N. 38 – 20 novembre 2012

 

A.C. 4583

 

La tutela del credito in Francia, Germania e Regno Unito[1]

 

In Francia il recupero e la tutela del credito di società e imprese avvengono principalmente grazie all’azione diretta del creditore nei confronti del debitore (mediante gli agenti e i servizi interni della società/impresa), ma anche attraverso altri due strumenti: il mandato a società di recupero crediti (societés de recouvrement) e la cessione del credito (affacturage).

La società o l’impresa creditrice può, infatti, affidare all’”esterno” l’incarico di recuperare il credito - che deve essere certo, liquido ed esigibile - rivolgendosi a società specializzate (societés de recouvrement).

L’attività dei soggetti che svolgono attività di recupero crediti (di norma società di recupero) è regolata in particolare dal Code des procédures civiles d'exécution, artt. da R124-1 a R124-7[2].

La societé de recouvrement, che può operare solo su espresso mandato o procura del creditore contenuti in una convenzione scritta (art. R124-3), si occupa della fase iniziale del recupero in via amichevole e dell’avvio eventuale delle procedure giudiziarie (in caso di procura del cliente ai suoi avvocati), ma è l’impresa a rimanere titolare del credito.

Per svolgere attività di recupero crediti non sono richiesti requisiti particolari, ma le societés de recouvrement hanno l’obbligo di stipulare un’assicurazione per coprire le conseguenze pecuniarie derivanti dalla responsabilità civile professionale nelle quali possano incorrere in ragione della loro attività (art. R124-2, 1) e di aprire un conto corrente dedicato in esclusiva al deposito delle somme incassate per conto dei loro clienti (art. R124-2,2).

La società di recupero mandataria è tenuta, come primo passo della sua azione di recupero, a indirizzare, per posta, una lettera al debitore (art. R124-4) contenente obbligatoriamente: il nome (o la denominazione sociale) e l’indirizzo (o la sede legale) del soggetto incaricato del recupero in via amichevole; il nome (o la denominazione sociale) e l’indirizzo (o la sede sociale) del creditore; tutti gli elementi relativi al debito, compresi i relativi interessi e gli altri elementi accessori; la somma dovuta; le modalità di pagamento.

In caso di mancato pagamento, e qualora il recupero in via amichevole o giudiziaria non abbia successo, la società mandataria potrà fornire alla società/impresa creditrice, nell’ambito della sua prestazione professionale, un’attestazione di “non solvibilità”, che permetterà in seguito all’impresa di recuperare l’IVA presso i servizi fiscali.

Un altro strumento molto utilizzato in Francia dalle società/imprese per il recupero dei crediti è la cessione del credito attraverso l’affacturage (in inglese,factoring), sostanzialmente una tecnica di gestione finanziaria effettuata da istituti di credito specializzati regolamentati dalla Legge bancaria del 24 gennaio 1984 (oggi in gran parte trasfusa nel Code monétaire et financier). Il creditore si rivolge a un istituto di credito specializzato (societé d’affacturage) che acquista direttamente il credito attraverso la conclusione di un contratto di affacturage in cambio - a seconda del tipo di affacturage richiesto dalla società/impresa - di uno sconto sul relativo ammontare del credito ceduto, della remunerazione per le spese di gestione o di una eventuale trattenuta per garanzia che serve a premunire la société d’affacturage contro i rischi di controversie legali o nel caso di somme importanti (di norma pari al 5-20% del credito). Nell’affacturage è la societé d’affacturage che diviene il creditore a tutti gli effetti subentrando al creditore iniziale e assume anche il rischio del “mancato pagamento e insolvenza” nonché la relativa gestione. L’impresa inizialmente creditrice ricava dalla cessione un’immediata liquidità e non deve occuparsi delle procedure relative al recupero del suo credito, né per via amichevole né per via giudiziaria.

L’affacturage è un servizio finanziario fornito anche da alcune filiali di banche francesi e, a seconda dell’esigenza dell’impresa creditrice (un finanziamento, la gestione crediti, una garanzia), viene utilizzato sotto diverse forme, tra le quali si segnalano: l’affacturage confidentiel, dove il cliente debitore non viene informato dell’esistenza di un contratto di affacturage;l’affacturage géré, che consiste in una delega di tutta la gestione crediti (poste clients) alla società d'affacturage; l’affacturage non géré, forma di finanziamento all’impresa creditrice che però mantiene la relazione con il cliente debitore; l’affacturage export, finanziamento delle fatture emesse sui clienti destinatari dell’esportazione; l’affacturage import, finanziamento delle operazioni di acquisto e d’importazione; l’affacturage au forfait, finanziamento di fatture con costo forfettario mensile.

Le societés d’affacturage (in inglese, factors), che fanno parte dell’Associazione francese degli istituti finanziari specializzati in prodotti finanziari (Association Française des Sociétés Financières - ASF), beneficiano di un’autorizzazione particolare in qualità di società finanziarie e devono rispettare gli obblighi di copertura e di divisione dei rischi imposti dalla legge (Accordi di Basilea II e Rapporto Mac Donough per il calcolo del rischio del credito), oltre ad essere sottoposte al controllo dell’Autorité de contrôle prudential.

Il contrat d’affacturageè regolato dalle disposizioni generali sulle obbligazioni previste dal Code civil (articoli da 1101 a 1369), ma i suoi contenuti sono stati nel tempo precisati anche dalla pratica e soprattutto dalla giurisprudenza.Per produrre i suoi effetti ed essere opponibile ai terzi, la cessione del credito oggetto del contrat d’affacturage deve essere una cessione regolare (ad es., non può essere ceduto il credito basato sulla vendita di merce con inganno) e il contratto deve menzionare obbligatoriamente alcuni elementi particolari relativi, tra l’altro, alla certezza, liquidità ed effettiva esigibilità del credito da recuperare, definiti dal Code monétaire et financier(art. L.313 e seguenti).

In Germania il metodo maggiormente diffuso per il recupero stragiudiziale del credito resta ancora quello del ricorso ai servizi di uno studio legale, ma è in aumento la popolarità delle c.d. società o agenzie per il recupero crediti (Inkassounternehmen) e solo una minima parte delle imprese (circa il 14 %) ha optato negli ultimi tempi per la cessione del credito (Abtretungsvertrag).

Le Agenzie di recupero crediti sono regolate dalla Legge federale sui servizi legali (Rechtsdienstleistungsgesetz - RDG) del 12 dicembre 2007, con la quale è stata recepita la direttiva 2005/36/CE relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali. La disciplina di dettaglio cui rinviano alcune disposizioni della legge di recepimento è contenuta nel successivo Decreto del 19 giugno 2008 (Verordnung zum Rechtsdienstleistungsgesetz, Rechtsdienstleistungsverordnung - RDV), emanato dal Ministero federale della Giustizia previo consenso del Bundesrat.

L’attività di recupero del credito rientra infatti nelle “professioni regolamentate” come definite dall’art. 3, lettera a, della direttiva europea. In base al dettato comunitario, per tali professioni si intendono quelle attività il cui accesso e il cui esercizio sono subordinati, direttamente o indirettamente, in forza di norme legislative, regolamentari o amministrative, al possesso di determinate qualifiche professionali, certificate da un titolo di formazione, un attestato di competenza e/o un’esperienza professionale. Possono quindi svolgere attività di recupero credito persone fisiche e giuridiche, nonché società senza personalità giuridica. È però necessaria un’autorizzazione specifica, se il recupero crediti implica una consulenza legale e se viene svolta come attività autonoma o come un’attività secondaria indispensabile per l’adempimdento degli obblighi legali o contrattuali dell’attività principale. Non necessitano invece di apposita autorizzazione le associazioni e consociazioni di tipo professionale o a salvaguardia di interessi collettivi, le cooperazioni e simili che svolgano l’attività di recupero per i propri soci. L’obbligo di autorizzazione non è inoltre previsto per i centri e le altre associazioni finanziate dallo Stato a tutela dei consumatori e i centri di assistenza sanitaria riconosciuti. Il requisito necessario allo svolgimento dell’attività di recupero è l’attestazione delle conoscenze teoriche e pratiche (ossia due anni di pratica e di formazione professionale) nel diritto commerciale, finanziario, societario, esecutivo, di procedura civile, fallimentare; non è comunque richiesto un titolo di studio in particolare.

L’autorità competente a rilasciare l’autorizzazione richiesta è l’ufficio di amministrazione giudiziaria del Land (Landesjustizverwaltung) in cui avrà sede l’Agenzia; tale competenza può però essere devoluta ad un ente subordinato mediante l’emanazione di un decreto ministeriale (Rechtsverordnung). L’autorizzazione non ha una durata predeterminata, ma può essere revocata dallo stesso organo che l’ha rilasciata qualora vengano meno le condizioni necessarie per il suo rilascio o si verifichi un abuso. Al titolare della licenza, unico soggetto legittimato a svolgere l’attività di recupero crediti, sono richiesti requisiti di idoneità e di onorabilità. Anche i dipendenti dell’Agenzia possono svolgere tale attività a patto che soddisfino a loro volta gli stessi requisiti. È inoltre prevista, obbligatoriamente, per l’esercizio dell’attività, un’assicurazione della responsabilità civile (Berufshaftpflichtversicherung).

Attualmente 560 Agenzie per il recupero crediti appartengono all’Associazione federale di categoria (Bundesverband Deutscher Inkasso-Unternehmen e. V. - BDIU) che, rappresentando gli interessi di oltre mezzo milione di creditori di tutti i settori dell’economia, è considerata la più grande associazione di questo tipo in Europa e la seconda nel mondo. In base allo statuto associativo (Satzung) la BDIU rappresenta e tutela gli interessi professionali dei suoi membri nel pubblico e nei confronti degli organismi dell’Unione europea, delle autorità federali e dei Länder, degli organi giudiziari e di altre associazioni. Non è legata ad alcun partito politico, né ad alcuna confessione religiosa. Nei suoi compiti istituzionali rientra specificamente la lotta alla concorrenza sleale e agli abusi nel campo dei servizi legali. Di recente la BDIU ha ufficialmente espresso particolare soddisfazione per il Disegno di legge governativo sulla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr, stampato BT n. 17/10491), assegnato alla Commissione giustizia (competente nel merito) e alla Commissione per l’economia e la tecnologia (in sede consultiva), con la quale sarà attuata - entro il 16 marzo 2013 - la nuova direttiva 2011/7/UE. Secondo la BDIU, la previsione di maggiori interessi di mora e la loro esigibilità entro un termine massimo di 60 giorni per le transazioni commerciali tra imprese e di 30 giorni per le transazioni tra autorità pubbliche ed imprese, rafforzano notevolmente i diritti dei creditori con effetto posititvo sul rendimento economico delle imprese.

Nel Regno Unito l’attività di recupero crediti è disciplinata dalla Legge sul credito al consumo (Consumer Credit Act 1974, modificato nel 2006), che la annovera tra le attività creditizie ausiliarie (ancillary credit businesses: art. 145) il cui esercizio è sottoposto alla previa autorizzazione rilasciata dall’autorità di garanzia per la concorrenza, l’Office of Fair Trading (OFT) a fronte della conformità delle imprese licenziatarie ai requisiti di idoneità (fitness) stabiliti dalla medesima legge (art. 25).

I soggetti che abbiano conseguito tale autorizzazione, e che siano state conseguentemente iscritte nel Consumer Credit Register, sono tenute all’osservanza del quadro legislativo e regolamentare posto a fondamento delle linee-guida che l’autorità ha elaborato ed applica nei confronti delle imprese sottoposte alla sua vigilanza (Debt collection guidance, del 2003, aggiornata nel 2011). Tali direttive, in particolare, integrano la disciplina generale mediante la tipizzazione dei comportamenti sanzionati dalla legge (in quanto costitutivi, ad esempio, di pratiche di unfair or improper business).

Nel quadro della più ampia riforma dei servizi finanziari attualmente all’esame del parlamento (Financial Services Bill), l’autorità si appresta ad essere investita anche del potere di sospensione delle autorizzazioni rilasciate, le cui modalità di esercizio sono oggetto di una consultazione pubblica avviata nell’ottobre del 2012.

Nella prospettiva della tutela dei consumatori, l’OFT prescrive i requisiti di forma e di contenuto a cui devono conformarsi le comunicazioni a questi indirizzate in relazione ai pagamenti dovuti (debt collection letters). La standardizzazione delle debt collection letters, in particolare, è stata oggetto di linee-guida redatte dall’OFT di concerto con le associazioni rappresentative del settore. L’autorità di garanzia provvede, inoltre, all’informazione dei consumatori circa le garanzie stabilite per i casi di insolvenza (account default), predisponendo anche servizi di assistenza e consultazione (come il Citizens Advice consumer service, attivo dal 1° aprile 2012); si annoverano, tuttavia, ulteriori servizi rivolti al consumatore dei servizi finanziari (quali il servizio telefonico National Debtline o la StepChange Debt Charity[3]).

Le imprese di recupero crediti sono tenute a rivolgere le proprie comunicazioni ai debitori secondo modalità conformi alle direttive dell’OFT: oltre a prendere contatto con i medesimi in forme e in fasce orarie stabiliti, esse devono astenersi da richieste concernenti il ripianamento del debito attraverso l’accensione di ulteriori prestiti, la vendita di beni o il pagamento in un’unica soluzione dell’intera somma dovuta. In nessun caso, inoltre, l’agenzia di recupero crediti può rappresentare il proprio operato come un’esecuzione e prospettare all’interessato l’esercizio di poteri che, nel quadro del relativo procedimento, sono di competenza esclusiva del bailiff (l’ufficiale giudiziario). La stessa previsione di oneri aggiuntivi alle somme di cui sia stabilito il programma di restituzione è valida solo se il debitore vi abbia espressamente consentito.

I reclami circa le modalità di recupero dei crediti poste in essere da parte degli stessi creditori, o dai terzi a cui i crediti siano stati ceduti, sono indirizzati al Financial Ombudsman Service.