Lo schema di decreto legislativo in
esame - adottato in attuazione della norma di delega contenuta nell’art. 25, c. 3, della legge 18 aprile 2005, n.
62 - è il terzo provvedimento correttivo del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163 (“codice appalti”).
Nella relazione
illustrativa al decreto in esame l’emanazione delle disposizioni correttive è
motivata dalla necessità di tenere conto:
§ dei
rilievi formulati dalla Commissione europea nei confronti
dell’Italia con la lettera di messa in mora n. 2007/2309 e con la conseguente
decisione del 30 gennaio 2008;
§ della
sentenza della Corte di Giustizia del 15
maggio 2008 relativa all’esclusione automatica delle offerte anomale nei
contratti sotto soglia;
§ delle
osservazioni, relative alle norme
primarie, formulate dal Consiglio di
Stato nel parere n. 3262 del 2007 reso sullo schema di regolamento di
esecuzione e di attuazione del Codice ex art. 5.
Da ultimo è stata
avvertita anche l’esigenza “di snellimento
delle procedure, rimuovendo ogni pericolo di incrostazione burocratica o
comunque non funzionale al conseguimento delle esigenze sopra indicate di
trasparenza e apertura di mercato”.
Il provvedimento si compone di tre articoli.
L’articolo 1 reca le modifiche
rese indispensabili a seguito della citata procedura
d’infrazione comunitaria n. 2007/2309 che ha per oggetto numerose
disposizioni del Codice e della pronuncia della Corte di giustizia del 15
maggio 2008 relativa all’esclusione automatica delle offerte anomale sotto
soglia. Si illustrano di seguito le modifiche introdotte, tra cui la più rilevante è la riforma della disciplina del project financing (vedi lettere y),
z) e aa)):
La lettera
a) dell’art. 1, con una novella al comma 8 dell’art. 3, è volta a
correggere la definizione di “lavori”, estendendola a tutte le
attività previste all’allegato 1.
Le lettere
b) e c) recepiscono due disposizioni comunitarie che non erano state ancora
recepite, riguardanti rispettivamente le modalità di comunicazione delle specifiche tecniche e i contratti aggiudicati in base a
norme internazionali.
La lettera
d), con una novella al comma 1 dell’art. 21 sugli appalti misti, dispone che tali appalti, nel caso in cui il
valore dei servizi indicati nell'Allegato II B superi quello dei servizi previsti
nell'Allegato II A, sono soggetti
unicamente alla disciplina prevista dall’art. 20, comma 1 per gli appalti
di servizi elencati nell’allegato II B, e non a quella più rigorosa prevista
per gli appalti di servizi di cui all’allegato II A.
La lettera
e) fa riferimento agli appalti
aggiudicati a scopo di rivendita o locazione a terzi disciplinati dall’art. 24 del Codice.
La lettera
f) riguarda la realizzazione di
opere di urbanizzazione a scomputo del contributo per il rilascio del
permesso di costruire, disciplinate dall’art.
32, comma 1, lettera g). Attraverso la sostituzione
della lettera g), viene modificata
la procedura di project financing
in linea con quanto previsto dal nuovo art. 153.
La modifica introdotta dalla lettera g),novellando il comma 1
dell’art. 34, aggiunge alle categorie di operatori ammessi a partecipare
alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche gli operatori economici costituiti secondo la
legislazione di altri Stati membri.
La lettera
h) sostituisce il comma 11 dell’art. 37, prevedendo il ricorso al subappalto per lavori di notevole contenuto tecnologico
o di rilevante complessità tecnica che i soggetti affidatari non siano in grado
di realizzare.
La lettera
i) introduce il comma 1-bis all’art.
45integrando le disposizioni
relative all’iscrizione di fornitori e
prestatori di servizi in elenchi ufficiali.
La lettera
j), attraverso la sostituzione del termine “imprese” con quello di“operatori
economici” nell’art. 47, risolve la censura in merito ad una possibile
esclusione di operatori comunitari.
La lettera
k) aggiunge il comma 1-bis all’art. 48 sulla verifica dei requisiti della capacità dei candidati nei
casi di procedure di aggiudicazione
che prevedono la riduzione dei candidati.
La lettera
l) estende, attraverso una novella alcomma 4 dell’art. 50, le disposizioni relative all’attestazione di qualificazione SOA mediante avvalimento, anche agli
appalti nei settori speciali (disciplinati nella parte III del Codice).
La lettera
m) sopprime il comma 13
dell’art. 58 relativo ai criteri di
valutazione nel dialogo competitivo e
coordina tale modifica con una modifica al successivo comma 15.
Le lettera
n) e o) recano due modifiche
meramente formali.
La lettera
p), attraverso una novella all’art. 70, comma 12, elimina la possibilità di ridurre il termine per introdurre la
domanda di partecipazione al dialogo competitivo,
in caso di urgenza.
La lettera
q), con l’inserimento della lettera b-bis
al comma 5 dell’art. 79, aggiunge, tra le informazioni che le stazioni
appaltanti sono tenute a comunicare ai candidati e agli offerenti, anche quelle
relative alla decisione di non
aggiudicare l’appalto o di non concludere l’accordo quadro.
La lettera
r) sopprime l’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 83 in cui viene disposto che
la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le
offerte, fissa i criteri motivazionali
cui si atterrà per attribuire i punteggi. Al contrario, le direttive
comunitarie 2004/17CE e 2004/18/CE prevedono che tali criteri siano indicati
nel bando o nei documenti di gara.
La lettera
s), con l’introduzione della lettera f-bis
all’art. 90, include, tra gli
affidatari dei servizi dì architettura e
di ingegneria, anche le società
costituite conformemente alla legislazione di altri Stati membri.
Le lettere
t) e u),con novelle all’art.
91, comma 2 e all’art. 101, comma 2, analogamente a quanto previsto dalla
lettera s), includono rispettivamente:
- tra
gli affidatari degli incarichi di progettazione di importo inferiore alla
soglia di 100.000 euro, anche le società costituite conformemente alla
legislazione di altri Stati membri;
- per
i concorsi di progettazione, anche i prestatori di servizi di architettura e di
ingegneria costituiti conformemente alla legislazione di altri Stati membri.
La lettera
v) reca alcune modifiche all’art.
122 del Codice. La prima, con una novella al comma 8, prevede che per le
opere di urbanizzazione a scomputo non si applichi più l’art. 16, comma 2, del
DPR 6 giugno 2001, n. 380 che consentiva al titolare del permesso di realizzare
direttamente dette opere. La seconda modifica, attraverso la soppressione del
comma 9 dell’art. 122, elimina la disposizione che mantiene una residua
possibilità di esclusione automatica
delle offerte anomale negli appalti di lavori sotto soglia.
La lettera
w), attraverso la soppressione del comma 8 dell’art. 124, elimina, anche
negli appalti di forniture e servizi
sotto soglia, la disposizione che mantiene una residua possibilità di esclusione automatica delle offerte anomale.
La lettera
x) apporta alcune modifiche all’art.
140 relativo alle procedure di
affidamento in caso di fallimento o di risoluzione del contratto per grave
inadempimento dell’esecutore.
Le lettere
y), z) e aa) apportano modifiche sostanziali
alla disciplina della finanza di
progetto, snellendo la procedura vigente ed adeguandola, di fatto, alle
osservazioni formulate dalla Commissione europea.
Si ricorda, infatti,
che la censura più significativa mossa dalla Commissione in questi ultimi anni,
ha riguardato l’art. 154 del Codice
sul project financing, nella parte in
cui prevedeva un diritto di prelazione
in favore del promotore, il quale nella procedura negoziata poteva adeguare la
sua proposta a quella giudicata più conveniente dall’amministrazione e risultare,
pertanto, aggiudicatario della concessione. Nonostante l’abrogazione del
diritto di prelazione del promotore disposta con il decreto legislativo n. 113
del 2007 la Commissione
ha sottolineato la permanenza di una indebita
posizione di vantaggio del promotore.
Le disposizioni recate dalla lettera y) riformulano integralmente,
all’interno dell’unico nuovo articolo 153, la disciplina della finanza di progetto
ora contenuta nei vigenti articoli 153 (Promotore),
154 (Valutazione della proposta) e
155 (Indizione della gara); questi
ultimi vengono conseguentemente abrogati dalla successiva lettera z).
In ottemperanza alle osservazioni della
Commissione, si prevede la sostituzione dell’attuale procedura negoziata in due
fasi per la selezione del concessionario con una gara unica. Sostanzialmente, la nuova procedura prevede che l’amministrazione (commi 3 e 11):
-
ponga a base
di gara uno studio di fattibilità;
-
rediga
una graduatoria tra le offerte presentate ritenute di pubblico interesse;
-
nomini
promotore il soggetto che ha presentato
la migliore offerta;
-
approvi
il progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato
su richiesta dell’amministrazione stessa;
-
stipuli
direttamente la concessione con il promotore nel caso in cui il progetto
non necessiti di modifiche progettuali.
Qualora il promotore non accetti le
modifiche progettuali, l’amministrazione ha facoltà di procedere alla negoziazione con i concorrenti successivi
in graduatoria, sulla base del progetto del promotore come modificato a seguito
della fase approvativa.
A seguito della nuova disciplina, vengono
modificate anche alcune norme relative alla finanza di progetto per le infrastrutture
strategiche recate dall’art. 175 del
codice (lett. dd).
Le lettere
bb), cc), ee) e ff) modificano alcuni
articoli del Capo IV relativo alla disciplina delle infrastrutture
strategiche.
La lettera
bb) modifica l’art. 172 in materia di società pubblica di progetto.
La lettera
cc) abroga il comma 5 dell’art.
174, che prevede, per le concessioni
relative alle infrastrutture strategiche, la deroga agli artt. 56 e 57
del Codice, che stabiliscono i casi in cui è consentito il ricorso alla
procedura negoziata, con o senza previa pubblicazione di un bando di gara.
La lettera
ee), attraverso una novella al comma 6 dell’art. 176, sottopone anche i contraenti generali ai principi ed
alle disposizioni comuni del Codice
recate dalla parte I.
La lettera
ff), con la sostituzione del comma 7 dell’art. 179 relativo alle regole
applicabili alle infrastrutture strategiche nel settore dell’energia, prevede che siano solo gli
enti aggiudicatori ai sensi dell’art. 207, vale a dire coloro che esercitano
una delle attività relative ai settori speciali, ad essere soggetti alle
disposizioni di cui alla parte III.
Le lettere
gg) e hh) correggono due rinvii
erronei all’interno dell’art. 225, comma 7 e dell’art. 232, comma 4.
Infine, la lettera
ii), con una novella all’art. 237, modifica una norma di rinvio per i concorsi
di progettazione nei settori speciali.
Da ultimo si
osserva che nella decisione della Commissione europea del 30 gennaio 2008 sono
presenti ulteriori disposizioni del
Codice che, secondo la
Commissione, sollevano
problemi di compatibilità con le due direttive sugli appalti pubblici, ma
non compaiono nello schema di decreto. Tra esse si segnalano:
§
l’art. 49, commi 6 e 7, sulla limitazione
dell’istituto dell’avvalimento;
§
l’art. 50 sulla
limitazione del ricorso all’avvalimento in sede di qualificazione SOA ad
imprese appartenenti allo stesso gruppo.
Tra le “Omissioni o riferimenti incrociati erronei”,
per i quali la Commissione
europea auspica l’emendabilità al fine di assicurare la necessaria certezza
giuridica, non appare recepita l’osservazione relativa all’art. 3, comma 6, del Codice ove la definizione di appalto pubblico
al singolare (appalti aggiudicati da una stazione appaltante o ente
aggiudicatore) non sembrerebbe coprire i contratti conclusi da più amministrazioni
aggiudicatici che aggiudicano insieme lo stesso appalto.
Infine, tra le “Disposizioni non trasposte”, si
segnalano quelle relative all’art. 39 della direttiva 2004/17/CE riguardante
gli obblighi relativi alla fiscalità, alla tutela
dell'ambiente, alle disposizioni in materia di sicurezza e alle condizioni
di lavoro, e segnatamente l'obbligo dì domandare ai concorrenti di tener conto
di tali disposizioni.
L’articolo
2 reca una lunga serie di modifiche,
tra loro anche eterogenee, in quanto - come riporta anche la relazione
illustrativa - sono state apportate al fine non solo di recepire alcuni rilievi del Consiglio di Stato espressi
nel parere n. 3262/2007 sullo schema di regolamento di attuazione ed esecuzione
del Codice, ma anche di coordinare il testo
vigente con alcune disposizioni legislative approvate nel frattempo e,
infine, di espungere alcuni errori
materiali. Tra le principali modifiche si segnalano:
-
l’introduzione dell’istituto della locazione
finanziaria;
-
l’elevazione a norma di rango primario del
sistema sanzionatorio nei confronti delle SOA;
-
per la qualificazione delle imprese, la
considerazione del periodo di attività documentabile non più riferita agli
ultimi cinque anni ma ai migliori cinque anni del decennio antecedente;
-
l’introduzione di disposizioni in merito ai
contratti a corpo e misura;
-
l’eliminazione della possibilità per le
amministrazioni di escludere automaticamente le offerte anomale;
-
l’integrazione della normativa sul collaudo.
L’articolo 3 stabilisce che tutte le disposizioni inserite nel
codice dei contratti pubblici non hanno riflessi finanziari.
Relazioni e pareri allegati
Lo schema di
decreto è corredato della relazione
illustrativa e della relazione
tecnica trasmessa in attuazione dell’art. 1, comma 4, della legge n. 62 del
2005, alla quale rinvia l’articolo 25, comma 3, della medesima legge,
contenente la norma di delega.
Conformità con la norma di delega
Rispetto delle competenze legislative costituzionalmente definite
Il decreto in esame
on sembra presentare aspetti critici rispetto al riparto di competenze legislative
fra Stato Regioni e Province autonome. Al riguardo, merita segnalare che la Corte costituzionale, con la
sentenza 23 novembre 2007, n. 401, ha fatto sostanzialmente salvo il riparto
delineato dal codice. Confermando la sua giurisprudenza in materia, la Corte afferma due principi
di carattere generale suscettibili di essere estesi all’intera attività
contrattuale della pubblica amministrazione:
§
l’esclusione della
configurabilità di una materia relativa ai lavori pubblici nazionali e, a
maggior ragione, di un ambito materiale afferente al settore dei lavori
pubblici di interesse regionale, posto che “i lavori pubblici «non integrano una vera e propria materia, ma si
qualificano a seconda dell'oggetto al quale afferiscono» e pertanto possono
essere ascritti, di volta in volta, a potestà legislative statali o regionali
(sentenza numero 303 del 2003)”;
§
l’irrilevanza del profilo soggettivo
(ovvero della natura statale o regionale del soggetto che indice la gara o al
quale è riferibile un determinato bene o servizio) al fine di definire le
competenze statali o regionali, dovendosi piuttosto “fare riferimento, invece,
al contenuto delle norme censurate al fine di inquadrarlo negli ambiti
materiali indicati dall'art. 117 Cost.”
In particolare, la Corte
precisa, quindi, che
·
nei criteri di aggiudicazione spetta allo Stato dettare regole
uniformi per stabilire le modalità di gara e la verifica delle offerte anomale;
·
nelle tipologie di gara le Regioni non possono stabilire una
disciplina diversa da quella statale e sono, dunque, illegittime le
disposizioni locali che danno più margini alle trattative private;
·
il subappalto è materia statale in quanto
i limiti al subaffidamento riguardano da un lato il contratto e dall’altro la
concorrenza sono di competenza esclusiva dello Stato;
·
anche nelle gare sottosoglia le Regioni non possono dettare
proprie regole poiché non è giustificata una disciplina non uniforme per gare
che devono, comunque, essere aperte a tutti gli operatori.
Compatibilità comunitaria
Procedure di contenzioso
(a cura dell'Ufficio Rapporti con l'Unione europea)
Il 30 gennaio 2008 la Commissione europea ha
inviato all’Italia una lettera di messa
in mora[5] nella quale contesta una serie di disposizioni
contenute nel decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006 (e successive
modificazioni), recante “codice dei
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, di attuazione
delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
La Commissione considera incompatibili alcune
disposizioni del decreto con le citate direttive; segnala altresì alcune
disposizioni del decreto che ritiene incomplete rispetto alle direttive e
infine segnala che alcune disposizioni della direttiva 2004/17/CE non
sembrerebbero essere state trasposte.
Formulazione del testo
All’articolo 47, comma 1, occorre sostituire le parole
“nonché a quelle stabilite nei Paesi firmatari” con le parole “nonché a quelli
stabiliti nei Paesi firmatari”.
All’articolo 153 occorrerebbe modificare la rubrica,
dato che in esso confluisce l’intero procedimento della finanza di progetto.
