Camera dei deputati

XVI LEGISLATURA

Documentazione per l’esame di Atti del Governo

Disciplina dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori della difesa e sicurezza, in attuazione della Direttiva 2009/81/CE Schema di D.Lgs. n. 389

n. 336

5 settembre 2011

 

Servizio responsabile:

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INDICE

Schede di lettura

Riferimenti normativi

§      Dir. 13 luglio 2009, n. 2009/81/CE   (1) (2) DIRETTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO relativa al coordinamento delle procedure per l'aggiudicazione di taluni appalti di lavori, di forniture e di servizi nei settori della difesa e della sicurezza da parte delle amministrazioni aggiudicatrici/degli enti aggiudicatori, e recante modifica delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Testo rilevante ai fini del SEE).21

Pubblicistica

§      N. Di Lenna ’La direttiva europea sul procurement della Difesa’, in: Quaderni IAI – Istituto Affari Internazionali, settembre 2009  115

 

SIWEB

Schede di lettura

 

 

 

 

Lo schema di decreto legislativo in esame è volto a dare attuazione alla direttiva comunitaria 2009/81 relativa al coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione di taluni appalti di lavori, di forniture e di servizi nei settori della difesa e della sicurezza ed il cui recepimento è stato previsto con la legge n. 96 del 2010, recante disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea (legge comunitaria 2009)[1].

La nuova direttiva (2009/81/Ce) mira a soddisfare il bisogno manifestato dagli Stati, e dagli attori economici del settore, di un nuovo quadro legislativo europeo adeguato all’aggiudicazione degli appalti pubblici sensibili in materia di sicurezza e difesa, in particolare garantendo la sicurezza delle informazioni, degli approvvigionamenti e una maggiore flessibilità delle procedure di aggiudicazione degli appalti. La direttiva si pone, poi, l’obiettivo di armonizzare i termini di pubblicazione, le procedure di presentazione delle offerte, i criteri di selezione e di attribuzione, e di diminuire i costi amministrativi, che gravano soprattutto sulle piccole e medie imprese. L’introduzione del principio di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione, dovrebbe consentire agli operatori economici del settore di partecipare alle gare di appalto in qualsiasi Stato membro dell’Ue su di un piano di parità[2].

IN relazione alla materia in esame, si ricorda che prima dell’entrata in vigore della direttiva 2009/81/Ce, gli appalti pubblici aggiudicati nei settori della difesa e della sicurezza, rientravano nel campo di applicazione della direttiva 2004/18/ce. Le eccezioni corrispondenti alle situazioni previste dagli articoli 30, 45, 46, 55 e 296 del Trattato Ce93 rimanevano comunque invocabili. Ai sensi dell’art. 14 della direttiva del 2004, gli appalti dichiarati “segreti” dagli Stati membri per motivi di sicurezza o per la tutela dei propri interessi essenziali, possono essere esonerati dall’applicazione della direttiva medesima. Gli Stati membri raramente hanno applicato la direttiva 2004/18/Ce nel settore della difesa e della sicurezza. Essi, il più delle volte, si sono avvalsi delle deroghe previste dall’art. 296 e dall’art. 14 della direttiva 2004/18/Ce, per applicare le rispettive norme nazionali in materia di appalti; tali norme, essendo sostanzialmente diverse le une dalle altre, costituiscono degli ostacoli all’integrazione del mercato su scala continentale[3]

La nuova direttiva (2009/81/Ce)  pur prevedendo una disciplina speciale, richiama in più punti le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, recepite in Italia con il codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 163 del 2006), soprattutto per quanto riguarda la nozione di appalti di forniture, di lavori o servizi che vengono definiti come contratti a titolo oneroso conclusi per iscritto fra uno o più enti aggiudicatori (amministrazioni o imprese pubbliche) e uno o più imprenditori, fornitori o prestatori di servizi. In particolare, l'articolo 2 della citata direttiva definisce il proprio ambito di applicazione, individuandolo: nella fornitura di materiale militare e loro parti, componenti e/o sottoassiemi, vale a dire di materiale specificatamente progettato o adattato per fini militari e destinato ad essere impiegato come arma, munizioni o materiale bellico; nella fornitura di materiale sensibile e loro parti, componenti e/o sottoassiemi, vale a dire il materiale, i lavori, i servizi destinati alla sicurezza che comportano, richiedono e/o contengono informazioni classificate; nei lavori, forniture e servizi direttamente legati ai materiali sopra richiamati; nei lavori e servizi per fini specificamente militari, o lavori e servizi sensibili. Sono previste, peraltro, specifiche esclusioni dall'applicazione della direttiva medesima. Tra queste si richiamano: gli appalti aggiudicati in base a norme internazionali (articolo 12); gli appalti per i quali l'applicazione delle disposizioni della direttiva obbligherebbe uno Stato membro a fornire informazioni la cui divulgazione è considerata contraria agli interessi essenziali della sua sicurezza (articolo 13 lettera a)); gli appalti per attività di intelligence (articolo 13, lettera b)); gli appalti aggiudicati nel quadro di un programma di cooperazione basato su ricerca e sviluppo (articolo 13, lettera c)); gli appalti aggiudicati da un governo ad un altro governo in materia di forniture di materiale militare o materiale sensibile (articolo 13 lettera f)). L'articolo 4 stabilisce il principio generale che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori devono trattare gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agire con trasparenza. Per l'individuazione delle linee essenziali della disciplina comunitaria in materia di appalti della Difesa assumono particolare rilievo: l'articolo 8 che definisce le «soglie» di applicazione della disciplina comunitaria; l'articolo 18 e l'allegato III che definiscono le «specifiche tecniche»; gli articoli da 25 a 29 che definiscono le procedure per gli appalti; l'articolo 47 in materia di aggiudicazione dell'appalto. In particolare, l'articolo 8 prevede che la direttiva si applichi agli appalti il cui valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto è pari o superiore a 412.000 euro per gli appalti di forniture e di servizi e a 5.150.000 euro per gli appalti di lavori. L'articolo 18 interviene sulle modalità di formulazione delle specifiche tecniche che devono risultare nella documentazione di appalto (bando di gara, capitolato di oneri, documenti descrittivi o di supporto), precisando, al paragrafo 2, che le specifiche tecniche devono consentire pari accesso a tutti gli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti alla concorrenza. Collegate alle disposizioni dell'articolo 18 sono quelle di cui agli articoli 22 e 23. L'articolo 22 prevede che in caso di appalti che comportano, richiedono e/o contengono informazioni classificate (e quindi riservate), l'amministrazione aggiudicatrice precisa nella documentazione di appalto le misure e i requisiti necessari per garantire la sicurezza di tali informazioni al livello richiesto. L'articolo 23 prevede che l'amministrazione aggiudicatrice precisi nella documentazione di appalto i suoi requisiti in materia di sicurezza dell'approvvigionamento. Con riferimento alle procedure da applicare l'articolo 25 consente alle amministrazioni aggiudicatrici di fare ricorso alla procedura ristretta ovvero alla procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara. Nell'ambito della procedura negoziata con pubblicazione del bando di gara, le amministrazioni aggiudicatrici negoziano con gli offerenti le offerte da essi presentate per adeguarle ai requisiti indicati nel bando ed al fine di individuare l'offerta migliore ai sensi del successivo articolo 47. Invece, per procedura ristretta, si intendono le procedure nelle quali ciascun operatore può chiedere di partecipare e in cui soltanto gli operatori economici invitati dalle amministrazioni aggiudicatrici possono presentare un'offerta. In caso di appalti particolarmente complessi, per i quali si ritenga che il ricorso alla procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara ovvero alla procedura ristretta non garantisca l'aggiudicazione dell'appalto, ai sensi dell'articolo 27, è possibile fare ricorso al dialogo competitivo. In tal caso, le amministrazioni aggiudicatrici pubblicano, con le medesime modalità del bando, un invito al dialogo e quindi avviano con i candidati selezionati un dialogo finalizzato all'individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità. L'unico criterio di scelta è, nel caso del dialogo competitivo, quello dell'offerta economica più vantaggiosa. In base all'articolo 28 si può procedere alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara solo a determinate condizioni che risultano differenziate in base alla circostanza che si tratti di appalti di lavori, forniture e servizi, ovvero di appalti di servizi e forniture ovvero solo di appalti di forniture, o, ancora, di appalti di lavori e servizi o, infine, nel caso di appalti aventi per oggetto servizi di trasporto aereo e marittimo per le Forze armate. L'articolo 47 definisce i criteri di aggiudicazione dell'appalto che le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a rendere noti. Tali criteri sono: quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa definita come risultante dalla valutazione di diversi elementi quali la qualità, il prezzo, il pregio tecnico, la funzionalità, le caratteristiche ambientali, il costo di utilizzazione, la redditività, il servizio successivo alla vendita e l'assistenza tecnica, la data di consegna e il termine di consegna o di esecuzione, la sicurezza dell'approvvigionamento, l'interoperabilità e le caratteristiche operative; esclusivamente il prezzo più basso.

 

Per quanto riguarda il contenuto dello schema di decreto legislativo in esame, il provvedimento trasmesso alle Camere[4] è composto da 36 articoli divisi nei seguenti quattro titoli:

 

Ø      titolo I (articoli da 1 a 9), recante la disciplina generale del provvedimento;

Ø      titolo II (articoli da 10 a 30) riguardante, l’ambito di applicazione, i requisiti per la partecipazione alle gare, le procedure di scelta del contraente, i bandi di gara e il subappalto;

Ø      titolo III, composto dal solo articolo 31, concerne i contratti sotto soglia comunitaria e consta di un unico articolo:

Ø      titolo IV, comprende gli articoli da 32 a 36, concernenti le norme di chiusura del provvedimento.

Ø       

L'articolo 1 riproduce quasi integralmente le definizioni contenute nell’articolo 1 della direttiva con talune integrazioni che sembrerebbero dettate dalla necessità di definire puntualmente l’ambito di applicazione del decreto evitando possibili dubbi interpretativi. In particolare,  sono state inserite le definizioni di "sicurezza degli approvvigionamenti", di "documentazione dell'appalto"  e quella di "procedura ristretta" alla quale si applicano le modalità stabilite al capo III del titolo H del decreto. È stata, altresì, inclusa nell'elenco la definizione di "lavori e servizi per fini specificatamente militari".

Sono altresì definiti i concetti di "materiale militare", quale materiale specificatamente progettato o adattato per fini militari e destinato a essere impiegato come arma, munizione o materiale bellico, e il termine "sensibile", riferito a materiali, lavori e servizi destinati alla sicurezza che comportano, richiedono o contengono informazioni classificate;

 

L'articolo 2, nel recepire l'articolo 2 della direttiva, definisce l'oggetto delle procedure di appalto regolate dallo schema in esame consistente nelle forniture di materiale militare e di materiale c.d. "sensibile" e nei servizi direttamente correlati a queste due tipologie di materiale. Sono, inoltre, richiamate le eccezioni alla normativa comunitaria previste dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, in particolare quelle previste agli articoli 36 (casi di restrizioni all'importazione), 51 e 52 (eccezioni al diritto di stabilimento), 62 (eccezioni alla libera circolazione di servizi) e 346 (eccezioni per interessi essenziali della sicurezza).

 

In relazione all’articolo in esame si osserva che il Consiglio di Stato, nel parere espresso sul citato provvedimento ed allegato al medesimo ha invitato il Governo a valutare “in relazione agli appalti nel settore della sicurezza non militare, in attesa si un’armonizzazione compiuta della sicurezza militare e non militare, se aggiungere all’articolo 2 dello schema un comma 2 formulandolo nel modo seguente: ( o in altro modo capace di dare indicazioni sull’applicabilità, limitata, del decreto di recepimento della disciplina al settore della sicurezza non militare) “il presente decreto si applica anche nel settore della sicurezza non militare ad appalti il cui scopo è proteggere la sicurezza dell’unione europea e/o dello Stato membro sul proprio territorio in relazione a gravi minacce terroristiche, aventi caratteristiche simili agli appalti della difesa e che siano sensibili”.   

 

L'articolo 3 reca un rinvio generale alla disciplina del codice dei contratti pubblici, nel riconoscimento del principio della specificità dei settori della difesa e della sicurezza.

 

L'articolo 4 prevede che, limitatamente agli istituti che richiedono una disciplina speciale, le disposizioni concernenti, le forniture di materiale militare, i lavori, e i servizi di cui all'articolo 2, comma 1, lettere a), c), ed e), siano adottate mediante un apposito regolamento, da emanarsi con decreto del Presidente della Repubblica entro centoventi giorni dall'entrata in vigore del presente decreto, su proposta del Ministro della difesa, di concerto con i Ministri per le politiche europee, degli affari esteri, delle infrastrutture e trasporti, dello sviluppo economico e dell'economia e delle finanze, acquisito il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici, sentito il Consiglio di Stato; le forniture di materiale sensibile, le forniture, i lavori, e i servizi di cui all'articolo 2, comma 1, lettere b), d), e f), dovranno essere, a loro volta, adottate mediante decreto del Presidente della Repubblica, da emanarsi entro centoventi giorni dall'entrata in vigore del presente decreto su proposta del Ministro dell'interno, di concerto con i Ministri per le politiche europee,degli affari esteri, della difesa, delle infrastrutture e dei trasporti, della giustizia, dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, delle politiche agricole, forestali e alimentari e dell'economia e finanze, acquisito il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici e sentito il Consiglio di Stato.

 

In relazione all’articolo in esame si osserva che il Consiglio di Stato, nel parere espresso sul citato provvedimento ed allegato al medesimo ha evidenziato che “occorre specificare, per delimitare l’oggetto dei regolamenti ivi previsti, quali istituti richiedano una disciplina speciale rispetto a quella contenuta nel codice. Inoltre proprio rispetto a tali previsioni emerge l’eccessiva complessità  del quadro normativo che sarà composto, a regime, dal codice, dal decreto legislativo, di recepimento della direttiva 2009/81, ed, infine, dai regolamenti attuativi (ben tre)  dell’articolo 196 del codice dei lavori pubblici e dall’articolo 4 commi 1 e 2, del presente decreto”.

 

L’articolo 5, di recepimento dell'articolo 3 della direttiva, risolve eventuali dubbi interpretativi che possono emergere in relazione a quelle operazioni che sembrerebbero essere ricomprese contemporaneamente nel codice, nel decreto o nelle esclusioni. In particolare, il comma 1 stabilisce che:

Ø      qualora l'unico appalto ricada per una parte nella disciplina del presente provvedimento e per un'altra parte nella disciplina del codice, vi è una prevalenza della disciplina recata dallo schema di decreto in esame rispetto alla disciplina generale inserita nel codice.

Ø      qualora l'appalto unico rientra per una parte nella disciplina dello schema di provvedimento in esame e per l'altra parte non rientra né nell'ambito di applicazione del presente decreto, né in quello del codice, non sarà applicabile né il presente provvedimento, né il codice.

 

Come si legge nella relazione illustrativa allegata allo schema in esame, si è inteso semplificare le procedure di aggiudicazione, nel caso in cui possono essere applicate diverse discipline, mediante un criterio di prevalenza correlato alle peculiarità dell'oggetto dell'appalto, specificando comunque che l'aggiudicazione di un appalto unico nei casi appena menzionati deve essere sempre giustificato da ragioni oggettive.

 

Il comma 3, riprendendo l’articolo 11 della direttiva, precisa, altres,ì che la decisione di aggiudicare mediante un appalto unico non deve essere presa al fine di non applicare le disposizioni del presente provvedimento o del codice.

 

L'articolo 6, di recepimento degli articoli 11, 12 e 13 della direttiva, elenca le operazioni escluse dall’ambito di applicazione del decreto. In particolare, oltre alle esclusioni già previste dalla direttiva 2009/81 ed espressamente inserite nell'articolo 6, sono contemplate ulteriori esclusioni

 

 

L'articolo 7 in applicazione degli articoli 15, 16 e 17 della direttiva, dispone l'applicabilità delle disposizioni recate dal decreto stesso ai contratti di cui agli allegati I (elenco dei servizi di cui all'articolo 7, comma 1) e II (elenco di servizi di cui all'articolo 7, comma 2), anche nel caso in cui tali contratti riguardino servizi rientranti in ambedue gli allegati. Ai sensi del comma 1, ricadono nella normativa del decreto i contratti aventi per oggetto i servizi di cui all'allegato I, mentre, ai sensi del comma 2, i contratti aventi per oggetto i servizi di cui all'allegato II ricadono unicamente nelle previsioni di cui agli articoli 23 (Avviso sui risultati della procedura di affidamento) e 24 (Specifiche tecniche). Nel caso di contratti relativi a servizi che ricadono in ambedue gli allegati si applica il principio del maggior valore.

 

L’articolo 8 reca, a sua volte, le disposizioni riguardanti la disciplina da applicare ai contratti in tutto o in parte sottratti all’ambito di applicazione del provvedimento in esame.

Al riguardo, per quanto concerne, i contratti esclusi in parte dall’ambito di applicazione dello schema di decreto in esame in base all’articolo 7, l'articolo 8, precisa l’applicabilità, nei loro confronti, dei principi generali di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.

 

Per quanto concerne, invece, quei contratti (anch’essi contemplati dall’articolo 7), sottoposti unicamente alla disciplina recata nei successivi articoli 23 (Avviso sui risultati della procedura di affidamento ) e 24 (Specifiche tecniche), l'affidamento deve essere preceduto dall'invito ad almeno 5 concorrenti.

 

L’articolo 8 precisa, in fine, che i principi generali di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità trovano applicazione anche in relazione ad alcuni contratti esclusi dall’ambito di applicazione dello schema di decreto in esame e precisamente i contratti:

Ø      di cui al comma 3, lett. e), riguardanti commesse anche civili quando le forze operano al di fuori dell'Unione con operatori economici siti in area di operazioni;

Ø      di cui al comma 3, lett. f), riguardanti l'acquisto o la locazione di beni immobili o riguardanti diritti su tali immobili;

Ø      di cui al comma 3, lett. h), riguardanti i servizi di arbitrato e di conciliazione;

Ø      di cui al comma 3, lett. i), riguardanti i servizi finanziari, ad eccezione dei servizi assicurativi;

Ø      di cui al comma 3, lett. I), riguardanti i contratti di impiego;

Ø      di cui al comma 3, lett. m), riguardanti i servizi di ricerca e sviluppo cofinanziati con l'industria.

 

Come precisato nella relazione illustrativa allegata al presente schema di decreto le rimanenti fattispecie di esclusioni previste dall'articolo 6 tutelano interessi essenziali per la sicurezza dello Stato, tali da non consentire l'applicazione dei suddetti principi.

 

L'articolo 9, al comma 1, in relazione ai contratti oggetto del provvedimento in esame, contempla la possibilità di concedere anticipazioni per acquisti all'estero di alcuni beni forniti da operatori economici stranieri, e, al comma 2, le modalità di redazione e pubblicazione, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, dei programmi triennali e degli elenchi annuali dei contratti concernenti le forniture di materiale militare, le forniture, i lavori, e i servizi ad esso direttamente correlate, nonché i lavori e i servizi specificatamente militari.

 

Il titolo II (articoli da 10 a 30) dello schema di decreto si compone di cinque capi: capo I (Ambito di applicazione); capo II (Requisiti per la partecipazione alle gare); capo III (Procedure di scelta del contraente); capo IV (Bandi, avvisi e inviti); capo V (Subappalto).

Nello specifico, l’articolo 10, articolo unico del capo I,di recepimento dell'articolo 8 della direttiva, fissa i valori al netto dell'IVA sopra i quali si applica il decreto. Tali valori, sono pari a 387.000 euro per i contratti di forniture e servizi e a 4.845.000 euro per i contratti di lavori. Per la determinazione del valore stimato, il comma 3 rimanda all'articolo 29 del codice, mentre la procedura di adeguamento è definita all'articolo 32 del decreto.

 

Il successivo capo II, comprende gli articoli da 11 a 15, concerne i requisiti per la partecipazione alle gare.

Nello specifico, il comma 1 dell’articolo 11 rinvia all’articolo 38 del codice per le esclusioni dalla partecipazione alle procedure di affidamento. Il successivo comma 2 integra le previsioni del citato articolo 38 del codice con le fattispecie specificamente previste dall'articolo 39 della direttiva, riguardanti reati terroristici, mentre il comma 3 include tra i casi di errore grave di cui al comma 1, lett. j) del citato articolo 38, la violazione degli obblighi in materia di sicurezza dell'informazione o dell'approvvigionamento in occasione di un appalto precedente. Il comma 4 delinea, a scopo esemplificativo, alcuni elementi indicativi ai fini dell'esclusione dell'unicità del centro decisionale, ai fini dell'applicazione dell'articolo 38, comma 1 lettera m-quater del codice. Al comma 5 viene, infine, specificato che saranno esclusi i soggetti privi dell'affidabilità necessaria qualora ciò comporti rischi per la sicurezza dello Stato. Tale assenza di affidabilità deve essere accertata con qualsiasi mezzo di prova, comprese le fonti protette.

Il successivo articolo 2, con riguardo alle capacità tecniche e professionali dei fornitori e dei prestatori di servizi, richiama l'articolo 42 del codice, prevedendo, rispetto a tale norma, i seguenti requisiti ai fini della dimostrazione delle loro capacità tecniche e professionali:

Ø      la descrizione delle misure adottate dal fornitore o dal prestatore del servizio per garantire la qualità, nonché degli strumenti di studio o di ricerca di cui dispone e della regolamentazione interna in materia di proprietà intellettuale;

Ø      l'indicazione del numero medio annuo di dipendenti del concorrente e il numero di dirigenti impiegati negli ultimi tre anni;

Ø      la descrizione delle attrezzature tecniche, tale da consentire una loro precisa individuazione e rintracciabilità, del materiale, dell'equipaggiamento tecnico, del numero dei lavoratori effettivi e delle loro competenze e delle fonti di approvvigionamento - con un'indicazione della collocazione geografica qualora si trovi al di fuori del territorio dell'Unione - di cui dispone l'operatore economico per eseguire l'appalto, per far fronte ad eventuali esigenze supplementari dalla stazione appaltante dovute a una crisi, o per garantire la manutenzione, la modernizzazione o gli adeguamenti delle forniture oggetto dell'appalto.

L'articolo 13, di recepimento degli articolo 22 e 42 della direttiva garantisce la protezione delle informazioni classificate, verificando la capacità di adeguata gestione delle stesse da parte dei concorrenti.

In particolare, la disposizione in esame, al comma 1 dispone l'obbligo per gli operatori economici di fornire prova della propria capacità, e di quella dei loro subappaltatori, di trattare tali informazioni al livello di protezione richiesto e rinvia ai regolamenti di cui all'articolo 4, commi 1 e 2 del decreto per la definizione delle modalità e dei termini.

Il citato articolo, al comma 2, dispone, poi, che la stazione appaltante può concedere, se previsto specificamente nel bando di gara, un periodo aggiuntivo per ottenere il nulla osta di sicurezza, qualora non detenuto dall'operatore economico interessato.

A sua volta, l'articolo 14 dispone che le stazioni appaltanti devono precisare nel bando di gara i requisiti di cui devono essere in possesso gli operatori economici in materia di sicurezza dell'approvvigionamento. La norma, di recepimento dell'articolo 23 della direttiva, prevede, in particolare, che i citati requisiti possono riguardare:

Ø      la capacità dell'offerente di onorare i suoi obblighi in materia di esportazione, trasferimento e transito dei prodotti e servizi oggetto del contratto;

Ø      l'organizzazione e ubicazione della catena di approvvigionamento dell'offerente, ai fini del presente articolo;

Ø      la predisposizione e mantenimento della capacità necessaria a far fronte a esigenze supplementari della stazione appaltante dovute a una crisi, secondo termini e condizioni da concordare;

Ø      la manutenzione, la modernizzazione o gli adeguamenti delle forniture oggetto dell'appalto;

Ø      le misure atte a consentire alla stazione appaltante la manutenzione dei prodotti e servizi oggetto del contratto qualora l'operatore economico non sia più in grado di provvedere in proprio.

Ai sensi del successivo articolo 15, che recepisce sostanzialmente il dettato dell'articolo 46 della direttiva, agli operatori economici stabiliti in Paesi diversi dall'Italia si applicano i criteri di qualificazione basati su condizioni analoghe a quelle richieste alle imprese italiane. Il successivo comma 2 precisa, però, che la suddetta qualificazione non è condizione obbligatoria per la partecipazione alla gara, per cui gli operatori economici si qualificano alla singola gara producendo documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione degli operatori economici italiani. Viene fatta salva la possibilità di presentare dichiarazione giurata, o equivalente, in assenza di idoneo certificato rilasciato da altro Stato dell'Unione europea, come previsto all'articolo 38, comma 5, del codice.

 

Il capo III concernente la procedura di scelta del contraente, comprende gli articoli da 16 a 20:

In particolare, l’articolo 16, di recepimento degli articoli 25 e 27 della direttiva, individua al comma 1 le procedure di aggiudicazione (ristretta, negoziata, dialogo competitivo) mediante le quali sono scelti i contraenti.

Il comma 2, specifica, a sua volta, che la procedura ristretta e quella negoziata con pubblicazione del bando di gara sono le due tipologie di procedura alle quali è possibile far ricorso. A sua volta, il comma 3, nel fare riferimento al dialogo competitivo come procedura da adottare per appalti particolarmente complessi, rinvia all'articolo 58, comma 2, del codice. Il comma 4 prevede che le stazioni appaltanti possano concludere accordi quadro ai sensi dell'articolo 59 del codice con durata, in deroga a quanto previsto dal codice (quattro anni), comunque non superiore ai sette anni, salvo i casi eccezionali espressamente indicati dall'articolo 18;

 

L'articolo 17  reca disposizioni concernenti le due procedure "ordinarie" ai sensi della direttiva. In particolare, i commi da 1 a 3 riprendono le disposizioni di cui all'articolo 55, commi 1, 3 e 4 del codice, relative alle procedure aperte e ristrette e le adattano alla procedura ristretta e a quella negoziata previa pubblicazione di un bando di gara entrambe previste nella direttiva. I commi 4 e 5, riferiti alla procedura ristretta, riportano, adattandole alla direttiva, le disposizioni di cui all'articolo 55, commi 5 e 6 e all'articolo 62 del codice. I commi 6, 7 e 8, riferiti alla procedura negoziata previa pubblicazione del bando di gara, recepiscono l'articolo 26 della direttiva.

L'articolo 18, di recepimento, in applicazione dell'articolo 28 della direttiva, prevede un'estensione, rispetto alle fattispecie già individuate all'articolo 57 del codice, delle circostanze in cui è possibile procedere ad una procedura negoziata senza aver pubblicato preventivamente il bando di gara. Tali ulteriori circostanze sono,:

Ø      la sussistenza di offerte irregolari o inammissibili in virtù dei requisiti previsti dalle vigenti disposizioni nazionali in relazione ad una procedura ristretta o negoziata o ad un dialogo competitivo.;

Ø      l'incompatibilità tra i termini previsti dalle procedure ristretta o negoziata con pubblicazione di bando e l'urgenza derivante da situazioni di crisi come definita all'articolo 1 del decreto;

Ø      la presenza di servizi di ricerca e sviluppo finanziati per intero dalla stazione appaltante che sarà, inoltre, destinataria in via esclusiva dei benefici di tale attività da reimpiegare nello svolgimento della propria;

 

L'articolo 19 prevede la facoltà in capo alle stazioni appaltanti di indicare nel bando di gara i criteri di limitazione del numero dei candidati, comunque rispondenti al principio di non discriminazione e a quello di proporzionalità che si intendono applicare, nonché il numero minimo di candidati da invitare alle procedure di aggiudicazione nei casi di procedure ristrette, negoziate e nel dialogo competitivo e, ove opportuno, il numero massimo.

 

Tale disposizione di recepimento dell'articolo 38 della direttiva ed in analogia all'articolo 62 del codice, differisce da questa ultima disposizione in quanto l’articolo in esame pone pari a tre il numero minimo di candidati da invitare, sia per la procedura ristretta, che per quella negoziata e il dialogo competitivo. Altra novità è la facoltà di cui può avvalersi la stazione appaltante, ove ciò sía previsto nel bando, di sospendere una procedura e di fissare un nuovo termine per la presentazione delle domande di partecipazione, nell'ipotesi in cui il numero degli idonei sia ritenuto insufficiente per garantire una reale concorrenza.

 

Il successivo articolo 20 (stabilisce che, nei casi in cui ai fini dell'aggiudicazione sia applicato il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, oltre i generali requisiti previsti all'articolo 83, comma 1, del codice, devono essere altresì considerati come elementi di valutazione: l'interoperabilità e le caratteristiche operative, in quanto specificatamente attinenti alla natura degli appalti oggetto della direttiva.

 

Il capo IV concernente bandi, avvisi e inviti, comprende gli articoli da 21 a 26:

 

In particolare, l'articolo 21, prevede, la facoltà in capo alla stazione appaltante di dare informazione, mediante un avviso pubblicato dalla Commissione europea o sul proprio "profilo di committente", in merito all'importo complessivo stimato, calcolato per gruppi di prodotti e categorie di servizi, che intende aggiudicare nei dodici mesi successivi, nonché, alle caratteristiche essenziali dei contratti o degli accordi quadro aventi ad oggetto lavori.

 

In relazione alla disposizione in esame si osserva che rispetto all’articolo 63 del codice, nulla è disposto quanto alla soglia minima relativa all'ammontare del valore dell'appalto affinché possa essere riconosciuta tale facoltà.

 

L'articolo 22 (Bando di gara) recependo l'articolo 30, comma 2, della direttiva prevede che le stazioni appaltanti sia per aggiudicazione di appalti, che per accordi quadro mediante procedure ristrette, negoziate con pubblicazione di bando di gara o dialogo competitivo, devono rendere pubblica tale intenzione con bando di gara, analogamente alla corrispondente previsione dell'articolo 64 del codice, con la differenza che nel presente articolo non è, ovviamente, previsto il riferimento alla procedura aperta, né sono previste le disposizioni riguardanti il sistema dinamico di acquisizione.

 

L'articolo 23, nel dare attuazione all’articolo 30, comma 3, della direttiva, dispone su modalità e tempistica della pubblicazione, mediante un avviso, dei risultati della procedura di aggiudicazione. In particolare, il comma 2 esonera le stazioni appaltanti dall'onere appena citato nei casi di accordo quadro concluso ai sensi dell'art. 59 del codice. Il comma 4 consente di omettere talune informazioni, qualora la loro divulgazione relativa all'aggiudicazione degli appalti o alla conclusione di accordi quadro possa ostacolare l'applicazione della legge o sia contraria all'ordine pubblico - con particolare riferimento agli interessi in materia di difesa e sicurezza - ovvero pregiudicare legittimi interessi commerciali di operatori pubblici economici e privati, o recare pregiudizio alla concorrenza tra questi ultimi;

 

L'articolo 24, individua i riferimenti per la formulazione delle specifiche tecniche che devono comparire nella documentazione dell'appalto. Tale disposizione riproduce sostanzialmente l’'articolo 38 della direttiva, mentre il successivo articolo 25, in applicazione dell'articolo 20 della direttiva, prevede la facoltà della stazione appaltante, previa indicazione espressa nel bando di gara o nell'invito o nel capitolato  e in conformità con il diritto comunitario e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, e proporzionalità, di esigere condizioni particolari ai fini dell'esecuzione del contratto.

L'articolo 26 aggiunge, ai motivi di esclusione oggetto di comunicazione da parte della stazione appaltante indicati nell’articolo 79 del codice, la non conformità delle offerte ai requisiti di sicurezza delle informazioni e di sicurezza dell'approvvigionamento.

 

Il capo V, concernente il subappalto comprende gli articoli da 27 a 30:

In particolare, l'articolo 27 recepisce il principio contenuto nell'articolo 21, comma 1, della direttiva, riconoscendo all'aggiudicatario la facoltà di selezionare i suoi subappaltatori; tale facoltà viene tuttavia circoscritta dal rinvio espresso ai limiti e alle condizioni contenuti nell'articolo 118 del codice. Il comma 2, dispone il divieto di ulteriore subappalto da parte del subappaltatore. I successivi commi da 3 a 10 delineano la procedura applicativa di quanto disposto nel comma 2, recependo, così, le previsioni di cui agli articoli 21 e 53, comma 2, della direttiva. Il comma 10 dispone il rinvio espresso all'articolo 118 del codice anche per il subappalto di cui al comma 2, per quanto non previsto dal medesimo. Il comma 11 rinvia alla disciplina regolamentare di cui all'articolo 4 del decreto per quanto attiene ai subappalti di cui al comma 1, assegnati in base ad un accordo quadro. I commi 12 e 13 recepiscono disposizioni di cui all'articolo 52, comma 6 della direttiva.

L’articolo 28 esclude dalla categoria dei "terzi", ai fini del subappalto, sia le imprese che si sono raggruppate temporaneamente per l'aggiudicazione dell'appalto principale, sia le imprese a esse collegate. A tal fine, è previsto l'obbligo per l'offerente di allegare alla propria offerta un elenco completo di tali imprese e di provvedere a eventuali aggiornamenti che dovessero rendersi necessari. L’articolo in esame riproduce sostanzialmente il contenuto dell’articolo 50 della direttiva.

L'articolo 29 prevede, poi, per l'aggiudicatario che intenda procedere al subappalto un obbligo di avviso e ne definisce il contenuto e la forma, mentre ai sensi del successivo articolo 30 prevede l'obbligo dell'aggiudicatario che procede al subappalto di agire secondo i principi di trasparenza e non discriminazione e fissa i parametri ai quali l'aggiudicatore deve fare riferimento ai fini dell'indicazione, nell'avviso di subappalto, dei criteri per la selezione qualitativa dei subappaltatori.

 

Il titolo III,  composto dal solo articolo 31, concerne i contratti sotto soglia comunitaria e consta di un unico articolo. In base a tale disposizione, ai contratti di importo inferiore alle soglie fissate ai fini dell'applicazione dello schema di decreto in esame sono applicabili esclusivamente le disposizioni concernenti l'ambito d'applicazione, le definizioni, regolamenti e capitolati contenute negli articoli 1, 2, 4 e 5 del decreto nonché, la disciplina dettata per i contratti che rientrano solo in parte nell'ambito di applicazione del decreto stesso.

 

Da ultimo, il successivo  titolo IV concerne le norme di chiusura del provvedimento.

In particolare, l'articolo 32 al comma 1, fa rinvio all'articolo 248, comma 1, del codice per la revisione periodica delle soglie di cui all'articolo 10 del decreto, mentre l'articolo 33 prevede talune modifiche e abrogazioni al codice che si rendono necessarie a seguito del recepimento della direttiva.

In particolare,

Ø       •      al comma 1, la modifica dell'articolo 1, comma 1, del codice, in modo da precisare e differenziare i diversi campi d'applicazione del codice stesso e del decreto.

Ø       •      al comma 2, l'abrogazione dell'esclusione di cui all'articolo 16 del codice, che, come precisato nella relazione illustrativa allo schema di decreto in esame “riguardando i contratti relativi alla produzione e al commercio di armi, munizioni e materiale bellico, non ha più ragione di essere all'interno del codice”;

Ø       •      al comma 3, la modifica dell'articolo 17 del codice, in modo da prevedere, al comma 1, la possibilità di derogare all'applicazione della disciplina del codice relativa alle procedure di affidamento, oltre che per i contratti discendenti dallo schema di  decreto in esame, anche per i contratti al cui oggetto, atti o modalità di esecuzione è attribuita una classifica di segretezza, e per quelli la cui esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza, in conformità a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative.

Ø      •      ai commi 4 e 5, lettere da a) a f), alcune modifiche all'articolo 196, in modo da delimitare il campo d'applicazione del regolamento di attuazione emanato ai sensi dello stesso articolo 196, escludendo i contratti che rientrano nel campo di applicazione del presente decreto legislativo;

 

Il successivo articolo 34 stabilisce che il decreto si applica ai contratti, i cui bandi, o avvisi o inviti a presentare le offerte sono pubblicati o inviati dopo l'entrata in vigore del decreto stesso, mentre i successivi articoli 35 e 36 contengono la clausola di invarianza finanziaria e l’entrata in vigore del provvedimento fissata a partire dal trentesimo giorno successivo la pubblicazione del provvedimento nella Gazzetta Ufficiale.