attività del responsabile di progetto e le attività dei coordinatori in materia di sicurezza introdotti dal decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 (159).

14-ter. Fino all'emanazione del decreto di cui al comma 14-bis, continuano ad applicarsi le tariffe professionali in vigore. Per la progettazione preliminare si applica l'aliquota fissata per il progetto di massima e per il preventivo sommario; per la progettazione definitiva si applica l'aliquota fissata per il progetto esecutivo; per la progettazione esecutiva si applicano le aliquote fissate per il preventivo particolareggiato, per i particolari costruttivi e per i capitolati e i contratti (160).

14-quater. I corrispettivi determinati dal decreto di cui al comma 14-bis nonché ai sensi del comma 14-ter del presente articolo, fatto salvo quanto previsto dal comma 12-bis dell'articolo 4 del decreto-legge 2 marzo 1989, n. 65, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1989, n. 155, sono minimi inderogabili ai sensi dell'ultimo comma dell'articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall'articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo (161).

14-quinquies. In tutti gli affidamenti di cui al presente articolo l'affidatario non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per le attività relative alle indagini geologiche, geotecniche e sismiche, a sondaggi, a rilievi, a misurazioni e picchettazioni, alla predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con l'esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Resta comunque impregiudicata la responsabilità del progettista (162).

14-sexies. Le progettazioni definitiva ed esecutiva sono di norma affidate al medesimo soggetto, pubblico o privato, salvo che in senso contrario sussistano particolari ragioni, accertate dal responsabile del procedimento. In tal caso occorre l'accettazione, da parte del nuovo progettista, dell'attività progettuale precedentemente svolta. L'affidamento può ricomprendere entrambi i livelli di progettazione, fermo restando che l'avvio di quello esecutivo resta sospensivamente condizionato alla determinazione delle stazioni appaltanti sulla progettazione definitiva (163).

14-septies. I soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, lettera b), operanti nei settori di cui al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, possono affidare le progettazioni, nonché le connesse attività tecnico-amministrative per lo svolgimento delle procedure per l'affidamento e la realizzazione dei lavori di loro interesse, direttamente a società di ingegneria di cui al comma 1, lettera f), che siano da essi stessi controllate, purché almeno l'ottanta per cento della cifra d'affari media realizzata dalle predette società nella Unione europea negli ultimi tre anni derivi dalla prestazione di servizi al soggetto da cui esse sono controllate. Le situazioni di controllo si determinano ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile (164) (165)] (166).

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(135) Rubrica così sostituita dall'art. 6, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(136) Lettera così modificata dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(137) Vedi, anche, l'art. 52, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, come sostituito dall'art. 1, D.P.R. 30 agosto 2000, n. 412 (Gazz. Uff. 16 gennaio 2001, n. 12).

(138) Vedi, anche, l'art. 52, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, come sostituito dall'art. 1, D.P.R. 30 agosto 2000, n. 412 (Gazz. Uff. 16 gennaio 2001, n. 12).

(139) Vedi, anche, l'art. 52, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, come sostituito dall'art. 1, D.P.R. 30 agosto 2000, n. 412 (Gazz. Uff. 16 gennaio 2001, n. 12).

(140) Comma così sostituito dall'art. 6, L. 18 novembre 1998, n. 415. Vedi, anche, le altre disposizioni del citato art. 6. Vedi, anche, l'art. 52, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, come sostituito dall'art. 1, D.P.R. 30 agosto 2000, n. 412 (Gazz. Uff. 16 gennaio 2001, n. 12).

(141) Lettera aggiunta dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(142) Comma così sostituito dall'art. 6, L. 18 novembre 1998, n. 415. Vedi, anche, le altre disposizioni del citato art. 6.

(143) Comma prima sostituito dall'art. 6, L. 18 novembre 1998, n. 415, e poi così modificato dall'art. 145, comma 89, L. 23 dicembre 2000, n. 388. Vedi, anche, le altre disposizioni del citato art. 6.

(144) Comma prima sostituito dall'art. 6, L. 18 novembre 1998, n. 415 e successivamente così modificato dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166. Vedi, anche, le altre disposizioni del citato art. 6.

(145) Comma così sostituito dall'art. 6, L. 18 novembre 1998, n. 415. Vedi, anche, le altre disposizioni del citato art. 6.

(146) Comma prima sostituito dall'art. 6, L. 18 novembre 1998, n. 415 e successivamente così modificato dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166 e dal comma 4 dell'art. 24, L. 18 aprile 2005, n. 62 - Legge comunitaria 2004. Vedi, anche, le altre disposizioni del citato art. 6.

(147) Comma così sostituito dall'art. 6, L. 18 novembre 1998, n. 415. Vedi, anche, le altre disposizioni del citato art. 6.

(148) Comma prima sostituito dall'art. 6, L. 18 novembre 1998, n. 415 e successivamente così modificato dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166. Vedi, anche, le altre disposizioni del citato art. 6.

(149) Periodo aggiunto dall'art. 6, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(150) Comma così sostituito dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(151) Comma così sostituito prima dall'art. 6, L. 18 novembre 1998, n. 415 e poi dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(152) Comma così sostituito prima dall'art. 6, L. 18 novembre 1998, n. 415, poi dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166 ed infine dal comma 5 dell'art. 24, L. 18 aprile 2005, n. 62 - Legge comunitaria 2004. Vedi, anche, la Det. 19 gennaio 2006, n. 1/06.

(153) Comma aggiunto dall'art. 6, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(154) Comma aggiunto dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(155) La Corte costituzionale, con ordinanza 25-30 ottobre 2006, n. 352 (Gazz. Uff. 2 novembre 2006, Ediz. Str., 1ª Serie speciale), ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 17, comma 12-ter, aggiunto dall'art. 7, comma 1, della legge 1° agosto 2002, n. 166 sollevata in riferimento agli artt. 3, 24, 101, 103 e 113 della Costituzione.

(156) Comma così sostituito dall'art. 6, L. 18 novembre 1998, n. 415. Vedi, anche, le altre disposizioni del citato art. 6.

(157) Comma così sostituito prima dall'art. 6, L. 18 novembre 1998, n. 415 e poi dal comma 7 dell'art. 24, L. 18 aprile 2005, n. 62 - Legge comunitaria 2004. Vedi, anche, le altre disposizioni del citato art. 6.

(158) Articolo così sostituito dall'art. 5-sexies, D.L. 3 aprile 1995, n. 101.

(159) Comma aggiunto dall'art. 6, L. 18 novembre 1998, n. 415. Vedi, anche, le altre disposizioni dello stesso art. 6.

(160) Comma aggiunto dall'art. 6, L. 18 novembre 1998, n. 415. Vedi, anche, le altre disposizioni dello stesso art. 6.

(161) Comma aggiunto dall'art. 6, L. 18 novembre 1998, n. 415. Vedi, anche, le altre disposizioni dello stesso art. 6.

(162) Comma aggiunto dall'art. 6, L. 18 novembre 1998, n. 415. Vedi, anche, le altre disposizioni dello stesso art. 6.

(163) Comma aggiunto dall'art. 6, L. 18 novembre 1998, n. 415. Vedi, anche, le altre disposizioni dello stesso art. 6.

(164) Comma aggiunto dall'art. 6, L. 18 novembre 1998, n. 415. Vedi, anche, le altre disposizioni dello stesso art. 6.

(165) Il presente articolo non si applica in relazione alle attività di progettazione ed approvazione delle infrastrutture ai sensi di quanto disposto dall'art. 2-bis, D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190, aggiunto dall'art. 1, D.Lgs. 17 agosto 2005, n. 189. Con D.M. 12 marzo 2004, n. 123 (Gazz. Uff. 11 maggio 2004, n. 109, S.O.) sono stati determinati gli schemi di polizza tipo per le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative previste dal presente articolo.

(166) La presente legge è stata abrogata dall'art. 256, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la decorrenza indicata nell'art. 257 dello stesso decreto.

(omissis)

19. Sistemi di realizzazione dei lavori pubblici.

[01. I lavori pubblici di cui alla presente legge possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, salvo quanto previsto all'articolo 24, comma 6 (174).

1. I contratti di appalto di lavori pubblici di cui alla presente legge sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditore e un soggetto di cui all'articolo 2, comma 2, aventi per oggetto:

a) la sola esecuzione dei lavori pubblici di cui all'articolo 2, comma 1;

b) la progettazione esecutiva di cui all'articolo 16, comma 5, e l'esecuzione dei lavori pubblici di cui all'articolo 2, comma 1, qualora:

1) riguardino lavori di importo inferiore a 200.000 euro;

2) riguardino lavori la cui componente impiantistica o tecnologica incida per più del 60 per cento del valore dell'opera;

3) riguardino lavori di manutenzione, restauro e scavi archeologici;

4) riguardino lavori di importo pari o superiore a 10 milioni di euro (175) (176) (177).

1-bis. Per l'affidamento dei contratti di cui al comma 1, lettera b), la gara è indetta sulla base del progetto definitivo di cui all'articolo 16, comma 4 (178).

1-ter. L'appaltatore che partecipa ad un appalto integrato di cui al comma 1, lettera b), deve possedere i requisiti progettuali previsti dal bando o deve avvalersi di un progettista qualificato alla realizzazione del progetto esecutivo individuato in sede di offerta o eventualmente associato; il bando indica l'ammontare delle spese di progettazione esecutiva comprese nell'importo a base di appalto ed i requisiti richiesti al progettista, in conformità a quanto richiesto dalla normativa in materia di gare di progettazione. L'ammontare delle spese di progettazione non è soggetto a ribasso d'asta. L'appaltatore risponde dei ritardi e degli oneri conseguenti alla necessità di introdurre varianti in corso d'opera a causa di carenze del progetto esecutivo. Ai sensi e per gli effetti dell'articolo 47, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, nel caso di opere di particolare pregio architettonico, il responsabile del procedimento procede in contraddittorio con il progettista qualificato alla realizzazione del progetto esecutivo a verificare la conformità con il progetto definitivo, al fine di accertare l'unità progettuale. Al contraddittorio partecipa anche il progettista titolare dell'affidamento del progetto definitivo, che si esprime in ordine a tale conformità (179).

1-quater. I lavori di restauro e manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici sottoposte alle disposizioni di tutela previste dal testo unico di cui al decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, non sono suscettibili di affidamento congiuntamente ad altre lavorazioni afferenti ad altre categorie di opere generali e speciali individuate dal regolamento di cui all'articolo 3, commi 2 e 3, e dal regolamento di cui all'articolo 8, comma 2. L'affidamento dei lavori di restauro e manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici comprende, di regola, l'affidamento dell'attività di progettazione successiva a livello preliminare (180).

1-quinquies. Nel caso di affidamento dei lavori in assicurazione di qualità, qualora la stazione appaltante non abbia già adottato un proprio sistema di qualità, è fatto obbligo alla stessa di affidare, ad idonei soggetti qualificati, secondo le procedure di cui al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, i servizi di supporto al responsabile del procedimento ed al direttore dei lavori, in modo da assicurare che anche il funzionamento della stazione appaltante sia conforme ai livelli di qualità richiesti dall'appaltatore (181).

2. Le concessioni di lavori pubblici sono contratti conclusi in forma scritta fra un imprenditore ed una amministrazione aggiudicatrice, aventi ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori pubblici, o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica. La controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati. Qualora necessario il soggetto concedente assicura al concessionario il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare, anche mediante un prezzo, stabilito in sede di gara. A titolo di prezzo, i soggetti aggiudicatori possono cedere in proprietà o diritto di godimento beni immobili nella propria disponibilità, o allo scopo espropriati, la cui utilizzazione sia strumentale o connessa all'opera da affidare in concessione, nonché beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico, già indicati nel programma di cui all'articolo 14, ad esclusione degli immobili ricompresi nel patrimonio da dismettere ai sensi del decreto-legge 25 settembre 2001, n. 351, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 novembre 2001, n. 410. Qualora il soggetto concedente disponga di progettazione definitiva o esecutiva, l'oggetto della concessione, quanto alle prestazioni progettuali, può essere circoscritto alla revisione della progettazione e al suo completamento da parte del concessionario (182).

2-bis. L'amministrazione aggiudicatrice, al fine di assicurare il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti del concessionario, può stabilire che la concessione abbia una durata anche superiore a trenta anni, tenendo conto del rendimento della concessione, della percentuale del prezzo di cui al comma 2 sull'importo totale dei lavori, e dei rischi connessi alle modifiche delle condizioni del mercato. I presupposti e le condizioni di base che determinano l'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione, da richiamare nelle premesse del contratto, ne costituiscono parte integrante. Le variazioni apportate dall'amministrazione aggiudicatrice a detti presupposti o condizioni di base, nonché norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l'esercizio delle attività previste nella concessione, qualora determinino una modifica dell'equilibrio del piano, comportano la sua necessaria revisione da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio, anche tramite la proroga del termine di scadenza delle concessioni, ed in mancanza della predetta revisione il concessionario può recedere dalla concessione. Nel caso in cui le variazioni apportate o le nuove condizioni introdotte risultino favorevoli al concessionario, la revisione del piano dovrà essere effettuata a vantaggio del concedente. Nel caso di recesso del concessionario si applicano le disposizioni dell'articolo 37-septies, comma 1, lettere a) e b), e comma 2. Il contratto deve contenere il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e deve prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l'eventuale valore residuo dell'investimento non ammortizzato al termine della concessione (183).

2-ter. Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare in concessione opere destinate alla utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici, a condizione che resti al concessionario l'alea economico-finanziaria della gestione dell'opera (184).

2-quater. Il concessionario, ovvero la società di progetto di cui all'articolo 37-quater, partecipano alla conferenza di servizi finalizzata all'esame ed alla approvazione dei progetti di loro competenza; in ogni caso essi non hanno diritto di voto (185).

3. Le amministrazioni aggiudicatrici ed i soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, lettera b) non possono affidare a soggetti pubblici o di diritto privato l'espletamento delle funzioni e delle attività di stazione appaltante di lavori pubblici. Sulla base di apposito disciplinare le amministrazioni aggiudicatrici possono tuttavia affidare le funzioni di stazione appaltante ai Provveditorati alle opere pubbliche o alle amministrazioni provinciali (186).

4. I contratti di appalto di cui alla presente legge sono stipulati a corpo ai sensi dell'art. 326 della L. 20 marzo 1865, n. 2248 , allegato F, ovvero a corpo e a misura ai sensi dell'art. 329 della citata L. n. 2248 del 1865 , allegato F; salvo il caso di cui al comma 5, i contratti di cui al comma 1, lettera b), numeri 1), 2) e 4) del presente articolo, sono stipulati a corpo (187).

5. È in facoltà dei soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, stipulare a misura, ai sensi del terzo comma dell'articolo 326 della legge 20 marzo 1865, n. 2248 , allegato F, i contratti di cui al comma 1, lettera a), di importo inferiore a 500.000 euro e i contratti di appalto relativi a manutenzione, restauro e scavi archeologici nonché quelli relativi alle opere in sotterraneo e quelli afferenti alle opere di consolidamento dei terreni (188).

5-bis. L'esecuzione da parte dell'impresa avviene in ogni caso soltanto dopo che la stazione appaltante ha approvato il progetto esecutivo. L'esecuzione dei lavori può prescindere dall'avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo qualora si tratti di lavori di manutenzione o di scavi archeologici (189).

5-ter. In sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo dell'appalto, il bando di gara può prevedere il trasferimento all'appaltatore della proprietà di beni immobili appartenenti all'amministrazione aggiudicatrice già indicati nel programma di cui all'articolo 14 in quanto non assolvono più a funzioni di interesse pubblico; fermo restando che detto trasferimento avviene non appena approvato il certificato di collaudo dei lavori, il bando di gara può prevedere un momento antecedente per l'immissione nel possesso dell'immobile (190).

5-quater. La gara avviene tramite offerte che possono riguardare la sola acquisizione dei beni, la sola esecuzione dei lavori, ovvero congiuntamente l'esecuzione dei lavori e l'acquisizione dei beni. L'aggiudicazione avviene in favore della migliore offerta congiunta relativa alla esecuzione dei lavori e alla acquisizione dei beni ovvero in favore delle due migliori offerte separate relative, rispettivamente, alla acquisizione dei beni ed alla esecuzione dei lavori, qualora la loro combinazione risulti più conveniente per l'amministrazione aggiudicatrice rispetto alla predetta migliore offerta congiunta. La gara si intende deserta qualora non siano presentate offerte per l'acquisizione del bene. Il regolamento di cui all'articolo 3, comma 2, disciplina compiutamente le modalità per l'effettuazione della stima degli immobili di cui al comma 5-ter nonché le modalità di aggiudicazione (191) (192)] (193).

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(174) Comma così inserito dall'art. 3, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(175) Lettera prima modificata dall'art. 3, L. 18 novembre 1998, n. 415 e successivamente così sostituita dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(176) Comma così sostituito dall'art. 6-bis, D.L. 3 aprile 1995, n. 101.

(177) La Corte costituzionale, con sentenza 23 ottobre-7 novembre 1995, n. 482 (Gazz. Uff. 15 novembre 1995, n. 47, Serie speciale), ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 1, commi 3 e 4; 2, comma 2; 3; 4; 7, commi 1, 2, 3 e 5; 8, comma 8, 14; 19, comma 1; 20, comma 2; 24.

Con la stessa pronuncia la Corte ha, inoltre, dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 4-

bis, comma 1, lettera a) del D.L. 3 aprile 1995, n. 101, con il quale sono stati sostituiti i commi 1, 2, 3 e 4 con i commi da 1 a 4-quater. La questione è stata sollevata in riferimento all'art. 116 della Costituzione e agli artt. 2 e 4 della L.Cost. 26 febbraio 1948, n. 4.

(178) Comma aggiunto dall'art. 3, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(179) Comma aggiunto dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(180) Comma aggiunto dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166 e poi abrogato dall'art. 12, D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 30.

(181) Comma aggiunto dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(182) Comma prima sostituito dall'art. 3, L. 18 novembre 1998, n. 415 e poi così modificato dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166. Vedi, anche, l'art. 80, comma 55, L. 27 dicembre 2002, n. 289.

(183) Comma aggiunto dall'art. 3, L. 18 novembre 1998, n. 415 e poi così modificato dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(184) Comma aggiunto dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(185) Comma aggiunto dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(186) Comma così modificato dall'art. 9, commi 31 e 32, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(187) Comma prima sostituito dall'art. 6-bis, D.L. 3 aprile 1995, n. 101 e poi così modificato dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(188) Comma così modificato dall'art. 6-bis, D.L. 3 aprile 1995, n. 101, dall'art. 9, comma 33, L. 18 novembre 1998, n. 415 e dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(189) Comma aggiunto dall'art. 6-bis, D.L. 3 aprile 1995, n. 101.

(190) Comma aggiunto dall'art. 3, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(191) Comma aggiunto dall'art. 3, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(192) In deroga a quanto disposto dal presente articolo vedi gli articoli 6, 9 e 10, D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190 e l'art. 5, comma 12-quater, D.L. 14 marzo 2005, n. 35, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione.

(193) La presente legge è stata abrogata dall'art. 256, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la decorrenza indicata nell'art. 257 dello stesso decreto.

(omissis)

21. Criteri di aggiudicazione - Commissioni giudicatrici.

[1. L'aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata è effettuata con il criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, determinato:

a) per i contratti da stipulare a misura, mediante ribasso sull'elenco prezzi posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari, anche riferiti a sistemi o sub-sistemi di impianti tecnologici, ai sensi dell'articolo 5 della legge 2 febbraio 1973, n. 14, per quanto compatibile;

b) per i contratti da stipulare a corpo, mediante ribasso sull'importo dei lavori posto a base di gara ovvero mediante la predetta offerta a prezzi unitari;

c) per i contratti da stipulare a corpo e a misura, mediante la predetta offerta a prezzi unitari (198).

1-bis. Nei casi di aggiudicazione di lavori di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l'amministrazione interessata deve valutare l'anomalia delle offerte di cui all'articolo 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. Le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d'invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 per cento di quello posto a base d'asta. Il bando o la lettera di invito devono precisare le modalità di presentazione delle giustificazioni, nonché indicare quelle eventualmente necessarie per l'ammissibilità delle offerte. Non sono richieste giustificazioni per quegli elementi i cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali. Ove l'esame delle giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere l'incongruità della offerta, il concorrente è chiamato ad integrare i documenti giustificativi ed all'esclusione potrà provvedersi solo all'esito della ulteriore verifica, in contraddittorio. Relativamente ai soli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, l'amministrazione interessata procede all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore a quanto stabilito ai sensi del primo periodo del presente comma. La procedura di esclusione automatica non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque (199) (200).

1-ter. L'aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata può essere effettuata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, determinata in base agli elementi di cui al comma 2, lettera a), nel caso di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria in cui, per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, si ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall'appaltatore (201).

2. L'aggiudicazione degli appalti mediante appalto-concorso nonché l'affidamento di concessioni mediante licitazione privata avvengono con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, prendendo in considerazione i seguenti elementi variabili in relazione all'opera da realizzare:

a) nei casi di appalto-concorso:

1) il prezzo;

2) il valore tecnico ed estetico delle opere progettate;

3) il tempo di esecuzione dei lavori;

4) il costo di utilizzazione e di manutenzione;

5) ulteriori elementi individuati in base al tipo di lavoro da realizzare;

b) in caso di licitazione privata relativamente alle concessioni:

1) il prezzo di cui all'articolo 19, comma 2;

2) il valore tecnico ed estetico dell'opera progettata;

3) il tempo di esecuzione dei lavori;

4) il rendimento;

5) la durata della concessione;

6) le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare all'utenza;

7) ulteriori elementi individuati in base al tipo di lavoro da realizzare (202).

3. Nei casi di cui al comma 2 il capitolato speciale d'appalto o il bando di gara devono indicare l'ordine di importanza degli elementi di cui al comma medesimo, attraverso metodologie definite dal regolamento e tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa.

4. Qualora l'aggiudicazione o l'affidamento dei lavori avvenga ai sensi del comma 2, la valutazione è affidata ad una commissione giudicatrice secondo le norme stabilite dal regolamento.

5. La commissione giudicatrice, nominata dall'organo competente ad effettuare la scelta dell'aggiudicatario od affidatario dei lavori oggetto della procedura, è composta da un numero dispari di componenti non superiore a cinque, esperti nella specifica materia cui si riferiscono i lavori. La commissione è presieduta da un dirigente dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore. I commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi. Coloro che nel quadriennio precedente hanno rivestito cariche di pubblico amministratore non possono essere nominati commissari relativamente ad appalti o concessioni aggiudicati dalle amministrazioni presso le quali hanno prestato servizio. Non possono essere nominati commissari coloro i quali abbiano già ricoperto tale incarico relativamente ad appalti o concessioni affidati nel medesimo territorio provinciale ove è affidato l'appalto o la concessione cui l'incarico fa riferimento, se non decorsi tre anni dalla data della precedente nomina. Sono esclusi da successivi incarichi coloro che, in qualità di membri delle commissioni aggiudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertata in sede giurisdizionale, all'approvazione di atti dichiarati conseguentemente illegittimi.

6. I commissari sono scelti mediante sorteggio tra gli appartenenti alle seguenti categorie:

a) professionisti con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, scelti nell'àmbito di rose di candidati proposte dagli ordini professionali;

b) professori universitari di ruolo, scelti nell'àmbito di rose di candidati proposte dalle facoltà di appartenenza;

c) funzionari tecnici delle amministrazioni appaltanti, scelti nell'àmbito di rose di candidati proposte dalle amministrazioni medesime.

7. La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato ai concorrenti per la presentazione delle offerte.

8. Le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico del progetto tra le somme a disposizione dell'amministrazione.

8-bis. L'aggiudicazione dei lavori di restauro e manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici sottoposte alle disposizioni di tutela previste dal testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, di cui al decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, il cui importo stimato sia inferiore a 5.000.000 di DSP, è disposta secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, assumendo quali elementi obbligatori di valutazione il prezzo e l'apprezzamento dei curricula in relazione alle caratteristiche dell'intervento individuate nella scheda tecnica di cui all'articolo 16, comma 3-bis. In questa ipotesi, all'elemento prezzo dovrà essere comunque attribuita una rilevanza prevalente secondo criteri predeterminati (203) (204)] (205).

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(198) Comma così sostituito prima dall'art. 7, D.L. 3 aprile 1995, n. 101 e poi dall'art. 7, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(199) Comma aggiunto dall'art. 7, D.L. 3 aprile 1995, n. 101, poi sostituito dall'art. 7, L. 18 novembre 1998, n. 415, ed infine così modificato dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166. Il D.M. 28 aprile 1997 (Gazz. Uff. 8 maggio 1997, n. 105) ha così disposto: «Per l'anno 1997 la percentuale di cui all'art. 21, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni, è fissata nella misura pari alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media». Tale percentuale è stata confermata, per il 1998, dal D.M. 18 dicembre 1997 (Gazz. Uff. 2 gennaio 1998, n. 1).

(200) La Corte costituzionale, con ordinanza 14-23 dicembre 1998, n. 442 (Gazz. Uff. 30 dicembre 1998, n. 52, Serie speciale), ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 21, comma 1-bis, ultimo periodo, aggiunto con l'art. 7 del D.L. 3 aprile 1995, n. 101, convertito, con modificazioni, nella legge 2 giugno 1995, n. 216, sollevata in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione. Successivamente la stessa Corte, chiamata nuovamente a pronunciarsi sulla stessa questione senza addurre motivi o profili nuovi, con ordinanza 11-18 marzo 1999, n. 74 (Gazz. Uff. 24 marzo 1999, n. 12, Serie speciale), ha dichiarato la manifesta infondatezza.

(201) Comma aggiunto dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(202) Comma così sostituito dall'art. 7, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(203) Comma aggiunto dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166 e poi abrogato dall'art. 12, D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 30.

(204) In deroga a quanto disposto dal presente articolo vedi l'art. 10, D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190 e l'art. 5, comma 12-quater, D.L. 14 marzo 2005, n. 35, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione.

(205) La presente legge è stata abrogata dall'art. 256, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la decorrenza indicata nell'art. 257 dello stesso decreto.

(omissis)

23. Licitazione privata e licitazione privata semplificata (208).

[1. Alle licitazioni private per l'affidamento di lavori pubblici di qualsiasi importo sono invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando (209).

1-bis. Per i lavori di importo inferiore a 750.000 ECU, IVA esclusa, i soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, lettere a) e b), hanno la facoltà di invitare a presentare offerta almeno trenta concorrenti scelti a rotazione fra quelli di cui al comma 1-ter del presente articolo se sussistono in tale numero soggetti che siano qualificati in rapporto ai lavori oggetto dell'appalto (210).

1-ter. I soggetti di cui all'articolo 10, comma 1, lettere a), b), c), d) ed e), interessati ad essere invitati alle gare di cui al comma 1-bis del presente articolo, presentano apposita domanda. I soggetti di cui all'articolo 10, comma 1, lettera a), possono presentare un numero massimo di trenta domande; i soggetti di cui all'articolo 10, comma 1, lettere b), c), d) ed e), possono presentare domande in numero pari al doppio di quello dei propri consorziati e comunque in numero compreso fra un minimo di sessanta ed un massimo di centottanta. Si applica quanto previsto dal comma 4 dell'articolo 13. Ogni domanda deve indicare gli eventuali altri soggetti a cui sono state inviate le domande e deve essere corredata da una autocertificazione, ai sensi della vigente normativa in materia, con la quale il richiedente attesta il possesso delle qualifiche e dei requisiti previsti dal regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, di non trovarsi in nessuna delle cause di esclusione dalle gare d'appalto e di non aver presentato domanda in numero superiore a quanto previsto al secondo periodo del presente comma. Le stazioni appaltanti procedono a verifiche a campione sui soggetti concorrenti e comunque sui soggetti aggiudicatari. La domanda presentata nel mese di dicembre ha validità per l'anno successivo a quello della domanda. La domanda presentata negli altri mesi ha validità per l'anno finanziario corrispondente a quello della domanda stessa. In caso di false dichiarazioni si applicano le sanzioni di cui all'articolo 8, comma 7 (211) (212)] (213).

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(208) Rubrica così sostituita dall'art. 8, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(209) Così sostituito dall'art. 8, D.L. 3 aprile 1995, n. 101.

(210) Comma aggiunto dall'art. 8, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(211) Comma aggiunto dall'art. 8, L. 18 novembre 1998, n. 415 e successivamente così modificato dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(212) In deroga a quanto disposto dal presente articolo vedi l'art. 10, D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190 e l'art. 5, comma 12-quater, D.L. 14 marzo 2005, n. 35, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione.

(213) La presente legge è stata abrogata dall'art. 256, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la decorrenza indicata nell'art. 257 dello stesso decreto.

24. Trattativa privata.

[1. L'affidamento a trattativa privata è ammesso per i soli appalti di lavori pubblici esclusivamente nei seguenti casi:

0a) lavori di importo complessivo non superiore a 100.000 euro (214);

a) lavori di importo complessivo compreso tra oltre 100.000 euro e 300.000 euro, nel rispetto delle norme sulla contabilità generale dello Stato e, in particolare, dell'articolo 41 del regio decreto 23 maggio 1924, n. 827 (215);

b) lavori di importo complessivo superiore a 300.000 euro, nel caso di ripristino di opere già esistenti e funzionanti, danneggiate e rese inutilizzabili da eventi imprevedibili di natura calamitosa, qualora motivi di imperiosa urgenza attestati dal dirigente o dal funzionario responsabile del procedimento rendano incompatibili i termini imposti dalle altre procedure di affidamento degli appalti (216);

c) appalti di importo complessivo non superiore a 300.000 euro, per lavori di restauro e manutenzione di beni mobili e superfici architettoniche decorate di cui alla legge 1° giugno 1939, n. 1089, e successive modificazioni (217) (218).

2. Gli affidamenti di appalti mediante trattativa privata sono motivati e comunicati all'Osservatorio dal responsabile del procedimento e i relativi atti sono posti in libera visione di chiunque lo richieda (219).

3. I soggetti ai quali sono affidati gli appalti a trattativa privata devono possedere i requisiti per l'aggiudicazione di appalti di uguale importo mediante pubblico incanto o licitazione privata (220).

4. Nessun lavoro può essere diviso in più affidamenti al fine dell'applicazione del presente articolo.

5. L'affidamento di appalti a trattativa privata, ai sensi del comma 1, lettera b), avviene mediante gara informale alla quale debbono essere invitati almeno quindici concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati ai sensi della presente legge per i lavori oggetto dell'appalto (221).

5-bis. L'affidamento di appalti di cui al comma 1, lettera c), il cui importo stimato sia superiore a 40.000 euro, avviene mediante gara informale sulla base di quanto disposto dall'articolo 21, comma 8-bis, alla quale devono essere invitati almeno quindici concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati ai sensi della presente legge per i lavori oggetto dell'appalto. Per l'affidamento di appalti di cui al comma 1, lettera c), il cui importo stimato sia inferiore a 40.000 euro, le stazioni appaltanti possono procedere all'affidamento a soggetti, singoli o raggruppati, di propria fiducia. In questo caso comunque le stazioni appaltanti devono verificare la sussistenza, in capo agli affidatari, dei requisiti di cui alla presente legge e motivarne la scelta in relazione alle prestazioni da affidare (222).

6. I lavori in economia sono ammessi fino all'importo di 200 mila ECU, fatti salvi i lavori del Ministero della difesa che vengono eseguiti in economia a mezzo delle truppe e dei reparti del Genio militare, disciplinati dal regolamento per l'attività del Genio militare di cui all'articolo 3, comma 7-bis, e degli organismi di cui agli articoli 3, 4 e 6 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, che sono disciplinati con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, emanato su proposta del Comitato di cui all'articolo 2 della citata legge n. 801 del 1977, previa intesa con il Ministro dell'economia e delle finanze (223).

7. Qualora un lotto funzionale appartenente ad un'opera sia stato affidato a trattativa privata, non può essere assegnato con tale procedura altro lotto da appaltare in tempi successivi e appartenente alla medesima opera.

7-bis. Con riferimento ai lavori di restauro e manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici sottoposte alle disposizioni di tutela previste dal testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, di cui al decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, è ammissibile l'affidamento a trattativa privata, ad un soggetto esecutore di un appalto, di lavori complementari, non figuranti nel progetto inizialmente approvato o nell'affidamento precedentemente disposto, che siano diventati necessari, a seguito di circostanza non prevedibile, all'intervento nel suo complesso, sempreché tali lavori non possano essere tecnicamente o economicamente separati dall'appalto principale senza grave inconveniente per il soggetto aggiudicatario oppure, quantunque separabili dall'esecuzione dell'appalto iniziale, siano strettamente necessari al suo perfezionamento. L'importo dei lavori complementari non può complessivamente superare il 50 per cento dell'appalto principale (224).

8. L'interferenza tecnica, o di altro tipo, di lavori da affidare con lavori in corso di esecuzione non è compresa fra i motivi tecnici di cui alla lettera b) del comma 2 dell'articolo 9 del decreto legislativo 19 dicembre 1991, n. 406 . In tali casi il contratto in esecuzione è risolto e si procede ad affidare i nuovi lavori congiuntamente a quelli oggetto del contratto risolto non ancora eseguiti (225) (226) (227)] (228).

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(214) Lettera aggiunta dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(215) Lettera così modificata dall'art. 9, comma 36, L. 18 novembre 1998, n. 415 e dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(216) Lettera così modificata dall'art. 9, commi 36 e 37, L. 18 novembre 1998, n. 415 e dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(217) Lettera prima modificata dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166 e poi abrogata dall'art. 12, D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 30.

(218) Comma così sostituito dall'art. 8-bis, D.L. 3 aprile 1995, n. 101.

(219) Comma così modificato dall'art. 8-bis, D.L. 3 aprile 1995, n. 101.

(220) Comma così modificato dall'art. 8-bis, D.L. 3 aprile 1995, n. 101.

(221) Comma così modificato dall'art. 9, comma 38, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(222) Comma aggiunto dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166 e poi abrogato dall'art. 12, D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 30.

(223) Comma così modificato prima dall'art. 8-bis, D.L. 3 aprile 1995, n. 101, poi dall'art. 9, comma 39, L. 18 novembre 1998, n. 415 ed infine dall'art. 1, comma 240, L. 30 dicembre 2004, n. 311.

(224) Comma aggiunto dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166 e poi abrogato dall'art. 12, D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 30.

(225) Comma abrogato dall'art. 9, comma 40, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(226) In deroga a quanto disposto dal presente articolo vedi gli artt. 7 e 10, D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190 e l'art. 5, comma 12-quater, D.L. 14 marzo 2005, n. 35, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione.

(227) La Corte costituzionale, con sentenza 23 ottobre-7 novembre 1995, n. 482 (Gazz. Uff. 15 novembre 1995, n. 47, Serie speciale), ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 1, commi 3 e 4; 2, comma 2; 3; 4; 7, commi 1, 2, 3 e 5; 8, comma 8, 14; 19, comma 1; 20, comma 2; 24.

Con la stessa pronuncia la Corte ha, inoltre, dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 4-

(228) La presente legge è stata abrogata dall'art. 256, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la decorrenza indicata nell'art. 257 dello stesso decreto.

25. Varianti in corso d'opera.

[1. Le varianti in corso d'opera possono essere ammesse, sentiti il progettista ed il direttore dei lavori, esclusivamente qualora ricorra uno dei seguenti motivi:

a) per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari;

b) per cause impreviste e imprevedibili accertate nei modi stabiliti dal regolamento di cui all'articolo 3, o per l'intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità dell'opera o di sue parti e sempre che non alterino l'impostazione progettuale;

b-bis) per la presenza di eventi inerenti la natura e specificità dei beni sui quali si interviene verificatisi in corso d'opera, o di rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale (229);

c) nei casi previsti dall'articolo 1664, secondo comma, del codice civile;

d) per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell'opera ovvero la sua utilizzazione; in tal caso il responsabile del procedimento ne dà immediatamente comunicazione all'Osservatorio e al progettista.

2. I titolari di incarichi di progettazione sono responsabili per i danni subìti dalle stazioni appaltanti in conseguenza di errori o di omissioni della progettazione di cui al comma 1, lettera d).

3. Non sono considerati varianti ai sensi del comma 1 gli interventi disposti dal direttore dei lavori per risolvere aspetti di dettaglio, che siano contenuti entro un importo non superiore al 10 per cento per i lavori di recupero, ristrutturazione, manutenzione e restauro e al 5 per cento per tutti gli altri lavori delle categorie di lavoro dell'appalto e che non comportino un aumento dell'importo del contratto stipulato per la realizzazione dell'opera. Sono inoltre ammesse, nell'esclusivo interesse dell'amministrazione, le varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento dell'opera e alla sua funzionalità, sempreché non comportino modifiche sostanziali e siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto. L'importo in aumento relativo a tali varianti non può superare il 5 per cento dell'importo originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l'esecuzione dell'opera (230).

4. Ove le varianti di cui al comma 1, lettera d), eccedano il quinto dell'importo originario del contratto, il soggetto aggiudicatore procede alla risoluzione del contratto e indìce una nuova gara alla quale è invitato l'aggiudicatario iniziale.

5. La risoluzione del contratto, ai sensi del presente articolo, dà luogo al pagamento dei lavori eseguiti, dei materiali utili e del 10 per cento dei lavori non eseguiti, fino a quattro quinti dell'importo del contratto.

5-bis. Ai fini del presente articolo si considerano errore o omissione di progettazione l'inadeguata valutazione dello stato di fatto, la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione delle norme di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali (231) (232)] (233).

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(229) Lettera aggiunta dall'art. 9, comma 41, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(230) Comma così modificato dall'art. 9, comma 42, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(231) Comma aggiunto dall'art. 9, comma 43, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(232) Articolo così sostituito dall'art. 8-ter, D.L. 3 aprile 1995, n. 101. In deroga a quanto disposto dal presente articolo vedi gli artt. 7 e 10, D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190.

(233) La presente legge è stata abrogata dall'art. 256, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la decorrenza indicata nell'art. 257 dello stesso decreto.

(omissis)

29. Pubblicità.

[1. Il regolamento disciplina le forme di pubblicità degli appalti e delle concessioni sulla base delle seguenti norme regolatrici:

a) per i lavori di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP, IVA esclusa, prevedere l'obbligo dell'invio dei bandi e degli avvisi di gara, nonché degli avvisi di aggiudicazione, all'ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee (251);

b) per i lavori di importo pari o superiore a un milione di euro, IVA esclusa, prevedere forme unificate di pubblicità a livello nazionale (252);

c) per i lavori di importo inferiore a un milione di euro, IVA esclusa, prevedere forme di pubblicità semplificata a livello regionale e provinciale (253);

d) prevedere l'indicazione obbligatoria nei bandi e negli avvisi di gara del responsabile del procedimento;

e) disciplinare conformemente alla normativa comunitaria, in modo uniforme per i lavori di qualsiasi importo, le procedure, comprese quelle accelerate, i termini e i contenuti degli inviti, delle comunicazioni e delle altre informazioni cui sono tenute le amministrazioni aggiudicatrici;

f) prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri enti aggiudicatori o realizzatori, prima della stipula del contratto o della concessione, anche nei casi in cui l'aggiudicazione è avvenuta mediante trattativa privata, provvedano, con le modalità di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, alla pubblicazione dell'elenco degli invitati e dei partecipanti alla gara, del vincitore o prescelto, del sistema di aggiudicazione adottato, dell'importo di aggiudicazione dei lavori, dei tempi di realizzazione dell'opera, del nominativo del direttore dei lavori designato, nonché, entro trenta giorni dal loro compimento ed effettuazione, dell'ultimazione dei lavori, dell'effettuazione del collaudo, dell'importo finale del lavoro (254).

f-bis) nei casi in cui l'importo finale dei lavori superi di più del 20 per cento l'importo di aggiudicazione o di affidamento e/o l'ultimazione dei lavori sia avvenuta con un ritardo superiore ai sei mesi rispetto al tempo di realizzazione dell'opera fissato all'atto dell'aggiudicazione o dell'affidamento, prevedere forme di pubblicità, con le stesse modalità di cui alle lettere b) e c) del presente comma ed a carico dell'aggiudicatario o dell'affidatario, diretta a rendere note le ragioni del maggior importo e/o del ritardo nell'effettuazione dei lavori (255);

f-ter) nei casi di contenzioso, di cui agli articoli 31-bis, commi 2 e 3, e 32, gli organi giudicanti devono trasmettere i dispositivi delle sentenze e delle pronunce emesse all'Osservatorio e, qualora le sentenze o le pronunce dispongano variazioni rispetto agli importi di aggiudicazione o di affidamento dei lavori, disporre forme di pubblicità, a carico della parte soccombente, con le stesse modalità di cui alle lettere b) e c) del presente comma (256).

2. Le spese relative alla pubblicità devono essere inserite nel quadro economico del progetto tra le somme a disposizione dell'amministrazione, che è tenuta ad assicurare il rispetto delle disposizioni di cui al presente articolo, tramite il responsabile del procedimento di cui all'articolo 80, comma 10, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, il quale, in caso di mancata osservanza delle disposizioni stesse, dovrà effettuare a proprio carico le forme di pubblicità ivi disciplinate, senza alcuna possibilità di rivalsa sull'amministrazione (257) (258)] (259).

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(251) Lettera così modificata dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(252) Lettera così modificata dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(253) Lettera così modificata dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(254) Lettera così modificata dall'art. 9, comma 50, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(255) Lettera aggiunta dall'art. 9, comma 51, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(256) Lettera aggiunta dall'art. 9, comma 51, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(257) Comma così sostituito dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(258) In deroga a quanto disposto dal presente articolo vedi l'art. 5, comma 12-quater, D.L. 14 marzo 2005, n. 35, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione.

(259) La presente legge è stata abrogata dall'art. 256, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la decorrenza indicata nell'art. 257 dello stesso decreto.

30. Garanzie e coperture assicurative.

[1. L'offerta da presentare per l'affidamento dell'esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell'importo dei lavori, da prestare anche mediante fidejussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, e dall'impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall'aggiudicazione (260).

2. L'esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo degli stessi. In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento, l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento (261).

2-bis. La fidejussione bancaria o la polizza assicurativa di cui ai commi 1 e 2 dovrà prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. La fidejussione bancaria o polizza assicurativa relativa alla cauzione provvisoria dovrà avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta (262).

2-ter. La garanzia fideiussoria di cui al comma 2 è progressivamente svincolata a misura dell'avanzamento dell'esecuzione, nel limite massimo del 75 per cento dell'iniziale importo garantito. Lo svincolo, nei termini e per le entità anzidetti, è automatico, senza necessità di benestare del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all'istituto garante, da parte dell'appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione. L'ammontare residuo, pari al 25 per cento dell'iniziale importo garantito, è svincolato secondo la normativa vigente. Sono nulle le eventuali pattuizioni contrarie o in deroga. Il mancato svincolo nei quindici giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga costituisce inadempimento del garante nei confronti dell'impresa per la quale la garanzia è prestata. La mancata costituzione della garanzia di cui al primo periodo determina la revoca dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione da parte del soggetto appaltante o concedente, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria. La garanzia copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche ai contratti in corso anche se affidati dai soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, lettera b), anteriormente alla data del 1° gennaio 2004 (263).

3. L'esecutore dei lavori è altresì obbligato a stipulare una polizza assicurativa che tenga indenni le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri enti aggiudicatori o realizzatori da tutti i rischi di esecuzione da qualsiasi causa determinati, salvo quelli derivanti da errori di progettazione, insufficiente progettazione, azioni di terzi o cause di forza maggiore, e che preveda anche una garanzia di responsabilità civile per danni a terzi nell'esecuzione dei lavori sino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio.

4. Per i lavori il cui importo superi gli ammontari stabiliti con decreto del Ministro dei lavori pubblici, l'esecutore è inoltre obbligato a stipulare, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio, una polizza indennitaria decennale, nonché una polizza per responsabilità civile verso terzi, della medesima durata, a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell'opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi (264).

5. Il progettista o i progettisti incaricati della progettazione esecutiva devono essere muniti, a far data dall'approvazione del progetto, di una polizza di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza, per tutta la durata dei lavori e sino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio. La polizza del progettista o dei progettisti deve coprire, oltre alle nuove spese di progettazione, anche i maggiori costi che l'amministrazione deve sopportare per le varianti di cui all'articolo 25, comma 1, lettera d), resesi necessarie in corso di esecuzione. La garanzia è prestata per un massimale non inferiore al 10 per cento dell'importo dei lavori progettati, con il limite di 1 milione di ECU, per lavori di importo inferiore a 5 milioni di ECU, IVA esclusa, e per un massimale non inferiore al 20 per cento dell'importo dei lavori progettati, con il limite di 2 milioni e 500 mila ECU, per lavori di importo superiore a 5 milioni di ECU, IVA esclusa. La mancata presentazione da parte dei progettisti della polizza di garanzia esonera le amministrazioni pubbliche dal pagamento della parcella professionale (265).

6. Prima di iniziare le procedure per l'affidamento dei lavori, le stazioni appaltanti devono verificare, nei termini e con le modalità stabiliti dal regolamento, la rispondenza degli elaborati progettuali ai documenti di cui all'articolo 16, commi 1 e 2, e la loro conformità alla normativa vigente. Gli oneri derivanti dall'accertamento della rispondenza agli elaborati progettuali sono ricompresi nelle risorse stanziate per la realizzazione delle opere. Con apposito regolamento, adottato ai sensi dell'articolo 3, il Governo regola le modalità di verifica dei progetti, attenendosi ai seguenti criteri:

a) per i lavori di importo superiore a 20 milioni di euro, la verifica deve essere effettuata da organismi di controllo accreditati ai sensi della norma europea UNI CEI EN 45004;

b) per i lavori di importo inferiore a 20 milioni di euro, la verifica può essere effettuata dagli uffici tecnici delle predette stazioni appaltanti ove il progetto sia stato redatto da progettisti esterni o le stesse stazioni appaltanti dispongano di un sistema interno di controllo di qualità, ovvero da altri soggetti autorizzati secondo i criteri stabiliti dal regolamento;

c) in ogni caso, il soggetto che effettua la verifica del progetto deve essere munito di una polizza indennitaria civile per danni a terzi per i rischi derivanti dallo svolgimento dell'attività di propria competenza (266).

6-bis. Sino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 6, la verifica può essere effettuata dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti o dagli organismi di controllo di cui alla lettera a) del medesimo comma. Gli incarichi di verifica di ammontare inferiore alla soglia comunitaria possono essere affidati a soggetti scelti nel rispetto dei princìpi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza (267).

7. Sono soppresse le altre forme di garanzia e le cauzioni previste dalla normativa vigente.

7-bis. Con apposito regolamento, da emanare ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, che si esprimono entro sessanta giorni dalla trasmissione del relativo schema, è istituito, per i lavori di importo superiore a 100 milioni di ECU, un sistema di garanzia globale di esecuzione di cui possono avvalersi i soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, lettere a) e b). Il sistema, una volta istituito, è obbligatorio per tutti i contratti di cui all'articolo 19, comma 1, lettera b), di importo superiore a 75 milioni di euro (268) (269)] (270).

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(260) Comma così modificato dall'art. 9, commi 52 e 53, L. 18 novembre 1998, n. 415 e dall'art. 145, comma 50, L. 23 dicembre 2000, n. 388. Per i criteri relativi al rilascio dell'autorizzazione alla prestazione, da parte di intermediari finanziari, di fideiussioni in relazione all'affidamento di lavori pubblici, vedi il D.P.R. 30 marzo 2004, n. 115.

(261) Comma prima modificato dall'art. 8-quinquies, D.L. 3 aprile 1995, n. 101, dall'art. 9, comma 54, L. 18 novembre 1998, n. 415 e dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166 e poi così sostituito dall'art. 4, comma 146, L. 24 dicembre 2003, n. 350. In deroga a quanto disposto dal presente comma, vedi l'art. 11, L. 9 ottobre 2000, n. 285.

(262) Comma aggiunto dall'art. 9, comma 55, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(263) Comma aggiunto dall'art. 4, comma 147, L. 24 dicembre 2003, n. 350. Sull'applicabilità delle disposizioni contenute nel presente comma vedi la Del. 23 giugno 2004, n. 117.

(264) In attuazione di quanto disposto nel presente comma, vedi il D.M. 1° dicembre 2000.

(265) Comma così modificato dall'art. 8-quinquies, D.L. 3 aprile 1995, n. 101.

(266) Il presente comma, sostituito dall'art. 9, comma 56, L. 18 novembre 1998, n. 415, è stato poi nuovamente così sostituito, con i commi 6 e 6-bis, dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(267) L'originario comma 6 è stato sostituito, da ultimo, con i commi 6 e 6-bis, dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166. Successivamente, il presente comma 6-bis è stato così modificato dal comma 6 dell'art. 24, L. 18 aprile 2005, n. 62 - Legge comunitaria 2004.

(268) Comma aggiunto dall'art. 9, comma 57, L. 18 novembre 1998, n. 415 e poi così modificato dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166. Vedi, anche, quanto disposto dai commi 58 e 59 dello stesso art. 9.

(269) Con D.M. 12 marzo 2004, n. 123 (Gazz. Uff. 11 maggio 2004, n. 109, S.O.) sono stati determinati gli schemi di polizza tipo per le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative previste dal presente articolo.

(270) La presente legge è stata abrogata dall'art. 256, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la decorrenza indicata nell'art. 257 dello stesso decreto.

(omissis)

32. Definizione delle controversie.

[1. Tutte le controversie derivanti dall'esecuzione del contratto, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario previsto dal comma 1 dell'articolo 31-bis, possono essere deferite ad arbitri.

2. Ai giudizi arbitrali si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, salvo quanto previsto all'articolo 9, comma 4, del regolamento di cui al D.M. 2 dicembre 2000, n. 398 del Ministro dei lavori pubblici, nonché l'obbligo di applicazione da parte del collegio arbitrale delle tariffe di cui all'allegato al predetto regolamento (285).

2-bis. All'atto del deposito del lodo va corrisposta, a cura degli arbitri, una somma pari all'uno per mille del valore della relativa controversia (286).

2-ter. In caso di mancato accordo per la nomina del terzo arbitro, ad iniziativa della parte più diligente, provvede la Camera arbitrale, scegliendolo nell'albo previsto dal regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554. Ai giudizi costituiti ai sensi del presente comma si applicano le norme di procedura di cui al citato decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 dicembre 2000, n. 398 (287).

3. Il regolamento definisce altresì, ai sensi e con gli effetti di cui all'articolo 3 della presente legge, la composizione e le modalità di funzionamento della camera arbitrale per i lavori pubblici; disciplina i criteri cui la camera arbitrale dovrà attenersi nel fissare i requisiti soggettivi e di professionalità per assumere l'incarico di arbitro, nonché la durata dell'incarico stesso, secondo princìpi di trasparenza, imparzialità e correttezza.

4. Dalla data di entrata in vigore del regolamento cessano di avere efficacia gli articoli 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50 e 51 del capitolato generale d'appalto approvato con il decreto del Presidente della Repubblica 16 luglio 1962, n. 1063. Dalla medesima data il richiamo ai collegi arbitrali da costituire ai sensi della normativa abrogata, contenuto nelle clausole dei contratti di appalto già stipulati, deve intendersi riferito ai collegi da nominare con la procedura camerale secondo le modalità previste dai commi precedenti ed i relativi giudizi si svolgono secondo la disciplina da essi fissata. Sono fatte salve le disposizioni che prevedono la costituzione di collegi arbitrali in difformità alla normativa abrogata, contenute nelle clausole di contratti o capitolati d'appalto già stipulati alla data di entrata in vigore del regolamento, a condizione che i collegi arbitrali medesimi non risultino già costituiti alla data di entrata in vigore della presente disposizione (288) (289).

4-bis. Sono abrogate tutte le disposizioni che, in contrasto con i precedenti commi, prevedono limitazioni ai mezzi di risoluzione delle controversie nella materia dei lavori pubblici come definita all'articolo 2 (290)] (291).

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(285) Gli attuali commi 2, 2-bis e 2-ter così sostituiscono l'originario comma 2 (già modificato dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166) ai sensi di quanto disposto dall'art. 5, comma 16-sexies, D.L. 14 marzo 2005, n. 35, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione. Con Comunicato 1° luglio 2005 (Gazz. Uff. 1° luglio 2005, n. 151) l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha fornito le prime indicazioni applicative delle disposizioni contenute nel presente comma.

(286) Gli attuali commi 2, 2-bis e 2-ter sostituiscono l'originario comma 2 (già modificato dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166) ai sensi di quanto disposto dall'art. 5, comma 16-sexies, D.L. 14 marzo 2005, n. 35, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione. Successivamente il presente comma è stato così modificato dal comma 70 dell'art. 1, L. 23 dicembre 2005, n. 266.

(287) Gli attuali commi 2, 2-bis e 2-ter così sostituiscono l'originario comma 2 (già modificato dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166) ai sensi di quanto disposto dall'art. 5, comma 16-sexies, D.L. 14 marzo 2005, n. 35, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione. Con Comunicato 1° luglio 2005 (Gazz. Uff. 1° luglio 2005, n. 151) l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha fornito le prime indicazioni applicative delle disposizioni contenute nel presente comma.

(288) Comma così modificato dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(289) Articolo così sostituito prima dall'art. 9-bis, D.L. 3 aprile 1995, n. 101 e poi dall'art. 10, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(290) Comma aggiunto dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(291) La presente legge è stata abrogata dall'art. 256, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la decorrenza indicata nell'art. 257 dello stesso decreto.

(omissis)

37. Gestione delle casse edili.

[1. Il Ministro dei lavori pubblici e il Ministro del lavoro e della previdenza sociale promuovono la sottoscrizione di un protocollo d'intesa tra le parti sociali interessate per l'adeguamento della gestione delle casse edili, anche al fine di favorire i processi di mobilità dei lavoratori. Qualora l'intesa non venga sottoscritta entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, i diversi organismi paritetici istituiti attraverso la contrattazione collettiva devono intendersi reciprocamente riconosciuti tutti i diritti, i versamenti, le indennità e le prestazioni che i lavoratori hanno maturato presso gli enti nei quali sono stati iscritti (301)] (302).

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(301) Per la riapertura del termine, vedi l'art. 9, commi 76 e 77, L. 18 novembre 1998, n. 415.

(302) La presente legge è stata abrogata dall'art. 256, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la decorrenza indicata nell'art. 257 dello stesso decreto.

37-bis. Promotore.

[1. I soggetti di cui al comma 2, di seguito denominati «promotori», possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti nella programmazione triennale di cui all'articolo 14, comma 2, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, tramite contratti di concessione, di cui all'articolo 19, comma 2, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi. Le proposte sono presentate entro il 30 giugno di ogni anno oppure, nel caso in cui entro tale scadenza non siano state presentate proposte per il medesimo intervento, entro il 31 dicembre. Le proposte devono contenere uno studio di inquadramento territoriale e ambientale, uno studio di fattibilità, un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell'articolo 106 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione nonché l'indicazione degli elementi di cui all'articolo 21, comma 2, lettera b), e delle garanzie offerte dal promotore all'amministrazione aggiudicatrice; il regolamento detta indicazioni per chiarire ed agevolare le attività di asseverazione. Le proposte devono inoltre indicare l'importo delle spese sostenute per la loro predisposizione comprensivo anche dei diritti sulle opere d'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile. Tale importo, soggetto all'accettazione da parte della amministrazione aggiudicatrice, non può superare il 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dal piano economico-finanziario. I soggetti pubblici e privati possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, nell'àmbito della fase di programmazione di cui all'articolo 14 della presente legge, proposte d'intervento relative alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità e studi di fattibilità. Tale presentazione non determina, in capo alle amministrazioni, alcun obbligo di esame e valutazione. Le amministrazioni possono adottare, nell'àmbito dei propri programmi, le proposte di intervento e gli studi ritenuti di pubblico interesse; l'adozione non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione degli interventi proposti (303).

2. Possono presentare le proposte di cui al comma 1 i soggetti dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali, specificati dal regolamento, nonché i soggetti di cui agli articoli 10 e 17, comma 1, lettera f), eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi. La realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità rientra tra i settori ammessi di cui all'articolo 1, comma 1, lettera c-bis), del decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153. Le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nell'àmbito degli scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico dalle stesse perseguiti, possono presentare studi di fattibilità o proposte di intervento, ovvero aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici di cui al comma 1, ferma restando la loro autonomia decisionale (304) (305).

2-bis. Entro venti giorni dalla avvenuta redazione dei programmi di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici rendono pubblica la presenza negli stessi programmi di interventi realizzabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica, pubblicando un avviso indicativo con le modalità di cui all'articolo 80 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, mediante affissione presso la propria sede per almeno sessanta giorni consecutivi, nonché pubblicando lo stesso avviso, a decorrere dalla sua istituzione, sul sito informatico individuato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri ai sensi dell'articolo 24 della legge 24 novembre 2000, n. 340, e, ove istituito, sul proprio sito informatico. L'avviso è trasmesso all'Osservatorio dei lavori pubblici che ne dà pubblicità. Fermi tali obblighi di pubblicazione, le amministrazioni aggiudicatrici hanno facoltà di pubblicare lo stesso avviso facendo ricorso a differenti modalità, nel rispetto dei princìpi di cui all'articolo 1, comma 1, della presente legge. L'avviso deve contenere i criteri, nell'ambito di quelli indicati dall'articolo 37-ter, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. L'avviso deve, altresì, indicare espressamente che è previsto il diritto a favore del promotore ad essere preferito ai soggetti previsti dall'articolo 37-quater, comma 1, lettera b), ove lo stesso intenda adeguare il proprio progetto alle offerte economicamente più vantaggiose presentate dai predetti soggetti offerenti. Con apposito decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti sono disciplinati gli effetti sulle procedure in corso che non si siano ancora chiuse a seguito di aggiudicazione alla data di adozione del predetto decreto, i cui avvisi indicativi pubblicati prima della data del 31 gennaio 2005 non contengano quest'ultima indicazione espressa (306).

2-ter. Entro quindici giorni dalla ricezione della proposta, le amministrazioni aggiudicatrici provvedono:

a) alla nomina e comunicazione al promotore del responsabile del procedimento;

b) alla verifica della completezza dei documenti presentati e ad eventuale dettagliata richiesta di integrazione (307)] (308).

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(303) Comma così modificato dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(304) Comma così modificato dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(305) Articolo aggiunto dall'art. 11, L. 18 novembre 1998, n. 415. Vedi, anche, l'art. 21, L. 24 novembre 2000, n. 340 e l'art. 7, comma 2, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(306) Comma aggiunto dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166 e poi così modificato dal comma 9 dell'art. 24, L. 18 aprile 2005, n. 62 - Legge comunitaria 2004. In attuazione di quanto disposto dal presente comma vedi il D.M. 25 ottobre 2005.

(307) Comma aggiunto dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(308) La presente legge è stata abrogata dall'art. 256, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la decorrenza indicata nell'art. 257 dello stesso decreto.

(omissis)

37-ter. Valutazione della proposta.

[1. Le amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell'opera, dell'accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione, verificano l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e, esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse. La pronuncia delle amministrazioni aggiudicatrici deve intervenire entro quattro mesi dalla ricezione della proposta del promotore. Ove necessario, il responsabile del procedimento concorda per iscritto con il promotore un più lungo programma di esame e valutazione. Nella procedura negoziata di cui all'articolo 37-quater il promotore potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione più conveniente. In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione (309) (310)] (311).

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(309) Comma così modificato dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(310) Articolo aggiunto dall'art. 11, L. 18 novembre 1998, n. 415. Vedi, anche, l'art. 21, L. 24 novembre 2000, n. 340 e l'art. 7, comma 2, L. 1° agosto 2002, n. 166.

(311) La presente legge è stata abrogata dall'art. 256, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la decorrenza indicata nell'art. 257 dello stesso decreto.

D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163
Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE. (artt. 3, 4, 6, 28, 55-57, 66, 81, 91, 122, 128, 132, 142, 143, 152-160-bis, 204, 206, 241, 242, 245 e 246)

Pubblicato nella Gazz. Uff. 2 maggio 2006, n. 100, S.O.

(omissis)

3. Definizioni.

(art. 1, direttiva 2004/18; artt. 1, 2.1., direttiva 2004/17; artt. 2, 19, L. n. 109/1994; artt. 1, 2, 9, D.Lgs. n. 358/1992; artt. 2, 3, 6, D.Lgs. n. 157/1995; artt. 2, 7, 12, D.Lgs. n. 158/1995; art. 19, co. 4, D.Lgs. n. 402/1998; art. 24, L. n. 62/2004)

1. Ai fini del presente codice si applicano le definizioni che seguono.

2. Il «codice» è il presente codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture.

3. I «contratti» o i «contratti pubblici» sono i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori.

4. I «settori ordinari» dei contratti pubblici sono i settori diversi da quelli del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come definiti dalla parte III del presente codice, in cui operano le stazioni appaltanti come definite dal presente articolo.

5. I «settori speciali» dei contratti pubblici sono i settori del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come definiti dalla parte III del presente codice.

6. Gli «appalti pubblici» sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente codice.

7. Gli «appalti pubblici di lavori» sono appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l’esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti nell’allegato I, oppure, limitatamente alle ipotesi di cui alla parte II, titolo III, capo IV, l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall’ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare o definitivo posto a base di gara (3).

8. I «lavori» comprendono le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Per «opera» si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile di cui all’allegato I, sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica.

9. Gli «appalti pubblici di forniture» sono appalti pubblici diversi da quelli di lavori o di servizi, aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti.

10. Gli «appalti pubblici di servizi» sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II.

11. Le «concessioni di lavori pubblici» sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto, in conformità al presente codice, l’esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità al presente codice.

12. La «concessione di servizi» è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità all’articolo 30.

13. L’«accordo quadro» è un accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici e il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.

14. Il «sistema dinamico di acquisizione» è un processo di acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfano le esigenze di una stazione appaltante, limitato nel tempo e aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione e che abbia presentato un'offerta indicativa conforme al capitolato d'oneri.

15. L’«asta elettronica» è un processo per fasi successive basato su un dispositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi, modificati al ribasso, o di nuovi valori riguardanti taluni elementi delle offerte, che interviene dopo una prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento automatico. Gli appalti di servizi e di lavori che hanno per oggetto prestazioni intellettuali, come la progettazione di lavori, non possono essere oggetto di aste elettroniche.

16. I contratti «di rilevanza comunitaria» sono i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (i.v.a.) è pari o superiore alle soglie di cui agli articoli 28, 32, comma 1, lettera e), 91, 99, 196, 215, 235, e che non rientrino nel novero dei contratti esclusi.

17. I contratti «sotto soglia» sono i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (i.v.a.) è inferiore alle soglie di cui agli articoli 28, 32, comma 1, lettera e), 91, 99, 196, 215, 235, e che non rientrino nel novero dei contratti esclusi.

18. I «contratti esclusi» sono i contratti pubblici di cui alla parte I, titolo II, sottratti in tutto o in parte alla disciplina del presente codice, e quelli non contemplati dal presente codice.

19. I termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi» designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi.

20. Il termine «raggruppamento temporaneo» designa un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di una unica offerta.

21. Il termine «consorzio» si riferisce ai consorzi previsti dall’ordinamento, con o senza personalità giuridica.

22. Il termine «operatore economico» comprende l'imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi.

23. L’«offerente» è l’operatore economico che ha presentato un'offerta.

24. Il «candidato» è l’operatore economico che ha chiesto di partecipare a una procedura ristretta o negoziata o a un dialogo competitivo.

25. Le «amministrazioni aggiudicatrici» sono: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti.

26. L’«organismo di diritto pubblico» è qualsiasi organismo, anche in forma societaria:

- istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

- dotato di personalità giuridica;

- la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

27. Gli elenchi, non tassativi, degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico che soddisfano detti requisiti figurano nell’allegato III, al fine dell’applicazione delle disposizioni delle parti I, II, IV e V.

28. Le «imprese pubbliche» sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L’influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente:

a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;

b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa;

c) hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa.

29. Gli «enti aggiudicatori» al fine dell’applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti.

30. Gli elenchi, non limitativi, degli enti aggiudicatori ai fini dell’applicazione della parte III, figurano nell’allegato VI.

31. Gli «altri soggetti aggiudicatori», ai fini della parte II, sono i soggetti privati tenuti all’osservanza delle disposizioni del presente codice.

32. I «soggetti aggiudicatori», ai soli fini della parte II, titolo III, capo IV (lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi), comprendono le amministrazioni aggiudicatrici di cui al comma 25, gli enti aggiudicatori di cui al comma 29 nonché i diversi soggetti pubblici o privati assegnatari dei fondi, di cui al citato capo IV.

33. L’espressione «stazione appaltante» (…) comprende le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti di cui all’articolo 32.

34. La «centrale di committenza» è un'amministrazione aggiudicatrice che:

- acquista forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori, o

- aggiudica appalti pubblici o conclude accordi quadro di lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori.

35. Il «profilo di committente» è il sito informatico di una stazione appaltante, su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal presente codice, nonché dall’allegato X, punto 2. Per i soggetti pubblici tenuti all’osservanza del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, il profilo di committente è istituito nel rispetto delle previsioni di tali atti legislativi e successive modificazioni, e delle relative norme di attuazione ed esecuzione (4).

36. Le «procedure di affidamento» e l’«affidamento» comprendono sia l’affidamento di lavori, servizi, o forniture, o incarichi di progettazione, mediante appalto, sia l’affidamento di lavori o servizi mediante concessione, sia l’affidamento di concorsi di progettazione e di concorsi di idee.

37. Le «procedure aperte» sono le procedure in cui ogni operatore economico interessato può presentare un'offerta.

38. Le «procedure ristrette» sono le procedure alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un'offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice.

39. Il «dialogo competitivo» è una procedura nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte; a tale procedura qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare.

40. Le «procedure negoziate» sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto. Il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata.

41. I «concorsi di progettazione» sono le procedure intese a fornire alla stazione appaltante, soprattutto nel settore della pianificazione territoriale, dell'urbanistica, dell'architettura, dell'ingegneria o dell'elaborazione di dati, un piano o un progetto, selezionato da una commissione giudicatrice in base ad una gara, con o senza assegnazione di premi.

42. I termini «scritto» o «per iscritto» designano un insieme di parole o cifre che può essere letto, riprodotto e poi comunicato. Tale insieme può includere informazioni formate, trasmesse e archiviate con mezzi elettronici.

43. Un «mezzo elettronico» è un mezzo che utilizza apparecchiature elettroniche di elaborazione (compresa la compressione numerica) e di archiviazione dei dati e che utilizza la diffusione, la trasmissione e la ricezione via filo, via radio, attraverso mezzi ottici o altri mezzi elettromagnetici.

44. L’«Autorità» è l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cui all’articolo 6.

45. L’«Osservatorio» è l’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi forniture di cui all’articolo 7.

46. L’«Accordo» è l’accordo sugli appalti pubblici stipulato nel quadro dei negoziati multilaterali dell’Uruguay Round.

47. Il «regolamento» è il regolamento di esecuzione e attuazione del presente codice, di cui all’articolo 5.

48. La «Commissione» è la Commissione della Comunità europea.

49. Il «Vocabolario comune per gli appalti», in appresso CPV («Common Procurement Vocabulary»), designa la nomenclatura di riferimento per gli appalti pubblici adottata dal regolamento (CE) n. 2195/2002, assicurando nel contempo la corrispondenza con le altre nomenclature esistenti.

50. Nel caso di interpretazioni divergenti riguardo al campo di applicazione del presente codice derivanti da eventuali discrepanze tra la nomenclatura CPV e la nomenclatura NACE di cui all'allegato I o tra la nomenclatura CPV e la nomenclatura CPC (versione provvisoria) di cui all'allegato II, avrà la prevalenza rispettivamente la nomenclatura NACE o la nomenclatura CPC.

51. Ai fini dell’articolo 22 e dell'articolo 100 valgono le seguenti definizioni:

a) «rete pubblica di telecomunicazioni» è l'infrastruttura pubblica di telecomunicazioni che consente la trasmissione di segnali tra punti terminali definiti della rete per mezzo di fili, onde hertziane, mezzi ottici o altri mezzi elettromagnetici;

b) «punto terminale della rete» è l'insieme dei collegamenti fisici e delle specifiche tecniche di accesso che fanno parte della rete pubblica di telecomunicazioni e sono necessari per avere accesso a tale rete pubblica e comunicare efficacemente per mezzo di essa;

c) «servizi pubblici di telecomunicazioni» sono i servizi di telecomunicazioni della cui offerta gli Stati membri hanno specificatamente affidato l’offerta, in particolare ad uno o più enti di telecomunicazioni;

d) «servizi di telecomunicazioni» sono i servizi che consistono, totalmente o parzialmente, nella trasmissione e nell'instradamento di segnali su una rete pubblica di telecomunicazioni mediante procedimenti di telecomunicazioni, ad eccezione della radiodiffusione e della televisione.

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(3) Comma così modificato dalla lettera a) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

(4) Comma così modificato dalla lettera a) del comma 1 dell'art. 3, D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6.

4. Competenze legislative di Stato, Regioni e Province autonome.

(artt. 1, 3, legge n. 109/1994)

1. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la potestà normativa nelle materie oggetto del presente codice nel rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e delle disposizioni relative a materie di competenza esclusiva dello Stato.

2. Relativamente alle materie oggetto di competenza concorrente, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la potestà normativa nel rispetto dei principi fondamentali contenuti nelle norme del presente codice, in particolare, in tema di programmazione di lavori pubblici, approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, organizzazione amministrativa, compiti e requisiti del responsabile del procedimento, sicurezza del lavoro.

3. Le regioni, nel rispetto dell’articolo 117, comma secondo, della Costituzione, non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione: alla qualificazione e selezione dei concorrenti; alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa; ai criteri di aggiudicazione; al subappalto; ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; alle attività di progettazione e ai piani di sicurezza; alla stipulazione e all’esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell’esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative; al contenzioso. Resta ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali, i contratti nel settore della difesa, i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a lavori, servizi, forniture.

4. Nelle materie di competenza normativa regionale, concorrente o esclusiva, le disposizioni del presente codice si applicano alle regioni nelle quali non sia ancora in vigore la normativa di attuazione e perdono comunque efficacia a decorrere dalla data di entrata in vigore delle normativa di attuazione adottata da ciascuna regione.

5. Le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione.

(omissis)

6. Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

(art. 81.2, direttiva 2004/18; art. 72.2, direttiva 2004/17; art. 4, legge n. 109/1994; art. 25, co. 1, lett. c), legge n. 62/2005)

1. L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, con sede in Roma, istituita dall’articolo 4 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, assume la denominazione di Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

2. L'Autorità è organo collegiale costituito da sette membri nominati con determinazione adottata d'intesa dai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica. I membri dell'Autorità, al fine di garantire la pluralità delle esperienze e delle conoscenze, sono scelti tra personalità che operano in settori tecnici, economici e giuridici con riconosciuta professionalità. L'Autorità sceglie il presidente tra i propri componenti e stabilisce le norme sul proprio funzionamento (12).

3. I membri dell'Autorità durano in carica cinque anni e non possono essere confermati. Essi non possono esercitare, a pena di decadenza, alcuna attività professionale o di consulenza, non possono essere amministratori o dipendenti di enti pubblici o privati né ricoprire altri uffici pubblici di qualsiasi natura o rivestire cariche pubbliche elettive o cariche nei partiti politici. I dipendenti pubblici, secondo gli ordinamenti di appartenenza, sono collocati fuori ruolo o in aspettativa per l'intera durata del mandato. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, è determinato il trattamento economico spettante ai membri dell'Autorità.

4. L’Autorità è connotata da indipendenza funzionale, di giudizio e di valutazione e da autonomia organizzativa.

5. L’Autorità vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali, nonché, nei limiti stabiliti dal presente codice, sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture esclusi dall’ambito di applicazione del presente codice, al fine di garantire l’osservanza dei principi di cui all’articolo 2 e, segnatamente, il rispetto dei principi di correttezza e trasparenza delle procedure di scelta del contraente, e di economica ed efficiente esecuzione dei contratti, nonché il rispetto delle regole della concorrenza nelle singole procedure di gara.

6. Sono fatte salve le competenze delle altre Autorità amministrative indipendenti.

7. Oltre a svolgere i compiti espressamente previsti da altre norme, l'Autorità:

a) vigila sull'osservanza della disciplina legislativa e regolamentare vigente, verificando, anche con indagini campionarie, la regolarità delle procedure di affidamento;

b) vigila sui contratti di lavori, servizi, forniture, esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del presente codice, verificando, con riferimento alle concrete fattispecie contrattuali, la legittimità della sottrazione al presente codice e il rispetto dei principi relativi ai contratti esclusi; non sono soggetti a obblighi di comunicazione all’Osservatorio né a vigilanza dell’Autorità i contratti di cui agli articoli 16, 17, 18;

c) vigila affinché sia assicurata l'economicità di esecuzione dei contratti pubblici;

d) accerta che dall'esecuzione dei contratti non sia derivato pregiudizio per il pubblico erario;

e) segnala al Governo e al Parlamento, con apposita comunicazione, fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa sui contratti pubblici;

f) formula al Governo proposte in ordine alle modifiche occorrenti in relazione alla legislazione che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;

g) formula al Ministro delle infrastrutture proposte per la revisione del regolamento (13);

h) predispone e invia al Governo e al Parlamento una relazione annuale nella quale si evidenziano le disfunzioni riscontrate nel settore dei contratti pubblici con particolare riferimento:

h.1) alla frequenza del ricorso a procedure non concorsuali;

h.2) alla inadeguatezza della pubblicità degli atti;

h.3) allo scostamento dai costi standardizzati di cui all’articolo 7;

h.4) alla frequenza del ricorso a sospensioni dell’esecuzione o a varianti in corso di esecuzione;

h.5) al mancato o tardivo adempimento degli obblighi nei confronti dei concessionari e degli appaltatori;

h.6) allo sviluppo anomalo del contenzioso;

i) sovrintende all'attività dell'Osservatorio di cui all’articolo 7;

l) esercita i poteri sanzionatori ad essa attribuiti;

m) vigila sul sistema di qualificazione, con le modalità stabilite dal regolamento di cui all’articolo 5; nell’esercizio di tale vigilanza l’Autorità può annullare, in caso di constatata inerzia degli organismi di attestazione, le attestazioni rilasciate in difetto dei presupposti stabiliti dalle norme vigenti, nonché sospendere, in via cautelare, dette attestazioni;

n) su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione; si applica l’articolo 1, comma 67, terzo periodo, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (14);

o) svolge i compiti previsti dall’articolo 1, comma 67, legge 23 dicembre 2005, n. 266.

8. Quando all’Autorità è attribuita la competenza ad irrogare sanzioni pecuniarie, le stesse, nei limiti edittali, sono commisurate al valore del contratto pubblico cui le violazioni si riferiscono. Sono fatte salve le diverse sanzioni previste dalle norme vigenti. I provvedimenti dell'Autorità devono prevedere il termine di pagamento della sanzione. La riscossione della sanzione avviene mediante iscrizione a ruolo.

9. Nell'àmbito della propria attività l'Autorità può:

a) richiedere alle stazioni appaltanti, agli operatori economici esecutori dei contratti, nonché ad ogni altra pubblica amministrazione e ad ogni ente, anche regionale, operatore economico o persona fisica che ne sia in possesso, documenti, informazioni e chiarimenti relativamente ai lavori, servizi e forniture pubblici, in corso o da iniziare, al conferimento di incarichi di progettazione, agli affidamenti;

b) disporre ispezioni, anche su richiesta motivata di chiunque ne abbia interesse, avvalendosi anche della collaborazione di altri organi dello Stato;

c) disporre perizie e analisi economiche e statistiche nonché la consultazione di esperti in ordine a qualsiasi elemento rilevante ai fini dell'istruttoria;

d) avvalersi del Corpo della Guardia di Finanza, che esegue le verifiche e gli accertamenti richiesti agendo con i poteri di indagine ad esso attribuiti ai fini degli accertamenti relativi all’imposta sul valore aggiunto e alle imposte sui redditi. Tutte le notizie, le informazioni e i dati acquisiti dalla Guardia di Finanza nello svolgimento di tali attività sono comunicati all’Autorità.

10. Tutte le notizie, le informazioni o i dati riguardanti gli operatori economici oggetto di istruttoria da parte dell'Autorità sono tutelati, sino alla conclusione dell'istruttoria medesima, dal segreto di ufficio anche nei riguardi delle pubbliche amministrazioni. I funzionari dell'Autorità, nell'esercizio delle loro funzioni, sono pubblici ufficiali. Essi sono vincolati dal segreto d'ufficio.

11. Con provvedimento dell'Autorità, i soggetti ai quali è richiesto di fornire gli elementi di cui al comma 9 sono sottoposti alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822 se rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, ovvero alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545 se forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri. Le stesse sanzioni si applicano agli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonché agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori a agli organismi di attestazione.

12. Qualora i soggetti ai quali è richiesto di fornire gli elementi di cui al comma 9 appartengano alle pubbliche amministrazioni, si applicano le sanzioni disciplinari previste dai rispettivi ordinamenti. Il procedimento disciplinare è instaurato dall’amministrazione competente su segnalazione dell’Autorità e il relativo esito va comunicato all’Autorità medesima.

13. Qualora accerti l'esistenza di irregolarità, l'Autorità trasmette gli atti e i propri rilievi agli organi di controllo e, se le irregolarità hanno rilevanza penale, agli organi giurisdizionali competenti. Qualora l'Autorità accerti che dalla esecuzione dei contratti pubblici derivi pregiudizio per il pubblico erario, gli atti e i rilievi sono trasmessi anche ai soggetti interessati e alla procura generale della Corte dei conti.

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(12) Comma così modificato dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113. Con Det. 3 marzo 2007 (Gazz. Uff. 5 marzo 2007, n. 53) sono stati nominati due componenti dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

(13) Nel presente decreto, la denominazione: «Ministero delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente: «Ministero delle infrastrutture» e, conseguentemente, la denominazione: «Ministro delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente: «Ministro delle infrastrutture», ai sensi di quanto disposto dalla lettera bb) del comma 1 dell’art. 3, D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6.

(14) Con Reg. 10 ottobre 2006 (Gazz. Uff. 24 ottobre 2006, n. 248), modificato Del. 12 giugno 2007 (Gazz. Uff. 27 luglio 2007, n. 173) entrata in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione, è stato emanato il Regolamento sul procedimento per la soluzione delle controversie.

(omissis)

28. Importi delle soglie dei contratti pubblici di rilevanza comunitaria.

(artt. 7, 8, 56, 78 direttiva 2004/18; regolamento CE n. 1874/2004; regolamento CE n. 2083/2005)

1. Fatto salvo quanto previsto per gli appalti di forniture del Ministero della difesa dall’articolo 196, per i contratti pubblici di rilevanza comunitaria il valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (i.v.a.) è pari o superiore alle soglie seguenti:

b) 211.000 euro;

b.1) per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da stazioni appaltanti diverse da quelle indicate nell'allegato IV;

b.2) per gli appalti pubblici di servizi, aggiudicati da una qualsivoglia stazione appaltante, aventi per oggetto servizi della categoria 8 dell'allegato II A, servizi di telecomunicazioni della categoria 5 dell’allegato II A, le cui voci nel CPV corrispondono ai numeri di riferimento CPC 7524, 7525 e 7526, servizi elencati nell'allegato II B;

c) 5.278.000 euro per gli appalti di lavori pubblici e per le concessioni di lavori pubblici.

(omissis)

55. Procedure aperte e ristrette.

(artt. 3 e 28, direttiva 2004/18; artt. 19, 20, 23, L. n. 109/1994; art. 9, D.Lgs. n. 358/1992; art. 6, D.Lgs. n. 157/1995; art. 76, D.P.R. n. 554/1999)

1. Il decreto o la determina a contrarre, ai sensi dell’articolo 11, indica se si seguirà una procedura aperta o una procedura ristretta, come definite all’articolo 3.

2. Le stazioni appaltanti utilizzano di preferenza le procedure ristrette quando il contratto non ha per oggetto la sola esecuzione, o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

3. Il bando di gara indica il tipo di procedura e l’oggetto del contratto, e fa menzione del decreto o della determina a contrarre.

4. Il bando di gara può prevedere che non si procederà ad aggiudicazione nel caso di una sola offerta valida, ovvero nel caso di due sole offerte valide, che non verranno aperte. Quando il bando non contiene tale previsione, resta comunque ferma la disciplina di cui all’articolo 81 comma 3.

5. Nelle procedure aperte gli operatori economici presentano le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara.

6. Nelle procedure ristrette gli operatori economici presentano la richiesta di invito nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara e, successivamente, le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati nella lettera invito. Alle procedure ristrette, sono invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando, salvo quanto previsto dall’articolo 62 e dall’articolo 177 (54).

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(54) Comma così modificato dalla lettera o) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

56. Procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara.

(art. 30, direttiva 2004/18; art. 24, L. n. 109/1994; art. 9, D.Lgs. n. 358/1992; art. 7, D. Lgs. n. 157/1995)

1. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante procedura negoziata, previa pubblicazione di un bando di gara, nelle seguenti ipotesi:

a) quando, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta o di un dialogo competitivo, tutte le offerte presentate sono irregolari ovvero inammissibili, in ordine a quanto disposto dal presente codice in relazione ai requisiti degli offerenti e delle offerte. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Le stazioni appaltanti possono omettere la pubblicazione del bando di gara se invitano alla procedura negoziata tutti i concorrenti in possesso dei requisiti di cui agli articoli da 34 a 45 che, nella procedura precedente, hanno presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura medesima. Le disposizioni di cui alla presente lettera si applicano ai lavori di importo inferiore a un milione di euro;

b) [in casi eccezionali, qualora si tratti di lavori, servizi, forniture, la cui particolare natura o i cui imprevisti, oggettivamente non imputabili alla stazione appaltante, non conentano la fissazione preliminare e globale dei prezzi] (55);

c) [limitatamente ai servizi, nel caso di servizi rientranti nella categoria 6 dell’allegato II A e di prestazioni di natura intellettuale, quali la progettazione di opere, se la natura della prestazione da fornire renda impossibile stabilire le specifiche del contratto con la precisione sufficiente per poter aggiudicare l’appalto selezionando l’offerta migliore secondo le norme della procedura aperta o della procedura ristretta] (56);

d) nel caso di appalti pubblici di lavori, per lavori realizzati unicamente a scopo di ricerca, sperimentazione o messa a punto, e non per assicurare una redditività o il recupero dei costi di ricerca e sviluppo.

2. Nei casi di cui al comma 1, le stazioni appaltanti negoziano con gli offerenti le offerte presentate, per adeguarle alle esigenze indicate nel bando di gara, nel capitolato d’oneri e negli eventuali documenti complementari, e per individuare l’offerta migliore con i criteri di selezione di cui agli articoli 82 e 83.

3. Nel corso della negoziazione le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamento tra tutti gli offerenti, e non forniscono in maniera discriminatoria informazioni che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri.

4. Le stazioni appaltanti possono prevedere che la procedura negoziata si svolga in fasi successive per ridurre il numero di offerte da negoziare applicando i criteri di aggiudicazione indicati nel bando di gara o nel capitolato d’oneri. Il ricorso a tale facoltà è indicato nel bando di gara o nel capitolato d’oneri.

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(55) Lettera soppressa dalla lettera e) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

(56) Lettera soppressa dalla lettera e) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

57. Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.

(art. 31, direttiva 2004/18; art. 9, D.Lgs. n. 358/1992; art. 6, co. 2, L. n. 537/1993; art. 24, L. n. 109/1994; art. 7, D. Lgs. n. 157/1995)

1. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi seguenti, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre.

2. Nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi, la procedura è consentita:

a) qualora, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Alla Commissione, su sua richiesta, va trasmessa una relazione sulle ragioni della mancata aggiudicazione a seguito di procedura aperta o ristretta e sulla opportunità della procedura negoziata. Le disposizioni contenute nella presente lettera si applicano ai lavori di importo inferiore a un milione di euro;

b) qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato;

c) nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti.

3. Nei contratti pubblici relativi a forniture, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita:

a) qualora i prodotti oggetto del contratto siano fabbricati esclusivamente a scopo di sperimentazione, di studio o di sviluppo, a meno che non si tratti di produzione in quantità sufficiente ad accertare la redditività del prodotto o a coprire i costi di ricerca e messa a punto;

b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni;

c) per forniture quotate e acquistate in una borsa di materie prime;

d) per l’acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attività commerciale oppure dal curatore o liquidatore di un fallimento, di un concordato preventivo, di una liquidazione coatta amministrativa, di un’amministrazione straordinaria di grandi imprese.

4. Nei contratti pubblici relativi a servizi, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita qualora il contratto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o a uno dei vincitori del concorso; in quest’ultimo caso tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati.

5. Nei contratti pubblici relativi a lavori e negli appalti pubblici relativi a servizi, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita:

a) per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale ne nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all’operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni:

a.1) tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall’esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento;

a.2) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi complementari non supera il cinquanta per cento dell’importo del contratto iniziale;

b) per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l'importo complessivo stimato dei servizi successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all'articolo 28 (57).

6. Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico - finanziaria e tecnico - organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando.

7. E’ in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli.

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(57) Lettera così sostituita dalla lettera f) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

(omissis)

66. Modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi.

(artt. 36 e 37, direttiva 2004/18; art. 44 direttiva 2004/17; art. 8, D.Lgs. n. 157/1995; art. 11, D.Lgs. n. 158/1995; art. 80, co. 2, D.P.R. n. 554/1999)

1. Le stazioni appaltanti trasmettono gli avvisi e i bandi alla Commissione per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisate nell’allegato X, punto 3, o con altri mezzi di trasmissione. Nel caso della procedura urgente di cui all’articolo 70, comma 11, gli avvisi e i bandi devono essere trasmessi mediante fax o per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisate nell’allegato X, punto 3.

2. Gli avvisi e i bandi sono pubblicati secondo le caratteristiche tecniche di pubblicazione indicate nell’allegato X, punto 1, lettere a) e b).

3. Gli avvisi e i bandi redatti e trasmessi per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisate nell’allegato X, punto 3, sono pubblicati entro cinque giorni dalla loro trasmissione.

4. Gli avvisi e i bandi non trasmessi per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisate nell’allegato X, punto 3, sono pubblicati entro dodici giorni dal loro invio, o, nel caso di procedura urgente di cui all’articolo 70, comma 11, entro cinque giorni dal loro invio.

5. I bandi e gli avvisi sono pubblicati per esteso in una delle lingue ufficiali della Comunità scelta dalle stazioni appaltanti; il testo pubblicato in tale lingua originale è l’unico facente fede. Le stazioni appaltanti italiane scelgono la lingua italiana, fatte salve le norme vigenti nella Provincia autonoma di Bolzano in materia di bilinguismo. Una sintesi degli elementi importanti di ciascun bando, indicati dalle stazioni appaltanti nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione, è pubblicata nelle altre lingue ufficiali.

6. Le spese per la pubblicazione degli avvisi e dei bandi da parte della Commissione sono a carico della Comunità.

7. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana serie speciale relativa ai contratti pubblici, sul <<profilo di committente>> della stazione appaltante, e, non oltre due giorni lavorativi dopo, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20, e sul sito informatico presso l’Osservatorio, con l’indicazione degli estremi di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati, dopo dodici giorni dalla trasmissione alla Commissione, ovvero dopo cinque giorni da detta trasmissione in caso di procedure urgenti di cui all’articolo 70, comma 11, per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti. La pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana viene effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell'Ufficio inserzioni dell'Istituto poligrafico e zecca dello Stato (62) (63).

8. Gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

9. Gli avvisi e i bandi, nonché il loro contenuto, non possono essere pubblicati in ambito nazionale prima della data della loro trasmissione alla Commissione.

10. Gli avvisi e i bandi pubblicati in ambito nazionale non devono contenere informazioni diverse da quelle contenute nei bandi e negli avvisi trasmessi alla Commissione, o pubblicate su un profilo di committente conformemente all’articolo 63, comma 1, devono menzionare la data della trasmissione dell’avviso o del bando alla Commissione o della pubblicazione sul profilo di committente.

11. Gli avvisi di preinformazione non possono essere pubblicati su un profilo di committente prima che sia stato inviato alla Commissione l’avviso che ne annuncia la pubblicazione sotto tale forma; gli avvisi in questione devono citare la data di tale trasmissione.

12. Il contenuto degli avvisi e dei bandi non trasmessi per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisate nell’allegato X, punto 3, è limitato a seicentocinquanta parole circa.

13. Le stazioni appaltanti devono essere in grado di comprovare la data di trasmissione degli avvisi e dei bandi.

14. La Commissione rilascia alle stazioni appaltanti una conferma dell’informazione trasmessa, in cui è citata la data della pubblicazione: tale conferma vale come prova della pubblicazione.

15. Le stazioni appaltanti possono prevedere forme aggiuntive di pubblicità diverse da quelle di cui al presente articolo, e possono altresì pubblicare in conformità ai commi che precedono avvisi o bandi concernenti appalti pubblici non soggetti agli obblighi di pubblicazione previsti dal presente articolo. Tuttavia gli effetti giuridici che il presente codice o le norme processuali vigenti annettono alla data di pubblicazione al fine della decorrenza di termini, derivano solo dalle forme di pubblicità obbligatoria e dalle relative date in cui la pubblicità obbligatoria ha luogo (64).

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(62) Periodo aggiunto dalla lettera e) del comma 1 dell'art. 2, D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6.

(63) Nel presente decreto, la denominazione: «Ministero delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente: «Ministero delle infrastrutture» e, conseguentemente, la denominazione: «Ministro delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente: «Ministro delle infrastrutture», ai sensi di quanto disposto dalla lettera bb) del comma 1 dell’art. 3, D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6.

(64) Comma così modificato dalla lettera g) del comma 1 dell'art. 3, D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6.

(omissis)

81. Criteri per la scelta dell’offerta migliore.

(art. 53, direttiva 2004/18; art. 55, direttiva 2004/17; art. 19, D.Lgs. n. 358/1992; art. 21, L. n. 109/1994; art. 23, D.Lgs. n. 157/1995; art. 24, D.Lgs. n. 158/1995)

1. Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sarà applicato per selezionare la migliore offerta.

3. Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto.

(omissis)

91. Procedure di affidamento.

(art. 17, L. n. 109/1994)

1. Per l'affidamento di incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione di importo pari o superiore a 100.000 euro si applicano le disposizioni di cui alla parte II, titolo I e titolo II del codice, ovvero, per i soggetti operanti nei settori di cui alla parte III, le disposizioni ivi previste (79).

2. Gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione di importo inferiore alla soglia di cui al comma 1 possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), g) e h) dell’articolo 90, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6; l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei (80).

3. In tutti gli affidamenti di cui al presente articolo l'affidatario non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per le attività relative alle indagini geologiche, geotecniche e sismiche, a sondaggi, a rilievi, a misurazioni e picchettazioni, alla predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con l'esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Resta comunque impregiudicata la responsabilità del progettista.

4. Le progettazioni definitive ed esecutive sono di norma affidate al medesimo soggetto, pubblico o privato, salvo che in senso contrario sussistano particolari ragioni, accertate dal responsabile del procedimento. In tal caso occorre l'accettazione, da parte del nuovo progettista, dell'attività progettuale precedentemente svolta. L'affidamento può ricomprendere entrambi i livelli di progettazione, fermo restando che l'avvio di quello esecutivo resta sospensivamente condizionato alla determinazione delle stazioni appaltanti sulla progettazione definitiva.

5. Quando la prestazione riguardi la progettazione di lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, storico-artistico e conservativo, nonché tecnologico, le stazioni appaltanti valutano in via prioritaria l’opportunità di applicare la procedura del concorso di progettazione o del concorso di idee.

6. Nel caso in cui il valore delle attività di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione superi complessivamente la soglia di applicazione della direttiva comunitaria in materia, l'affidamento diretto della direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione al progettista è consentito soltanto ove espressamente previsto dal bando di gara della progettazione (81).

7. I soggetti di cui all'articolo 32, operanti nei settori di cui alla parte III del codice, possono affidare le progettazioni nonché le connesse attività tecnico-amministrative per lo svolgimento delle procedure per l'affidamento e la realizzazione dei lavori nei settori di cui alla citata parte III, direttamente a società di ingegneria di cui all’articolo 90, comma 1, lettera f), che siano da essi stessi controllate, purché almeno l'ottanta per cento della cifra d'affari media realizzata dalle predette società nell’Unione europea negli ultimi tre anni derivi dalla prestazione di servizi al soggetto da cui esse sono controllate. Le situazioni di controllo si determinano ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile.

8. È vietato l'affidamento di attività di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, collaudo, indagine e attività di supporto a mezzo di contratti a tempo determinato o altre procedure diverse da quelle previste dal presente codice (82).

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(79) Comma così modificato dalla lettera t) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

(80) Comma così modificato dalla lettera t) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

(81) Comma così modificato dalla lettera t) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

(82) Comma così modificato dalla lettera t) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

(omissis)

122. Disciplina specifica per i contratti di lavori pubblici sotto soglia.

(art. 29, L. n. 109/1994; artt. 79, 80, 81, D.P.R. n. 554/1999)

1. Ai contratti di lavori pubblici sotto soglia comunitaria non si applicano le norme del presente codice che prevedono obblighi di pubblicità e di comunicazione in ambito sovranazionale. Le stazioni appaltanti possono ricorrere ai contratti di cui all'articolo 53, comma 2, lettere b) e c), qualora riguardino lavori di speciale complessità o in caso di progetti integrali, come definiti rispettivamente dal regolamento di cui all'articolo 5, ovvero riguardino lavori di manutenzione, restauro e scavi archeologici (100).

2. L’avviso di preinformazione di cui all’articolo 63, è facoltativo ed è pubblicato sul profilo di committente, ove istituito, e sui siti informatici di cui all’articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste.

3. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, di cui all’articolo 65 è pubblicato sul profilo di committente, ove istituito, e sui siti informatici di cui all’articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste.

4. I bandi e gli inviti non contengono le indicazioni che attengono ad obblighi di pubblicità e di comunicazione in ambito sopranazionale.

5. Gli avvisi di cui al comma 3 ed i bandi relativi a contratti di importo pari o superiore a cinquecentomila euro sono pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana - serie speciale relativa ai contratti pubblici, sul <<profilo di committente>> della stazione appaltante, e, non oltre due giorni lavorativi dopo, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20 e sul sito informatico presso l’Osservatorio, con l’indicazione degli estremi di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati, non oltre cinque giorni lavorativi dopo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, per estratto, a scelta della stazione appaltante, su almeno uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno uno dei quotidiani a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i lavori. I bandi e gli avvisi di cui al comma 3 relativi a contratti di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell’albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori e nell’albo della stazione appaltante; gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione decorrono dalla pubblicazione nell’albo pretorio del Comune. Si applica, comunque, quanto previsto dall’articolo 66, comma 15 nonché comma 7, terzo periodo (101) (102).

6. Ai termini di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, e di comunicazione dei capitolati e documenti complementari, si applicano l’articolo 70, comma 1 e comma 10, in tema di regole generali sulla fissazione dei termini e sul prolungamento dei termini, nonché gli articoli 71 e 72, e inoltre le seguenti regole:

a) nelle procedure aperte, il termine per la ricezione delle offerte, decorrente dalla pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana per i contratti di importo pari o superiore a cinquecentomila euro, e dalla pubblicazione del bando nell’albo pretorio del Comune in cui si esegue il contratto per i contratti di importo inferiore a cinquecentomila euro non può essere inferiore a ventisei giorni;

b) nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate previa pubblicazione di un bando di gara, e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle domande di partecipazione, avente la decorrenza di cui alla lettera a), non può essere inferiore a quindici giorni;

c) nelle procedure ristrette, il termine per la ricezione delle offerte, decorrente dalla data di invio dell’invito, non può essere inferiore a venti giorni;

d) nelle procedure negoziate, con o senza bando, e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle offerte viene stabilito dalle stazioni appaltanti nel rispetto del comma 1 dell’articolo 70 e, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell’invito;

e) in tutte le procedure, quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione esecutiva, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a quaranta giorni dalla data di pubblicazione del bando di gara o di invio dell’invito; quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione definitiva, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a sessanta giorni con le medesime decorrenze;

f) nelle procedure aperte, nelle procedure negoziate previo bando e nel dialogo competitivo, quando del contratto è stata data notizia con l’avviso di preinformazione, il termine di ricezione delle offerte può essere ridotto a 18 giorni e comunque mai a meno di undici giorni, decorrenti, nelle procedure aperte, dalla pubblicazione del bando, e per le altre procedure, dalla spedizione della lettera invito;

g) nelle procedure ristrette e nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, quando l’urgenza rende impossibile rispettare i termini minimi previsti dal presente articolo, le stazioni appaltanti, purché indichino nel bando di gara le ragioni dell’urgenza, possono stabilire un termine per la ricezione delle domande di partecipazione, non inferiore a quindici giorni dalla data di pubblicazione del bando di gara sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana; e, nelle procedure ristrette, un termine per la ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni, ovvero non inferiore a trenta giorni se l’offerta ha per oggetto anche il progetto esecutivo, decorrente dalla data di invio dell’invito a presentare offerte. Tale previsione non si applica al termine per la ricezione delle offerte, se queste hanno per oggetto anche la progettazione definitiva.

7. La procedura negoziata è ammessa, oltre che nei casi di cui agli articoli 56 e 57, anche per lavori di importo complessivo non superiore a centomila euro.

8. Le disposizioni di cui all’articolo 32, comma 1, lettera g) non si applicano alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b) e all’articolo 4, comma 1, della legge 29 settembre 1964, n. 847, correlate all'intervento edilizio assentito, comprensivo dell'ipotesi in cui le opere siano funzionalmente connesse al suddetto intervento edilizio, per le quali continua ad applicarsi l’articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e successive modificazioni. Prima dell'avvio dell'esecuzione delle opere, gli uffici tecnici delle amministrazioni locali interessate trasmettono alle competenti Procure regionali della Corte dei conti gli atti adottati e tutta la documentazione relativamente agli interventi edilizi da realizzare a scomputo degli oneri di urbanizzazione, ai sensi del presente comma (103).

9. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 86; in tal caso non si applica l’articolo 86, comma 5. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque; in tal caso si applica l’articolo 86, comma 3.

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(100) Periodo aggiunto dalla lettera n) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

(101) Comma così modificato dalla lettera f) del comma 1 dell'art. 2, D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6.

(102) Nel presente decreto, la denominazione: «Ministero delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente: «Ministero delle infrastrutture» e, conseguentemente, la denominazione: «Ministro delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente: «Ministro delle infrastrutture», ai sensi di quanto disposto dalla lettera bb) del comma 1 dell’art. 3, D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6.

(103) ) Comma così modificato dalla lettera cc) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

omissis)

128. Programmazione dei lavori pubblici.

(art. 14, L. n. 109/1994)

1. L'attività di realizzazione dei lavori di cui al presente codice di singolo importo superiore a 100.000 euro si svolge sulla base di un programma triennale e di suoi aggiornamenti annuali che le amministrazioni aggiudicatrici predispongono e approvano, nel rispetto dei documenti programmatori, già previsti dalla normativa vigente, e della normativa urbanistica, unitamente all'elenco dei lavori da realizzare nell'anno stesso.

2. Il programma triennale costituisce momento attuativo di studi di fattibilità e di identificazione e quantificazione dei propri bisogni che le amministrazioni aggiudicatrici predispongono nell'esercizio delle loro autonome competenze e, quando esplicitamente previsto, di concerto con altri soggetti, in conformità agli obiettivi assunti come prioritari. Gli studi individuano i lavori strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, indicano le caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico - finanziarie degli stessi e contengono l'analisi dello stato di fatto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico - artistiche, architettoniche, paesaggistiche, e nelle sue componenti di sostenibilità ambientale, socio - economiche, amministrative e tecniche. In particolare le amministrazioni aggiudicatrici individuano con priorità i bisogni che possono essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica. Lo schema di programma triennale e i suoi aggiornamenti annuali sono resi pubblici, prima della loro approvazione, mediante affissione nella sede delle amministrazioni aggiudicatrici per almeno sessanta giorni consecutivi ed eventualmente mediante pubblicazione sul profilo di committente della stazione appaltante.

3. Il programma triennale deve prevedere un ordine di priorità. Nell'ambito di tale ordine sono da ritenere comunque prioritari i lavori di manutenzione, di recupero del patrimonio esistente, di completamento dei lavori già iniziati, i progetti esecutivi approvati, nonché gli interventi per i quali ricorra la possibilità di finanziamento con capitale privato maggioritario.

4. Nel programma triennale sono altresì indicati i beni immobili pubblici che, al fine di quanto previsto dall’articolo 53, comma 6, possono essere oggetto di diretta alienazione anche del solo diritto di superficie, previo esperimento di una gara; tali beni sono classificati e valutati anche rispetto ad eventuali caratteri di rilevanza storico-artistica, architettonica, paesaggistica e ambientale e ne viene acquisita la documentazione catastale e ipotecaria.

5. Le amministrazioni aggiudicatrici nel dare attuazione ai lavori previsti dal programma triennale devono rispettare le priorità ivi indicate. Sono fatti salvi gli interventi imposti da eventi imprevedibili o calamitosi, nonché le modifiche dipendenti da sopravvenute disposizioni di legge o regolamentari ovvero da altri atti amministrativi adottati a livello statale o regionale.

6. L'inclusione di un lavoro nell'elenco annuale è subordinata, per i lavori di importo inferiore a 1.000.000 di euro, alla previa approvazione di uno studio di fattibilità e, per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro, alla previa approvazione della progettazione preliminare, redatta ai sensi dell’articolo 93, salvo che per i lavori di manutenzione, per i quali è sufficiente l'indicazione degli interventi accompagnata dalla stima sommaria dei costi.

7. Un lavoro può essere inserito nell'elenco annuale, limitatamente ad uno o più lotti, purché con riferimento all'intero lavoro sia stata elaborata la progettazione almeno preliminare e siano state quantificate le complessive risorse finanziarie necessarie per la realizzazione dell'intero lavoro. In ogni caso l'amministrazione aggiudicatrice nomina, nell'ambito del personale ad essa addetto, un soggetto idoneo a certificare la funzionalità, fruibilità e fattibilità di ciascun lotto.

8. I progetti dei lavori degli enti locali ricompresi nell'elenco annuale devono essere conformi agli strumenti urbanistici vigenti o adottati. Ove gli enti locali siano sprovvisti di tali strumenti urbanistici, decorso inutilmente un anno dal termine ultimo previsto dalla normativa vigente per la loro adozione, e fino all'adozione medesima, gli enti stessi sono esclusi da qualsiasi contributo o agevolazione dello Stato in materia di lavori pubblici. Resta ferma l’applicabilità delle disposizioni di cui agli articoli 9, 10, 11 e 19 del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327 e di cui all’articolo 34 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.

9. L'elenco annuale predisposto dalle amministrazioni aggiudicatrici deve essere approvato unitamente al bilancio preventivo, di cui costituisce parte integrante, e deve contenere l'indicazione dei mezzi finanziari stanziati sullo stato di previsione o sul proprio bilancio, ovvero disponibili in base a contributi o risorse dello Stato, delle regioni a statuto ordinario o di altri enti pubblici, già stanziati nei rispettivi stati di previsione o bilanci, nonché acquisibili ai sensi dell'articolo 3 del decreto-legge 31 ottobre 1990, n. 310, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 1990, n. 403, e successive modificazioni. Un lavoro non inserito nell'elenco annuale può essere realizzato solo sulla base di un autonomo piano finanziario che non utilizzi risorse già previste tra i mezzi finanziari dell'amministrazione al momento della formazione dell'elenco, fatta eccezione per le risorse resesi disponibili a seguito di ribassi d'asta o di economie. Agli enti locali si applicano le disposizioni previste dal decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.

11. Le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute ad adottare il programma triennale e gli elenchi annuali dei lavori sulla base degli schemi tipo, che sono definiti con decreto del Ministro delle infrastrutture e sono pubblicati sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20 e per estremi sul sito informatico presso l’Osservatorio (106).

12. I programmi triennali e gli aggiornamenti annuali, fatta eccezione per quelli predisposti dagli enti e da amministrazioni locali e loro associazioni e consorzi, sono altresì trasmessi al CIPE, per la verifica della loro compatibilità con i documenti programmatori vigenti (107).

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(106) Nel presente decreto, la denominazione: «Ministero delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente: «Ministero delle infrastrutture» e, conseguentemente, la denominazione: «Ministro delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente: «Ministro delle infrastrutture», ai sensi di quanto disposto dalla lettera bb) del comma 1 dell’art. 3, D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6.

(107) Il parere di compatibilità con i documenti programmatori vigenti è stato espresso: per il programma triennale 2005-2007 del Ministero per i beni e le attività culturali con Del.CIPE 22 marzo 2006, n. 41/2006 (Gazz. Uff. 28 luglio 2006, n. 174); per il programma triennale 2006-2008 di edilizia statale con Del.CIPE 24 aprile 2007, n. 18/07 (Gazz. Uff. 20 giugno 2007, n. 141).

(omissis)

132. Varianti in corso d’opera.

(artt. 19, co. 1-ter, e 25, L. n. 109/1994)

1. Le varianti in corso d'opera possono essere ammesse, sentito il progettista e il direttore dei lavori, esclusivamente qualora ricorra uno dei seguenti motivi:

a) per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari;

b) per cause impreviste e imprevedibili accertate nei modi stabiliti dal regolamento, o per l'intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità dell'opera o di sue parti e sempre che non alterino l'impostazione progettuale;

c) per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni sui quali si interviene verificatisi in corso d'opera, o di rinvenimenti imprevisti o non prevedibli nella fase progettuale;

d) nei casi previsti dall'articolo 1664, comma 2, del codice civile;

e) per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell'opera ovvero la sua utilizzazione; in tal caso il responsabile del procedimento ne dà immediatamente comunicazione all'Osservatorio e al progettista.

2. I titolari di incarichi di progettazione sono responsabili per i danni subiti dalle stazioni appaltanti in conseguenza di errori o di omissioni della progettazione di cui al comma 1, lettera e). Nel caso di appalti avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori, l'appaltatore risponde dei ritardi e degli oneri conseguenti alla necessità di introdurre varianti in corso d'opera a causa di carenze del progetto esecutivo.

3. Non sono considerati varianti ai sensi del comma 1 gli interventi disposti dal direttore dei lavori per risolvere aspetti di dettaglio, che siano contenuti entro un importo non superiore al 10 per cento per i lavori di recupero, ristrutturazione, manutenzione e restauro e al 5 per cento per tutti gli altri lavori delle categorie di lavoro dell'appalto e che non comportino un aumento dell'importo del contratto stipulato per la realizzazione dell'opera. Sono inoltre ammesse, nell'esclusivo interesse dell'amministrazione, le varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento dell'opera e alla sua funzionalità, semprechè non comportino modifiche sostanziali e siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto. L'importo in aumento relativo a tali varianti non può superare il 5 per cento dell'importo originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l'esecuzione dell'opera.

4. Ove le varianti di cui al comma 1, lettera e), eccedano il quinto dell'importo originario del contratto, il soggetto aggiudicatore procede alla risoluzione del contratto e indice una nuova gara alla quale è invitato l'aggiudicatario iniziale.

6. Ai fini del presente articolo si considerano errore o omissione di progettazione l'inadeguata valutazione dello stato di fatto, la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione delle norme di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali.

(omissis)

142. Ambito di applicazione e disciplina applicabile.

(artt. 56, 57, 62, 63, direttiva 2004/18; art. 2, L. n. 109/1994)

1. Il presente capo disciplina le concessioni di lavori pubblici e gli appalti di lavori affidati dai concessionari di lavori pubblici (123).

2. Sono escluse dal campo di applicazione del presente codice, le concessioni affidate nelle circostanze previste dagli articoli 17, 18, 22, 31. Ad esse si applica l’articolo 27.

3. Alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici, si applicano, salvo che non siano derogate nel presente capo, le disposizioni del presente codice.

4. I concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti all’osservanza della sezione IV del presente capo. Si applicano, in tale ipotesi, in quanto compatibili, le disposizioni della parte I, parte IV, parte V, nonché le norme della parte II, titolo I e titolo II, in tema di pubblicità dei bandi, termini delle procedure, requisiti generali e qualificazione degli operatori economici, subappalto, progettazione, collaudo, piani di sicurezza, che non siano specificamente derogate dalla sezione IV del presente capo (124).

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(123) Comma così modificato dalla lettera ff) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

(124) Comma così modificato dalla lettera ff) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

143. Caratteristiche delle concessioni di lavori pubblici.

(art. 19, commi 2, 2-bis, 2-ter, 2-quater, L. n. 109/1994; art. 87, co. 2, D.P.R. n. 554/1999)

1. Le concessioni di lavori pubblici hanno, di regola, ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica.

2. Qualora la stazione appaltante disponga del progetto definitivo ed esecutivo, ovvero del progetto definitivo, l’oggetto della concessione, quanto alle prestazioni progettuali, può essere circoscritto al completamento della progettazione, ovvero alla revisione della medesima, da parte del concessionario.

3. La controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati.

4. Tuttavia, il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla remunerazione degli investimenti e alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico - finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare. Nella determinazione del prezzo si tiene conto della eventuale prestazione di beni e servizi da parte del concessionario allo stesso soggetto aggiudicatore, relativamente all'opera concessa, secondo le previsioni del bando di gara.

5. A titolo di prezzo, le amministrazioni aggiudicatrici possono cedere in proprietà o in diritto di godimento beni immobili nella propria disponibilità, o allo scopo espropriati, la cui utilizzazione sia strumentale o connessa all’opera da affidare in concessione, nonché beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico, già indicate nel programma di cui all’articolo 128. Si applica l’articolo 53, commi 6, 7, 8, 11, 12.

6. La concessione ha di regola durata non superiore a trenta anni.

7. L’offerta e il contratto devono contenere il piano economico - finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto e devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l’eventuale valore residuo dell’investimento non ammortizzato al termine della concessione, anche prevedendo un corrispettivo per tale valore residuo (124).

8. La stazione appaltante, al fine di assicurare il perseguimento dell’equilibrio economico - finanziario degli investimenti del concessionario, può stabilire che la concessione abbia una durata superiore a trenta anni, tenendo conto del rendimento della concessione, della percentuale del prezzo di cui ai commi 4 e 5 rispetto all’importo totale dei lavori, e dei rischi connessi alle modifiche delle condizioni di mercato. I presupposti e le condizioni di base che determinano l’equilibrio economico - finanziario degli investimenti e della connessa gestione, da richiamare nelle premesse del contratto, ne costituiscono parte integrante. Le variazioni apportate dalla stazione appaltante a detti presupposti o condizioni di base, nonché le norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l’esercizio delle attività previste nella concessione, quando determinano una modifica dell’equilibrio del piano, comportano la sua necessaria revisione, da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio, anche tramite la proroga del termine di scadenza delle concessioni. In mancanza della predetta revisione il concessionario può recedere dal contratto. Nel caso in cui le variazioni apportate o le nuove condizioni introdotte risultino più favorevoli delle precedenti per il concessionario, la revisione del piano dovrà essere effettuata a favore del concedente.

9. Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare in concessione opere destinate alla utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici, a condizione che resti a carico del concessionario l’alea economico - finanziaria della gestione dell’opera.

10. Il concessionario partecipa alla conferenza di servizi finalizzata all’esame e all’approvazione dei progetti di loro competenza, senza diritto di voto. Resta ferma l’applicazione dell’articolo 14-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.

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(124) Comma così modificato dalla lettera q) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

(omissis)

152. Disciplina comune applicabile .

1. Alle procedure di affidamento di cui al presente capo si applicano le disposizioni:

- della parte I (principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del codice);

- della parte II, titolo III, capo I (programmazione, direzione ed esecuzione dei lavori);

- della parte IV (contenzioso);

- della parte V (disposizioni di coordinamento, finali e transitorie).

2. Si applicano inoltre, in quanto non incompatibili con le previsioni del presente capo, le disposizioni del titolo I (contratti di rilevanza comunitaria) ovvero del titolo II (contratti sotto soglia comunitaria) della parte II (contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture nei settori ordinari), a seconda che l’importo dei lavori sia pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 28, ovvero inferiore.

3. Le disposizioni del presente capo si applicano, in quanto compatibili, anche ai servizi, con le modalità fissate dal regolamento.

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(130) Rubrica così sostituita dalla lettera nn) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

153. Promotore.

(art. 37-bis, L. n. 109/1994)

1. I soggetti di cui al comma 2, di seguito denominati «promotori», possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti nella programmazione triennale di cui all'articolo 128, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, tramite contratti di concessione, di cui all'articolo 143, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi. Le proposte sono presentate entro 180 giorni dalla pubblicazione dell'avviso indicativo di cui al comma 3. Le proposte devono contenere uno studio di inquadramento territoriale e ambientale, uno studio di fattibilità, un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso e iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell'articolo 106 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione nonché l'indicazione degli elementi di cui all'articolo 83, comma 1, e delle garanzie offerte dal promotore all'amministrazione aggiudicatrice; il regolamento detta indicazioni per chiarire e agevolare le attività di asseverazione. Le proposte devono inoltre indicare l'importo delle spese sostenute per la loro predisposizione comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile. Tale importo, soggetto all'accettazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, non può superare il 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dal piano economico-finanziario. I soggetti pubblici e privati possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, nell'ambito della fase di programmazione di cui all'articolo 128, proposte d'intervento relative alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità e studi di fattibilità. Tale presentazione non determina, in capo alle amministrazioni, alcun obbligo di esame e valutazione. Le amministrazioni possono adottare, nell'ambito dei propri programmi, le proposte di intervento e gli studi ritenuti di pubblico interesse; l'adozione non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione degli interventi proposti (131).

2. Possono presentare le proposte di cui al comma 1 i soggetti dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali, specificati dal regolamento, nonché i soggetti di cui agli articoli 34 e 90, comma 2, lettera b), eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi. La realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità rientra tra i settori ammessi di cui all'articolo 1, comma 1, lettera c-bis), del decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153. Le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nell'ambito degli scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico dalle stesse perseguiti, possono presentare studi di fattibilità o proposte di intervento, ovvero aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici di cui al comma 1, ferma restando la loro autonomia decisionale.

3. Entro novanta giorni dall’avvenuta approvazione dei programmi di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici rendono pubblica la presenza negli stessi programmi di interventi realizzabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica, pubblicando un avviso indicativo, mediante affissione presso la propria sede per almeno sessanta giorni consecutivi, nonché pubblicando lo stesso avviso sui siti informatici di cui all’articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste, e sul proprio profilo di committente. Fermi tali obblighi di pubblicazione, le amministrazioni aggiudicatrici hanno facoltà di pubblicare lo stesso avviso facendo ricorso a differenti modalità, nel rispetto dei princìpi di cui all'articolo 2 del codice. L'avviso deve contenere i criteri, nell'ambito di quelli indicati dall'articolo 154, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte (132).

4. Entro quindici giorni dalla ricezione della proposta, le amministrazioni aggiudicatrici provvedono:

a) alla nomina e comunicazione al promotore del responsabile del procedimento;

b) alla verifica della completezza dei documenti presentati e ad eventuale dettagliata richiesta di integrazione.

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(131) Comma così modificato dalla lettera r) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

(132) Comma così modificato dalla lettera r) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

154. Valutazione della proposta.

(art. 37-ter, L. n. 109/1994)

1. Le amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico e ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell'opera, dell'accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione, verificano l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e, esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse. La pronuncia delle amministrazioni aggiudicatrici deve intervenire entro quattro mesi dalla ricezione della proposta del promotore. Ove necessario, il responsabile del procedimento concorda per iscritto con il promotore un più lungo programma di esame e valutazione. [Nella procedura negoziata di cui all'articolo 155 il promotore potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione più conveniente] (133). [In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione] (134).

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(133) Periodo soppresso dalla lettera s) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

(134) Periodo soppresso dalla lettera s) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

155. Indizione della gara.

(art. 37-quater, L. n. 109/1994)

1. Entro tre mesi dalla pronuncia di cui all'articolo 154 di ogni anno le amministrazioni aggiudicatrici, qualora fra le proposte presentate ne abbiano individuate alcune di pubblico interesse, applicano, ove necessario, le disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, e, al fine di aggiudicare mediante procedura negoziata la relativa concessione di cui all'articolo 143, procedono, per ogni proposta individuata:

a) ad indire una gara da svolgere con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'articolo 83, comma 1, ponendo a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni stesse, nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa nelle misure previste dal piano economico-finanziario presentato dal promotore; è applicabile altresì l’articolo 53, comma 2, lettera c) (135);

b) ad aggiudicare la concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore e i soggetti presentatori delle due migliori offerte nella gara di cui alla lettera a); nel caso in cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto la procedura negoziata si svolge fra il promotore e questo unico soggetto.

2. La proposta del promotore posta a base di gara è vincolante per lo stesso qualora non vi siano altre offerte nella gara ed è garantita dalla cauzione di cui all'articolo 75, comma 1, e da un’ulteriore cauzione pari all'importo di cui all'articolo 153, comma 1, quinto periodo, da versare, su richiesta dell'amministrazione aggiudicatrice, prima dell'indizione del bando di gara.

3. I partecipanti alla gara, oltre alla cauzione di cui all'articolo 75, comma 1, versano, mediante fideiussione bancaria o assicurativa, un'ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari all'importo di cui all'articolo 153, comma 1, quinto periodo.

4. Nel caso in cui nella procedura negoziata di cui al comma 1, lettera b), il promotore non risulti aggiudicatario entro un congruo termine fissato dall'amministrazione nel bando di gara, il soggetto promotore della proposta ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo di cui all'articolo 153, comma 1, quinto periodo. Il pagamento è effettuato dall'amministrazione aggiudicatrice prelevando tale importo dalla cauzione versata dal soggetto aggiudicatario ai sensi del comma 3.

5. Nel caso in cui la gara sia esperita mediante appalto avente ad oggetto sia l’esecuzione dei lavori che la presentazione del progetto in sede di offerta e nella successiva procedura negoziata di cui al comma 1, lettera b), il promotore risulti aggiudicatario, lo stesso è tenuto a versare all'altro soggetto, ovvero agli altri due soggetti che abbiano partecipato alla procedura, il rimborso delle spese sostenute e documentate nei limiti dell'importo di cui all'articolo 153, comma 1, quinto periodo. Il pagamento è effettuato dall'amministrazione aggiudicatrice prelevando tale importo dalla cauzione versata dall'aggiudicatario ai sensi del comma 3.

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(135) Lettera così modificata dalla lettera oo) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

156. Società di progetto.

(art. 37-quinquies, L. n. 109/1994)

1. Il bando di gara per l'affidamento di una concessione per la realizzazione e/o gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità deve prevedere che l'aggiudicatario ha la facoltà, dopo l'aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile. Il bando di gara indica l'ammontare minimo del capitale sociale della società. In caso di concorrente costituito da più soggetti, nell'offerta è indicata la quota di partecipazione al capitale sociale di ciascun soggetto. Le predette disposizioni si applicano anche alla gara di cui all'articolo 155. La società così costituita diventa la concessionaria subentrando nel rapporto di concessione all'aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione. Tale subentro non costituisce cessione di contratto. Il bando di gara può, altresì, prevedere che la costituzione della società sia un obbligo dell'aggiudicatario.

2. I lavori da eseguire e i servizi da prestare da parte delle società disciplinate dal comma 1 si intendono realizzati e prestati in proprio anche nel caso siano affidati direttamente dalle suddette società ai propri soci, sempre che essi siano in possesso dei requisiti stabiliti dalle vigenti norme legislative e regolamentari. Restano ferme le disposizioni legislative, regolamentari e contrattuali che prevedano obblighi di affidamento dei lavori o dei servizi a soggetti terzi.

3. Per effetto del subentro di cui al comma 1, che non costituisce cessione del contratto, la società di progetto diventa la concessionaria a titolo originario e sostituisce l'aggiudicatario in tutti i rapporti con l'amministrazione concedente. Nel caso di versamento di un prezzo in corso d'opera da parte della pubblica amministrazione, i soci della società restano solidalmente responsabili con la società di progetto nei confronti dell'amministrazione per l'eventuale rimborso del contributo percepito. In alternativa, la società di progetto può fornire alla pubblica amministrazione garanzie bancarie e assicurative per la restituzione delle somme versate a titolo di prezzo in corso d'opera, liberando in tal modo i soci. Le suddette garanzie cessano alla data di emissione del certificato di collaudo dell'opera. Il contratto di concessione stabilisce le modalità per l’eventuale cessione delle quote della società di progetto, fermo restando che i soci che hanno concorso a formare i requisiti per la qualificazione sono tenuti a partecipare alla società e a garantire, nei limiti di cui sopra, il buon adempimento degli obblighi del concessionario sino alla data di emissione del certificato di collaudo dell'opera. L'ingresso nel capitale sociale della società di progetto e lo smobilizzo delle partecipazioni da parte di banche e altri investitori istituzionali che non abbiano concorso a formare i requisiti per la qualificazione possono tuttavia avvenire in qualsiasi momento.

157. Emissione di obbligazioni da parte delle società di progetto.

(art. 37-sexies, L. n. 109/1994)

1. Le società costituite al fine di realizzare e gestire una singola infrastruttura o un nuovo servizio di pubblica utilità possono emettere, previa autorizzazione degli organi di vigilanza, obbligazioni, anche in deroga ai limiti di cui all'articolo 2412 del codice civile, purché garantite pro-quota mediante ipoteca; dette obbligazioni sono nominative o al portatore.

2. I titoli e la relativa documentazione di offerta devono riportare chiaramente ed evidenziare distintamente un avvertimento dell'elevato grado di rischio del debito, secondo modalità stabilite con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture (137).

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(137) Nel presente decreto, la denominazione: «Ministero delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente: «Ministero delle infrastrutture» e, conseguentemente, la denominazione: «Ministro delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente: «Ministro delle infrastrutture», ai sensi di quanto disposto dalla lettera bb) del comma 1 dell’art. 3, D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6.

158. Risoluzione.

(art. 37-septies, L. n. 109/1994)

1. Qualora il rapporto di concessione sia risolto per inadempimento del soggetto concedente ovvero quest'ultimo revochi la concessione per motivi di pubblico interesse, sono rimborsati al concessionario:

a) il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui l'opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario;

b) le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione;

c) un indennizzo, a titolo di risarcimento del mancato guadagno, pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico-finanziario.

2. Le somme di cui al comma 1 sono destinate prioritariamente al soddisfacimento dei crediti dei finanziatori del concessionario e sono indisponibili da parte di quest'ultimo fino al completo soddisfacimento di detti crediti.

3. L'efficacia della revoca della concessione è sottoposta alla condizione del pagamento da parte del concedente di tutte le somme previste dai commi precedenti.

159. Subentro.

(art. 37 octies, L. n. 109/1994)

1. In tutti i casi di risoluzione di un rapporto concessorio per motivi attribuibili al soggetto concessionario, gli enti finanziatori del progetto potranno impedire la risoluzione designando, entro novanta giorni dal ricevimento della comunicazione scritta da parte del concedente dell'intenzione di risolvere il rapporto, una società che subentri nella concessione al posto del concessionario e che verrà accettata dal concedente a condizione che:

a) la società designata dai finanziatori abbia caratteristiche tecniche e finanziarie sostanzialmente equivalenti a quelle possedute dal concessionario all'epoca dell'affidamento della concessione;

b) l'inadempimento del concessionario che avrebbe causato la risoluzione cessi entro i novanta giorni successivi alla scadenza del termine di cui all'alinea del presente comma ovvero in un termine più ampio che potrà essere eventualmente concordato tra il concedente e i finanziatori.

2. Con decreto del Ministro delle infrastrutture, sono fissati i criteri e le modalità di attuazione delle previsioni di cui al comma 1 (137).

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160. Privilegio sui crediti.

(art. 37-nonies, L. n. 109/1994)

1. I crediti dei soggetti che finanziano la realizzazione di lavori pubblici, di opere di interesse pubblico o la gestione di pubblici servizi hanno privilegio generale sui beni mobili del concessionario ai sensi degli articoli 2745 e seguenti del codice civile.

2. Il privilegio, a pena di nullità, deve risultare da atto scritto. Nell'atto devono essere esattamente descritti i finanziatori originari dei crediti, il debitore, l'ammontare in linea capitale del finanziamento o della linea di credito, nonché gli elementi che costituiscono il finanziamento.

3. L'opponibilità ai terzi del privilegio sui beni è subordinata alla trascrizione, nel registro indicato dall'articolo 1524, comma 2, del codice civile, dell'atto dal quale il privilegio risulta. Della costituzione del privilegio è dato avviso mediante pubblicazione nel foglio annunzi legali; dall'avviso devono risultare gli estremi della avvenuta trascrizione. La trascrizione e la pubblicazione devono essere effettuate presso i competenti uffici del luogo ove ha sede l'impresa finanziata.

4. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 1153 del codice civile, il privilegio può essere esercitato anche nei confronti dei terzi che abbiano acquistato diritti sui beni che sono oggetto dello stesso dopo la trascrizione prevista dal comma 3. Nell'ipotesi in cui non sia possibile far valere il privilegio nei confronti del terzo acquirente, il privilegio si trasferisce sul corrispettivo.

(omissis)

160-bis. Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità.

1. Per la realizzazione, l'acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all'applicazione del presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria.

2. Nei casi di cui al comma 1, il bando, ferme le altre indicazioni previste dal presente codice, determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, i costi, i tempi e le garanzie dell'operazione, nonchè i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

3. L'offerente di cui al comma 2 può essere anche una associazione temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. In caso di fallimento, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva all'adempimento dell'obbligazione da parte di uno dei due soggetti costituenti l'associazione temporanea di imprese, l'altro può sostituirlo, con l'assenso del committente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche.

4. L'adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione ed alla eventuale gestione funzionale dell'opera secondo le modalità previste (139).

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(139) Articolo aggiunto dalla lettera pp) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

176. Affidamento a contraente generale.

(art. 9, D.Lgs. n. 190/2002; art. 2, D.Lgs. n. 189/2005)

1. Con il contratto di cui all'articolo 173, comma 1, lettera b), il soggetto aggiudicatore, in deroga all'articolo 53, affida ad un soggetto dotato di adeguata esperienza e qualificazione nella costruzione di opere nonché di adeguata capacità organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria la realizzazione con qualsiasi mezzo dell'opera, nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto preliminare o nel progetto definitivo redatto dal soggetto aggiudicatore e posto a base di gara, contro un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l'ultimazione dei lavori.

2. Il contraente generale provvede:

a) allo sviluppo del progetto definitivo e alle attività tecnico amministrative occorrenti al soggetto aggiudicatore per pervenire all’approvazione dello stesso da parte del CIPE, ove detto progetto non sia stato posto a base di gara;

b) all’acquisizione delle aree di sedime; la delega di cui all'articolo 6, comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, in assenza di un concessionario, può essere accordata al contraente generale;

c) alla progettazione esecutiva;

d) all’esecuzione con qualsiasi mezzo dei lavori e alla loro direzione;

e) al prefinanziamento, in tutto o in parte, dell'opera da realizzare;

f) ove richiesto, all’individuazione delle modalità gestionali dell'opera e di selezione dei soggetti gestori;

g) all’indicazione, al soggetto aggiudicatore, del piano degli affidamenti, delle espropriazioni, delle forniture di materiale e di tutti gli altri elementi utili a prevenire le infiltrazioni della criminalità, secondo le forme stabilite tra quest'ultimo e gli organi competenti in materia.

3. Il soggetto aggiudicatore provvede:

a) alle attività necessarie all’approvazione del progetto definitivo da parte del CIPE, ove detto progetto non sia stato posto a base di gara;

b) all’approvazione del progetto esecutivo e delle varianti;

c) alla alta sorveglianza sulla realizzazione delle opere;

d) al collaudo delle stesse;

e) alla stipulazione di appositi accordi con gli organi competenti in materia di sicurezza nonché di prevenzione e repressione della criminalità, finalizzati alla verifica preventiva del programma di esecuzione dei lavori in vista del successivo monitoraggio di tutte le fasi di esecuzione delle opere e dei soggetti che le realizzano. I contenuti di tali accordi sono definiti dal CIPE sulla base delle linee guida indicate dal Comitato di coordinamento per l'alta sorveglianza delle grandi opere, istituito ai sensi dell'articolo 180 del codice e del decreto dell'interno in data 14 marzo 2003, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 54 del 5 marzo 2004, in ogni caso prevedendo l'adozione di protocolli di legalità che comportino clausole specifiche di impegno, da parte dell'impresa aggiudicataria, a denunciare eventuali tentativi di estorsione, con la possibilità di valutare il comportamento dell'aggiudicatario ai fini della successiva ammissione a procedure ristrette della medesima stazione appaltante in caso di mancata osservanza di tali prescrizioni. Le prescrizioni del CIPE a cui si uniformano gli accordi di sicurezza sono vincolanti per i soggetti aggiudicatori e per l'impresa aggiudicataria, che è tenuta a trasferire i relativi obblighi a carico delle imprese interessate a qualunque titolo alla realizzazione dei lavori. Le misure di monitoraggio per la prevenzione e repressione di tentativi di infiltrazione mafiosa comprendono il controllo dei flussi finanziari connessi alla realizzazione dell'opera, inclusi quelli concernenti risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori ai sensi dell'articolo 175 e quelli derivanti dalla attuazione di ogni altra modalità di finanza di progetto. Il CIPE definisce, altresì, lo schema di articolazione del monitoraggio finanziario, indicando i soggetti sottoposti a tale forma di controllo, le modalità attraverso le quali esercitare il monitoraggio, nonchè le soglie di valore delle transazioni finanziarie oggetto del monitoraggio stesso, potendo anche indicare, a tal fine, limiti inferiori a quello previsto ai sensi dell'articolo 1, comma 1, del decreto-legge 3 maggio 1991, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 5 luglio 1991, n. 197. Gli oneri connessi al monitoraggio finanziario sono ricompresi nell'aliquota forfettaria di cui al comma 20 (172).

4. Il contraente generale risponde nei confronti del soggetto aggiudicatore della corretta e tempestiva esecuzione dell'opera, secondo le successive previsioni del presente capo. I rapporti tra soggetto aggiudicatore e contraente generale sono regolati, per quanto non previsto dalla legge 21 dicembre 2001, n. 443, dal presente capo e dal regolamento, dalle norme della parte II che costituiscono attuazione della direttiva 2004/18 o dalle norme della parte III, dagli atti di gara e dalle norme del codice civile regolanti l'appalto.

5. Alle varianti del progetto affidato al contraente generale non si applicano gli articoli 56, 57 e 132; esse sono regolate dalle norme della parte II che costituiscono attuazione della direttiva 2004/18 o dalle norme della parte III e dalle disposizioni seguenti:

a) restano a carico del contraente generale le eventuali varianti necessarie ad emendare i vizi o integrare le omissioni del progetto redatto dallo stesso e approvato dal soggetto aggiudicatore, mentre restano a carico del soggetto aggiudicatore le eventuali varianti indotte da forza maggiore, sorpresa geologica o sopravvenute prescrizioni di legge o di enti terzi o comunque richieste dal soggetto aggiudicatore;

b) al di fuori dei casi di cui alla lettera a), il contraente generale può proporre al soggetto aggiudicatore le varianti progettuali o le modifiche tecniche ritenute dallo stesso utili a ridurre il tempo o il costo di realizzazione delle opere; il soggetto aggiudicatore può rifiutare la approvazione delle varianti o modifiche tecniche ove queste non rispettino le specifiche tecniche e le esigenze del soggetto aggiudicatore, specificate nel progetto posto a base di gara, o comunque determinino peggioramento della funzionalità, durabilità, manutenibilità e sicurezza delle opere, ovvero comportino maggiore spesa a carico del soggetto aggiudicatore o ritardo del termine di ultimazione.

6. Il contraente generale provvede alla esecuzione unitaria delle attività di cui al comma 2 direttamente ovvero, se costituito da più soggetti, a mezzo della società di progetto di cui al comma 10; i rapporti del contraente generale con i terzi sono rapporti di diritto privato, a cui non si applica il presente codice, salvo quanto previsto nel presente capo. Al contraente generale che sia esso stesso amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore si applicano le sole disposizioni di cui alla parte II, che costituiscono attuazione della direttiva 2004/18, ovvero di cui alla parte III.

7. Il contraente generale può eseguire i lavori affidati direttamente, nei limiti della qualificazione posseduta a norma del regolamento, ovvero mediante affidamento a soggetti terzi. I terzi affidatari di lavori del contraente generale devono a loro volta possedere i requisiti di qualificazione prescritti dal regolamento, e possono subaffidare i lavori nei limiti e alle condizioni previste per gli appaltatori di lavori pubblici; l'articolo 118 si applica ai predetti subaffidamenti. Il soggetto aggiudicatore richiede al contraente generale di individuare e indicare, in sede di offerta, le imprese esecutrici di una quota non inferiore al trenta per cento degli eventuali lavori che il contraente generale prevede di eseguire mediante affidamento a terzi.

8. L'affidamento al contraente generale, nonché gli affidamenti e subaffidamenti di lavori del contraente generale, sono soggetti alle verifiche antimafia, con le modalità previste per i lavori pubblici.

9. Il soggetto aggiudicatore verifica periodicamente il regolare adempimento degli obblighi contrattuali del contraente generale verso i propri affidatari; ove risulti la inadempienza del contraente generale, il soggetto aggiudicatore ha facoltà di applicare una detrazione sui successivi pagamenti e procedere al pagamento diretto all'affidatario, nonché di applicare le eventuali diverse sanzioni previste in contratto.

10. Per il compimento delle proprie prestazioni il contraente generale, ove composto da più soggetti, costituisce una società di progetto in forma di società, anche consortile, per azioni o a responsabilità limitata. La società è regolata dall'articolo 156 e dalle successive disposizioni del presente articolo. Alla società possono partecipare, oltre ai soggetti componenti il contraente generale, istituzioni finanziarie, assicurative e tecnico operative preventivamente indicate in sede di gara. La società così costituita subentra nel rapporto al contraente generale senza alcuna autorizzazione, salvo le verifiche antimafia e senza che il subentro costituisca cessione di contratto; salvo diversa previsione del contratto, i soggetti componenti il contraente generale restano solidalmente responsabili con la società di progetto nei confronti del soggetto aggiudicatore per la buona esecuzione del contratto. In alternativa, la società di progetto può fornire al soggetto aggiudicatore garanzie bancarie e assicurative per la restituzione delle somme percepite in corso d'opera, liberando in tal modo i soci. Tali garanzie cessano alla data di emissione del certificato di collaudo dell'opera. Il capitale minimo della società di progetto è indicato nel bando di gara.

11. Il contratto stabilisce le modalità per la eventuale cessione delle quote della società di progetto, fermo restando che i soci che hanno concorso a formare i requisiti per la qualificazione sono tenuti a partecipare alla società e a garantire, nei limiti del contratto, il buon adempimento degli obblighi del contraente generale, sino a che l'opera sia realizzata e collaudata. L'ingresso nella società di progetto e lo smobilizzo di partecipazioni da parte di istituti bancari e altri investitori istituzionali che non abbiano concorso a formare i requisiti per la qualificazione può tuttavia avvenire in qualsiasi momento. Il soggetto aggiudicatore non può opporsi alla cessione di crediti effettuata dal contraente generale nell'ipotesi di cui all'articolo 117.

12. Il bando determina la quota di valore dell'opera che deve essere realizzata dal contraente generale con anticipazione di risorse proprie e i tempi e i modi di pagamento del prezzo. Per i bandi pubblicati entro il 31 dicembre 2006, tale quota non può superare il venti per cento dell'importo dell'affidamento posto a base di gara e, in ogni caso, il saldo della quota di corrispettivo ritenuta a tal fine deve essere pagato alla ultimazione dei lavori. Per il finanziamento della predetta quota, il contraente generale o la società di progetto possono emettere obbligazioni, previa autorizzazione degli organi di vigilanza, anche in deroga ai limiti dell'articolo 2412 del codice civile. Il soggetto aggiudicatore garantisce il pagamento delle obbligazioni emesse, nei limiti del proprio debito verso il contraente generale quale risultante da stati di avanzamento emessi ovvero dal conto finale o dal certificato di collaudo dell'opera; le obbligazioni garantite dal soggetto aggiudicatore possono essere utilizzate per la costituzione delle riserve bancarie o assicurative previste dalla legislazione vigente. Le modalità di operatività della garanzia di cui al terzo periodo del presente comma sono stabilite con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture. Le garanzie prestate dallo Stato ai sensi del presente comma sono inserite nell'elenco allegato allo stato di previsione del Ministero dell'economia e delle finanze, di cui all'articolo 13 della legge 5 agosto 1978, n. 468, e successive modificazioni e integrazioni (173) (174).

13. I crediti delle società di progetto, ivi incluse quelle costituite dai concessionari a norma dell'articolo 156, nei confronti del soggetto aggiudicatore sono cedibili ai sensi dell’articolo 117; la cessione può avere ad oggetto crediti non ancora liquidi ed esigibili.

14. La cessione deve essere stipulata mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve essere notificata al debitore ceduto. L'atto notificato deve espressamente indicare se la cessione è effettuata a fronte di un finanziamento senza rivalsa o con rivalsa limitata.

15. Il soggetto aggiudicatore liquida l'importo delle prestazioni rese e prefinanziate dal contraente generale con la emissione di un certificato di pagamento esigibile alla scadenza del prefinanziamento secondo le previsioni contrattuali. Per i soli crediti di cui al presente comma ceduti a fronte di finanziamenti senza rivalsa o con rivalsa limitata, la emissione del certificato di pagamento costituisce definitivo riconoscimento del credito del finanziatore cessionario; al cessionario non è applicabile nessuna eccezione di pagamento delle quote di prefinanziamento riconosciute, derivante dai rapporti tra debitore e creditore cedente, ivi inclusa la compensazione con crediti derivanti dall'adempimento dello stesso contratto o con qualsiasi diverso credito nei confronti del contraente generale cedente.

16. Il bando di gara indica la data ultima di pagamento dei crediti riconosciuti definitivi ai sensi del comma 15, in tutti i casi di mancato o ritardato completamento dell'opera.

17. Per gli affidamenti per i quali non sia prestata la garanzia globale di cui al comma 13 e vi siano crediti riconosciuti definitivi ai sensi del comma 15:

a) la garanzia di buon adempimento non è soggetta alle riduzioni progressive di cui all'articolo 113; ove la garanzia si sia già ridotta ovvero la riduzione sia espressamente prevista nella garanzia prestata, il riconoscimento definitivo del credito non opera se la garanzia non è ripristinata e la previsione di riduzione espunta dalla garanzia;

b) in tutti i casi di risoluzione del rapporto per motivi attribuibili al contraente generale si applicano le disposizioni previste dall'articolo 159;

c) il contraente generale ha comunque facoltà di sostituire la garanzia di buon adempimento con la garanzia globale, ove istituita; in tale caso non si applicano le previsioni di cui alle lettere a) e b).

18. Il contraente generale presta, una volta istituita, la garanzia globale di esecuzione di cui all'articolo 129, comma 3, che deve comprendere la possibilità per il garante, in caso di fallimento o inadempienza del contraente generale, di far subentrare nel rapporto altro soggetto idoneo in possesso dei requisiti di contraente generale, scelto direttamente dal garante stesso.

19. I capitolati prevedono, tra l'altro:

a) le modalità e i tempi, nella fase di sviluppo e approvazione del progetto definitivo ed esecutivo, delle prestazioni propedeutiche ai lavori, pertinenti in particolare le prestazioni di cui all'articolo 165, comma 8, e i lavori di cantierizzazione, ove autorizzati;

b) le modalità e i tempi per il pagamento dei ratei di corrispettivo dovuti al contraente generale per le prestazioni compiute prima dell'inizio dei lavori, pertinenti in particolare le attività progettuali e le prestazioni di cui alla lettera a).

20. Al fine di garantire l'attuazione di idonee misure volte al perseguimento delle finalità di prevenzione e repressione della criminalità e dei tentativi di infiltrazione mafiosa di cui agli articoli 176, comma 3, lettera e), e 180, comma 5, il soggetto aggiudicatore indica nel bando di gara un'aliquota forfetaria, non sottoposta al ribasso d'asta, ragguagliata all'importo complessivo dell'intervento, secondo valutazioni preliminari che il contraente generale è tenuto a recepire nell'offerta formulata in sede di gara. Nel progetto che si pone a base di gara, elaborato dal soggetto aggiudicatore, la somma corrispondente a detta aliquota è inclusa nelle somme a disposizione del quadro economico, ed è unita una relazione di massima che correda il progetto, indicante l'articolazione delle suddette misure, nonché la stima dei costi. Tale stima è riportata nelle successive fasi della progettazione. Le variazioni tecniche per l'attuazione delle misure in questione, eventualmente proposte dal contraente generale, in qualunque fase dell'opera, non possono essere motivo di maggiori oneri a carico del soggetto aggiudicatore. Ove il progetto preliminare sia prodotto per iniziativa del promotore, quest'ultimo predispone analoga articolazione delle misure in questione, con relativa indicazione dei costi, non sottoposti a ribasso d'asta e inseriti nelle somme a disposizione dell'amministrazione. Le disposizioni del presente comma si applicano, in quanto compatibili, anche nei casi di affidamento mediante concessione

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(172) Lettera così modificata dalla lettera l) del comma 1 dell’art. 3, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

(173) Comma così modificato dalla lettera vv) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

(174) Nel presente decreto, la denominazione: «Ministero delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente: «Ministero delle infrastrutture» e, conseguentemente, la denominazione: «Ministro delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente: «Ministro delle infrastrutture», ai sensi di quanto disposto dalla lettera bb) del comma 1 dell’art. 3, D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6.

(omissis)

204. Sistemi di scelta degli offerenti e criteri di aggiudicazione.

(artt. 7 e 9, D.Lgs. n. 30/2004)

1. L'affidamento con procedura negoziata dei lavori di cui all’articolo 198, oltre che nei casi previsti dagli articoli 56 e 57, e dall’articolo 122, comma 7, è ammesso per lavori di importo complessivo non superiore a cinquecentomila euro, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità, e trasparenza, previa gara informale cui sono invitati almeno quindici concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati. La lettera di invito è trasmessa all’Osservatorio che ne dà pubblicità sul proprio sito informatico di cui all’articolo 66, comma 7; dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, l’elenco degli operatori invitati è trasmesso all’Osservatorio.

1-bis. L'affidamento con procedura negoziata è altresì ammesso per i lavori di cui al comma 1, relativi a lotti successivi di progetti generali approvati, consistenti nella ripetizione di opere similari affidate all'impresa titolare del primo appalto, a condizione che tali lavori siano conformi al progetto generale, che il lotto precedente sia stato aggiudicato con procedure aperte o ristrette e che negli atti di gara del primo appalto sia stato esplicitamente previsto l'eventuale ricorso a tale procedura e sia stato considerato anche l'importo successivo al fine dell'applicazione della normativa comunitaria; il ricorso a tale procedura è limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto iniziale (198).

2. I contratti di appalto dei lavori indicati all'articolo 198, possono essere stipulati a misura, in relazione alle caratteristiche dell'intervento oggetto dell'appalto.

3. Con decreto del Ministro per i beni e le attività culturali, di concerto con il Ministro delle infrastrutture, previa intesa in sede di Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, sono individuate le metodologie di valutazione delle offerte e di attribuzione dei punteggi nelle ipotesi di affidamento di lavori su beni mobili o superfici decorate di beni architettonici secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (199).

4. Per i lavori di cui all’articolo 198, l’affidamento in economia è consentito, oltre che nei casi previsti dall’articolo 125, per particolari tipologie individuate con decreto del Ministro per i beni e le attività culturali, di concerto con il Ministro delle infrastrutture, sentita la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, ovvero nei casi di somma urgenza nei quali ogni ritardo sia pregiudizievole alla pubblica incolumità e alla tutela del bene e possono essere eseguiti:

a) in amministrazione diretta, fino all’importo di trecentomila euro;

b) per cottimo fiduciario fino all’importo di trecentomila euro (200).

5. La procedura ristretta semplificata è ammessa per i lavori di importo inferiore a 1.500.000 euro.

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(198) Comma aggiunto dalla lettera ccc) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

(199) Nel presente decreto, la denominazione: «Ministero delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente: «Ministero delle infrastrutture» e, conseguentemente, la denominazione: «Ministro delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente: «Ministro delle infrastrutture», ai sensi di quanto disposto dalla lettera bb) del comma 1 dell’art. 3, D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6.

(200) Nel presente decreto, la denominazione: «Ministero delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente: «Ministero delle infrastrutture» e, conseguentemente, la denominazione: «Ministro delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è stata sostituita dalla seguente: «Ministro delle infrastrutture», ai sensi di quanto disposto dalla lettera bb) del comma 1 dell’art. 3, D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6.

(omissis)

206. Norme applicabili.

(artt. 1, 10, 11, 12, 13, 15, 17, 19, 21, 22, 29, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 38, 41.1, 44, 46, 48, 49.1, 49.2, 54.4, 55, 56, 57, direttiva 2004/17)

1. Ai contratti pubblici di cui al presente capo si applicano, oltre alle norme della presente parte, le norme di cui alle parti I, IV e V. Della parte II, titolo I, riguardante i contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, si applicano esclusivamente i seguenti articoli: 29, intendendosi sostituite alle soglie di cui all’articolo 28 le soglie di cui all’articolo 215; 33; 34; 35; 36; 37; 38; 51; 52; 53, commi 1, 2, 3, 4, fatte salve le norme della presente parte in tema di qualificazione; 55, comma 1, limitatamente agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici; 55, commi 3, 4, 5, 6, con la precisazione che la menzione della determina a contrarre è facoltativa; 58, con il rispetto dei termini previsti per la procedura negoziata nella presente parte III; 60; 66, con esclusione delle norme che riguardano la procedura urgente; in relazione all’articolo 66, comma 4, in casi eccezionali e in risposta a una domanda dell’ente aggiudicatore, i bandi di gara di cui all’articolo, 224, comma 1, lettera c), sono pubblicati entro cinque giorni, purché il bando sia stato inviato mediante fax; 68; 69; 71; 73; 74; 76: gli enti aggiudicatori possono precisare se autorizzano o meno le varianti anche nel capitolato d’oneri, indicando, in caso affermativo, nel capitolato i requisiti minimi che le varianti devono rispettare nonché le modalità per la loro presentazione; 77; 79; 81, commi 1 e 3; 82; 83, con la precisazione che i criteri di cui all'articolo 83, comma 1, la ponderazione relativa di cui all’articolo 83, comma 2, o l’ordine di importanza di cui all’articolo 83, comma 3, o i sub - criteri, i sub - pesi, i sub - punteggi di cui all’articolo 83, comma 4, sono precisati all’occorrenza nell’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a confermare l’interesse di cui all’articolo 226, comma 5, nell’invito a presentare offerte o a negoziare, o nel capitolato d’oneri; 84; 85, con la precisazione che gli enti aggiudicatori possono indicare di volere ricorrere all’asta elettronica, oltre che nel bando, con un altro degli avvisi con cui si indice la gara ai sensi dell’articolo 224; 86, con la precisazione che gli enti aggiudicatori hanno facoltà di utilizzare i criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara o nell’invito a presentare offerte; 87; 88; 118; 131. Nessun'altra norma della parte II, titolo I, si applica alla progettazione e alla realizzazione delle opere appartenenti ai settori speciali (201).

2. Quando, ai sensi della presente parte, la gara può essere indetta, oltre che con bando di gara, anche con un avviso periodico indicativo o con un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione, il riferimento al <<bando di gara>> contenuto negli articoli della parte I e della parte II che sono applicabili anche ai contratti soggetti alla presente parte, deve intendersi comprensivo di tutti e tre tali avvisi.

3. Nel rispetto del principio di proporzionalità, gli enti aggiudicatori possono applicare altre disposizioni della parte II, alla cui osservanza non sono obbligati in base al presente articolo, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta.

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(201) Comma così modificato dalla lettera ddd) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

(omissis)

241. Arbitrato.

(art. 81, direttiva 2004/18; art. 72, direttiva 2004/17; art. 32, L. n. 109/1994; artt. 150 - 151, D.P.R. n. 554/1999; art. 6, co. 2, L. n. 205/2000; D.M. n. 398/2000; art. 12, D.Lgs. n. 190/2002; art. 5, commi 16-sexies e 16-septies, D.L. n. 35/2005, conv. nella L. n. 80/2005; art. 1, commi 70 e 71, L. n. 266/2005)

1. Le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario previsto dall’articolo 240, possono essere deferite ad arbitri.

2. Ai giudizi arbitrali si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, salvo quanto disposto dal presente codice.

3. Il collegio arbitrale è composto da tre membri.

4. Ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell'atto di resistenza alla domanda, nomina l'arbitro di propria competenza tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce.

5. Il Presidente del collegio arbitrale è scelto dalle parti, o su loro mandato dagli arbitri di parte, tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce.

6. In aggiunta ai casi di ricusazione degli arbitri previsti dall'articolo 815 del codice di procedura civile, non possono essere nominati arbitri coloro che abbiano compilato il progetto o dato parere su di esso, ovvero diretto, sorvegliato o collaudato i lavori, i servizi, le forniture cui si riferiscono le controversie, né coloro che in qualsiasi modo abbiano espresso un giudizio o parere sull’oggetto delle controversie stesse (206).

7. Presso l’Autorità è istituita la camera arbitrale per i contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, disciplinata dall’articolo 242.

8. Nei giudizi arbitrali regolati dal presente codice sono ammissibili tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, con esclusione del giuramento in tutte le sue forme.

9. Il lodo si ha per pronunziato con il suo deposito presso la camera arbitrale per i contratti pubblici.

10. Il deposito del lodo presso la camera arbitrale è effettuato, entro dieci giorni dalla data dell'ultima sottoscrizione, a cura del segretario del collegio in tanti originali quante sono le parti, oltre ad uno per il fascicolo di ufficio. Resta ferma, ai fini della esecutività del lodo, la disciplina contenuta nel codice di procedura civile.

11. All’atto del deposito del lodo va corrisposta, a cura degli arbitri, una somma pari all’uno per mille del valore della relativa controversia. Detto importo è direttamente versato all’Autorità.

12. Il collegio arbitrale determina il valore della controversia con i criteri stabiliti dal decreto del Ministro dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro di grazia e giustizia, 2 dicembre 2000, n. 398, e applica le tariffe fissate in detto decreto. L'articolo 24 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, si interpreta come non applicabile a quanto disciplinato ai sensi del presente comma. L'ordinanza di liquidazione del compenso e delle spese arbitrali nonché del compenso e delle spese per la consulenza tecnica costituisce titolo esecutivo (207).

13. Il collegio arbitrale provvede alla liquidazione degli onorari e delle spese di consulenza tecnica, ove disposta, secondo i criteri dettati dal D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 per gli ausiliari del magistrato.

14. Le parti sono tenute solidalmente al pagamento del compenso dovuto agli arbitri e delle spese relative al collegio e al giudizio arbitrale, salvo rivalsa fra loro.

15. In caso di mancato accordo per la nomina del terzo arbitro, ad iniziativa della parte più diligente, provvede la camera arbitrale, sulla base di criteri oggettivi e predeterminati, scegliendolo nell’albo di cui all’articolo 242.

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(206) Comma così modificato dalla lettera eee) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

(207) Comma così modificato dalla lettera eee) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

242. Camera arbitrale e albo degli arbitri.

(artt. 150 e 151, D.P.R. n. 554/1999)

1. La camera arbitrale per i contratti pubblici cura la formazione e la tenuta dell'albo degli arbitri, redige il codice deontologico degli arbitri camerali, e provvede agli adempimenti necessari alla costituzione e al funzionamento del collegio arbitrale nella ipotesi di cui all’articolo 241, comma 15.

2. Sono organi della camera arbitrale il presidente e il consiglio arbitrale.

3. Il consiglio arbitrale, composto da cinque membri, è nominato dall'Autorità fra soggetti dotati di particolare competenza nella materia dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, al fine di garantire l'indipendenza e l'autonomia dell'istituto; al suo interno l'Autorità sceglie il Presidente. L'incarico ha durata quinquennale ed è retribuito nella misura determinata dal provvedimento di nomina nei limiti delle risorse attribuite all'Autorità stessa. Il presidente e i consiglieri sono soggetti alle incompatibilità e ai divieti previsti dal comma 9.

4. Per l'espletamento delle sue funzioni la camera arbitrale si avvale di una struttura di segreteria con personale fornito dall'Autorità.

5. La camera arbitrale cura annualmente la rilevazione dei dati emergenti dal contenzioso in materia di lavori pubblici e li trasmette all'Autorità e all'Osservatorio. Per l’espletamento della propria attività la Camera arbitrale può richiedere notizie, chiarimenti e documenti relativamente al contenzioso in materia di contratti pubblici; con regolamento dell’Autorità sono disciplinate le relative modalità di acquisizione.

6. Possono essere ammessi all'albo degli arbitri della camera arbitrale soggetti appartenenti alle seguenti categorie:

a) magistrati amministrativi, magistrati contabili e avvocati dello Stato in servizio, designati dagli organi competenti secondo i rispettivi ordinamenti, nonché avvocati dello Stato e magistrati a riposo;

b) avvocati iscritti agli albi ordinari e speciali abilitati al patrocinio avanti alle magistrature superiori e in possesso dei requisiti per la nomina a consigliere di cassazione;

c) tecnici in possesso del diploma di laurea in ingegneria o architettura, abilitati all'esercizio della professione da almeno dieci anni e iscritti ai relativi albi;

d) professori universitari di ruolo nelle materie giuridiche e tecniche e dirigenti generali delle pubbliche amministrazioni laureati nelle stesse materie con particolare competenza nella materia dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

7. La camera arbitrale cura altresì la tenuta dell'elenco dei periti al fine della nomina dei consulenti tecnici nei giudizi arbitrali; sono ammessi all'elenco i soggetti in possesso dei requisiti professionali previsti dal comma 6, lettera c), nonché dottori commercialisti in possesso dei medesimi requisiti professionali.

8. I soggetti di cui al comma 6, lettere a) b), c), e d), nonché al comma 7 del presente articolo, in possesso dei requisiti di onorabilità fissati in via generale dal consiglio arbitrale, sono rispettivamente inseriti nell'albo degli arbitri e nell'elenco dei periti su domanda corredata da curriculum e da adeguata documentazione.

9. L'appartenenza all'albo degli arbitri e all'elenco dei consulenti ha durata triennale, e può essere nuovamente conseguita decorsi due anni dalla scadenza del triennio; durante il periodo di appartenenza all'albo gli arbitri non possono espletare incarichi professionali in favore delle parti dei giudizi arbitrali da essi decisi, ivi compreso l’incarico di arbitro di parte.

10. Per le ipotesi di cui all’articolo 241, comma 15, la camera arbitrale cura anche la tenuta dell’elenco dei segretari dei collegi arbitrali; sono ammessi all’elenco i funzionari dell’Autorità, nonché i funzionari delle magistrature contabili e amministrative, nonché delle pubbliche amministrazioni operanti nei settori dei lavori, servizi, forniture. Detti funzionari devono essere muniti di laurea giuridica, economica ed equipollenti o tecnica, aventi un’anzianità di servizio in ruolo non inferiore a cinque anni. Gli eventuali oneri relativi alla tenuta dell’elenco sono posti a carico dei soggetti interessati all’iscrizione, prevedendo a tal fine tariffe idonee ad assicurare l’integrale copertura dei suddetti costi (208).

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(208) Con Comunicato 13 dicembre 2006 (Gazz. Uff. 13 dicembre 2006, n . 289) l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha dato avviso dell'istituzione presso la Camera arbitrale dell'elenco dei segretari dei collegi arbitrali.

(omissis)

245. (Strumenti di tutela)

(art. 81, direttiva 2004/18; art. 72, direttiva 2004/17; artt. 1 e 2, direttiva 1989/665; art. 23-bis, L. n. 1034/1971; art. 14, D.Lgs. n. 190/2002; art. 5, co. 12-quater, D.L. n. 35/2005, conv. nella L. n. 80/2005)

1. Gli atti delle procedure di affidamento, nonché degli incarichi e dei concorsi di progettazione, relativi a lavori, servizi e forniture previsti dal presente codice, nonché i provvedimenti dell’Autorità, sono impugnabili, alternativamente, mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente o mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Davanti al giudice amministrativo si applica il rito di cui all’articolo 23-bis, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

2. Si applicano i rimedi cautelari di cui all’articolo 21 e all’articolo 23-bis, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e di cui all’articolo 3, comma 4, della legge 21 luglio 2000, n. 205, e gli strumenti di esecuzione di cui agli articoli 33 e 37, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

3. In caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie di cui all’articolo 21, comma 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l’adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare di cui ai commi 8 e 9 del citato articolo 21.

4. L’istanza, previamente notificata ai sensi dell’articolo 21, comma 1, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, si propone al Presidente del Tribunale amministrativo regionale competente per il merito. Il Presidente, o il giudice da lui delegato, provvede sull’istanza, sentite, ove possibile, le parti, e omessa ogni altra formalità. Le questioni di competenza di cui al presente comma sono rilevabili d’ufficio.

5. Il provvedimento negativo non è impugnabile, ma la domanda cautelare può essere riproposta dopo l’inizio del giudizio di merito ai sensi dell’articolo 21, commi 8 e 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

6. L’efficacia del provvedimento di accoglimento può essere subordinata alla prestazione di una adeguata cauzione per i danni alle parti e ai terzi. Esso è notificato dal richiedente alle altre parti entro un termine perentorio fissato dal giudice, non superiore a cinque giorni. Il provvedimento di accoglimento perde comunque effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua prima emissione, dopo di che restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o concesse ai sensi dell’articolo 21, commi 8 e 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. Il provvedimento di accoglimento non è appellabile, ma, fino a quando conserva efficacia, è sempre revocabile o modificabile senza formalità dal Presidente, d’ufficio o su istanza o reclamo di ogni interessato, nonché dal Collegio dopo l’inizio del giudizio di merito.

7. Per l’attuazione del provvedimento cautelare e per la pronuncia in ordine alle spese si applica l’articolo 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

8. Le disposizioni del presente articolo non si applicano ai giudizi in grado di appello, per i quali le istanze cautelari restano disciplinate dagli articoli 21 e 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

246. Norme processuali ulteriori per le controversie relative a infrastrutture e insediamenti produttivi.

1. Nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa che comunque riguardino le procedure di progettazione, approvazione, e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione e asservimento, di cui alla parte II, titolo III, capo IV, le disposizioni di cui all’articolo 23-bis, legge 6 dicembre 1971, n. 1034 si applicano per quanto non espressamente previsto dai commi 2, 3, 4, del presente articolo.

2. Non occorre domanda di fissazione dell’udienza di merito, che ha luogo entro quarantacinque giorni dalla data di deposito del ricorso.

3. In sede di pronuncia del provvedimento cautelare, si tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure.

4. La sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente.

5. Le disposizioni del comma 4 si applicano anche alle controversie relative alle procedure di cui all’articolo 140.

[1] Il Consiglio competitività del 13 marzo 2006 ha altresì invitato gli Stati membri a migliorare il contesto normativo per le PMI in modo da permettere la creazione di maggiore occupazione, anche tramite norme e pratiche nell’ambito degli appalti pubblici più favorevoli alle PMI.

[2] Causa C-412/04. La Commissione aveva avviato la procedura di infrazione inviando all’Italia, il 12 aprile 2002, una lettera di messa in mora (procedura 2001/2182)nella quale contestava l’incompatibilità con il diritto comunitario di alcune disposizioni della legge n. 109/94. Al fine di adeguarsi ai rilievi formulati dalla Commissione, l’Italia aveva modificato le parti controverse della legge n. 109/94, adottando a tal fine la legge n. 166/2002. Tuttavia, ritenendo che alcune disposizioni della legge n. 166/2002 fossero ancora in contrasto con il diritto comunitario la Commissione inviava, il 15 ottobre 2003, un parere motivato.

[3] La legge n. 109/1994 è stata poi abrogata dall’articolo 256 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.

[4] L’articolo 28, comma 5, stabilisce che l’autorizzazione comunale è subordinata alla stipula di una convenzione – da approvare con deliberazione consiliare - che preveda la cessione gratuita entro determinati termini delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria e secondaria, l’assunzione a carico del proprietario degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria relative alla lottizzazione o delle opere necessarie per allacciare la zona ai servizi pubblici, i termini non superiori a 10 anni entro i quali deve essere ultimata l’esecuzione delle suddette opere, congrue garanzie finanziarie per l’adempimento degli obblighi derivanti dalla convenzione.

[5] Si tratta di liberi professionisti singoli o associati, ivi compresi i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali, di società di professionisti, di società di ingegneria e di raggruppamenti temporanei costituiti dalle suddette categorie.

[6] Si tratta, per i lavori superiori a 20 milioni di euro, di organismi accreditati ai sensi della norma europea UNI CEI EN 45004.

[7] In base all’articolo 222 del Trattato CE, la Corte di Giustizia è assistita da otto avvocati generali che hanno il compito di presentare pubblicamente, con assoluta imparzialità e in piena indipendenza, conclusioni motivate sulle cause che, conformemente allo Statuto della Corte di Giustizia richiedono il loro intervento. Gli avvocati generali sono nominati di comune accordo per sei anni dagli Stati membri tra personalità che offrano tutte le garanzie di indipendenza e che riuniscano le condizioni richieste per l’esercizio, nei rispettivi Paesi, delle più alte cariche giurisdizionali ovvero siano giureconsulti di notoria competenza.

[8] Causa C – 399/98, sentenza del 12 luglio 2001, Ordine degli architetti delle province di Milano e Lodi.

[12]Secondo le informazioni trasmesse alla Commissione, la delibera in questione è stata valutata positivamente dal CIPE agli inizi del mese di giugno 2006; il decreto interministeriale di approvazione dell’atto aggiuntivo concluso sulla base di tale delibera, tuttavia, sarebbe stato firmato da uno solo dei due Ministri competenti e sarebbe attualmente all’esame dell’altro Ministro.

[17] L’esperienza di altri Paesi ha visto un primo periodo di non pieno decollo, dovuto sia ai tempi di adeguamento e assestamento normativo, sia – soprattutto - agli adattamenti necessari sul piano del funzionamento del mercato finanziario.

[18] L’Unità è stata istituita, nell’ambito del CIPE, dall’art. 7 della legge 17 maggio 1999, n. 144, con il compito di: promuovere, all’interno delle pubbliche amministrazioni, l’utilizzo di tecniche di finanziamento di infrastrutture con ricorso a capitali privati. Il comma 11 della medesima disposizione prevede la relazione annuale al Parlamento.

[20] a. durata relativamente lunga della collaborazione tra il partner pubblico ed il partner privato relativamente ai vari aspetti di un progetto da realizzare;

b. modalità di finanziamento del progetto, garantito da parte del settore privato. Spesso quote di finanziamento pubblico, a volte notevoli, possono aggiungersi ai finanziamenti privati;

c. ruolo importante dell’operatore economico, che partecipa a varie fasi del progetto. Il partner pubblico si concentra principalmente sulla definizione degli obiettivi da raggiungere in termini di interesse pubblico, di qualità dei servizi offerti, di politica dei prezzi, e garantisce il controllo del rispetto di questi obiettivi;

d. la ripartizione dei rischi tra il partner pubblico e il partner privato. Tale ripartizione dei rischi si effettua caso per caso, in funzione della capacità delle parti di valutare, controllare e gestire gli stessi.

[21] Il termine originario di 20 giorni è stato così modificato dal d.lgs. n. 113 del 2007.

[22] Tale termine - originariamente fissato nel 30 giugno o 31 dicembre di ogni anno – è stato così modificato dal d.lgs. n. 113 del 2007.

[23] Tale termine, riprodotto dal codice dei contratti pubblici, risulta a seguito delle modifiche apportate con la legge n. 166 del 2002 alle operazioni di project financing.

[24] Originariamente, prima delle modifiche apportate con la legge n. 166 del 2002, il termine per l’indizione della gara era stabilito entro il 31 dicembre di ogni anno.

[25] A seguito delle modifiche introdotte dalla legge n. 166 del 2002, veniva consentito il ricorso alla procedura di appalto-concorso.

[27] Si ricorda che l’art. 66 del codice, recante “Modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi”, dispone, tra l’altro, che gli avvisi e i bandi sono “pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana serie speciale relativa ai contratti pubblici, sul «profilo di committente» della stazione appaltante, e, non oltre due giorni lavorativi dopo, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20, e sul sito informatico presso l’Osservatorio, con l’indicazione degli estremi di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale”.

[28] R.D. 16 marzo 1942, n. 267, Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa.

[29] D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia.

[30] Tale disposizione fa riferimento agli appalti di lavori pubblici concernenti i beni mobili ed immobili e gli interventi sugli elementi architettonici e sulle superfici decorate di beni del patrimonio culturale, sottoposti alle disposizioni di tutela di cui al decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, al fine di assicurare l'interesse pubblico alla conservazione e protezione di detti beni ed in considerazione delle loro caratteristiche oggettive.

[31] Tale disposizione riguarda l’esecuzione di scavi archeologici.

[32] Introdotto dall’'art. 5, comma 16-sexies, D.L. 14 marzo 2005, n. 35, nel testo integrato dalla legge di conversione 14 maggio 2005, n. 80.

*Numero del progetto di legge*	A.C. 170
*Titolo*	Disposizioni per la riforma organica della procedura di finanza di progetto
*Iniziativa*	Parlamentare
*Settore d’intervento*	Infrastrutture
Iter al Senato	No
*Numero di articoli*	12
*Date*
§ presentazione o trasmissione alla Camera	28 aprile 2006
§ annuncio	13 giugno 2006
§ assegnazione	13 giugno 2006
*Commissione competente*	VIII Commissione (Ambiente)
*Sede*	Referente
*Pareri previsti*	I Commissione (Affari costituzionali) II Commissione (Giustizia) V Commissione (Bilancio) VI Commissione (Finanze) XIV Commissione (Politiche dell’Unione europea) Questioni regionali

*Numero del progetto di legge*	A.C. 171
*Titolo*	Modifiche alla legge 11 febbraio 1994, n. 109, in materia di lavori pubblici
*Iniziativa*	Parlamentare
*Settore d’intervento*	Infrastrutture
Iter al Senato	No
*Numero di articoli*	4
*Date*
§ presentazione o trasmissione alla Camera	28 aprile 2006
§ annuncio	15 giugno 2006
§ assegnazione	15 giugno 2006
*Commissione competente*	VIII Commissione (Ambiente)
*Sede*	Referente
*Pareri previsti*	I Commissione (Affari costituzionali) II Commissione (Giustizia) (ex art. 73, co. 1-bis, reg., per le disposizioni in materia di sanzioni) V Commissione (Bilancio) XIV Commissione (Politiche dell’Unione europea)

*Numero del progetto di legge*	A.C. 2822
*Titolo*	Modifiche al codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, per l'accelerazione e la semplificazione delle procedure relative all'intervento di soggetti privati nella realizzazione di opere pubbliche
*Iniziativa*	Parlamentare
*Settore d’intervento*	Infrastrutture
Iter al Senato	No
*Numero di articoli*	11
*Date*
§ presentazione o trasmissione alla Camera	21 giugno 2007
§ annuncio	10 settembre 2007
§ assegnazione	10 settembre 2007
*Commissione competente*	VIII Commissione (Ambiente)
*Sede*	Referente
*Pareri previsti*	I Commissione (Affari costituzionali) II Commissione (Giustizia) V Commissione (Bilancio) VI Commissione (Finanze) X Commissione (Attività produttive) XIV Commissione (Politiche dell’Unione europea)

*Art. 154 d.lgs. n. 163/2006*	*Art. 4, co. 2-6 AC 170*	*Art. 6 AC 2822*
1. Le amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico e ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell'opera, dell'accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione, verificano l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e, esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse.	2. I soggetti aggiudicatorivalutano le proposte sulla base dei seguenti criteri: a) la qualità tecnica dell'opera proposta e il pubblico interesse alla realizzazione della stessa; b) le condizioni economiche della proposta, sotto il profilo del costo per il soggetto aggiudicatore e dell'eventuale costo per gli utenti; c) il tempo proposto per la realizzazione dell'opera e per la successiva partecipazione tecnica o economica alla gestione; d) la convenienza della proposta a fronte della possibilità di realizzare l'opera senza ricorso a PPP; e) la qualificazione tecnica ed economica del promotore.		L’AC 170 interviene sui criteri in base ai quali le amministrazioni valutano le proposte.
La pronuncia delle amministrazioni aggiudicatrici deve intervenire entro quattro mesi dalla ricezione della proposta del promotore. Ove necessario, il responsabile del procedimento concorda per iscritto con il promotore un più lungo programma di esame e valutazione.	6. Il rigetto o l'adozione della proposta deve intervenire entro quattro mesi dalla data di ricezione della proposta stessa; ove necessario, il responsabile del procedimento concorda per iscritto con il promotore un più lungo termine per l'esame e per la valutazione. Ove il soggetto aggiudicatore ritardi la pronuncia oltre il termine predetto senza concordare per iscritto con il promotore un maggiore termine, sono dovuti a quest'ultimo, anche in caso di rifiuto della proposta, interessi in misura legale sull'importo delle spese sostenute per la presentazione della proposta, purché congrue e documentate e comunque non superiori al 2,5 per cento del costo di realizzazione del lavoro.	1. All'articolo 154 del citato codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sono apportate le seguenti modificazioni: (omissis) b) sono aggiunti, in fine, i seguenti commi: «1-bis. (omissis) 1-ter. Ove l'amministrazione aggiudicatrice ritardi la pronuncia oltre i termini previsti dal comma 1, sono dovuti al promotore o ai promotori, anche in caso di rifiuto delle proposte, interessi in misura legale sull'importo delle spese sostenute per la presentazione della proposta, purché congrue e documentate e comunque non superiori al 2,5 per cento del costo di realizzazione del lavoro.	Le due pdl prevedono norme a tutela dei promotori nel caso di ritardo nella pronuncia da parte dell’amministrazione (entro i quattro mesi dalla ricezione della proposta ovvero oltre i termini più lunghi concordati tra l’amministrazione e il promotore) disponendo che ad essi vengano corrisposti gli interessi legali sull’importo delle spese sostenute.
(Il quarto e il quinto periodo dell’articolo 154, comma 1, sono stati soppressi dal d.lgs. 113 del 2007)	3. I soggetti aggiudicatori possono dialogare con i promotori, assicurando la parità di trattamento degli stessi, e possono chiedere, ove necessario, l'integrazione o l'adeguamento delle proposte presentate e dei documenti tecnici e contrattuali proposti. I promotori che ne fanno richiesta devono essere sentiti.	1. All'articolo 154 del citato codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sono apportate le seguenti modificazioni: a) il quinto periodo del comma 1 è sostituito dai seguenti: «Le amministrazioni aggiudicatrici possono dialogare con i promotori, assicurando la parità di trattamento degli stessi, non fornendo, in modo discriminatorio, informazioni che possano favorire alcuni promotori rispetto ad altri e possono chiedere, ove necessario, l'integrazione o l'adeguamento delle proposte presentate e dei documenti tecnici e contrattuali proposti. I promotori che ne fanno richiesta devono essere sentiti. Le amministrazioni aggiudicatrici non possono rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte né altre informazioni riservate comunicate dai promotori partecipanti senza l'accordo di questi ultimi»;	Sia l’AC 170 sia l’AC 2822 recano norme tendenti a facilitare l’attività stessa di valutazione da parte dell’amministrazione. Viene in particolare prevista la possibilità di una fase di dialogo con gli stessi promotori, sempre nel rispetto della loro parità di trattamento, nonché la possibilità di chiedere modifiche e integrazioni delle proposte. Viene inoltre contemplata la garanzia per i promotori che ne facciano richiesta di essere sentiti. Si ricorda che sia il quarto che il quinto periodo dell’art. 154 del codice sono stati soppressi dal d.lgs. n. 113 del 2007, pertanto andrebbe corretto il riferimento al quinto periodo indicato alla lett. a) del l’AC 2822.
	4. Le proposte ritenute non di pubblico interesse sono rigettate con provvedimento debitamente motivato con riferimento ai criteri di cui al comma 2.	b) sono aggiunti, in fine, i seguenti commi: *«1-bis. Le proposte ritenute non di pubblico interesse sono rigettate con provvedimento motivato con riferimento ai criteri di cui al comma 1.*	Le due pdl inseriscono norme a tutela dei promotori le cui proposte non sono state ritenute di pubblico interesse, prevedendo l’emanazione di un provvedimento motivato da parte dell’amministrazione.
	5. Le proposte ritenute di pubblico interesse sono adottate dai soggetti aggiudicatori, previo eventuale esame comparativo fra tutte le proposte presentate tempestivamente per lo stesso lavoro. Il promotore prescelto deve prestare, nel termine assegnato, la cauzione prevista dall'articolo 30, comma 1, della legge quadro, e una cauzione supplementare pari al 2,5 per cento del costo di realizzazione del lavoro.

*Art. 154 d.lgs. n. 163/2006*	*Art. 4, co. 5 AC 170*	*Art. 6 AC 2822*	*Note*
	Cfr. comma 5, secondo periodo. 5. Le proposte ritenute di pubblico interesse sono adottate dai soggetti aggiudicatori, previo eventuale esame comparativo fra tutte le proposte presentate tempestivamente per lo stesso lavoro. Il promotore prescelto deve prestare, nel termine assegnato, la cauzione prevista dall'articolo 30, comma 1, della legge quadro, e una cauzione supplementare pari al 2,5 per cento del costo di realizzazione del lavoro.	1. All'articolo 154 del citato codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sono apportate le seguenti modificazioni: a) omissis b) sono aggiunti infine i seguent commi: *«1-bis.* Omissis 1-ter. Omissis** 1-quater. Qualora sia stato pubblicato il bando di cui all'articolo 128, comma 12-quater, e sia stata presentata una sola proposta ovvero, a seguito dell'esame comparativo tra tutte le proposte presentate, sia ritenuta di pubblico interesse una sola proposta, si procede ai sensi dell'articolo 155. Il promotore prescelto deve prestare, nel termine assegnato, la cauzione prevista dall'articolo 75, e una cauzione supplementare pari al 2,5 per cento del costo di realizzazione dell'intervento.	L’AC 2822 modifica il procedimento vigente di affidamento del contratto a seguito della presentazione delle proposte da parte dei promotori. Il comma 1-quater è riferito alla procedura da seguire nel caso che, a seguito della pubblicazione del bando di cui all’art. 128, comma 12-quater, sia stata presentata una sola proposta o una sola sia ritenuta di pubblico interesse. In tal caso si ricorrerà alla nuova procedura prevista dall’art. 155 come novellato dalla pdl, che dispone, per l’aggiudicazione della concessione, la sola indizione di una gara da svolgere con il criterio dell’offerta più vantaggiosa e non più la successiva procedura negoziata
		1-quinquies. Qualora sia stato pubblicato il bando di cui all'articolo 128, comma 12-quater, e a seguito dell'esame comparativo tra tutte le proposte presentate tempestivamente per lo stesso intervento sia ritenuta di pubblico interesse più di una proposta, le amministrazioni aggiudicatrici invitano simultaneamente i promotori a presentare entro un termine non inferiore a quarantacinque giorni eventuali proposte migliorative della proposta presentata, corredate da una nuova asseverazione del piano economico-finanziario aggiornato, dalla cauzione prevista dall'articolo 75 e da una cauzione supplementare pari al 2,5 per cento del costo di realizzazione del lavoro e aggiudicano la concessione all'offerta economicamente più vantaggiosa, prescelta sulla base dei criteri indicati ai sensi dell'articolo 83 nell'invito medesimo.	Il comma 1-quinquies dell’AC 2822 prevede che, nel caso in cui dall’esame comparativo di più proposte per lo stesso intervento, l’amministrazione ritenga che più di una possa essere ritenuta di pubblico interesse e dopo aver invitato i promotori a presentare eventuali proposte migliorative, essa provvede direttamente ad aggiudicare la concessione all’offerta ritenuta economicamente più vantaggiosa scelta attraverso una comparazione delle proposte presentate e ritenute di pubblico interesse (senza ricorrere alla procedura prevista dal vigente art. 155, gara e successiva procedura negoziata)
		1-sexies. Qualora non sia stato pubblicato il bando di cui all'articolo 128, comma 12-quater, e siano state presentate più proposte, le stazioni appaltanti valutano comparativamente le proposte pervenute, individuano quale promotore il proponente della proposta migliore e procedono ai sensi dell'articolo 155. Si procede altresì ai sensi del medesimo articolo 155 anche se è stata presentata una sola proposta purché sia ritenuta di interesse pubblico. Il promotore prescelto deve prestare, nel termine assegnato, la cauzione prevista dall'articolo 75, e una cauzione supplementare pari al 2,5 per cento del costo di realizzazione dell'intervento.	Il comma 1-sexies dell’AC 2822 prevede il ricorso alla procedura prevista dall’art. 155 come novellato dalla stessa pdl, nel caso in cui non sia stato pubblicato il bando previsto dall’art. 128, comma 12-quater.
		1-septies. Le amministrazioni aggiudicatrici invitano il promotore della proposta dichiarata di pubblico interesse o i promotori delle proposte dichiarate di pubblico interesse ad attestare il possesso dei requisiti previsti per l'affidamento di concessioni di lavori pubblici. I requisiti possono essere conseguiti anche associando o consorziando altri soggetti. La dichiarazione di possesso dei requisiti di cui al presente comma deve essere presentata, nel caso di cui al comma 1-quinquies, unitamente alle proposte migliorative finali e nei casi di cui ai commi 1-quater e 1-sexies, nel termine assegnato per la presentazione della cauzione».

*Art. 155 d.lgs. n. 163/2006*	*Art. 7 AC 2822*	*Art. 5 AC 170*	*Art. 1, co. 4-8 AC 171*	*Note*
1. Entro tre mesi dalla pronuncia di cui all'articolo 154 di ogni anno le amministrazioni aggiudicatrici, qualora fra le proposte presentate ne abbiano individuate alcune di pubblico interesse, applicano, ove necessario, le disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, e, al fine di aggiudicare mediante procedura negoziata la relativa concessione di cui all'articolo 143, procedono, per ogni proposta individuata: a) ad indire una gara da svolgere con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'articolo 83, comma 1, ponendo a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni stesse, nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa nelle misure previste dal piano economico-finanziario presentato dal promotore; è applicabile altresì l’articolo 53, comma 2, lettera c); b) ad aggiudicare la concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore e i soggetti presentatori delle due migliori offerte nella gara di cui alla lettera a); nel caso in cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto la procedura negoziata si svolge fra il promotore e questo unico soggetto.	All'articolo 155 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sono apportate le seguenti modificazioni: a) il comma 1 è sostituito dal seguente: «1. Entro tre mesi dalla pronuncia di cui all'articolo 154 le amministrazioni aggiudicatrici applicano, ove necessario, il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, e successive modificazioni, e, al fine di aggiudicare la concessione prevista dall'articolo 143 del presente codice, procedono a indire una gara da svolgere con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'articolo 83, comma 1, ponendo a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni stesse, e le condizioni economiche e contrattuali della proposta adottata nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa nelle misure previste dal piano economico-finanziario presentato dal promotore; si applica l'articolo 53, comma 2, lettera c).	1. Entro tre mesi dall'adozione della proposta, i soggetti aggiudicatori bandiscono una gara, da svolgere con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, di cui alla legge quadro, ponendo a base di gara il progetto e le condizioni economiche e contrattuali della proposta adottata. (omissis) 6. Ove il promotore non possa avvalersi della facoltà di cui al comma 3 (diritto di prelazione), il soggetto aggiudicatore provvede ad aggiudicare la concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore e i soggetti presentatori delle due migliori offerte nella gara di cui al comma 1; nel caso in cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto, la procedura negoziata si svolge fra il promotore e questo unico soggetto. Ove il promotore risulti aggiudicatario, agli altri concorrenti spetta il rimborso di cui al comma 3, comunque complessivamente non superiore alla cauzione prestata dallo stesso promotore; ove risulti aggiudicatario un altro concorrente, al promotore spetta il rimborso di cui al comma 4.	4. Entro tre mesi dalla pronuncia di cui all'articolo 37-ter della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, i soggetti aggiudicatori pubblicano un avviso, nel rispetto delle modalità stabilite dall'articolo 37-bis della medesima legge n. 109 del 1994, e successive modificazioni, per individuare i soggetti interessati a presentare offerta. Nell'avviso sono fissati i termini per manifestare l'interesse e le modalità della procedura di confronto ed è indicato specificatamente che il soggetto promotore ha titolo alla aggiudicazione in caso di offerta più conveniente per il soggetto aggiudicatore, a seguito anche dell'adeguamento previsto dal citato articolo 37-ter della legge n. 109 del 1994, e successive modificazioni. 5. Qualora nel termine stabilito nell'avviso di cui al comma 4 non siano pervenute manifestazioni di interesse, il contratto è aggiudicato al promotore. Nelle altre ipotesi, il soggetto aggiudicatore bandisce una gara, da svolgere con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, ponendo a base di gara il progetto e le condizioni economiche e contrattuali della proposta adottata. I partecipanti alla gara prestano, oltre alla cauzione di cui all'articolo 30, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, una cauzione supplementare pari a quella richiesta al promotore.	Il co. 1 dell’AC 2822 prevede che l’amministrazione aggiudichi la concessione con l’indizione di una gara da svolgere con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, senza ricorrere alla successiva procedura negoziata prevista dal vigente art. 155, co. 1, lett. b). Si segnala, tuttavia, che nella relazione illustrativa si fa riferimento allo svolgimento di tale fase. Occorre quindi un chiarimento su punto. L’AC 170 interviene sulle modalità di svolgimento della gara e al comma 6 disciplina la procedura negoziata nel caso in cui il promotore non possa avvalersi del diritto di prelazione. Anche l’AC 171 interviene sulla fase della gara e fa riferimento al diritto di prelazione disciplinato più in dettaglio nei commi successivi. Con specifico riferimento all’AC 2822, posto che in base all’articolo 5 la proposta dei promotori può avere ad oggetto anche contratti di locazione finanziaria o di PPP, occorre un chiarimento in ordine alla procedura applicabile in relazione alle modalità di aggiudicazione di contratti di locazione finanziaria o PPP. Al comma 4 dell’art. 1 dell’AC 171, occorre sostituire il riferimento all’articolo 37-ter della legge Merloni con quello all’articolo 154 del codice dei contratti pubblici.
	Il promotore può partecipare alla gara e, ove non siano state presentate offerte economicamente più vantaggiose di quella del promotore, il contratto è aggiudicato a quest'ultimo»;	2. Ove non siano state presentate offerte economicamente più vantaggiose di quella del promotore, il contratto è aggiudicato a quest'ultimo.	6. Qualora non siano state presentate offerte più convenienti di quella del promotore, il contratto è aggiudicato a quest'ultimo.
2. La proposta del promotore posta a base di gara è vincolante per lo stesso qualora non vi siano altre offerte nella gara ed è garantita dalla cauzione di cui all'articolo 75, comma 1, e da un’ulteriore cauzione pari all'importo di cui all'articolo 153, comma 1, quinto periodo, da versare, su richiesta dell'amministrazione aggiudicatrice, prima dell'indizione del bando di gara.
3. I partecipanti alla gara, oltre alla cauzione di cui all'articolo 75, comma 1, versano, mediante fideiussione bancaria o assicurativa, un'ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari all'importo di cui all'articolo 153, comma 1, quinto periodo.		(omissis) (ultimo periodo co. 1) I partecipanti alla gara prestano, oltre alla cauzione di cui al citato articolo 30, comma 1, della legge quadro, una cauzione supplementare pari a quella richiesta al promotore.		Al comma 1 dell’art. 1 dell’AC 170, occorre sostituire il riferimento all’articolo 30 della legge Merloni con quello all’articolo 75 del codice dei contratti pubblici.
4. Nel caso in cui nella procedura negoziata di cui al comma 1, lettera b), il promotore non risulti aggiudicatario entro un congruo termine fissato dall'amministrazione nel bando di gara, il soggetto promotore della proposta ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo di cui all'articolo 153, comma 1, quinto periodo. Il pagamento è effettuato dall'amministrazione aggiudicatrice prelevando tale importo dalla cauzione versata dal soggetto aggiudicatario ai sensi del comma 3.				Con specifico riferimento all’AC 2822, che si limita a sostituire il comma 1 dell’articolo 155 (e ad abrogare il comma 5), occorre valutare se mantenere il comma 4 che fa riferimento alla procedura negoziata di cui alla lettera b). In ogni caso, andrebbe modificata la formulazione della disposizione.
5. Nel caso in cui la gara sia esperita mediante appalto avente ad oggetto sia l’esecuzione dei lavori che la presentazione del progetto in sede di offerta e nella successiva procedura negoziata di cui al comma 1, lettera b), il promotore risulti aggiudicatario, lo stesso è tenuto a versare all'altro soggetto, ovvero agli altri due soggetti che abbiano partecipato alla procedura, il rimborso delle spese sostenute e documentate nei limiti dell'importo di cui all'articolo 153, comma 1, quinto periodo. Il pagamento è effettuato dall'amministrazione aggiudicatrice prelevando tale importo dalla cauzione versata dall'aggiudicatario ai sensi del comma 3.	b) il comma 5 è abrogato.
		3. Ove sia stata presentata una offerta economicamente più vantaggiosa, il promotore può, entro quarantacinque giorni dalla data della comunicazione del soggetto aggiudicatore, adeguare la propria proposta a quella del migliore offerente, aggiudicandosi il contratto. In tale caso il soggetto aggiudicatore rimborsa al migliore offerente, a spese del promotore, le spese sostenute e gli impegni di spesa assunti per la partecipazione alla gara, purché congrui e documentati, nella misura massima della garanzia supplementare dallo stesso promotore prestata.	7. Qualora sia stata presentata un'offerta più conveniente, il promotore può, entro quarantacinque giorni dalla comunicazione del soggetto aggiudicatore, adeguare la propria proposta a quella del migliore offerente, aggiudicandosi il contratto. In tale caso il soggetto aggiudicatore rimborsa al migliore offerente, a spese del promotore, le spese sostenute e gli impegni di spesa assunti per la partecipazione alla gara, purché congrui e documentati, nella misura massima della garanzia supplementare dallo stesso promotore prestata.	Le disposizioni delle due pdl AC 170 e AC 171 sono volte prevalentemente a disciplinare il diritto di prelazione a favore del promotore, introdotto dalla legge n. 166 del 2002. Come già ricordato sopra tale diritto è stato soppresso a seguito delle modifiche apportate al codice dal decreto correttivo n. 113 del 2007, al fine di superare i rilievi comunitari formulati in materia.
		4. Ove il promotore non adegui tempestivamente la propria proposta a quella del miglior offerente individuato in gara, quest'ultimo è aggiudicatario del contratto e il soggetto aggiudicatore rimborsa al promotore, a spese dell'offerente, le spese sostenute e gli impegni di spesa assunti, purché congrui e documentati, nella misura massima della garanzia supplementare dallo stesso offerente prestata.	8. Qualora il promotore non adegui la propria proposta a quella del miglior offerente, quest'ultimo è aggiudicatario del contratto e il soggetto aggiudicatore rimborsa al promotore, a spese dell'offerente, le spese sostenute e gli impegni di spesa assunti, purché congrui e documentati, nella misura massima della garanzia supplementare dallo stesso offerente prestata.
		5. Ove non sia stato pubblicato l'avviso di cui all'articolo 2, comma 2, il promotore non può avvalersi della facoltà di cui al comma 3 del presente articolo, salvo che, entro trenta giorni dalla data di presentazione della propria proposta, non provveda, a sua cura e spese, a pubblicare con le medesime modalità apposito avviso, con il quale sono comunicate la presentazione della propria proposta e la volontà di disporre della facoltà di cui al citato comma 3; in quest'ultima eventualità, il termine per la presentazione di altre proposte, di cui all'articolo 3, comma 2, è prorogato sino a tre mesi dalla data di pubblicazione dell'avviso.