N. 7 – 22 aprile 2009

 

A.C. 2364

Composizione delle crisi da sovraindebitamento in

Francia e Germania

 

In Francia un sistema organico di norme presiede al regolamento stragiudiziale delle situazioni di sovraindebitamento (surendettement) dei privati fin dal 1989. Il surendettement è caratterizzato dall’impossibilità manifesta del debitore in buona fede di far fronte all’insieme dei suoi debiti non professionali esigibili e in scadenza e si riferisce pertanto solo ai debiti contratti nella gestione familiare, senza alcun rapporto con la sua attività economica,  cui il soggetto non riesca a far fronte.   Il sistema, ora contenuto nel Code de la Consommation, artt. da L330-1 a L334-3 e artt. da R331-1 a R331-6-1,  prevede una procedura di conciliazione per la  ripianificazione del debito dei privati distinta dalle procedure concorsuali per le imprese.

La procedura ha carattere negoziale e si perfeziona infatti in un accordo, di natura contrattuale, tra il debitore  ed i suoi creditori.

La procedura di surendettement davanti alla  Commission départemental de surendettement des particuliers  è avviata su iniziativa del debitore in “buona fede” che si trovi in una situazione compromessa, ma  con risorse economiche o con un’attivo realizzabile che permettano un recupero. La “buona fede”, presunta salvo prova contraria, del debitore comporta una sua collaborazione attiva nel fornire, senza reticenze o falsità, informazioni sulla sua situazione patrimoniale.  Tuttavia la determinazione dell’ambito d’intervento della Commissione è lasciata alla piena discrezionalità del debitore che può restringere le informazioni ai soli debiti per i quali egli abbia richiesto la procedura senza che la Commissione possa estendere la sua indagine a tutta la situazione debitoria.

La presentazione della domanda comporta, dopo che la Commission ne abbia accertata la ricevibilità, l’iscrizione del debitore nel Fichier national des incidents de remboursement des crédits accordés aux personnes phisiques (FICP).  Gestito dalla Banque de France, il Fichier consente agli organismi di credito, con una semplice consultazione,  di individuare in via preventiva i debitori in difficoltà finanziarie. L’iscrizione dura al massimo dieci anni e, in ogni caso, per tutto il tempo necessario all’attuazione del piano di recupero della situazione debitoria.

La Commissione è un organo amministrativo ed ogni Département ha una Commission de surendettement, composta da otto membri, cinque con poteri decisionali  e due con poteri consultivi, presieduti dal Prefetto o da un suo rappresentante, con  sede presso la filiale locale della Banque de France.  

La procedura di surendettement si divide in tre fasi: la composizione amichevole (phase amiable), la composizione “controllata” (phase de recommandation) e la fase di “congelamento” della situazione debitoria (phase d’insolvabilité).

Nella prima fase La Commission cerca una “composizione amichevole” e svolge il ruolo di “mediatore” tra le parti nella prospettiva dell’elaborazione di un piano convenzionale di risanamento del debito, approvato dal debitore e dai suoi principali creditori. La  Commission interviene soprattutto per quanto riguarda la determinazione dell’ammontare del debito e della tempistica per la concreta realizzazione delle misure di “rientro” della situazione debitoria (ad es.: ridefinizione delle scadenze dei pagamenti, dilazione dei debiti, riduzione dei tassi d’interesse). In questa fase l’accordo su un Plan de redressement ha natura contrattuale tra il debitore e i suoi creditori che lo sottoscrivono insieme al Presidente della Commission, nella sua funzione di “arbitro”. Il giudice dell’esecuzione, dopo verifica del rispetto delle regole,  omologa l’accordo e dà ad esso  forza esecutiva “erga omnes” .

In caso di dissenso di alcuni creditori dal Piano di copertura del debito negoziato, la Commission può decidere se perfezionare il Plan solo con alcuni creditori e lasciare che gli altri avviino un procedimento di esecuzione individuale o continuare con la fase successiva della composizione “controllata”.

Nella seconda fase la Commission, su incarico da parte del debitore, procede a predisporre autonomamente un piano di copertura del debito, tenendo conto delle informazioni in suo possesso. Il Plan, così elaborato, viene trasmesso al giudice dell’esecuzione per il controllo di legittimità e, se non ci sono contestazioni, per l’omologazione.

La terza fase può aprirsi nel caso la Commission accerti l’insufficienza o la mancanza di risorse economiche “minime” per la sopravvivenza del debitore e della sua famiglia secondo uno standard di vita “normale”. La Commission può procedere  al “congelamento del debito”, concedendo una “moratoria” non superiore a due anni. Al termine del periodo di congelamento, se la situazione economica del debitore è migliorata, verrà nuovamente programmato un nuovo Piano di recupero entro otto anni al massimo, mentre, se  la situazione non è cambiata, la Commission potrà proporre la cancellazione parziale dei debiti, una volta accertata l’impossibilità involontaria di farvi fronte. La cancellazione dei debiti, soggetta anch’essa ad omologazione del giudice, è una misura della quale il debitore può usufruire una seconda volta solo dopo otto anni.

Il giudice dell’esecuzione è competente sia per la procedura di surendettement, sia per la procedura di  rétablissement personnel  e le relative contestazioni.

Quando il debitore si trovi invece in una situazione irrimediabilmente compromessa, senza possibilità di recupero attraverso le misure di ripianificazione del debito sopramenzionate, può sollecitare l’apertura di una procedura di “risanamento personale” (rétablissement personnel). La procedura, che ha funzione liquidatoria e si profila come una vera e propria “procedura concorsuale liquidatoria”, può essere avviata anche dalla Commission o dal giudice dell’esecuzione con il consenso del debitore quando ne siano accertati i presupposti.

Il procedimento, sotto il controllo dell’autorità giudiziaria,  inizia con un provvedimento di apertura del giudice dell’esecuzione, prosegue con  la nomina eventuale di un mandatario per redigere uno stato passivo e di un liquidatore per la vendita dei beni e si conclude con il provvedimento di chiusura. Per tutto il periodo della procedura sono sospese le esecuzioni personali che riprenderanno alla fine del procedimento se il giudice chiuderà la procedura, non perché sia stato realizzato l’attivo sufficiente a pagare i creditori, ma per mancanza di attivo.

 

In Germania, fino alla riforma del 1994, il diritto concorsuale tedesco poneva come proprio unico obiettivo quello di soddisfare nel miglior modo possibile gli interessi dei creditori. La normativa tedesca sulle insolvenze (Insolvenzordnung - InsO) del 5 ottobre 1994 ha introdotto una disciplina speciale sull’insolvenza delle persone fisiche, volta a favorire accordi tra debitori e creditori e a liberare e riabilitare il debitore insolvente.

La Insolvenzordnung  prevede tre distinte procedure: le prime due - la procedura di esdebitazione e, in via subordinata, la procedura di insolvenza semplificata - sono destinate esclusivamente ai debitori persone fisiche (che, nel caso specifico, la legge definisce “consumatori”) che non svolgano né abbiano svolto in passato un’attività economica autonoma o, qualora tale attività sia stata esercitata, solo se i “rapporti patrimoniali” siano limitati e predeterminabili (überschaubar)^[1] e se non vi siano crediti da lavoro nei loro confronti (§ 304); la terza – la procedura della liberazione dai debiti residui - è destinata a tutte le persone fisiche insolventi e non solo ai debitori “consumatori”, previsti al § 304 della legge.  

Presupposto per accedere alla procedura di esdebitazione è che il debitore, nei sei mesi antecedenti, abbia tentato inutilmente di raggiungere un accordo extragiudiziale (außergerichtliche Schuldenbereinigung) con i creditori.Tale procedura, non disciplinata dalla Insolvenzordnung, consiste nel sottoporre, da parte del debitore-consumatore, ai creditori una proposta di accordo su un piano di transazione stragiudiziale(außergerichtlicher Schuldenbereinigungsplan). Per attivare il procedimento, il debitore deve rivolgersi a un avvocato o agli uffici pubblici a ciò preposti (Schuldberatungsstellen). Infatti, qualora, il tentativo di composizione stragiudiziale fallisca, solo queste “persone o istituzioni idonee” (geeignete Personen und Stellen), individuate dai Länder, possono rilasciare un certificato che attesti che il debitore aveva sottoposto ai creditori un accordo di conciliazione.

La procedura di esdebitazione (Verbraucherinsolvenzverfahren), regolata al § 305 della legge, ha inizio con una richiesta scritta di accordo giudiziale che il debitore deve elaborare e depositare presso l’autorità giudiziaria. Alla domanda (Insolvenzantrag) devono essere allegati la proposta di transazione stragiudiziale e i motivi per i quali  non è stata accettata, il piano di esdebitazione giudiziale (gerechtlicher Schuldenbereinigungplan), l’elenco dei beni patrimoniali e dei debiti dell’insolvente ed eventualmente la richiesta di liberazione dai debiti residui  (Restschuldbefreiung) (305, comma 1).

Poiché il piano proposto dal debitore ai creditori si fonda sul principio dell’autonomia privata  (Grundsatz der Privatautonomie), la legge non stabilisce alcuna direttiva in ordine al suo contenuto. In ogni caso, la proposta deve tener conto degli interessi dei creditori (§ 305, comma 1, n. 4). 

In questa fase preliminare, il giudice, dopo aver ascoltato il debitore, può respingere la proposta di accordo ed avviare la procedura di insolvenza semplificata qualora ritenga che il piano transattivo non sarà accettato dai creditori (§ 306, comma 1). Diversamente, il  piano di esdebitazione e l’elenco dei beni patrimoniali e dei debiti dell’insolvente vengono comunicati ai creditori che dispongono al massimo di quattro settimane di tempo per esprimere la propria posizione su entrambi gli atti e per verificare le informazioni in essi contenute (307, comma 1). Decorso il termine delle quattro settimane, il debitore può, sulla base delle indicazioni e delle posizioni dei creditori, modificare o integrare il piano e la lista dei debiti entro un termine stabilito dal tribunale (§ 307, comma 3).

Durante la fase di composizione giudiziale, la procedura dell’insolvenza semplificata è sospesa ex lege per un periodo massimo di tre mesi.

Qualora il piano di esdebitazione venga approvato dai creditori, l’accordo raggiunto assumerà la forma di una transazione (Vergleich), ai sensi del § 794, comma 1, n. 1, del Codice di procedura civile (Zivilprozeßordnung) (308, comma 1).

Nel caso in cui l’accordo sul piano di rientro non venga raggiunto, si apre la procedura d’insolvenza semplificata (vereinfachtes Insolvenzverfahren), regolata agli §§ 311 e seguenti della Insolvenzordnung. Il compito di valorizzare la massa fallimentare del debitore viene svolto, nei limiti stabiliti dal § 313, comma 3, da un amministratore fiduciario (Treuhänder) nominato dal giudice. Il fiduciario, che non rappresenta il debitore ma assume una posizione neutrale (Partei kraft Amtes), redige un prospetto (Insolvenztabelle) nel quale sono indicati i creditori, l’ammontare e la causa del loro credito. Il giudice può disporre, dietro richiesta del fiduciario e sentiti i creditori, la rinuncia totale o parziale alla liquidazione della massa fallimentare. In tal modo, al debitore insolvente viene data la possibilità di alienare, entro un termine massimo, il proprio patrimonio pignorabile e di versare al fiduciario l’importo corrispondente al valore della massa fallimentare. Compito del fiduciario sarà quello di distribuire l’importo tra i creditori. In questi casi, si parla di ripartizione semplificata  (vereinfachte Verteilung) (§ 314, comma 1, n. 1).

Infine, la Insolvenzordnung prevede, agli §§ 286 e seguenti, la procedura della liberazione dai debiti residui (Restschuldbefreiungsverfahren), applicabile a tutte le persone fisiche insolventi e non solo ai debitori qualificabili come consumatori ai sensi del § 304 della legge .  

Nella richiesta di liberazione dei debiti residui, che deve essere allegata alla domanda di avvio della procedura di esdebitazione, il debitore deve dichiarare di essere disposto a cedere, per un periodo di sei anni decorrenti dall’apertura del procedimento,  la parte pignorabile dei suoi crediti per rapporti di lavoro all’amministratore fiduciario. Il presupposto della procedura è  che il patrimonio fallimentare  sia stato già liquidato ma che il suo valore non sia stato sufficiente a soddisfare le richieste dei creditori.  Sulla richiesta di liberazione dei debiti decide il giudice che la accoglie se non si verifica alcuna delle condizioni indicate nel § 290 della Insolvenzordnung. La liberazione dai debiti residui avviene non immediatamente ma dopo sei anni di “buona condotta” (Wohlverhaltensphase) qualora il debitore ottemperi agli obblighi indicati nel § 295: svolgere un’attività lavorativa adeguata; cedere al fiduciario la metà dei patrimoni ereditati; comunicare al fiduciario ogni cambio di residenza.