8 giugno 2011			n. 314/0
	Schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 Schema di D.Lgs. n. 364 (art. 2, L. 4 marzo 2009, n.15) Elementi per l’istruttoria normativa

 

 

Contenuto

Lo schema di decreto legislativo in esame (n.364) reca disposizioni correttive e integrative del decreto legislativo n.150 del 2009, con cui è stata data attuazione alla delega in materia di riforma del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni conferita dall’articolo 2 della legge n.15 del 2009.

 

Il provvedimento si compone di 2 articoli.

 

L’articolo 1 disciplina l’esercizio della facoltà riconosciutaper il triennio 2009-2011 alle pubbliche amministrazioni dall’articolo 17, comma 35-novies, del decreto-legge n.78 del 2009, di risolvere unilateralmente il rapporto di lavoro, con un preavviso di sei mesi, dei dipendenti che abbiano maturato un’anzianità contributiva di 40 anni.

La norma, in particolare, disponeche le pubbliche amministrazioni possono avvalersi di tale facoltà, senza necessità di fornire ulteriori motivazioni al dipendente collocato in quiescenza, nei casi in cui abbiano preventivamente determinato appositi criteri applicativi con un atto generale di organizzazione interna, sottoposto al visto dei competenti organi di controllo.

 

L’articolo 2 si compone di 3 commi.

Il comma 1 si limita a correggere un refuso contenuto all’articolo 65, comma 4, del decreto legislativo n.150 del 2009.

I commi 2 e 3 recano l’interpretazione autentica di alcune norme contenute all’articolo 65 del decreto legislativo n.150 del 2009, relativamente all’adeguamento e all’efficacia dei contratti collettivi vigenti al momento dell’entrata del provvedimento.

Il comma 2 è volto a chiarire che l’ultrattività dei contratti collettivi integrativi (disciplinata ai commi 1, 2 e 4 dell’articolo 65) opera solo nei confronti dei contratti vigenti al momento dell’entrata in vigore del decreto legislativo n.150 del 2009 (ossia al 15 novembre 2009), mentre ai contratti sottoscritti successivamente a tale data si applicano, in quanto immediatamente efficaci, le disposizioni introdotte dal medesimo decreto legislativo n.150 del 2009.

 

Il comma 3 è volto a chiarire che la disposizione recata dal comma 5 dell’articolo 65 del decreto legislativo n.150 del 2009, in base alla quale “le disposizioni relative alla contrattazione collettiva nazionale di cui al presente decreto si applicano dalla tornata successiva a quella in corso”, deve interpretarsi nel senso che le uniche disposizioni cui la norma fa riferimento sono quelle concernenti il procedimento di approvazione dei contratti collettivi nazionali, mentre tutte le altre sono immediatamente applicabili sin dall’entrata in vigore del decreto legislativo stesso.

 

Relazioni e pareri allegati

Allo schema di decreto legislativo sono allegate la relazione illustrativa, l’analisi di impatto della regolamentazione (AIR), l’analisi tecnico-normativa (ATN) e il parere delle Conferenza unificata.

 

Nella relazione illustrativa, in particolare, si fa presente che il provvedimento detta “sintetiche disposizioni interpretative volte a chiarire aspetti che, nella fase di prima attuazione della riforma e in attesa della nuova tornata contrattuale, hanno generato dubbi sull’immediata applicazione di talune disposizioni del decreto legislativo n.150 del 2009, nonchè in materia di collocamento a riposo dei dipendenti pubblici per il raggiungimento dell’età massima contributiva”. Si afferma, inoltre, che l’adozione del decreto correttivo si rende necessaria per “garantire l’applicazione della riforma nei tempi stabiliti dal legislatore e in un quadro giuridico certo ed uniforme”. Infine, si evidenzia che il provvedimento non determina alcun onere, neppure potenziale, a carico del bilancio dello Stato.

 

Nell’Analisi di impatto della regolazione (AIR) si fa presente che la questione su cui interviene l’articolo 1 (risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro in presenza di un’anzianità contributiva di 40 anni) è stata oggetto di una circolare interpretativa (per i contenuti della Circolare v. Quadro della normativa vigente), la quale non ha tuttavia risolto i problemi; conseguentemente, il Ministero ha ritenuto opportuno intervenire attraverso un decreto correttivo del decreto legislativo n.150 del 2009.

 

La Conferenza unificata (unitamente all’ANCI e all’UPI, con cui ha sottoscritto un documento congiunto)  condiziona il proprio parere favorevole al recepimento di due emendamenti all’articolo 2, volti a garantire il rispetto del periodo transitorio per l’adeguamento dei contratti del comparto delle regioni e delle autonomie locali (di cui all’articolo 165, commi 2 e 4, del decreto legislativo n.150/2009, su cui v. Quadro della normativa vigente).

Conformità con la norma di delega

L’articolo 2, comma 2, della legge n.15/2009, prevede che i decreti legislativi attuativi, adottati su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, previo parere della Conferenza unificata, sono trasmessi alle Commissioni parlamentari competenti per materia e per i profili finanziari, le quali esprimono il proprio parere entro sessanta giorni dalla data della trasmissione (decorso tale termine, i decreti sono adottati anche in mancanza del parere).

Il comma 3 dispone che entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi, il Governo può adottare eventuali disposizioni integrative e correttive, con le medesime modalità e nel rispetto dei medesimi principi e criteri.

 

Al riguardo si fa presente che il provvedimento in esame interviene su disposizioni contenute nel d.lgs. n. 150/2009 solo con l’articolo 2, nel quale sono indicate le disposizioni oggetto di integrazione o correzione.

Con l’articolo 1, che reca una disposizione aggiuntiva al citato d.lgs. n. 150/2009, si interviene invece su materia prevista dall’art. 72, comma 11, del D.L. n. 112 del 2008, convertito in legge dalla l. 133/2008. Il comma 11 di tale articolo.

 

Rispetto delle competenze legislative costituzionalmente definite

La norme contenute nel provvedimento sono riconducibili alla competenza legislativa esclusiva statale “ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali”, di cui all’articolo 117, comma 2, lettera g), Cost.).

 

Formulazione del testo

 

La disposizione introdotta all’articolo 1 va valutata alla luce dell’obbligo di motivare degli atti amministrativi.

Si fa presente che il principio dell’obbligo di motivare gli atti amministrativi, stabilito, prima del 1990, per singoli tipi di atti dalla giurisprudenza, è stato introdotto in generale nella legislazione con la legge sull’azione amministrativa (L. 241 del 1990). L’articolo 3 della legge stabilisce, infatti, che “ogni provvedimento amministrativo”, compresi, tra gli altri, quelli concernenti il personale deve essere motivato.

La legge esclude espressamente dall’obbligo di motivazione i soli atti normativi e quelli a contenuto generale.

L’obbligo di motivazione è richiamato anche in norme amministrative speciali, quali lo statuto dei diritti del contribuente (L. 212/2000), laddove si prevede che gli atti dell’amministrazione finanziaria devono essere motivati ai sensi dell’art. 3 della legge 241 (art. 7).

La necessità della motivazione si riconduce alla generale esigenza di trasparenza dell’azione amministrativa e al controllo sociale sulla non arbitrarietà delle decisioni delle pubbliche amministrazioni (T.A.R. Milano, Lombardia, Sez. III, n. 7483/2010); inoltre, essa è funzionale al pieno esercizio del diritto al ricorso contro il provvedimento amministrativo (Consiglio Stato, Sez. V, n. 8/2011)

Per quanto riguarda il contenuto della motivazione, la legge 241 prevede che in essa debbano essere indicati i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche alla base della decisione dell’amministrazione.

Il riferimento a queste ultime due fattispecie è indicativo della volontà del legislatore di ricomprendere nell’ambito di applicazione della norma sia gli atti discrezionali dell’amministrazione, sia quelli vincolati.

Tuttavia, la giurisprudenza ha ritenuto, in determinati casi, non sussistere l’obbligo di motivazione in presenza di atti di natura vincolata, come per esempio gli atti d’inquadramento dei pubblici dipendenti, in quanto l’amministrazione è chiamata a valutare unicamente la presenza dei requisiti prescritti (Consiglio di Stato, sez. VI 2 maggio 2006 n. 2430).

Nei provvedimenti aventi natura discrezionale, invece, per costante orientamento giurisprudenziale, è necessaria la presenza di una adeguata motivazione volta a dare conto della scelta dell’amministrazione.

Si veda in proposito: Consiglio di Stato, Sez. VI 11 aprile 2006 n. 1997 (in materia di diniego di permesso di soggiorno di cittadini extracomunitari); e più recentemente Consiglio Stato, Sez. VI 8 ottobre, 2010, n. 7369 (in materia di approvazione di graduatoria del personale ammesso a frequentare il corso di formazione dirigenziale per l’accesso alla qualifica di primo dirigente).

Quanto alla giurisprudenza costituzionale, la necessità di motivare l’atto amministrativo è stata di recente ribadita dalla Corte costituzionale (sen. 310/2010) che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 14, comma 1, del D.Lg. 9 aprile 2008, n. 81, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, nella parte in cui, stabilendo che ai provvedimenti di sospensione dell'attività imprenditoriale non si applicano le disposizioni di cui alla legge 241/1990, “rende non applicabile a tali provvedimenti l'obbligo di motivazione di cui all'art. 3, comma 1, di detta legge, consentendo così all'organo o ufficio procedente di non indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, inrelazione alle risultanze dell'istruttoria. Restano, dunque, elusi i principi di pubblicità e di trasparenza dell'azione amministrativa, ai quali va riconosciuto il valore di principi generali, diretti ad attuare sia i canoni costituzionali di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione (art. 97, primo comma, Cost.), sia la tutela di altri interessi costituzionalmente protetti, come il diritto di difesa nei confronti della stessa amministrazione (art. 24 e 113 Cost.). […] E resta altresì vanificata l'esigenza di conoscibilità dell'azione amministrativa, anch’essa intrinseca ai principi di buon andamento e d’imparzialità, esigenza che si realizza proprio attraverso la motivazione, in quanto strumento volto ad esternare le ragioni e il procedimento logico seguiti dall'autorità amministrativa. Il tutto in presenza di provvedimenti non soltanto a carattere discrezionale, ma anche dotati di indubbia lesività per le situazioni giuridiche del soggetto che ne è destinatario”. […] ”Invero, la giusta e doverosa finalità di tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori, nonché di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso e irregolare, non è in alcun modo compromessa dall’esigenza che l’amministrazione procedente dia conto, con apposita motivazione, dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che ne hanno determinato la decisione, con riferimento alle risultanze dell’istruttoria.”

Quadro della normativa vigente

Risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro di dipendenti con 40 anni di anzianità contributiva

L’articolo 72, comma 11, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, ha introdotto la facoltà per le amministrazioni pubbliche (per il triennio 2009-2011) in caso di compimento dell’anzianità massima contributiva di 40 anni del personale dipendente, di risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro con un preavviso di sei mesi.

La disposizione non si applica nei confronti dei magistrati e dei professori ordinari.

Per il personale dei comparti sicurezza e difesa, le modalità applicative della disposizione sono rinviate a un decreto del Presidente del Consiglio, da emanare entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore del decreto-legge, su proposta del ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, di concerto con il ministro dell’economia e delle finanze, sentiti i ministri dell’interno e della difesa (il DPCM in questione non risulta fin qui adottato).

Successivamente, l’articolo 6, comma 3, della legge 4 marzo 2009, n. 15, ha modificato il testo del richiamato articolo 72, comma 11, del DL 112/2008, disponendo che l’istituto si applicasse non al compimento dell’anzianità massima contributiva di 40 anni, bensì al compimento dell'anzianità massima di servizio effettivo di 40 anni (per il periodo 20 marzo - 4 agosto 2009, prima delle ulteriori modifiche apportate dal decreto-legge 78/2009, in vigore dal 5 agosto 2009).

Da ultimo, l’articolo 17, comma 35-novies, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, è intervenuto nuovamente sulla materia (riscrivendo il testo dell’articolo 72, comma 11, del DL n.112/2008), prevedendo, in particolare:

-    che la citata facoltà sia esercitabile, per il triennio 2009-2011, in caso di compimento dell’anzianità massima contributiva di 40 anni;

-    che la fattispecie si applichi anche al personale dirigenziale;

-    che tale facoltà rientri nei poteri di organizzazione della P.A. ai sensi dell’articolo 5 del D.Lgs. 165/2001;

-    la non applicazione della norma anche per i diri­genti medici responsabili di struttura complessa;

-    l’applicazione di quanto disposto anche nei confronti dei pubblici dipendenti sospesi o collocati a riposo per procedimenti penali e reintegrati in seguito a sentenza definitiva di proscioglimento.

 

Con la Circolare del 16 settembre 2009, n. 4, della Presidenza del Consiglio dei ministri (Dipartimento della funzione pubblica) sono state emanate le modalità applicative relative alle nuove disposizioni intervenute con il D.L. 78/2009.

In particolare, la Circolare ha evidenziato il nuovo ambito oggettivo di applicazione, il carattere di eccezionalità dell'intervento (limitato ad un triennio, analogamente all’istituto dell’esonero dal servizio, di cui allo stesso articolo 72, commi 1-6, del D.L. 112/2008), il momento in cui la facoltà può essere esercitata e la riconduzione dell'esercizio della facoltà di recesso nell'ambito dei poteri datoriali.

La Circolare, inoltre, ha precisato che l’amministra­zione esercita la facoltà di risoluzione unilaterale nell'ambito del potere datoriale, basato sull’ordina­mento privatistico del rapporto di lavoro. Si evidenzia come la stessa circolare, inoltre, raccomandasse alle amministrazioni particolare attenzione nell’applicazio­ne dell’esonero, al fine di evitare comportamenti contraddittori o contrari a buona fede e correttezza, ingenerando nei dipendenti false aspettative e creando occasioni di contenzioso.

Altro passaggio importante riguarda il cd. diritto intertemporale.

Al riguardo, la Circolare ha evidenziato che la normativa della legge n.15/2009, modificando il requisito dell'anzianità contributiva con quello dell'anzianità di servizio effettivo, aveva comportato, dal 20 marzo 2009 (data dell’entrata in vigore della legge n.15/2009), il problema della valenza degli atti adottati in vigenza dell'originario articolo 72, comma 11, del DL n.112/2008, in quanto quest’ultima norma aveva un campo di applicazione più ampio (avendo riguardo all’anzianità contributiva e non a quella di servizio). In altre parole, per alcuni dipendenti pubblici tale modifica aveva comportato la non maturazione dell'anzianità richiesta dal successivo art. 6, comma 3, della legge n. 15 del 2009.

Al riguardo, la Circolare ha evidenziato che tale criticità è stata superata con la previsione dell’articolo 17, comma 35-novies, del DL n.78/2009, che ha confermato l'efficacia degli atti compiuti in base all'originario articolo 72, comma 11, del decreto-legge n. 112 del 2008 e degli effetti da essi derivanti. Allo stesso tempo la Circolare ha ribadito l’efficacia delle risoluzioni già intervenute in applicazione dell'articolo 72, comma 11, del DL 112/2008 nel testo vigente prima dell'entrata in vigore della legge n.15/2009, nonché i preavvisi di risoluzione del contratto comunicati prima della data di entrata in vigore della medesima legge 15/2009, anche nel caso in cui il termine finale del semestre fosse caduto successivamente a tale data. Conseguentemente, l’articolo 17, comma 35-decies, del DL 78/2009, ha disposto la congruità delle cessazioni del rapporto di lavoro come effetto della risoluzione unilaterale oggetto del preavviso, anche se il termine finale del semestre fosse caduto successivamente alla data di entrata in vigore della legge 15/2009. Al riguardo la Circolare precisa, peraltro, che tale considerazione ha comunque valenza solamente nel caso in cui l'amministrazione nel frattempo non abbia proceduto a revocare il preavviso già comunicato al dipendente in considerazione dell'entrata in vigore dell'articolo 6 della legge 15/2009, oppure non abbia mantenuto il dipendente in servizio anche dopo la scadenza del termine semestrale accettando la sua prestazione, “dovendosi intendere in tal caso sopravvenuta una revoca implicita del preavviso già comunicato”. In sostanza, se l’amministrazione aveva provveduto alla risoluzione del rapporto di lavoro in base al testo originario dell’articolo 72, comma 11, del DL 112/2008, non erano considerati necessari, ai fini dell’effettività della risoluzione stessa, né la comunicazione di un nuovo preavviso, né il decorso di un nuovo termine semestrale, “in quanto la legge ha fatto salvi gli effetti del preavviso già comunicato”.

 

Adeguamento ed efficacia dei contratti collettivi vigenti.

 

L’articolo 65 del decreto legislativo n.150 del 2009  (di seguito: “decreto”)ha dettato una serie di norme di diritto “transitorio”, volte a regolare il passaggio al nuovo sistema contrattuale del pubblico impiego definito dalla riforma.

Il comma 1 prevede che entro il 31 dicembre 2010, le parti adeguino i contratti collettivi integrativi vigenti (alla data di entrata in vigore del decreto) alle dispo­sizioni riguardanti la definizione degli ambiti riservati, rispettivamente, alla contrattazione collettiva e alla legge, nonché a quanto previsto dalle disposizioni del Titolo III (il quale disciplina il merito e i premi).

Il comma 2 dispone che in caso di mancato adeguamento ai sensi del comma 1, i contratti collettivi integrativi vigenti alla data di entrata in vigore del decreto cessano la loro efficacia dal 1° gennaio 2011 e non sono ulteriormente applicabili.

Il comma 3 prevede, in via transitoria, con riferimento al periodo contrattuale immediatamente successivo a quello in corso alla data di entrata in vigore del decreto, che una volta definiti i comparti e le aree di contrattazione, l'ARAN avvii le trattative contrattuali con le organizzazioni sindacali e le confederazioni rappresentative. A tal fine sono prorogati gli organismi di rappresentanza del personale anche se le relative elezioni siano state già indette (le elezioni con riferimento ai nuovi comparti di contrattazione, devono comunque svolgersi entro il 30 novembre 2010).

Il comma 4, relativamente al comparto regioni e autonomie locali, fissa i termini di cui ai commi 1 e 2, rispettivamente, al 31 dicembre 2011 e al 31 dicembre 2012.

Il comma 5 stabilisce che le disposizioni relative alla contrattazione collettiva nazionale si applichino dalla tornata successiva a quella in corso alla data di entrata in vigore del decreto.

 

 

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